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BIBLIOTECA DE
JURISPRUDENCIA,
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TEODORO MOMMSEN
TRADUCCIN DEL ALEMN
POR
P. DORADO
Profesor de Derecho en la Universidad de Salamanca.
Precio: DIEZ PESETAS
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CORTE
SUPRE
-
8 AGO
1996
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LA ESPAA MODERNA
Fomento, 7.
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DERECHO
PENAL
ROMANO
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BIBLIOTECA DE
JURISPRUDENCIA,
FILOSOFA HISTORIA
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POR
TEODORO MOMMSEN
TRADUCCIN SEL ALEMN
POB
P. DORADO
Profesor de Derecho en la Universidad de Salamanca.
CORTE
SUPREMA
9607
BIBLIOTECA
PRIMERA PARTE
*n \>S
LA ESPAA MODERNA
Fomento,
7.
ES PROPIEDAD
ESTABLECIMIENTO TIPOGRFICO DE IDAMOR
MORENO,
Calle BUco de
Garay, 9^Ttlf.
t.OtO.
ADVERTENCIA
Para entender bien esta
obra,
es conveniente cono
cer la
que
el mismo Mommsen tiene escrita sobre el
Derecho
pblico romano, cuyo Compendio
se halla tra
ducido al
espaol,
formando
parte
de esta misma Bi
blioteca.
PROLOGO
Estn
perfectamente conformes,
tanto los
juriscon
sultos como los historiadores
y
los
fillogos,
en
que
no
existe una ciencia del Derecho
penal
romano. Mi
deseo,
y
hasta cierto
punto
tambin mi
esperanza,
es
que
el
presente
libro llene el vaco
que
tan menudo se siente.
Que
las tentativas hechas anteriormente en este sen
tido no
hayan
sido enteramente coronadas
por
el
xito,
se debe en
parte
la falta ms menos accidental de
objetivo,
de fin
adecuado,
y
de ios necesarios
requisitos
previos para conseguirlo.
Si se
quiere que
el Derecho
penal
del sacro romano
Imperio,
la
Carolina
y
lo construido
despus
sobre estas
bases
queden
incluidos en
semejante estudio,
en tal
caso,
la manera como se
procede puede
hacer
imposible
la
realizacin de lo
que
se
pretende, que
es
exponer
el De
recho
de los romanos.
Pero
aun limitado el examen al Derecho romano tra
dicional,
hay que
advertir
que para
hacer una
exposicin
cientfica del mismo es
necesario,
no solamente incluir
en ella
aquella parte
del Derecho
privado que
se refiere
Iob
delitos,
sino
tambin,
y principalmente, compene
trar
y organizar
en un solo
cuerpo
de doctrina el Dere-
i
9
EL DESECHO PENAL BOUANO
cho
penal y
el
procedimiento penal.
Sin entrar ahora

examinar
si la
separacin
entre el Derecho civil
y
el
pro
cedimiento civil romanos ha sido no beneficiosa
para
estas
disciplinas,
lo
que podemos asegurar
es
que
el De
recho
penal,
sin el
procedimiento penal,
es un
mango
de
pual
sin
hoja, y
el
sin el Dere
cho
penal,
es una
hoja
sin
mango.
Debe aadirse
que
el Derecho
penal ocupa
un
lugar
intermedio entre la
jurisprudencia y
ia historia. Para
muchos
fillogos
ha sido
difcil,
en este orden de
estudios,
tratar cuestiones de
jurisprudencia, y para
muchos
ju
ristas lo ha sido el tener
que
enfrascarse en estudios fi
lolgicos,
aun solamente en
aquella
extensin
que
les era
indispensable.
El Derecho criminal romano es una
parte
dla
jurisprudencia rmanaj pero
en
ninguna
otra es
tn tan indicadas como en sta las
investigaciones
his-
trico~arqueolgicas.
No me hubiera
yo
aventurado
acometer esta
empresa,
si no hubiese
podido apoyarme
al efecto en mi Derecho
pblico
romano;
as
que
el
pre
sente
trabajo
debe ser considerado como una continua
cin
y
un
complemento
de la obra
citada,
sin
embargo
de
que
difiere de ella en el
mtodo, y
de
que
no
concluye
como ella en
Diocleciano,
sino en Justiniano.
Ciertamente,
el hecho de reunir en un solo
organis
mo cientfico el Derecho
penal y
el
procedimiento penal
aumenta el horizonte del estudio en manera considera
dlo, yi por
otra
parte,
la circunstancia de
que hayamos
de
perseguir,
hasta cierto
punto,
la evolucin
jurdica
romana travs de un
perodo
de mil
aos,
es otro
motivo
que
dificulta
y
estorba
grandemente
as la inves
tigacin
como la
exposicin.
Por lo cual me he visto cons
treido,
no solamente
pasar por
alto muchas
particu
laridades de los
tiempos posteriores,
tal
y
como las
pre
sentan sobre todo las
colecciones de
constituciones,
sino
POR TEODORO MOMMSEN 3
tambin abreviar todo lo
posible
la
generalidad
de las
discusiones
y
esclarecimientos. No he
repetido
las
expo
siciones casusticas
que
se encuentran en las
fuentes,
sobre todo en lo relativo los delitos
privados y
al adul
terio. No
pocas
cuestiones
generales,
como las
tocantes
al dolo
y
la
culpa, pertenecen
al Derecho
comn,
y
por
eso
aqu
solamente
puede
hablarse de ellas en los
reducidos lmites
que
lo consiente el
Derecho
penal.
A
menudo,
el
jurisconsulto
echar de menos lo
jurdico, y
el
investigador
de asuntos histricos la
historia;
pero
quiz,
tanto el
primero
como el
segundo,
encuentren
aqu
lo
que
necesiten fuera del crculo de su
propia
com
petencia.
He tratado tambin de acomodarme en cierta
medida las
fuentes;
no me ha sido
posible
hacer lo
mismo con la literatura moderna. La necesidad es un
motivo
jurdico
de
exculpacin.
Si el libro se hubiera
escrito con sentido de
controversia,
se habra evitado
sin duda muchos defectos
que contiene,
se habra li
brado de ciertas
lagunas, y,
en
general,
hubiera satis
fecho bastante ms en el detalle. Pero entonces habra
alcanzado,
cuando
menos,
doble extensin de la
que
tie
ne,
siendo as
que ya
en la forma
presente gustar
tan
poco
al lector como le
gusta
al autor.
Y,
sobre
todo,
es
seguro que
no habra
llegado
verse concluido. Todo
pasa,
incluso el hombre. Ha de serle concedido al escritor
contar con et
plazo
de vida
que
an
puede
restarle.
Tengo que
dar las
gracias
los Sres. Carlos
Binding,
Otn Hirschfeld
y
Ernesto von Simson
por
haber corre
gido
las
pruebas, y
al ltimo tambin
por
haber tomado
sobre s la tarea de hacer el ndice de
materias;
si aun
con esto no faltaran
errores,
no es
poco
el
trabajo que
me ban ahorrado.
T. Mommsen.
Charlottenburgo,
29 de
Agosto
de 1898.
DERECHO PEML ROMANO.
LIBRO PRIMERO
Naturaleza
y
lmites del Derecho
penal.
CAPTULO PRIMERO
LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO
Vamos
exponer
en este libro el Derecho
y
el
pro
cedimiento
penales
de la comunidad
romana,
desde sus
comienzos hasta la
legislacin
de Justiniano.
La ciencia
jurdica
de los romanos divida el sistema
total del Derecho en dos
mitades,
saber: en Derecho
pblico,
esto
es,
el referente los
organismos y
rdenes
interiores de la
comunidad, y
sus relaciones con los
dioses,
con otros Estados
y
con los miembros
pertene
cientes la comunidad
misma,
organismos y
rdenes
los
que
sta daba
vida; y
en Derecho
privado, que
com
prenda
los
organismos y
rdenes tocantes la situacin
jurdica
de loa
particulares
individuos
que
formaban
parte
de la comunidad
y
las relaciones de unos con
otros,
relaciones
que
determinaba
y regulaba
la
propia
comunidad. De
aquel
sistema total
jurdico partieron
las
concepciones
romanas en
general, concepciones
sim
tricas,
proporcionadas;
el llamar ius al orden
jurdico,
iudidum la
condena, (ab)solvere
la
absolucin,
indi
ca
que
estas varias cosas eran
partes
de un mismo todo
6 EL DERECHO PENAL ROMANO
El
Derecho
penal
reconoca como base el
concepto
de
obligacin moral,
en cuanto el Estado haba tomado
sobre s la misin de
ponerlo por
obra.
Una
obligacin
moral
cuya
observancia
prescribe
el Estado es
una
ley
penal;
la inobservancia de tal
precepto
es el
delito;
el
mal
que impone
el Estado
aquel que
no ha observado
la
prescripcin
es la
pena.
El delito se considera como
borrado
por
la
pena,
con lo
que
se restaura el orden
p
blico. La
concepcin
de
que
la
pena
hace cesar la
culpa,
concepcin que apenas
se encuentra en el Derecho
penal
ya
desarrollado,
dominaba de un modo absoluto en los
comienzos del Derecho
penal,
as en el
pblico
como en
el
privado:
cuando no se conoca
ninguna
otra manera
de
castigar pblicamente
al vivo sino la
muerte, y
toda
ejecucin
era un sacrificio
expiatorio
ofrecido la divi
nidad
ultrajada;
cuando el Derecho
penal privado
tuvo
origen
obedeciendo la doble idea de la retribucin
(ta-
lio) y
de la indemnizacin
(damnum, poena),
entonces fue
una realidad viviente
y poderosa
la consideracin del
delito
y
de la
pena
como deuda
y pago,
como extincin
de la
culpa por
el
padecimiento.
En el Derecho
penal
se
hallan
incorporadas,
formando un todo
unitario,
de una
parte,
las
obligaciones
morales del hombre frente al Es
tado
que pertenece, y
de otra
parte,
sus
obligaciones
morales frente otros
hombres. La
jurisprudencia
ro
mana no conoci ni
pudo
conocer esta
unidad;
el
proce
dimiento
penal que
se verificaba ante los
Comicios
y
el
magistrado perteneca
al Derecho
pblico,
mientras
que
el
procedimiento
ante los
jurados para
conocer de
los delitos
perteneca
al Derecho
privado.
Sin
embargo,
no
pudo
renunciarse la
organizacin
unitaria del De
recho
penal.
El elemento
fundamental de la
ley
moral
violada, y
la
consiguiente
necesidad
de la
retribucin
llevada cabo
por
el
Estado,
lo incluan lo mismo la una
que
la otra de las dos esferas
dichas, y parece que
la
diferencia entre
ellas,
relativa si esta retribucin ha
ba de hacerse
por
medio del
procedimiento pblico,
con intervencin de los
rganos polticos,

por
el
pro
cedimiento
privado,
era una diferencia meramente exte
rior
y accidental;
de la
propia
suerte
que
es
imposible
hacer
depender
el modo de estudiar cientficamente el
hurto de la circunstancia de
que
el mismo revista la
forma de
peculado
la de f
urtum,
de
que
en
tiempos
posteriores
se
empleara
en su
procedimiento
la accin
civil de hurto la
cognitio
del
magistrado, y
de la
pro
pia
manera
que
es
imposible
dividir las
injurias, segn
que
su conocimiento
correspondiera
los
Comicios,
al
gran
tribunal de los
jurados,
los
jurados privados.
Que

pesar
de la diferencia
y separacin
de los
pro
cedimientos,
la ciencia
jurdica
romana consider
y
or
ganiz
desde
luego
los
conceptos
fundamentales del de
lito
y
de la
pena
como dos esferas de
principios jurdicos
comunes, que
se
completan recprocamente y que
for
man el trmino
opuest
al de los
principios jurdicos que
no hacen relacin al
delito,
nos lo demuestra no tan
slo el estudio de los delitos
particulares,
los cuales no
se nos
presentan
de un modo vivo
y completo
hasta
que
surge
la
separacin y
delimitacin entre el Derecho
p
blico
y
el
privado,
sino tambin la notable
leyenda (que
pertenece probablemente
los ltimos
tiempos
de la
Repblica), segn
la cual las dos referidas esferas estu
vieron reunidas en otro
tiempo,
hasta
que,
reinando Ser
vio
Tulio,
se
instituy
el tribunal romano del
jurado.
Adems de la materia
que
vamos
exponer aqu,
existan, pues,
el Derecho
poltico
del
Estado,
el Dere
cho
religioso

sacral,
el Derecho referente
al
patrimo
nio de la comunidad Derecho
fiscal, segn
se le denomi
n en los
tiempos posteriores
del
Imperio, y,
finalmente,
todo el
Derecho,
privado,
la materia de libertad
y
del es
tado de no
libertad,
del matrimonio
y
de la
casa,
de lo
mo
y
lo
tuyo,
con exclusin de las reclamaciones hechas
por
los
particulares
lesionados,
las euales tuvieran su
fundamento en la
culpabilidad
moral. Bien
puede
decir
se
que
esta delimitacin del Derecho
penal,
sobre todo
en una esfera definida
por
abstraccin
y
no
por
tradi
cin
cientfica,
no se realiz sin cierta violencia
y
sin
cierta sutileza. El Derecho del
Estado, especialmente
la
organizacin
de las
magistraturas,
era condicin
pre
via tanto
para
el Derecho
penal pblico
como
para
el
privado, y
con frecuencia
hay que
estarse remitiendo
l
penetrando
en el
campo
del mismo de un modo ex
preso.
El
procedimiento penal pblico
formaba
origina
riamente una
parte integrante
del Derecho
sacral,
en
cuanto el
mismo, segn
se demostrar en el
captulo pri
mero del libro
quinto,
tenda la
expiacin por parte
de
la
comunidad, concepcin
sta de la cual se libr
segu
ramente desde
poca temprana
el
procedimiento
crimi
nal. Si los
impuestos y
las
aduanas,
cosas
pertenecientes
al derecho
patrimonial
de la
comunidad,
no los encon
tramos incluidos en el Derecho
penal,
es
preciso
conce
der,
en
cambio,
como se ver en el
correspondiente
ca
ptulo
del libro
quinto, que
entre la
pena pecuniaria
establecida
por
la
ley y
los
impuestos
no exista
ningu
na diferencia
intrnseca,
y que
la lnea divisoria
que
entre ellos se estableca en materia
procesal
era
perfec
tamente arbitraria.
Finalmente,
en cuanto toca al dere
cho
privado
de
crdito,
la diferencia entre el deudor de
dinero
y
el ladrn tena sin duda un
fundamento en la
misma naturaleza de las
cosas; pero

una
separacin
rigorosa
entre ambas esferas slo
puede llegarse
por
medio del derecho
positivo, y singularmente
aplicando
la
regla, segn
la cual los herederos slo se les trasmi-
tan los crditos no
provenientes
de delitos. Esta delimi
tacin fue hecha con suma
precisin, y
sin
gran
dificul
tad
podemos
nosotros tomarla como base
para
nuestro
estudio. En el
donde no se dife
rencian esencialmente las reclamaciones de ndole
pri
vada
procedentes
de delitos
y
las no
procedentes
de de
litos,
solamente
puede
tratarse con brevedad de las ori
ginadas por
delitos
privados.
Nuestra
exposicin
del Derecho
penal
ha sido dividida
en cinco
libros,
el
primero
de los cuales trata de la natu
raleza
y
lmites del Derecho
penal;
el
segundo,
de las au
toridades
penales;
el
tercero,
del
procedimiento penal;
el
cuarto,
de los varios delitos en
particular, y
el
quinto,
de
las varias
penas
en
particular.
Se ha
prescindido
de la
peligrosa
divisin en
perodos; as, que
en cada
captulo
se halla reunido todo cuanto de la materia
hay que
decir
en todos los
tiempos.
La divisin en
preceptos jurdicos y
realizacin del
derecho, ,
como suele
decirse,
en de
recho sustantivo
y procedimiento,
divisin
que
desde el
punto
de vista cientfico es difcil
siempre,
se
presenta
como inadecuada sencillamente
por
lo
que
las materias
criminales se
refiere,
y
no es lo
que
menos me ha estor
bado
para
la conveniente
organizacin
literaria del tra
bajo.
T no
hay
duda de
que,
en
parte,
debe atribuirse
esto mismo el hecho de
que

ningn jurista
le
satisfaga
el Derecho
penal
romano. La
fijeza
formal ideal de con
ceptos
fundamentales
que
es caracterstica del Derecho
privado
romano no se trasmiti sino en limitada medi
da la ms
importante parte
del Derecho
penal,
la
parte
ms
importante
con
mucho,
sea la del Derecho
penal pblico;
sobre
todo,
el delito ms
antiguo, y
el
que
en todo
tiempo
tuvo
mayor importancia,
el crimen contra
el
Estado,
se
distingui siempre por
la falta de
fijeza y
determinacin,
siendo los Comicios con el
magistrado
quienes
lo definan
y quienes
su arbitrio sealaban la
correspondiente pena.
Con
todo,
el Derecho
penal
roma
no no es meramente un
complemento
necesario del Dere
cho
pblico
de
aquel pueblo,
sino
que
su conocimiento es
tambin
indispensable para explicarse
uno
y
tener
per
fecta conciencia del Derecho
privado
de Boma.
Podemos aadir
aqu
lo
que
desde el
punto
de vista
lexicogrfico
cabe decir
respecto
de los
conceptos gene
rales
y
fundamentales del delito
y
de la
pena.
El abismo
existente entre los dos crculos del Derecho
penal,
entre
el
pblico y
el
privado,
abismo
que
no fue
propio
exclu
sivamente de los
tiempos primitivos,
sino
que
de hecho
nunca
lleg

colmarse,
y que
no debemos
olvidar ni
velar,
se manifiesta claramente en la carencia
que
se ad
vierte,
sobre todo en el
antiguo
Derecho
(y que
vamos
ahora
poner
de
manifiesto),
no
ya
de
conceptos gene
rales,
pero
s de
expresiones generales.
No
hay
duda de
que
el delito en
general
se
design
antiguamente por
medio de una
denominacin, que
lo
mismo se
aplicaba
los
comprendidos
en la esfera del
Derecho
pblico que
los
comprendidos
en la del Dere
cho
privado, y que
no era
privativa
de
ningn
delito en
particular.
Esta denominacin fue la de noza 6
nozia;
la
primera
era la forma
antigua, pero
el uso fue haciendo
que predominara
la
segunda.
El valor de ambas era el
mismo,

saber: tanto
segn
su
trasparente derivacin,
como
segn
el uso
que
de ellas se
haca,
significaban
dao, y, por
lo
tanto,
eran adecuadas
para
abarcar los
delites de las dos referidas
esferas,
en cuanto el dao
poda
ser inferido tanto al Estado como los
particula
res.
Pero,
en sentido
tcnico,
dicha voz noza noxia so
lamente era
aplicable
al delito cuando vena
hacerse
responsable
de
l,
no el delincuente
mismo,
sino un ter
cero,
el
cual,
para
librarse de esta
responsabilidad,

pa
gaba
el daocausado
nozam sarcire
entregaba
en
pro
piedad
al daado el ser individuo
que
haba
producido
el dao
nozae(*=ob
noxam)
dar$. As
aconteca,
de un la
do,
en los casos de
ultraje

agravio
internacional,
cuan
do el Estado romano
entregaba"
al ciudadano
culpable

la otra comunidad Estado
perjudicado, y por
otra
parte,
en los casos de delitos
privados,
advirtiendo,
no
obstante,
que
se
aplicaba
tal denominacin
predominantemente

los daos causados
por
los hombres en las
cosas,
y que
se fue
dejando
de
emplear
con
respecto
los daos en las
cosas causados
por
animales,
y
al hurto. Cuando se
perse
gua personalmente
al autor de un
delito,
ste no era una
noza;
por consiguiente,
la
perduelin y
el homicidio no
entraron nunca dentro de este
concepto;
nozius no era el
que
cometa un
delito,
sino el
que
verificaba dicha entre
ga
causa de un delito. No se conoca una condena
pe
nal la
entrega por noza,
sino
que
sta
representaba
en
el Derecho
pblico
un
expediente
recurso de
que
se
echaba mano
para
librar la comunidad de la
punicin
divina
que
se haba hecho
acreedora,
y
en el Derecho
privado,
un
subterfugio

que
se acuda
para
librar al de
mandado de la condena de
que
tena
que responder por
un individuo
que
se hallase sometido su
potestad.
Prescindiendo de las
expresiones ajenas
la
lengua
jurdica, podemos
decir
que para
denominar el delito
haba dos
palabras
con
alguna pretensin
de valor tcni
co,
y que
la vez eran de un uso
y
de una
aplicacin ge
nerales: las
palabras
crimen
y
delictum.
Crimen,
de
ttpvuv?
cerner,
esto
es,
cribar
y separar,
es
la voz
que
sirve
para designar
el
objeto que hay que
cri-
12 L DERECHO PENAL RUMANO

~
t
bar,
lo mismo
que
semen
designa
lo
que hay que
sembrar.
La
criba,
lo
que
sirve
para
cribar,
es crt&rwn. La
injusti
cia, prescindiendo
del acto de su
persecucin
ante los
tribunales,
no se llamaba
crimen,
como
tampoco
se llama*
ba as el acto de hacer valer ante los tribunales una
pre
tensin
que
no
incluyese
una
injusticia.
La
aplicacin
inmediata de tal
significacin
la administracin de
jus
ticia es comn la
lengua
latina con bus
hermanas.
Crimen
representa aqu
la
inculpacin
de una
injusticia;
es,
pues,
una voz
procesal;
es el asunto
que
se
presenta
ante el
juez para que
lo resuelva. En vista de esta
pro
cedencia,
lxicamente
comprobada, y
en vista del
uso,
tanto de
expresiones griegas
afines
stas,
como tam
bin de las dems
expresiones
latinas
pertenecientes

la misma
cepa, apenas
cabe duda de
que, primitivamen
te, crimen,
lo mismo
que
iudicvwm
y legis actio,
y
en
gene
ral todas las voces referentes las contiendas
jurdicas,
abrazaban todo el
campo
del Derecho en
general, y
ser
van
para designar
la accin
demanda,
cualquiera que
fuese la
especie
de sta. Pero con el uso
adquiri
la
pa
labra de
que
tratamos un colorido
tico,
significando,
no
ya
la
inculpacin
de una
injusticia,
sino la
inculpacin
de un delito. Nunca se
aplic
la
palabra
crimen la ac
cin demanda de carcter
puramente
patrimonial,
sino
que
se concret la esfera de los
delitos;
pero aqu
se
hizo uso de
ella,
tanto con
respecto
los delitos
privados,
como tambin
y
con mucha
mayor
frecuencia
con re
lacin los delitos
pblicos.
Con este carcter de
gene
ralidad se sirvi de ella la ciencia
jurdica
de la
poca
del
Imperio, igual que
se
sirve la
ciencia de
nuestros
das;
sin
embargo,
la voz sinnima
de
ella,
delictum,
de
que
ahora vamos
tratar,
ha
llegado

adquirir
antes
carta de naturaleza en el uso
cientfico.
Lo
que
sucedi con la
palabra crimen, pero
slo en
poca posterior y
de un modo
incompleto,
sucedi desde
luego, y
con
mejor
resultado,
con la
palabra
delictum. La
cual indica
propiamente
el acto de
resbalar,
la
comisin
de una falta
y, puesto que
la encontramos
frecuente
mente
fempleada ya por
Plauto,
sin relacin un hecho
penal
concreto
que
conmueva todos los fundamentos de
la moralidad comn
,
y
con un valor tico
,
es
perfecta
mente adecuada
para designar
en el Derecho
penal
el de
lito como tal. En el
lenguaje
corriente,
se
aplicaba
tam
bin indistintamente los delitos
pblicos y
los
priva
dos,
para
diferenciarlos
rigurosamente
del auxilio
jurdi
co no
punible.
No tena colorido
alguno retrico, y por
lo
mismo era
muy apropiada para
el uso cientfico.
Pero,
se
gn
todas las
probabilidades,
en la ciencia
jurdica
misma
no se
introdujo
desde
luego,
ni
adquiri
toda su
generali
dad hasta
poca muy posterior.
Parece
que
desde el mo
mento en
que ocuparon
un
lugar
en el sistema del Dere
cho civil las
accionespenales,
lo cual aconteci
principios
del
Imperio,
se
emple
esta
palabra genrica para desig
narlas, y
desde entonces se form sin el menor
trabajo
la denominacin comn de delicia
privata.
Todava en la
coleccin
justinianea
de
disposiciones legales
no encon
tramos la fusin exterior en un solo
cuerpo
de las accio
nes
privadas
con las
pblicas,
fusin
que
no
aparece
hasta los
digestos
del mismo
emperador.
Pero en el uso
de la
palabra
tenemos
ya
la
prueba
de
que
se haba sen
tido el carcter unitario
del
Derecho
penal largo tiempo
antes de
que
se verificase esta unin exterior.
Siempre,
sin
embargo,
resulta ser un hecho caracterstico el de
que
no
lleg
elaborarse una voz cientfica
para
denominar
el
delito,
sino en
poca
avanzada
y despus
de luchas
y
dificultades.
14
EL DERECHO PENAL ROMANO
El trmino correlativo del delito es el de su retribu
cin, pero
ordenada
y ejecutada por
el
Estado,
sea la
pena.
Mas tambin este
concepto
fue elaborndose
y
ad
quiriendo
un sentido
general poco

poco, y
slo en
tiempos posteriores, y por
virtud de una traslacin
muy
extraa,
vino existir una
expresin
de valor
general y
reconocido en
semejante
materia. Los
grados

etapas
que
al efecto conviene tomar en cuenta no
podemos
ex
ponerlos
convenientemente en este libro sino en
parte,
al tratar de la
punicin domstica;
en
parte
tambin los
estudiaremos en el libro
cuarto,
sobre todo al
ocuparnos
del
hurto,
y
en
parte
en el
quinto,
al hablar de la
pena
de muerte
y
de las
penas pecuniarias.
Ahora vamos re
coger
lo ms
esencial, y singularmente
lo
que
la termi
nologa
se refiere.
Desde el momento en
que
existe la
comunidad,
exis
te tambin la
posibilidad
de
que algn
miembro de ella
la cause dao
por
medio de un acto
propio, y
existe,
por
consecuencia,
la necesidad de
que
el Estado reclame la
correspondiente
retribucin de este dao. La
lengua
de
los romanos no tuvo
palabra alguna que
sirviera
para
designar
de un modo
general y
oficial esta circunstancia.
La
ejecucin
del
culpable,
sea el
supplidum, puede
con
siderarse sin duda como tal con relacin los
tiempos
primitivos, supuesto que
en el ms
antiguo procedimiento
ante los Comicios con el
magistrado
no se conoca nin
guna
otra
pena
ms
que
el
suplicio.
Pero tan
pronto
como fueron trasladadas de la esfera de la coercicin
la del Derecho
penal
las multas
indemnizaciones en
animales
y
en
dinero,
cosa
que
aconteci en
poca
bien
temprana,
comenz sentirse la falta de una
palabra
que tradujera
exactamente el
ampliado
concepto
de la
pena pblica.
Todava en
mayor grado
se careca de ter
minologa precisa
en el
campo
del
Derecho
penal pri-
vado. El cual tena
por
base el
pensamiento
fundamen
tal de la
retribucin
justa y aprobada por
la comuni
dad,
retribucin
que
se realizaba inmediatamente en
forma de
pena capital
de
talin,
bien en
cualquiera
otra con la
que
el
perjudicado
se mostrase conforme. No
tenemos noticia de
ninguna expresin
comn
genri
ca
que
abrazase todas las
penas privadas
en esta
grand
sima extensin de su
concepto, concepto que
el derecho
de las Doce Tablas nos
presenta ya debilitado, y
el cual
qued probablemente
trasformado del todo no mucho
tiempo despus.
La solucin
pago
de la deuda contra
da
por
el delito
privado,
solucin
que
evidentemente
fue
potestativa
en un
principio, pero que ya
en las Doce
Tablas se hallaba
prescrita para
la
mayor parte
de los
delitos de esta clase en forma de
pago pecuniario obliga
torio,
se denominaba damnum en la
antigua lengua jur
dica,
palabra que, etimolgicamente, significaba entrega
donacin, y que
se
empleaba especialmente
como sus
tantivo en relacin con los delitos
privados,
lo menos
cuando se trataba del hurto
y
del dao en las cosas.
Damnum
era,
pues,
el
dinero,
la donacin
que entregaba
el demandado al demandante en
concepto
de
expiacin,
de
pago
de un delito. Por el
contrario,
cuando se trata
ba de
igual
donacin
pago por
causa de lesiones cor
porales,
las Doce Tablas se servan de la
palabra griega
poena,
referente los
prstamos. Luego que
todos los
delitos
privados
se
aplic
el sistema de la
prestacin

pago pecuniario obligatorio, dej
de usarse con relacin
los mismos una de las
palabras que
servan
para
de
signar
dicho
pago, y probablemente dej
de usarse
por
que
no se senta ni
perciba
bien claramente el valor
originario que corresponda
la voz relativa los
prs
tamos;
entonces
ya qued
como
palabra
nica
para
designar
todo
concepto
de
punicin

pago
en
general
la
voz
poena,
sin
distinguir
entre las
pblicas
y
las
priva
das
incluyendo
en tal
concepto
las indemnizaciones
por
los daos
procedentes
de los delitos.
Dicha
voz
poena
se
aplicaba
en tal sentido lo mismo en el
lenguaje
tc
nico
que
en el usado en la conversacin
ordinaria.
La
adquisicin
de este sentido
amplio por
la
palabra que
nos
ocupa
es la
prueba
decisiva
de
que
los delitos en
general
fueron
incorporados
en un solo
sistema, y
es el
mejor signo
de
que
el Derecho
penal
romano vino
constituir realmente un todo unitario. No
podemos
de
terminar con
precisin
cundo comenz
adquirir
la
voz
poena
este
amplio significado;
lo
que podemos
ase
gurar
es
que
en los
siglos posteriores
de la
Repblica
ya
se la
empleaba
conocidamente en tal sentido. Tam
bin la
pena
convencional de
que
se haca uso en el de
recho no
correspondiente
la materia de delitos tena
en el fondo este mismo
concepto
tico.
Resulta, pues, que
en e Derecho
penal
romano no
existieron desde un
principio
voces adecuadas
que
sir
viesen
para designar
el delito
y
la
pena
en
general;
sin
embargo, para
esta ltima se
introdujo ya
en
poca
tem
prana
la
palabra poena, y para
el
primero
se introdu
jeron
en
tiempos posteriores
las
palabras
crimen
y
de
lictum.
CAPITULO II
LA PUNICIN DOMSTICA
Ya el
poder
romano de
punicin domstica, que
fue
el
origen
del sistema
poltico
de este
pueblo,
muestra
los elementos constitutivos del

saber: la
injusticia
moral,
la
comprobacin
de la misma
y
su
retribucin,
las bases
para
hacer la
fijacin y
de
terminacin del
delito,
la
regulacin
del
proceso penal
y
el establecimiento del sistema de
penas aplicables,
Pero estos
principios
formaban todava dentro del h-
orar domstico una unidad
indeterminada,
como sucede
con todo
germen.
Las dos esferas
que
el Derecho
pe
nal
abraza,
es
decir,
la
propia
defensa del Estado en
caso de haberse causado
dao la
comunidad, y
la
intervencin del mismo Estado entre la
persona que
daa
y
la daada cuando el dao recae sobre un
parti
cular,
existan en la
punicin
domstica, pero
refundi
das
indivisibles, puesto que
el
jefe
de la
casa,
lo mis
mo
proceda

castigar
las
injusticias
de
que
l
propio
fuese
vctima, que

castigar,

peticin
del
perjudicado,
los delitos cometidos dentro del crculo de la familia
por alguna persona
de las
pertenecientes
ella contra
2
otra,

por
un miembro de la familia contra un extrao.
El
poder
ilimitado del
jefe
de la casa sobre los indivi
duos
que
formaban
parte
de sta era esencialmente
igual
al
que
tena el Estado sobre los miembros de la
comunidad
poltica;
basta
recordar,
en
efecto,
el de
derecho de vida
y
muerte,
contenido lo mismo en el uno
que
en el
otro,
y
las facultades
semejantes
de dar en
noxa
que
ambos
correspondan (p. 11).
Si es ver
dad,
como
veremos, que
el
poder
de
punicin
domstica
se
ejercitaba
sin
que
se le hubiesen determinado for
malmente las acciones
que
haba de considerar como
delitos,
ni tuviera un
procedimiento fijo

que
hubiera
de
atenerse,
ni
penas
sealadas
por
la
ley,
mientras
que
todo esto vino formar
parte
del sistema
penal
del Es
tado,
tambin lo es
que, por
un
lado,
en Roma se
parti,
tericamente al
menos,
de la idea de
que
la
potestad
punitiva
de los
magistrados
era en su
origen
enteramen
te tan ilimitada como la del
jefe domstico, y que, por
otro
lado,
las
leyes,
todas las
leyes
no
significaban
otra
cosa sino lo
que
en la casa
significaban
las rdenes
dadas
por
el cabeza de
ella;
es
decir, que
las
leyes
no
eran sino autolimitaciones
que
el Estado se
pona, pero
las cuales
poda dejar
sin efecto la misma comunidad
que poda darlas,
y que, por consecuencia,
mientras obli
gaban
incondicionalmente los miembros de la comu
nidad,
al Estado slo le
obligaban
de una manera
provi-
'
sional,
hasta tanto
que
l
quisiera
atenerse ellas. As
como
para
conocer un ro es
preciso
averiguar
sus fuen
tes,
as tambin el Derecho
penal
romano no
puede
ser
bien
comprendido
si no se estudian sus
bases en el
ejer
cicio de la
punicin
domstica.
Pero no solamente fue el
poder
domstico el
germen
de la
comunidad,
y
el
jefe
de la casa el
modelo del ma
gistrado,
sino
que
tambin
dentro de la
comunidad mis-
POR TEODORO MOMMSEN
19
ma subsista dicho
poder
domstico
y prouedli
casti
gar
delitos cometidos
por
las
personas sujetas
l. La
llamada
jurisdiccin
domstica es
sencillamente una
contradiccin en los
trminos,
y
fue tan
desconocida en
el Derecho
romauo,
como fcil
y
corriente es en el mo
derno;
la
jurisdiccin
estriba en el
poder que
tiene la co
munidad sobre los
individuos,
y
este
poder
es tan
dife
rente del del
propietario
sobre sus
cosas,
como lo es el
rbol de la semilla: no es un
poder
absoluto
ilimitado,
como el del
propietario,
sino un
poder
concedido
y regu
lado
por
el orden
jurdico.
Sin
embargo,
al individuo so
metido la
potestad
domstica
poda
sin duda
exigrsele
responsabilidad por
los delitos
que cometiere,
tanto
por
el
jefe
de la
familia,
en virtud de su
propiedad,
como
por
el
Estado,
en virtud de su
soberana; y
si bien este
pro
cedimiento domstico no
pertenece
al verdadero Derecho
penal,
ain
embargo,
no debe
prescindirê
del
mismo, ya
para que
se vea bien manifiesta la
oposicin
entre uno
y
otro, ya
tambin
porque
el derecho de
potestad
domsti
ca se
ejercitaba
veces concurrentemente con el Dere
cho
penal
del
Estado,
y
otras veces era
complementario
de este ltimo.
Al Derecho
privado
es al
que corresponda
determi
nar
quines
eran los individuos con
capacidad
de obrar
sobre los cuales se extenda la
propiedad,
esto
es,
en el
respecto que aqu
nos
interesa,
el
poder
domstico. Ante
todo, pertenecan
esta
categora
los
esclavos,
con rela
cin los cuales la
originaria
identidad entre la
propie
dad
y
el
poder
domstico se mantuvo hasta
poca muy
avanzada.El liberto solamente se
equiparaba
al esclavo
en el caso de
que
la manumisin no hubiera sido
plena,
en el de
que
el manumitente se hubiera vuelto
atrs,

en el de
que, por
medio de
leyes especiales,
se hubiera he
cho extensiva
la
punicin
domstica los libertos.
La
20 EL DEREOHO PENAL ROMANO
potestad
domstica sobre losdescendientes se diferenciaba
nominaliente de la
propiedad;
sin
embargo,
la situacin
jurdica
de los mismos frente al
padre

jefe
de familia
era,
aun en
tiempos posteriores, igual
en la esencia la
que ocupaban
los individuos no libres.
Lo
propio
acon
teci,
al menos en la
poca primitiva,
con los hombres
personalmente
libres
que
estaban sometidos ala
potestad
domstica,
pero
no en
concepto
de descendientes
y
con
forme al derecho relativo stos.
Segn
el sistema ori
ginario,
la
mujer
estaba
siempre, y por
necesidad,
some
tida la
potestad ajena;
con relacin la
mujer
casada,
el
lugar
del
poder
domstico lo
ocupaba
la
potestad
ma
rital;
la
que
no se hallara
sujeta
al
poder
del
padre
6 del
marido,
estaba sometida la tutela
gentilicia,
la cual en
los
tiempos primitivos
era
equivalente

aquellos pode
res.
Las muchachas
consagradas
al culto de
Vesta,
como
hijas
de la comunidad
que
eran,
estaban
bajo
la
po
testad del
rey, y posteriormente bajo
la del
pontfice
mximo. No
hay,
sin
embargo,
documento
alguno que
acredite, por
lo
que
la tutela
gentilicia toca,
el
ejercicio
de
semejante potestad
en forma de
punicin
sobre las
mujeres por
los delitos
que
hubiesen
cometido;
y
en cuanto
al
poder
marital, tampoco
contamos con otra
cosa, respec
to la facultad de
castigar
las
mujeres,
ms
que
con
algunos
relatos no
histricos,
cuyo propsito
fue ilustrar
los
principios
del
antiguo Derecho;
de los
tiempos
hist
ricos,
hemos de decir:
primero, que
difcilmente se hizo
uso en ellos del
poder
marital de
imponer penas
la mu
jer
en toda su extensin
y
con todas sus
consecuencias,
y
en
segundo lugar, que
la celebracin del matrimonio
que
no
produca
el efecto de hacer entrar la
mujer
en
poder
del marido comenz ser
permitida
en
poca
relativa
mente
temprana.
Es verdad
que
la
antigua
costumbre se
halla
comprobada por
el uso
posterior
de encomendar al
marido los
parientes
la
ejecucin
de la
pena impues
ta la
mujer por
los
rganos
del
Estado,
y
tambin
por
el uso
que
encontramos en la
poca
del
Imperio, segn
el cual los ms altos
tribunales,
que procedan
libre
y
discrecionalmente,
delegaban
en las causas
que
nos re
ferimos hasta la facultad de
prouuuciar
la sentencia.
Pero si en lo dems el
poder punitivo
domstico sobre
las
mujeres
era en los
tiempos histricos,
entre los roma
nos,
una institucin
que
haba
ya desaparecido,
el
poder
del
padre
sobre las
hijas
de familia
contiuu,
en
cambio,
ejercitndose
an
posteriormente, y
sobre
todo,
el
poder
pontifical punitivo
sobre las
jvenes consagradas

Vesta,
no slo
sigui
reconocido de derecho
y pi-actiendose
de hecho hasta el momento en
que
el Cristianismo fue
declarado
religin
del
Estado,
sino
que
en los casos de
delitos de
lujuria
se
ampli
de un modo
especial,
su
puesto que
se extenda en
semejantes
casos el
procedi
miento aun al varu
que
haba sido codelincuente con la
vestal
culpable,
con lo
que,
en esta
excepcional
circuns
tancia,
la
punicin
domstica hubo de trasforinarse en
un verdadero
procedimiento jurdico formal;
el
pontfice
mximo
proceda aqu
en la forma del
antiqusimo pro
cedimiento
penal
aDte el
magistrado, aconsejado por
sus
colegas, pero por
lo mismo
que
no tena
restringidas
sus
atribuciones ni
por
los Comicios ni
por jurados,
conser
vaba el derecho de vida
y
muerte. No es
posible
decir
que
esta anmala extensin del tribuual del
pontfice
se
remonte hasta los
tiempos primitivos; quiz
el
origen
de
la misma
haya que
buscarlo en
algn
acuerdo del
pueblo,
en
tiempos
relativamente adelantados.
Que
el
poder punitivo regular perteneciente
al
jefe
domstico,
tal
y
como ste lo
ejerca
sobre los individuos
privados
de libertad
y
sobre los
hijos
de
familia,
no era
otra
cosa, segn queda
dicho,
ms
que
el
ejercicio
del de-
recho
que
al
propietario
corresponde, y
no debe
ser, por
tanto,
considerado como derecho
penal,
nos lo demuestra
el hecho de no
hallarse,
con relacin
l,
determinados
de una manera
legal,
ni los
delitos,
ni las
penas,
ni
el
procedimiento;
en todas estas materias
no se conoca ms
limitacin
que
el arbitrio del
depositario
del
poder
en
cada caso concreto.
No era el delito lo
qne
faltaba en la
punicin
doms
tica;
lo
que
no exista era la
fijacin y regulacin legal
del mismo. El
jefe
de la casa
poda proceder por
causa
de toda accin violadora de la
ley
del Estado verificada'
por cualquiera
de las
personas
sometidas su
potestad
domstica,
lo mismo si se trataba de un delito
pblico
que
de un delito
privado; pero poda proceder
no menos
consecuencia de una accin
cualquiera que
no estuviese
prohibida por
las
leyes
del Estado. Desde el
punto
de
vista
moral,
poda distinguirse
el
procedimiento por
de-"
Utos,
el
procedimiento
con fines de educacin
y para
el
buen orden de la
casa, y
el
procedimiento
slo fundado
en el arbitrio
y
en la crueldad del
jefe; pero jurdica-;
mente todos ellos eran
iguales:
se haca liso de la
punicin
domstica cuando
y porque
al seor le
placa.
Sobre
todo,
este
procedimiento
serva
para complementar
el Derecho
penal
del
Estado,
cosa
que
debe tenerse en
cuenta,
sin
gularmente
en cuanto se refiere los comienzos de
la
evolucin
poltica.
De las dos
grandes y muy
bien
sepa
radas esferas
que
abraza el Derecho
penal:
el
procedi
miento de oficio de la
magistratura por
causa de ofensa
inferida la
comunidad,
y
el
procedimiento
de la misma
magistratura por
causa de ofensa inferida los
particu
lares
y

peticin
del
perjudicado,
este ltimo
fue,
sin
duda
alguna,
el
primero que lleg

adquirir
forma en
los
tiempos posteriores;
ha
existido una
poca
en la cual
el
desertor,
el
cobarde,
el
traidor,
eran
castigados, y
en
que, por
el
contrario,
cuando se trataba de daos causa
dos los
particulares,
se
dejaba
la retribucin al arbitrio
del
perjudicado
mismo de los
suyos.
Pero cuando el
delincuente era un individuo
sujeto
al
poder
domstico,
se
aplicaba
en este
terreno, y
se
aplic
desde
antiguo,
el
derecho domstico: falta de un
procedimiento
estable
cido
por
el
Estado,
todo
jefe
de familia
poda
determi
nar la retribucin
que
hubiera de concederse al lesiona
do,
con lo
que pona
cubierto su
persona y
sus bienes
de la reaccin vindicativa
que pudiera ejecutar
este lti
mo. Tal fue sin duda el
origen
del
antiqusimo
sistema
de la noxa estudiado ms atrs
(p. 11), y especial
mente de la fecunda
regla segn
la
cual,
en el caso de
que
una
persona
sometida la
potestad
de un
jefe
de fa
milia hubiera causado
algn
dao un
tercero,
el
jefe
de
familia referido
quedaba obligado,
indemnizar tal
dao
por
va de
compensacin,
6
entregar
el daador
al
perjudicado.
Este
procedimiento, aplicable por igual
ai
homicidio,
al robo
y
al dao en las
cosas,
no era un
procedimiento penal, pero seguramente
sirvi de modelo
para
el
procedimiento
en los delitos
privados:
el cual se
introdujo
en el
procedimiento penal, por
cuanto en el ca
so de dao
producido por
un individuo no
libre,
al
jefe
de
familia
bajo cuya potestad
se hallaba ste le
obligaba
la
comunidad
apagar aquello que ya
antes haban venido de
terminando
y exigiendo
de l la
equidad y
lacostumbre, y
en el caso de ser el daador un individuo
completamente
libre,
el Estado lo trataba de una manera
anloga
aquella
como trataba el
jefe
domstico al daador
que
no
go
zaba de libertad. Claro est
que
tan
pronto
como comen
z
emplearse
el
procedimiento pblico
del Estado en
los delitos
privados, perdi
su
importancia
con relacin
los mismos el sistema de la
punicin
domstica,
sin
que
por
eso
dejara
el mismo de ser
aplicable
los delitos co-
24
metidos
por
los individuos
sujetos
al
poder
domstico.
Con
respecto
los delitos
ejecutados por
las
personas
sometidas este
poder
contra el
propio jefe
de la
casa,

contra
alguna persona dependiente
de
l, siempre que
tales delitos no fueran incluidos en el Derecho
penal p
blico,
no se
permiti
hasta
poca
ms adelantada
ejerci
tar uno mismo la
propia
defensa
jurdica
contra
ellos,
supuesto que
en estos casos no se daba el
requisito
indis
pensable para
el
procedimiento privado,
esto
es,
la exis
tencia de
partes opuestas;
no se
poda
acudir otro me
dio ms
que
la
punicin domstica, que,
como se ha
dicho,
era
complementaria
del Derecho
penal.
El Dere
cho
pblico dej especialmente
abandonada al sistema
domstico,
hasta fines de la
Repblica,
la
punicin
de las
mujeres.
Si las
costumbres daban
poca importancia
alas
faltas
sexuales del
varn,
eran en cambio
muy exigentes
en cuanto la
castidad de las
mujeres; y aunque
es ver
dad
que
el Derecho
penal
de la
poca republicana
no co
noci el
repudio,
el hecho fue debido
exclusivamente
que, para
los casos en
que
se hubiera debido hacer uso
de
l,
se acuda la
punicin domstica,
que ejercitaba
sobre todo el
padre
de
familia,
pero que
tambin
poda
ejercitar,
sin duda
alguna,
en los
antiguos tiempos,
el
marido. El
procedimiento
empleado
contra las vestales
deshonestas no era ms
que
la
aplicacin
las
hijas
de
familia de la comunidad del
procedimiento
de
que
se
haca uso
dentro de la casa contra las
hijas
de familia
deshonestas.
Posteriormente
decay
el sistema de la
pu
nicin
domstica,
hasta
venir
desaparecer
completa
mente; Augusto
entonces lo
sustituy, para
los casos
que
nos
ocupan, por
el
procedimiento
de adulterio
y
estupro,
cargo
del Estado.
Tampoco
exista en el sistema
de la
punicin
doms-
tica un
concepto
de
pena legalmente
fijado,
esto
es,
una
determinacin
legal
de la relacin entre el hecho
ejecu
tado
y
su
correspondiente
retribucin. En el tribunal do
mstico
desempeaban
un
papel predominante,
y
no slo
con
respecto
los individuos no
libres,
sino aun con re
lacin los libres
y
los
libertos,
adems del
suplicio y
los
castigos corporales,
la
relegacin
fuera de
Roma,
mientras
que
el
antiguo
Derecho
penal
del Estado no
conoci esta ltima
pena,
la
cual,
hasta la
poca impe
rial,
no fue introducida en el
mismo,
tomndola del sis
tema de la
punicin
domstica. En este no haba
penas
pecuniarias, pues
el individuo
que
se hallaba someti
do
potestad
no tena
bienes, jurdicamente hablando;
de
hecho,
sin
embargo,
no
puede
haber duda de
que
con
frecuencia se
pona
mano en el
peculio
del
penado,
so
bre todo cuando ste era
equiparado
al
patrimonio,
como
aconteca cuando se trataba de las vestales. No
pudo
haber normas tocante la
proporcin
cualitativa
y
cuan
titativa de la
pena.
Dada la naturaleza de la
punicin
domstica,
era
posible que
el
peor
de ios
ultrajes queda
ra sin
castigo y que
la ms
insignificante
falta llevara
consigo gravsimas consecuencias;
es
ms,
era
posible
que
aun no existiendo falta de
ningn gnero,
la mera
arbitrariedad hiciese lo
que
bien le
pareciera.
Este modo
de
proceder
slo era censurado en tanto en cuanto no
era
permitido
nadie abusar de su
propiedad.
Esta con
cepcin
de la
punicin domstica, cuyas
consecuencias
podan
ser tan
terribles,
no
experiment ninguna
modi
ficacin
que
la dulcificase esencialmente durante la
po
ca
republicana,
si se
excepta
la
ya
mencionada eman
cipacin
de las
mujeres;
es
ms,
aun la manera de tra
tar las faltas de las vestales contra la honestidad como
un delito merecedor de la
pena
de
muerte,
en medio de
una
poca
de tanta
relajacin
de costumbres femeninas
cual es difcil encontrar
despus
otra
que
la
iguale;
aun
esa
manera,
ms bien
que
suavizarse
posteriormente
se
exacerb, y
se exacerb
porque
cada vez- fue
mayor
el miedo
que
se tena 4 los dioses. En los
tiempos
del
Imperio
se fue
gradualmente
limitando la facultad de
imponer
el
suplicio por
va de
punicin
domstica,
como
se dir ms al
pormenor
en el libro IV al tratar del
homicidio:
partir
de la
poca
del
emperador
Claudio,
se
incluy
en el
concepto
del homicidio
la muerte dada
sin motivo bastante un
esclavo, y
desde Constantino
en
adelante,
se estim
igualmente
como homicidio la
muerte
extrajudicial
del
hijo
de familia
y
la del esclavo.
Tambin el tribunal
pontifical perdi,
aun cuando slo
despus
de
Constantino,
la
potestad que
le
correspon
da antes sobre las vestales
y
sobre los
que
cometan
con ellas delitos contra la
honestidad, puesto que
una
vez
que
el
collegium
haca la instruccin sumario de .
la falta
cometida,
era
preciso
invocar la intervencin del
tribunal del Estado
para ejecutar
la
pena.
Sin
embargo,
no
por
eso se
trasform,
en manera
alguna,
el
poder
domstico de
punicin
en un tribunal
domstico;
en la
-
casa,
lo
que
resolva los
asuntos, despus
de la
poca
di
cha
igual que antes,
era el
arbitrio,
si bien ste no
po
da ser
ya
tal
que pudiera propasarse
sin restriccin'al
guna
los
mayores
extremos.
Finalmente,
en el sistema de la
punicin
domstica
.,;
no exista
tampoco
un
procedimiento regulado por
la
ley.
Sin duda
que
tal
punicin
haba de
presentarse bajo
la forma de
ejercicio
del
derecho, y que ya
en la
poca
re-
''
publicana
se
castigaba
como homicida al
padre que
haca
dar muerte
maliciosamente al
hijo que
tena en su
po
der. Pero nunca estuvo
prescrita
una
forma
legal para
el
ejercicio
de la
punicin
domstica, pues
esta
prescrip
cin era contraria la
naturaleza de tal
punicin.
El
sistema de sta
era,
por
su
propia ndole,
inquisitivo,
y
la
interposicin
de la accin era de hecho una de
nuncia. As como el tribunal del Estado era
por
necesi
dad
pblico,
la
puuicin
domstica
pronunciaba
el fallo
dentro de
casa,
en
privado, y por
eso se seal
para
el
tribuual
pontifical
la residencia oficial del Sumo Pont
fice,
la
Regia, distinguindose
as,
aun
formalmente,
del
Verdad
es,
sin
embargo, que
en
los casos
importantes,

cuyo
nmero no
perteneca
el
procedimiento
contra los
esclavos,
pero
s tas
inculpa
ciones
graves
hechas los
hijos
de
familia,
se
exiga,
no
por
la
ley,
sino
por
una costumbre
general
en
Roma,
el llamamiento de
consejeros
asesores
y
la discusin
ante stos del asunto de
que
se tratara. He
aqu por qu
en los
procesos
contra las vestales intervenan
regular
mente todos los
pontfices, y por
lo
que
en las causas
de
pena capital
contra las
mujeres y
contra los
hijos
de familia se llamaba los
parientes y
los
amigos
de
la
casii, y
veces aun varones notables
que
no
per
tenecan sta. La resolucin se
daba,
lo mismo
que
ocurra en todo consiliuvi libremente
pedido, despus
de
oir los
consejeros, y
la daba el Sumo Pontfice cuando
se trataba de causas contra las
vestales, y
el
jefe
de fa
milia cuando de causa* contra las
mujeres
los
hijos.
Solamente observaremos
que
de
aqu
resulta:
por
un
lado,
que
el fallo
que
en tales casos se daba no tena el
valor de una sentencia en sentido
jurdico, y por
otro
lado, que
la absolucin
que pudiera
recaer no era un
obstculo
para que pudiera
entablarse
despus
un
pro
ceso criminal
pblico.
CAPITULO III
DERECHO DE LA GUERRA
La ciencia
jurdica
de los romanos
parta
de la idea
de la
plenitud
de
poder
de la
magistratura.
Conforme
esta
concepcin,
el
jefe
nico
y
vitalicio
que
tena ori
ginariamente
la
comunidad,
sea el soberano
(rez),
mandaba
y dispona
con entero ilimitado
poder
sobre
toda clase de infracciones
faltas,
igual
sobre las de n
dole
religiosa que
sobre las militares
y
las
civiles,
tanto
con
respecto
las cometidas dentro como las cometi
das fuera de los muros de la
ciudad,
no existiendo dife
rencia
alguna
desde el
punto
de vista
jurdico
entre las
varias
especies
de
injusticias
ni entre el estado de
paz y
el estado de
guerra.
Et
rey daba, s, leyes que obligaban
los miembros
componentes
de la
comunidad, pero que
no le
obligaban
l mismo ni sus
sucesores. Delitos
eran las acciones
que
el
rey castigaba, y penas
los males
que
el mismo
impona
ciertas
personas.
Aun cuando es
verdad
que
la costumbre
impona
restricciones en el uno
como en el otro
respecto,
es de advertir
que
el conteni
do de ambas esferas estaba
formado
por
el arbitrio so
berano;
el orden
jurdico
de la
comunidad no conoca
procedimiento alguno para
sustraer al
castigo
al
inocen-
POR TEODORO MOMMSEN
29
te,
ni
para oponerse
la
aplicacin
de un
gnero
de
pena
incompatible
con la moral
y
las
exigencias
consuetudina
rias. No exista un
procedimiento
formal
qu
atenerse
para poner
en claro la
culpabilidad;
el
rey
tena atribu
ciones
para
servirse de
cualquiera y
de todo medio
jur
dico de instruir el
proceso y
de
resolverlo,
como tambin
las tena
para
encomendar un
representante suyo
tales
instruccin
y
fallo. Poda acudirse la convocacin
llamamiento de la comunidad de los ciudadanos
despus
de
que
la sentencia hubiera sido
pronunciada, pero
sola
mente en el caso de
que
el
rey
lo
permitiera.
En la co
munidad se daban de hecho
delito, pena y procedimien
to,
mas no se daba
ninguna
de estas cosas en sentido
ju
rdico. De tal
plenitud
de
poder
tom su
punto
de
par
tida la
posterior organizacin poltica y penal, singular
mente
distinguiendo
el
rgimen
dla ciudad del
rgimen
de la
guerra, y
aminorando las facultades de los
magis
trados dentro del
primero.
Claro est
que semejante
construccin
jurdica
no
puede
ser considerada como tradicin histrica. El ori
gen
de la misma ha
sido,
por
una
parte,
la trasmisin
del sistema de la
punicin
domstica al Estado
y
su
orden,
dado caso
que
al
rey y
la ciudadana se les com
paraba
con el
jefe
domstico
y
con las
personas
someti
das su
poder, y por
otra
parte,
la
generalizacin
del de
recho de la
guerra
de los
tiempos posteriores.
Difcilmen
te
expresa
eu realidad esa construccin de un modo
per
fecto
la verdad. Ms bien debe
suponerse que
la divisin
del
poder
de los
magistrados
en
poder
dentro
y poder
fuera de los muros de la ciudad es tan
antigua
como
estos muros
mismos,
y que
el
poder
soberano del
rey
de
bi limitarse
esencialmente,
en los
primitivos tiempos,
la ltima
esfera,
mientras
que
dentro del recinto de
la ciudad hubo de
predominar
el sistema de la caren-
cia de
soberana,
dejando entregado
cada
jefe
de fa
milia su
propio gobierno y
el de los
suyos, y por
consi
guiente,
su
propia
defensa
y
auxilio. Verdad es
que
esta
carencia de soberana es
inconciliable,
consideradaen
toda su
extensin,
con la
perpetuidad
de la
comunidad,
y que
no se
puede
atribuir ai
rey
romano la condicin de
mero dux. Los miembros
componentes
de la comunidad
se encontraban
reunidos
para poder
rechazar,
poniendo
en comn sus
fuerzas,
las invasiones
y agresiones
extra
as,
y
tambin
para
auxiliarse unos otros en caso de
incendio de sus
casas; y
con el
objeto
de ir la lucha en
el
primer
caso
y
de
prestarse
auxilio en el
segundo,
es
tablecan un
jefe,
un
primero. Hay
mucha distancia
desde esta comunidad
primitiva,
donde el
jefe
de la mis
ma conduce delante de la muralla los ciudadanos
para
contener los ladrones
para que
roben ellos
mismos,
y que
dentro del recinto de la ciudad se halla
presente
en el
lugar
del
incendio,
cuando lo
hay,
hasta el tan des
arrollado Estado
actual,
todos
cuyos
ciudadanos se hallan
expresa y
convenientemente educados
para
el
manejo
de
las
armas,
y
en el
que predomina
la idea de
solidaridad,
y
con ella la de
impedir y
remediar todo dolor
y
toda
desventura
que pueda
recaer sobre el
îndividuo;
tanta
distancia eomo la
que hay
entre los doce esbirros
que
acompaaban
al
supremo magistrado
romano
para
hacer
que
se le fuese
dejando expedita
la
calle,
y
los
ejrcitos
permanentes
de nuestros das. Pero esta
larga
distan
cia es la
que
recorri la evolucin
poltica
de la comuni
dad romana.
Si, pues,
debe considerarse la
magistratura
some
tida desde sus comienzos la
ciudadana,
la
colectivi
dad de los
ciudadanos,
esta
sumisin,
cuando
principal
mente se
aplicaba y
se haca valer era en
estado
de
paz;
aqu
s
obligaba
desde
antiguo
la
ley
al
magistrado,
con
POR
TEODORO MOMMSEN 81
lo
que
se cre el fondo sobre el cual
poder
construir
luego
el edificio del
delito,
de la
pena y
del
procedimien
to. Pero en el estado de
guerra
continu viva sin duda
alguna
la
concepcin
de la
magistratura
como un
rgi
men de ilimitado arbitrio
que
coexista con el orden
ju
rdico. Este mismo arbitrio era lo
opuesto
del orden
ju
rdico,
y
no consenta una
exposicin sistemtica;
sin
embargo, por
costumbre se haba ido introduciendo una
cierta forma exterior
para
el
procedimiento
del derecho
de la
guerra, cabiendo, por
lo
tanto,
decir
aqu
lo mismo
que queda dicho,
en este
respecto,
de la
punicin
doms
tica. Se
hace,
no
obstante, preciso que digamos algo
to
cante la esfera en
que
dominaba el arbitrio de refe
rencia,
y por consiguiente, que fijemos
los lmites den
tro de los cuales no exista en Roma un Derecho
penal.
El estado de
guerra
era un estado
permanente,
de
derecho,
fuera del recinto de la
ciudad,
aun cuando de
hecho no hubiera tal
guerra; y
el
magistrado, que
era
entonces el
jefe militar, ejercitaba
en tales circunstan
cias
aquellas
mismas atribuciones
que
el mando militar
exiga.
Estaban sometidos
principalmente
al derecho de
la
guerra
los individuos
que
servan en el
ejrcito
roma
no; pero puede
decirse
que,
de
derecho,
lo estaba todo el
mundo,
sin
que
desde este
punto
de vista hubiera dife
rencias entre las
personas.
La extensin del sistema de
la
punicin
militar los habitantes de Italia
y
de las
provincias que
no se hallaban sobre las armas fue el ori
gen legal
de
aquellos
abusos del
poder
de los funciona
rios, que
vemos
existir, acompaados
de inauditos horro
res,
sobre todo en los
siglos
ltimos de la
Repblica.
La llamada
jurisdiccin
del
Senado, que
se
ejerci
du
rante los
tiempos republicanos
sobre las comunidades
itlicas,
no era de hecho otra cosa
que
el
ejercicio
del
derecho de la
guerra por
los
depositarios
del
imperium
fuera de los muros de la
ciudad,
ejercicio que
en la
po
ca
posterior
de la misma
Repblica
fue limitado
por
la intervencin de hecho del Senado.
Dicha
jurisdiccin
iba encaminada en
primer
trmino contra la desobe
diencia
y
rebelda de
aquellas
comunidades
que
nomi-
nalmente estaban confederadas con
Roma,
pero que
en
realidad eran
dependientes
de
sta, y
contra todo inten
to de sustraerse

semejante depeudencia; pero
como no
tena limitaciones
legales,
fueron sometidos tambin
ella
y
al
procedimiento
del derecho de la
guerra
otros de
litos,
en
especial
los
que perturbaban
la
paz pblica y po
nan en
peligro
el orden
superior
al de cada una de esas
comunidades,
v.
gr.,
los delitos colectivos de la multi
tud,
los de
bandolerismo,
los de envenenamiento. Claro
est
que
no
pudieron
menos de existir conflictos de atri
buciones,
en lo tocante estos
procedimientos,
entre las
autoridades romanas
y
los derechos reconocidos
por
es
crito las comunidades
itlicas; pero
esto no
correspon
de estudiarlo
al Derecho
penal,
sino al
poltico y
la
historia. Esta
aplicacin
del derecho de la
guerra
fue
una de las bases
esenciales,
aun cuando no la
exclusiva,
de toda la administracin de las
provincias.
Mas ahora
no debemos hablar de esa
aplicacin

casos extraos al
servicio
militar;
nicamente tenemos
que
hacerlo de
aquellos
hechos
ejecutados por
los soldados
y que
se rela
cionan inmediatamente con la
direccin
y
marcha de la
guerra.
En este
terreno,
lo
predominante y
decisivo eran
las necesidades de la
disciplina,
la correccin militar.
Dicha correccin
poda ejercitarse
con
justicia
sin
ella,
mas no caba discutir sobre si se
ejercitaba
con derecho
sin derecho. Por lo
tanto,
en esta
esfera
haba,
con
relacin al
delito,
la
pena y
al
procedimiento,
ciertas
normas
que
no tenan nada
de comn
con las del
Dere
cho
penal propiamente
dicho. No
podemos
aqu ocupar-
POR
TEODORO MOMMSEN
33
nos detalladamente de las
mismas;
slo nos es
concedido
exponer
las lneas
generales
de la
oposicin que
acaba
mos de mencionar.
Los hechos
punibles
segn
el
derecho de la
guerra
eran en
parte
los mismos
que
los delitos contra
el Esta
do;
la desercin
y
la sedicin se hallaban
incluidas lo
mismo en el uno
que
en el otro
sistema. Pero la des-
obediendia contra los mandatos de los
magistrados,
des
obediencia
que
el Derecho
penal
no
comprenda
entre
los
delitos,
ocupaba
el
primer
lugar
de stos en el dere
cho de la
guerra;
la evasin del
campo
de la lucha
y
el
abandono del
puesto que
al soldado se le indicaba eran
castigados
con la
pena
de muerte. El
Derecho
penal
de
la
poca republicana
no admita delitos
sexuales, y
el
hurto solamente lo admita como un delito
que regu
larmente slo se conminaba con la
indemnizacin
|)ecu-
niaria;
segn
el derecho de la
guerra, por
el
contrario,
la
lujuria
era un crimen
capital, por
cuanto
relajaba
la
disciplina
del
ejrcito, y
lo
propio
aconteca con el hurto
cometido en el
campo
de batalla. En el
rgimen
militar
no se conoca la
contraposicin
entre el delito
pblico
y
el
privado.
La conveniencia
y
la utilidad
militares era
sencillamente lo
que
serva
para
determinar el
horizonte
de los delitos en el derecho de la
guerra;
en esta esfera
ocupaba
un
lugar
secundario el elemento
moral,
que
era
lo
que
constitua la base del Derecho
penal
civil de la
ciudad.
As como no es
posible equiparar
el delito
segn
el
derecho de la
guerra
al delito determinado
por
el orden
jurdico
civil,
tampoco pueden equipararse
en modo al
guno
las
penas
reconocidas
por
este orden
jurdico
Jas
penas
del derecho de la
guerra.
Pero merecen mencin
las
principales penas
militares,
comparndolas
con
las
otras:
3
1. La
pena
de
muerte, que
era la
que ocupaba
el
primer lugar
de la escala de las
penas
en el Derecho
penal pblico
de los
tiempos primitivos,
era tambin la
que
se hallaba ' la cabeza del sistema
penal militar,
y
si bien el
jefe
de las
tropas
no careca del derecho de
capturar
los individuos
que
cometieran delitos con el
objeto
de enviarlos Roma
para que
all se les
juzgase
y
condenase
definitivamente,
lo cierto es
que
de esta
facultad no se haca
apenas ningn
uso. Si dentro de la
ciudad comenz bien
pronto
en los
tiempos
de la
Rep
blica
dejar
de
aplicarse
la
pena
de
muerte,
en
cambio,
el derecho
que
el
jefe
militar tena
para imponerla
los
ciudadanos romanos
sigui
existiendo
por largos siglos;
pero despus
se le
priv
de l
por
medio de una
ley
dada antes del ao
646-108, y cuya
fecha exacta no
nos es
posible precisar, ley que
nuevamente volvi
perder
su eficacia ms
tarde,
la cada de la
Repblica,
frente al mando militar del
emperador.
La
diferencia
interna entre ambos sistemas se manifiesta bien clara
mente teniendo en cuenta
que
el derecho militar consen
ta tanto el
ejercicio
de la
gracia
indulto
por parte
del
jefe
del
ejrcito,
como tambin el
empleo
de la ca
sualidad,
del accidente
fortuito, pues
de ste es de lo
nico
que dependa
el
que
uno le
aplicasen
no le
aplicasen
la
pena
de muerte cuando se
empleaba
el
pro
cedimiento de la diezma. Bien evidente es
que aqu que
daba excluida toda idea de
derecho.
2. La
pena corporal, y singularmente
la
flagela
cin,
no fue reconocida como
pena
independiente
en el
orden
jurdico
de la
poca republicana;
por
el
contrario,
en el derecho de la
guerra
romano el-
palo
estuvo en todo
tiempo muy
en uso.
3. La
prisin apenas
se
empleaba
como
medio de
disciplina
militar,
mientras
que
ocupaba
el
primer
lu-
POR
TEODORO MOMMSEN
35
gar
en el sistema de coercicin contra los
particulares.
4>. Las
penas que
recaen
sobre los bienes tambin
fueron
empleadas
en el derecho de la
guerra; pero
sin
duda
alguna
slo
bajo
la forma de
privacin
de la solda
da
y
de otra
cualquiera
cosa de esta
clase,
cuya pri
vacin
pudiera
tener fines
disciplinarios.
Pero el
jefe
militar no deba
imponer penas
de confiscacin del
pa
trimonio de
alguna parte
de
l,
ni multas
graves, penas
que, por
el
contrario,
eran
frecuentes en el Derecho
pe
nal de la
ciudad; y
no deba
imponerlas,
porque
seme
jante
forma de
punicin
no
poda
llevarse efecto en el
campo
de la
guerra.
5. Tambin debi recurrirse en el derecho de la
guerra
la
prendacin

embargo
de una
parte
del
pa
trimonio,
en el seutido
que
se
expondr
en el
prximo
captulo, pero
limitndolo asimismo los haberes mili
tares.
6. En el Derecho
penal
de la ciudad fueron des
conocidas,
y
en cambio se
aplicaron
frecuentemente
como
penas
en el de la
guerra,
las
agravaciones
en el
servicio
por
va de
degradacin

postergacin,
en
otras
formas, igualmente que penas impuesta
de una
manera arbitraria.
Lo mismo
que dejamos
dicho con relacin al delito
y
la
pena
en el derecho de la
guerra,
es
perfectamente
aplicable
al
procedimiento
militar. No
era, jurdicamen
te,
necesario
procedimiento alguno'en
esta
esfera,
como
lo era en las causas referentes al Derecho
penal civil;
el
jefe
del
ejrcito poda imponer
la
pena
con
arreglo
su
leal saber
y entender, y
sin ms
requisitos.
La divisin
del
asunto,
divisin
que
estaba
rigurosamente regulada,
con
respecto
las materias
penales civiles,
ora
prohi
bindola,
ora
prescribindola,
era extraa al derecho de
la
guerra. Aqu
no tena intervencin
alguna
la institu-
cin de los
jurados;
lo
que
s
poda
haber en
algunas
ocasiones era un consilium. Mientras
el
magistrado
de la
ciudad tena
que desempear personalmente
la adminis
tracin de
justicia que
se le haba
encomendado,
segn
el derecho de la
guerra
no era necesario esto mismo con
relacin al
jefe
del
ejrcito,
el cual
poda
conocer
y
fa
llar los asuntos
por
s
propio,
mas lo usual era
que
sola
mente
entendiese,
con sin
consilium,
en los de
mayor
importancia, y que
los dems los
delegara
en los tribu
nos de las
legiones, y
en
general
en los oficiales del
ejrcito.
La
contraposicin
entre el derecho de la
guerra,
6
mejor
dicho,
entre el arbitrio militar
y
el orden
jurdico
fue desde sus comienzos
puramente topogrfica,
estando
determinada
por
las murallas de la ciudad de
Roma,

ms bien
por
los arrabales. Pero esta
separacin riguro
sa
qued quebrantada luego que
se
instituyeron
tribu
nales romanos fuera de la
ciudad,
esto
es,
primeramente,
las
prefecturas
itlicas
y
los
municipios
itlicos de ciu
dadanos, y luego,
las
preturas provinciales.
La diferen
cia entre esta
jurisdiccin
de fuera de la
ciudad,
juris
diccin
que
no tena su base en la
ley,
sino en el
poder
del
magistrado,
en el
imperium,
y
el
procedimiento
del
derecho de la
guerra,
donde
primeramente
se
produjo
fue en el
campo
del derecho
privado.
El
jefe
militar re
solva tambin en lo relativo
contratos
y
delitos
pri
vados de sus
soldados, pero
jams
institua al efecto un
tribunal de
jurado; por
el
contrario,
el
prefecto que
el
pretor
nombr
para Capua,
el
magistrado
municipal
de
Ostia,
el
pretor
de
Sicilia,
ejercan
la
jurisdiccin
priva
da de
igual
modo
que
el
pretor
de la
ciudad de Roma.
Cierto es
que
estas
autoridades
que
ejercan jurisdic
cin fuera de la ciudad no se les
encomend el conoci
miento de los
procesos penales
que
tenan
lugar
en los
Comicios con el
magistrado; pero
en las
quaestiones
ins
tituidas al efecto
aconteci,
si bien de una manera in
completa y
slo desde los
tiempos
del
Principado, que
el
tribunal del
jurado dirigido por
el
magistrado
fue susti
tuido
por
un tribunal en
que
solamente este ltimo in
tervena. Y en este
procedimiento jurdico
romano de
fuera de la
ciudad,
que
se
emple
en los ltimos tiem
pos
de la
Repblica y
eu los del
Imperio,
no se
seguan
las normas del derecho de la
guerra,
sino las
que regu
laban la facultad de coercicin
y
la de
juzgar
de los
magistrados.
CAPTULO
IV
LA COERCICIN DE LOS
MAGISTRADOS
La ciencia del derecho en Roma conceba el orden
jurdico, y singularmente
el orden
penal,
como un
pro
ducto de la
plenitud
de fuerza
y poder
inherente en sus
orgenes
la
magistratura, producto engendrado por
vir
tud de las restricciones
puestas
la misma. Las restric
ciones la
plenitud
del
poder
de la
magistratura
tuvieron
lugar
de dos maneras: en
primer lugar, separando
de la
esfera
penal
las faltas infracciones
religiosas
en
gene
ral;
en
segundo lugar,
haciendo una diferencia en cuanto
las dems faltas
infracciones,
entre la esfera
rgi
men de la
paz y
el de la
guerra,
continuando
subsistente,
respecto
del
ltimo,
el sistema
antiguo, y quitando
de
las manos al
magistrado, respecto
del
primero,
ciertos
medios
penales.
Ahora
bien; aquella parte
del
rgimen
discrecional de arbitrio
que
todava se le
dej
al ma
gistrado para que pudiese imponer penas
vlidamente
dentro de la
ciudad,
sin necesidad de
que
las mismas
fueran confirmadas
por
los
Comicios,
y
sin necesidad de
que
interviniera en la sentencia el
jurado,
es lo
que
lla
mamos nosotros
coercicin,
como trmino
opuesto
al de
judicacin. Luego que
se
instituyeron,
en la
poca poste
rior de la
Repblica y
en la del
Principado,
funcionarios
que ejercan
fuera de Roma
imperium judicial,
el
poder
de coercicin de estos
magistrados
fue tambin sometido
semejantes
limitaciones
jurdicas, singularmente
cuan
do carecan de
imperium
militar,
cual aconteca con los
magistrados municipales.
En los mismos
depositarios
del
mando militar fuera de
Roma,
se couciliaba el
ejercicio
del
imperium,
cuando no se haca uso del mismo en el
sentido de
disciplina militar, y
en
algunas
de sus
formas,
con la esencia de la
judicacin,

pesar
de
que
nun
ca
dej
de estimarse
que
el
poder pblico que
se
ejerca
fuera de la ciudad de Roma era
legalmente
ilimitado. En
el
presente captulo
se trata del
poder
de
coercicin,
li
mitado, que corresponda
los
depositarios
del
imperium
dentro de la
ciudad;
slo
por
incidencia hablaremos del
poder general
de coercicin de los
magistrados.
No nos es
posible
afirmar ni
negar que,
de
hecho,
en
el
poder
del
rey
se hallaba
contenida,
juntamente
con la
plena potestad
civil,
la
plena potestad religiosa,
tat
y
co
mo la
concepcin
de la ciencia
jurdica
romana lo
exiga.
Si es verdad
que
el
rey
tena atribuciones
para disponer
que
todo ciudadano calificado
por
el
pontfice
mximo
(segn
el sistema de
tiempo posterior)
de ateo deba ser
condenado muerte
por
tal
culpa,
lo es tambin
que,
cuando durante la
Repblica
se
separaron
la
magistra
tura
y
el
sacerdocio,

ninguno
de tales
organismos
le
fue trasmitido dicho
poder;
las
organizaciones
insti
tuciones romanas de
que
tenemos noticia no conocieron
ningn
delito sacral
religioso,
ni
ningn procedimien
to
penal religioso.
Es
verdad,
como lo demostraremos
en
el libro
quinto, que
las
penas pblicas
fueron concebidas
en su
origen
como
expiacin sagrada, y
la
ejecucin
capital
como un sacrificio los
dioses; pero
este sacrificio
40
no se realizaba sino
por
causa de delitos
pblicos,
sea
por
causa de actos
que
daaban la
comunidad,
y
lo ve
rificaba
siempre y
de una manera forzosa el
magistrado;
no se exclua la intervencin
cooperacin
del sacer
dote en dicho
acto, pero jams
intervena
en la
judica
cin cuando se trataba de delitos
pblicos.
Las infrac
ciones contra el orden
religioso que
no daaban tam
bin inmediatamente la
comunidad,
como la
daaba,
por ejemplo,
el robo de un
templo,
no eran nunca casti
gadas por
el
magistrado, y
la
persecucin
del
atesmo,
obligatoria para
el
sacerdote,
no llevaba
consigo
una
verdadera facultad de
imponer penas,
ni
poda reque
rirse
para
ella el auxilio del
magistrado.
Por la
culpa
religiosa que
el
particular
cometiere, poda
el sacerdote
indicar su autor la necesidad de
expiarla por
medio de
sacrificios 6 de
algn
otro
modo;
pero
no habiendo nin
guna ley especial que
le
compeliese

ello, quedaba
en
comendado ta discrecin del mismo
particular
el
prac
ticar 6 no
semejante
acto
expiatorio.
El sacerdote
poda
tambin calificar una
culpa
de irredimible
por
indemni
zacin,
pena

penitencia
de
ninguna
clase
(impietas).
Hasta
poda
concedrsele el derecho de excluir de
algn
acto
religioso,
de
todos,

aquel que
no satisficiese la
penitencia
indemnizadou
que
se le hubiera
impuesto,

que
fuera declarado autor de un hecho
inexpiable;
de esta
materia sabemos
poco, y
todo ello
perteneciente
la
posterior poca, ya
descreda. Pero
semejantes
interdic
ciones,
que es, por
lo
dems,
difcil
imaginar
existiesen,
no
pudieron
revestir el carcter de
penas impuestas por
los
magistrados.
El derecho de coercicin concedido al
pontfice supremo
sobre los sacerdotes l
sometidos,
derecho de coercicin de
que despus hablaremos,
no era
una
excepcin
del
principio referido,
sino
que
su fun
damento se hallaba en el
poder
de
magistrado que
se
reconoca,
dentro de ciertos
lmites,
este sacerdote.
El
magistrado careca,
en
general,
de
poder penal
religioso; pero adems,
el
ejercicio
de su
imperium
den
tro de la ciudad estaba
regulado por
la
ley,
la cual
haba de
atenerse,
de manera
tal,
que
todo acto
que
el
magistrado
realizase
traspasando
los lmites
establecidos
legalmente
se consideraba como un acto
privado, y por
lo
tanto,
sometido la esfera de accin de la
ley penal.
Las limitaciones dichas no rezaban con el
ejercicio
del
imperium
sobre los individuos no
libres,
sobre las
mujeres romanas,
y especialmente
sobre los no ciudada
nos. Verdad es
que
en la esfera del Derecho
privado,
con
inclusin del
procedimiento' penal privado,
los no ciuda
danos
que gozaban
de libertad se hallaban dentro de la
ciudad de Roma
bajo
un
pie
de
igualdad
esencial con los
ciudadanos,
en la
poca que
nos es
conocida; pues
la cir
cunstancia de
que
en los
juicios
en
que
tal no ciudadano
intervena como
parte
el
magistrado
diera sus resolucio
nes,
no
ya
en virtud de lo
preceptuado
en la
ley (lege)r
sino en virtud de su
propio poder (imperio),
es un hecho
que
en realidad no tiene
importancia ninguna,
aun cuan
do ofrezca mucha desde el
punto
de vista de los
concep
tos fundamentales del Derecho
poltico.
Pero si
dejamos
aparte
el
tanto loa no ciudadanos
como las
mujeres
estaban en
principio
sometidos,
dentro
de la ciudad de
Roma,
al
poder
sin restricciones del ma
gistrado.
En el
primer captulo
del libro
siguiente
des
arrollaremos ms esta idea.
La
regulacin
del
poder
de los
magistrados
con res
pecto
los ciudadanos romanos varones consista en
limitar los medios
penales que poda imponer aqul
sin
la
cooperacin
de la ciudadana de los
jurados; por
tanto,
la
facultad
que segn
esto le
quedaba
era el de
recho de
coaccin,
la coercitio. El elemento caracters-
tico de la misma consista en reconocer
que
al
magis
trado no
poda
menos de
corresponderle
el derecho de
dar
rdenes, y que
no era concebible una orden sin me
dios
para
hacerla
cumplir
coactivamente. El
magistra
do,
sin
embargo,
no deba hacer uso de la coercicin
contra un acto
que
l
desaprobara,
la manera como el
censor
censuraba,
sino
que
tan slo haba de
emplearla
con el fin de hacer
posible
de esta suerte el necesario
desplegamiento
de su actividad
oficial;
el
empleo legti
mo de la coercicin no era ms
que
el
procedimiento
con
tra la insubordinacin
y
la desobediencia. Mas en esta
esfera no haba
precisin
de establecer limitaciones
po
sitivas,
sino
que
ms bien la coercicin
poda aplicarse,
como inmediatamente
mostraremos, por
va
jurdica
con
tra todo acto sin
distincin, y
en ei caso de
que
al
ejer
citarla se
respetaran
las
prescripciones legales, poda
til
drsela de
injusta, pero
nunca de
antijurdica.
Las restricciones
que
en este
respecto
se
ponan

los
magistrados
no erau las mismas
para
todos ellos.
Cuanto la
extensin,
como
quiera que
la coercilio se
conceda en
general
dentro de la
ciudad,
no les corres
ponda
ms
que
los
magistrados
con
imperium y
los
tribunos del
pueblo, cuyo
derecho de coercicin
llega
ba hasta
poder
arrestar
y
enviar la
crcel. Dentro de
iguales
lmites
ejercan singularmente
el derecho de
coaccin,
sobre todo en los
los
depo
sitarios del
imperium
fuera de la
ciudad,
exceptuando,
sin
embargo,
lo referente la
disciplina
correccin
militar. Por el
contrario,
la
coercicin
inferior,
sea la
que,
en lo
esencial,
no
comprenda
sino
el derecho de
imponer
multas
y
tomar
prendas,
la
posean
tambin
los
censores,
los ediles
y
el
pontfice
mximo;
este lti
mo,
sin
embargo,
slo
para
los casos de
insubordinacin
de los sacerdotes l sometidos. A la
segunda
categora
hay que aadir,
de entre los
magistrados
extraordina
rios,
todos
aquellos

quienes
se conceda la facultad
de
juzgar,
ora en los
juicios patrimoniales privados,
ora en
los referentes al
patrimonio
de la
comnnidad,
y singu
larmente todos
aquellos que
efectuaban la
asignacin
del terreno
comn,
pues
esta funcin no era
fcilmente
realizable si no iba
acompaada
del
poder
de
coercicin.
Tambin se
otorgaba
sta las autoridades
municipales
quienes
se facultaba
para ejercer
la
jurisdiccin, y
que, por
lo
mismo,
posean imperium.
En
cambio,
care
can de la coercicin
propiamente
dicha los
cuestores, y,
en
general,
todos los
magistrados inferiores; pero, segn
parece,
los
que
tenan su
cargo
el servicio de
segu
ridad de la ciudad de
Roma,
podan
los cnsules dele
garles
ciertas
atribuciones, y consiguientemente,
la fa
cultad de coercicin
que
las mismas
acompaaba.
Con
respecto
la
coercicin
ejercida
dentro de
Roma,
era tambin
aplicable,
hasta donde la misma se exten
da,
el
principio expuesto
al tratar de la
punicin
do
mstica
y
de la
disciplina
militar,
sea
que
ni estaba
legalmente fijado
el
concepto
del
respectivo
delito,
ni se
hallaba establecida una forma
procesal fija,
ni
tampoco
haba
penas fijamente
determinadas, fuera,
claro
es,
de
la
imposibilidad
de hacer uso de
algunas
de stas.
Si,
hablando en trminos
generales, podemos
consi
derar la desobediencia
y
la coercicin como elementos
correlativos,
lo
propio que
sucede con el delito
y
la
pena,
sin
embargo,
en tanto
que
el
concepto
del delito estaba
perfectamente
determinado,
por
el
contrario,
no lo esta
ba el de la desobediencia al
magistrado,
ni lo estaba
tampoco
otro ntimamente relacionado con el
mismo,

saber: el de la
denegacin
del
respeto
debido la
magis
tratura. Si
despus
de haber sido abolida
legalmente,
en
el
campo
del derecho
privado,
la
ejecucin
personal por
causa de deudas
pecuniarias,
el deudor
de la comunidad
continuaba
expuesto
dicha
ejecucin,
el fundamento
de
semejante
hecho consista en
que
la coercicin no te
na necesariamente
que
intervenir en la
ejecucin por
parte
del
magistrado, pero poda
fcilmente acudirse
ella. El
empleo
de la coercicin se haba hecho
depender
expresamente
del arbitrio del
magistrado,
lo
que
nos
hace tambin
peusar
si en determinados casos no
pre
ferira ste hacer uso de un
procedimiento penal
verda
dero. La desobediencia
por
s misma no era en modo
alguno
un
delito;
la coercicin no iba
dirigida
contra un
delincuente. De
qu
manera la coercicin era totalmente
extraa inadecuada
para
el
delito,
nos lo demuestran
bien claramente las
leyes
de las Doce
Tablas,
las cuales
reemplazan
la
punicin
con la coercicin en los casos en
que
la
primera
no
poda
tener
lugar por
falta de edad 6
por
falta de dolo.
Naturalmente,
era
permitido
instruir sumario cuan
do los elementos constitutivos del hecho no estaban
per
fectamente determinados
para
el
magistrado; pero
haba
de instruirse
siempre
sin
formalidades,
y
como la
mayor
parte
de las veces se trataba de desobediencias de ofen
sas inferidas al
magistrado,
claro est
que
el sumario
no era
preciso, porque
bastaba con el conocimiento in
mediato del hecho
que
el
magistrado
tena.
Pero lo ms
importante
de todo es determinar los
lmites de la
coercicin,
no tanto
para
confirmar
que
en
el
ejercicio
de ella era libre ei
magistrado
correspondien
te,
como
para
sealar la lnea divisoria
donde conclua
la coercicin
y
comenzaba la
judicacin
propiamente
tal.
1.
Dirijamos,
en
primer trmino,
nuestra mirada
aquellos magistrados cuya

coercicin no tena limita
ciones, ,
segn
la locucin
romana,
que
no se hallaban
POR
TEODORO MOMMSEN Ui
sometidos la
provocacin.
La
ejecucin capital
del ciu
dadano romano dentro de la ciudad de
Roma,
solamente
poda
llevarla cabo en
tiempo
de la
Repblica
el ma
gistrado patricio, y
slo
despus que
la condena de muer
te hubiera sido
aprobada por
la ciudadana.
Segn
la
constante tradicin
romana,
el derecho de
provocacin
fue
establecido,
inmediatamente
despus
del derrumba
miento de la
Monarqua, por
el
primer cnsul,
P. Valerio
Poplicola,y
era considerado
por
los romanos como el
signo
y
la
expresin
de la libertad
republicana. Luego
hubo
de ser confirmada
por
las Doce
Tablas,
y repetida y
am
pliada por
las tres
leyes porcias, publicadas probable
mente en el
siglo
vi.
Finalmente,
en el ao
631-123,
C.
Sempronio
Graco,
con ocasin de las
ejecuciones
efec
tuadas contra los
partidarios
de su
hermano, pasando
por
encima del derecho de
provocacin ,
restableci
este derecho
por
medio de una nueva
ley, y
sobre
todo,
trat de
impedir que
se
consiguiera
eludirlo acudien
do al
expediente
de la
prdida
del derecho de ciuda
dano
que
llevaba
consigo ipso facto
la
perduelin.

El
precepto legal,
como
tal,
no fue atacado
nunca;
pero
s lo fue la
aplicabilidad
del mismo todos los
magistra
dos;
sobre todo durante el
primer siglo
de la
Repblica,
la
ley
de
que
se trata cesaba
por precepto constitucional,
ante la
dictadura, y
en los
tiempos posteriores
ante los
poderes excepcionales, singularmente
ante la dictadura
de
Sila,
anteel tribunal senatorio-consular
para
el estado
de
guerra y
ante los dos ms altos tribunales libres de la
poca
del
Principado,
todos los cuales se les reconoci
un
poder penal
ilimitado, igual
al
que
haba tenido la
magistratura originaria.
2. Cuando los
magistrados patricios que
estaban
obligados

respetar
la
provocacin
no se atenan
ella,
obraban contra la
misma,
quedaban
sometidos
igua-
46
les
penas que
las
que
en
semejante
caso se
imponan

los
particulares,
como diremos
ms detalladamente
cuan
do nos
ocupemos
del homicidio. Pero fuera del caso de
defensa forzosa
empleada
contra
aquellos
ciudadanos
que
hicieran armas contra la
comunidad,
caso
que
exa
minaremos en el libro cuarto al tratar del
homicidio,
di
chos
magistrados patricios gozaban
del derecho de coer
cicin
capital,
sin
cooperacin
de la
ciudadana,
contra
aquellos
ciudadanos
que
volviesen las armas contra su
patria,

que
se hiciesen
culpables
de una accin anlo
ga,
es
decir,
de una
perduellio, segn
la locucin roma
na: lo cual obedeca la
concepcin,
de
que
trataremos
en el
correspondiente captulo
del libro
cuarto,
segn
la
cual,
en el momento en
que
se cometa el delito de
per
duellio,
el autor del mismo
perda
el derecho de ciuda
dano,
y por consiguiente,
haba
lugar

perseguirle por
igual procedimiento que
se
empleaba
contra los no ciu
dadanos. Este derecho
excepcional
era
aplicable
en los
casos en
que
el ciudadano
dejase
de
cumplir
directamen
te sus
obligaciones
de soldado. La
regla,
como
tal,
no se
trasmiti
tradicionalmente, pero
s su
aplicacin
los
siguientes
casos:
a) Que
el
pasarse
al
campo enemigo poda
ser cas
tigado,
no slo
segn
el derecho de la
guerra,
sino tam
bin dentro de la ciudad de
Roma,
en la forma
que
nos
venimos
refiriendo,
nos lo demuestra la
ejecucin que
en
el ao 483-271 tuvo
lugar
en el foro romano de los cives
Momani
Campani que
haban sido hechos
prisioneros
en
Rhegion;
la
protesta presentada por
los
tribunos,
ale
gando
haber sido violado el derecho de
provocacin,
fue
en tal caso desechada.
b)
Desercin de los soldados de los
oficiales.
c)
Tardanza
culpable
de los
ciudadanos
obligados
al servicio de las armas en acudir al
llamamiento
filas,
otra
cualquier
demora
culpable
en el
cumplimiento
de
las
obligaciones
del servicio militar.
Responda
esto
la costumbre
general que
se demuestra exista tambin
en otras tribus itlicas. El
procedimiento penal

que
ahora nos referimos tena
lugar generalmente
dentro de
la ciudad.
d)
Tardanza
culpable
de los ciudadanos
para
alis
tarse en el censo de individuos
obligados

empuar
las
armas.
Esta coercicin
capital
militar,
independiente
del
sitio en
que
el tribunal
funcionara,
lo
que
es lo
mismo,
la conservacin
y prctica
del derecho de la
guerra
aun
dentro de la ciudad
para
los casos en
que
los ciudadanos
rehusaran el
cumplimiento
de sus
obligaciones militares,
exista desde los ms
antiguos tiempos y
continu exis
tiendo hasta los ms
adelantados,
no habiendo sufrido
modificacin sino en el sentido de haberse
relajado
el an
tiguo rigor
del anuncio notificacin del deber del ser
vicio militar
y
el uso del llamamiento
filas,
relajacin
que
fue debida
especialmente
los cambios
que
se intro

dujeron
en la manera de formar los
cuerpos
del
ejrcito.
<Jue
dicha coercicin
capital
no era una
judicacin,
es
decir,
no tena carcter de
juicio
en sentido
legal,
sino
que
era tan
slo, igual que
todas las
coercicioues,
un
acto
administrativo,
se ve
claro,
sobre todo
por
la forma
del
castigo; pues
si la
pena
de muerte era
permitida
le
galmente
en todos los
casos,
sin
embargo,
solamente se
ejecutaba
en los ms
graves,
siendo
reemplazada
con
mucha frecuencia en los restantes
por
la
prdida
de la
libertad,
acompaada
menudo de la venta del
penado
en el
extranjero
como
esclavo,
y
veces tambin dentro
del
propio pas.
Tambin encontramos
mencin de la
demolicin de la morada del
reo,
y
tambin el
simple
arresto
y
el
castigo corporal.
Esta
multiplicidad
de cas-
tigos
no era en modo
alguno compatible
con el sistema
penal romano,
mientras
que
s lo era con la
coercicin,
como lo demuestra lo
que despus
se dice.
Si el
magis
trado tena atribuciones
para perseguir segn
el derecho
de la
guerra,
aun dentro de la
ciudad,
los indicados de
litos
militares,
no menos le era
permitido proceder

dicha
persecucin
sirvindose del
procedimiento penal
formal
y
solemne. En el
correspondiente captulo
del
libro cuarto se demostrar
que
en todos los referidos
delitos
podra
hacerse uso tambin del
procedimiento
propio
de la
perduelin, y
cabe tambin
presumir
que
en caso de hechos dudosos
equvocos,
como la
deser
cin, por ejemplo,
el
procedimiento
conforme al derecho
de la
guerra
haba de ceder el
puesto
al
procedimiento
penal
verdadero.
Tampoco
se extenda el derecho de
provocacin
las
ofensas causadas al derecho
internacional;
en esta
esfera,
los
magistrados
continuaron tambin
tenieudo la facul
tad de coercicin
capital.
Si
por culpa
de un
particular
ciudadano se violaban las
obligaciones juradas
de la
comunidad,
sta no
cumpla
los
contratos interna
cionales
que
vlidamente
y acompaados
de la clusula
de execracin haba celebrado
por
medio de sus
repre
sentantes,
entonces el
magistrado
mismo era
quien,
me
diante el
consejo
solicitado del
Colegio
de
Sacerdotes,
declaraba cul era el delito
que
se haba
cometido
y
l era
quien practicaba
el
correspondiente
acto de
expiacin.
Y
que
esta
expiacin
era
capital, parece
demostrarlo la
circunstancia de
que
cuando la
comunidad
ofendida re
chazaba la
entrega que
del
culpable
se le ofreca
para
que expiase
su falta
(p. 11), poda aplicarse
ste el
suplicio.
En estos casos se hallaba
excluida de
derecho la
punicin por parte
de los
Comicios,
punicin
permitida
cuando se trataba de delitos
contra la
obligacin
del ser-
POR TEODORO M0MM8EN 49
vicio
militar,
por
lo
que
es necesario incluir
aqullos
en
el
concepto
de la
perduelin;
el hecho de
castigar
el no
respeto
la
imprecacin
dirigida
los dioses no
poda
hacerse
depender
del accidente de
que
en los
Comicios se
obtuviera no la necesaria
mayora.
Pero en los
tiempos
posteriores,
cuando la
democracia
adquiri
ms
fuerza,
se
extendi tambin la
provocacin
al caso
que
nos
ocupa.
3. La
prdida
de la
libertad,
esto
es,
la conversin
de un ciudadano libre en un esclavo de la
comunidad,
prdida que generalmente
iba
acompaada
de la venta
de
semejante
individuo en ei
extranjero,
era un caso
dependiente
de la facultad de coercicin de los cnsu
les,
lo mismo
que
la
pena
de
muerte, y por
lo
tanto,
debemos
referirnos, por
lo
que
la misma
concierne,
al
lugar
en
que
sta se estudia.
4.* El derecho de vida
y
muerte
que
tenan los tri
bunos no estribaba sobre la misma base
jurdica que
el
de los
magistrados patricios,
sino sobre la constitucin
de la
plebe,
sobre el
poder
de los
representantes
de
sta,
poder que
ella misma comenz
por
concederles como
equivalente
al
imperium
de los
magistrados patricios, y
que luego
vino serles
reconocido,
con este mismo ca
rcter, por
la
ley.
Y como
quiera que
el derecho de vida
y
muerte
que
los cnsules tenan sobre los ciudadanos
haba sido sometido
por
la
ley
Valeria al
requisito
de la
aprobacin
del
populus,
se
crey
conveniente
ligar
tam
bin el
poder anlogo
de los
representantes
de la
plebe,
ya
la
aprobacin
de
sta,
ya,
en
la
aprobacin
d la misma comunidad del
populus, y
en lo esencial
as se hizo. Pero desde el
punto
de vista
legal, podemos
decir
que
los tribunos del
pueblo
tenan
igual
derecho
que originariamente
tuvieron los
cnsules,
y que
si stos hubieron
luego
de estar atenidos la res
triccin
impuesta por
la
ley
valeria,
no sucedi lo mismo
4
50
con
aqullos.
De
hecho,
conocemos un caso
perfectamen
te
comprobado
histricamente de
persecucin procesal
por parte
de los
tribunos,
autorizada de un modo formal
expreso,
donde no se hizo uso ni de
juicio
ni de la
pro
vocacin,
y
en
que
el tribuno trat un ciudadano ro
mano lo mismo
que
se trataba los delincuentes
pere
grinos:
en el ao 633-131 el tribuno del
pueblo
C.
Ati-
nio Laben se
apoder
del censor
Q. Mtelo,
causa de
una ofensa
que
ste le haba
causado, y,
sin ms forma
lidades
procesales,
lo envi
que
lo
precipitasen
de la
roca
Tarpeya,
derecho
que
fue
reconocido,
pero
al
pro
pio tiempo
convertido en ineficaz
por
la intercesin tri
bunicia
5. La facultad de mandar
flagelar
los ciudada
nos,
fuera de los casos en
que
tal
flagelacin
era una
pena
que acompaaba
la
ejecucin capital,
no les estuvo se
guramente negada
los
magistrados por
el
antiguo
de
recho de
provocacin;
aun las Doce Tablas
permiten
ex
presamente
hacer uso de la
flagelacin
sola. Pudo bien
ocurrir
que poco

poco
fuese limitndose el
empleo
de
este
medio;
la
completa y
esencial
denegacin
del mis
mo
hay que
referirla un acuerdo del
pueblo, provoca
do
por
Catn el
antiguo.
As
quedaron
las cosas. Pero
se hizo una
excepcin
de los comediantes. La violacin
de tal
privilegio
de los ciudadanos daba
origen,
en los
tiempos antiguos
cuando
menos,
la accin
por injuria;
ms
tarde,
la
legislacin
dada
por
Csar
castig
como
delito de violencia
grave
la
flagelacin y
el tormento al
ciudadano no
romano, segn
se demostrar en el corres
pondiente captulo
del libro IV. En los
tiempos poste
riores del
Imperio,
los
castigos corporales
fueron admi
tidos en el
catlogo
de las
penas
propiamente dichas;
por
consiguiente,
volveremos tratar
de ellos en el libro V,
6. El
magistrado
con
imperium
tena
reconocido
por
la
ley
el derecho ilimitado de
poder expulsar
de
Roma los ciudadanos con
aprobacin
del tribuno del
pueblo,
derecho
que ejercit
con
gran amplitud
contra
los ciudadanos de mala
reputacin,
en tanto
que
se des
aprobaba
el
empleo
de tal facultad contra los de con
ducta
irreprensible y
de buena fama. Pero la
expulsin
de los ciudadanos no
poda jams
hacerse extensiva
todo el territorio de
Roma,
sino
que
tena
que
concre
tarse
aquellos
lmites territoriales
puramente
necesa
rios
para
el
ejercicio
de una buena
polica
de diferen
ciacin
y vigilancia, y por consiguiente,
en los
tiempos
histricos lo
regular
era
que
no
pasara
de las
piedras
mi
liarias de las calzadas
que partan
de Roma. Dicha facul
tad de
expulsin poda
tambin estar limitada
por
razn
del
tiempo.
Daremos ms detalles de esto en el libro
V,
al hablar de las clases de
penas
derivadas
posterior
mente de este derecho de coercicin.
7.* El arresto
(prensio) y
la crcel
(vincula, carcer)
podan imponerlos
su arbitrio el
magistrado
con im
perium y
el tribuno del
pueblo, y
este
importante
dere
cho se
aplic
muchas veces
tambin, bajo
la forma de
prisin por
deudas,
contra los deudores de la
comunidad;
pero
el
penetrar
en la casa del arrestado era contrario
la costumbre. En la
ley
dada
por
Csar sobre la violen
cia
(lex
Julia de vi
publica)
se confirm los
magistrados
el derecho de usar de la facultad dicha contra los des
obedientes
y promovedores
de
desrdenes,
facultad
que
todava
ejercitaban
en la
poca
del
Imperio.
En el libro
siguiente
examinaremos
hasta dnde
poda
hacerse uso
de este derecho modo de
prisin preventiva
mientras
se instrua el
proceso.
8.
Regularmente,
la coercicin
capital
llevaba con
sigo
tambin la confiscacin de bienes en beneficio dla
caja
del Estado de la de
algn templo pblico; pero,
aun en el caso de
que
la coercicin
capital
no se llevase
efecto,
la confiscacin de los bienes se
practicaba
con
independencia
de ella. Sin
embargo,
no encontramos
que
los
magistrados
de la comunidad
pudieran
hacer
uso de tal confiscacin como
castigo independiente
sin
unirlo con el de
pena capital, y
aun
despus
de dadas las
disposiciones que muy pronto
vamos
estudiar,
relati
vas las multas
y penas pecuniarias,
no
puede
hablarse
en realidad de
pena independiente
de confiscacin. Por
el
contrario,
el nico caso
que
encontramos tocante
esta
materia,

saber,
la
proposicin
de Csar
para
aplicar
la confiscacin los
compaeros
de
Catilina,
se
nos
presenta
como caso de tolerancia de una
pequea
injusticia
con el
objeto
de evitar otra ms
grave
con
sistente en violar el derecho de
provocacin.
Pero los
tribunos del
pueblo,
de la
propia
manera
que ejercan
la
jurisdiccin capital
sin
juicio
ni
provocacin
al
pueblo,
privaban
tambin de los bienes los ciudadanos en be
neficio de
alguna
divinidad
romana;
es
decir,
que impo
nan la consecratio bonorum sin
juicio
ni
provocacin.
Estas consecrationes se remontan los
antiguos
tiem
pos
de la lucha de
clases,
y por
eso la
democracia anti-
patricia
del
siglo
ltimo de la
Repblica
vuelve sacar
las
escena, igualmente que
el
proceso horaciano,
y
con
la misma carencia de
resultados;
sin
embargo,
no es
posible poner
en duda su
legalidad
formal.
9. El medio coactivo de
que principalmente
se ha
ca
uso,
tanto
para
la administracin de
justicia
como
para
otros
fines,
era el de las
multas,
que
fueron
prime
ramente de animales
y despus
en
dinero,
y que impo
nan los

sea,
en un
principio
los
cnsules, y despus
los
pretores
y
censores como ramas
desgajadas
del
originario poder
consular,
as
como tam
bin los
correspondientes jefes

autoridades de los mu-
nicipios.
Esas multas se
imponan siempre
en la
especie
sealada
por
la
ley,
es
decir, primeramente
en tal n
mero de cabezas de
ganado mayor y menor,
y luego
en
dinero,
y
su nombre era
umita,
lo
que
es
igual,
mul
tiplicacin,
nombre tomado del aumento
qne
sola ha
cerse de la cantidad
que
haba de
pagarse
cada nueva
desobediencia.
Segn
la
tradicin,
el
magistrado, para
estos
efectos,
poda prescribir
en un
principio que
el
multado
entregara
tantas cuantas unidades de
ganado
de
dinero,
sin
que
tuviese lmites
que
le
coartaran;
pero despus,
cuando todava no se haban dado las
Doce
Tablas,
pusironse
trabas
legales
ese
arbitrio,
disponiendo que
al
pobre que
no
poseyera ninguna
ca
beza de
ganado mayor
no se le deba
imponer
en un
mismo da multa
superior
dos
ovejas, y que
al ciuda
dano en
general
el mximum de multa
que pudiera
im
ponrsele
era de dos
ovejas y
treinta terneras. Estas
multas de animales se trasfor marn
luego,
veinte aos
despus
de las Doce
Tablas,
en multas en
dinero,
fijan
do el valor de cada
oveja
en diez ases
y
el de cada ter
nera en
ciento;

partir
de este
momento,
la multa ms
baja que poda imponerse
los ciudadanos
(multa
mni
ma)
era de diez ases
sestercios,
y
la ms alta
(multa
mxima
suprema)
de 20
+ 3.000
=
3.020. Aun cuando
los datos
que
existen en las fuentes acerca de la
poca
en
que
se
fij
el mximum
que podan llegar
las mul
tas consistentes en animales no merecen crdito
alguno,
sin
embargo, podemos
decir
que
aun las multas
pecunia
rias,
que sustituyeron
las
anteriores,
y
la fecha de
cuya aparicin
no ofrece dificultad seria
y
fundada,
se remontan hasta los
primeros tiempos
de la
Repbli
ca.
No sabemos si los lmites mencionados eran

apli
cables tambin los
magistrados municipales.
A los
magistrados patricios
no se les
consenta,
en
general,
traspasarlos.
Tambin los tribunales

oficiales de los
tiempos posteriores
se les sealaron
lmites
mximos,
diferentes
segn
el
rango
de
aqullos.
10. La facultad de
imponer
multas, que corresponda
los tribunos
y
los ediles de la
plebe, y que posterior
mente se concedi
tambin los ediles
cumies,
formaba
en
general parte
del Derecho
penal,
lo
propio que
la
ju
dicacin
capital
de los
magistrados plebeyos, por
cuanto
la multa se
impona por
delitos
previstos por
la
ley, y
su
imposicin quedaba sujeta
la
provocacin
ante la ciu
dadana. Pero estos funcionarios se les reconoci en
todo casoel derecho de
multar,
como medio coercitivo
para
elejercicio
de sus facultades
judiciales

quasi-j
udiciales,
igual
valor tuvo asimismo el derecho concedido al sumo
pontfice para imponer
multas los sacerdotes someti
dos
i,
y
el
otorgado
los comisionados establecidos
para
la
asignacin
del
campo
comn,
con el
objeto
de
que pudieran poner
en
prctica
las facultades
jurisdic
cionales
que
les
competan.
Era
imposible que ninguno
de estos distintos funcionarios
desempeara
su
respec
tivo cometido sin
disponer
de la facultad de condenar
al
pago
de
penas pecuniarias,
facultad
que
tuvo
que
ser
les concedida
por
medio de
leyes especiales.
Prescindien
do de
que
se les
pudieron
sealar al efecto lmites mxi
mos
diferentes,
de donde no se les consenta
pasar,
con
viene advertir
que
el derecho de
apelar
los
Comicios,
reservado
para
los casos de verdadera
judicacin,
se hizo
extensivo tambin en
parte
las multas coercitivas de
que
venimos
ocupndonos.
Puede demostrarse
que
ocu
rri as con
respecto
la facultad de multar
que
corres
ponda
al
pontfice
mximo,
por
cuanto el derecho de
tratar
y
discutir con la
ciudadaua,
que
los
magistra
dos les estaba
reconocido,
slo se
concedi dicho
pont
fice
para
los casos de estas
multas,
que probablemente
no tenan
fijado
un lmite mximo. Tocante los
magis
trados establecidos
para
hacer las
asignaciones
de terre
no
comn,
hay
un caso concreto en el cual se reco
noce dicha comisin la facultad de
imponer
multas
no se dice si hasta cierto

lmite,
sin l
que
no
queda
ban
sujetas
la
provocacin,
de donde debe inferirse
que
en los dems casos tendran tales
magistrados
an
loga
restriccin la
que
tena el sumo
pontfice.
No
vamos tratar
aqu
de si entre las
grandes
multas
que
frecuentemente encontramos
impuestas por
los
ediles,
y
que
daban
lugar
la
provocacin,
las hubo no tambin
de las sometidas al
poder
coercitivo de estos
magistra
dos; posible
es
que
los ediles se les consintiera dentro
de ciertos
lmites,
y
sin
que
existieran
leyes especiales
que
hicieran tal
concesin,
imponer
altas
penas pecunia
rias,
con la
condicin,
sin
embargo,
de
que pudiera ape
larse de ellas ante la comunidad.
11. La multa de
cosas,
sea la
preudacin, segn
la locucin romana
(pignoris capio),
estaba
perfectamen
te enlazada
y
confundida con la multa en
dinero;
con
sista en la
aprehensin y
en la destruccin de una
par
te de los bienes del multado. Lo
presumible
es
que
este
procedimiento
debamos referirlo al
despedazamiento
de
los vestidos
y
de otras cosas
anlogas;
sin
embargo,
se
fue
por
las mismas vas mucho ms
all,
hasta demo
ler
la casa. En los
tiempos
del
Imperio
se
fijaron
tam
bin lmites mximos
para
estas multas de cosas.
Como
quiera que
la decisin del
magistrado por
la
cual mandaba ste
imponer
un medio coercitivo no era
verdadera
sentencia,
sino un acto
administrativo,
clarees
que
no
poda
la misma
producir
los efectos
jurdicos
de
las sentencias
criminales, y
de otro
lado, siempre que
la
ndole del
castigo
lo
consintiese,
poda
hacerse cesar su
primirse
ste
por
va administrativa.
En los
antiguos
tiempos
se ve esto bien claramente en materia de coer
cicin
capital (p. 47), y posteriormente
se ve sobre todo
con relacin las multas en
dinero,
pues
tanto de las
impuestas por
los
magistrados
de Roma como de las im
puestas por
los
magistrados municipales, poda apelarse
ante la
superior
autoridad
administrativa,
ante el Se
nado del Reino 6 ante el
municipal, y pedir
la condona
cin de la
pena.
En este
sentido,
aun en la
jurispruden
cia
posterior,
se consideraban como trminos
opuestos
los de
poena,
esto
es,
castigo impuesto por
un delito
y
con fuerza
ejecutiva, y multa,
sea
pago pecuniario
im
puesto
coercitivamente
por
el
magistrado y dependiente
del arbitrio administrativo.
Tat era el sistema de la coercicin
romana,
el dere
cho de
coaccin,
que
serva de
complemento
al derecho
penal y que
la vez era el trmino
opuesto
de ste. As
como el
procedimiento penal
era la realizacin de las le
yes
morales del
Estado,
la coercicin era la realizacin
del
poder supremo
discrecional de este
ltimo,
del
impe-
rium,
sin el cual no
hay
obediencia
posible
de los ciuda
danos, y por consecuencia,
no es
posible que
exista la
comunidad.
CAPTULO V
LA LEY PENAL Y LA EVOLUCIN DEL DERECHO
PENAL ROMANO
En
lapunicin domstica,
en el derecho de la
guerray
en el sistema de la coercicin del
magistrado,
exista una
injusticia

infraccin,
un
procedimiento
y
un
castigo
de esta
injusticia;
exista hasta un
poder jurdicamente
superior
al
agente
de tal
injusticia y que impona

ste el
castigo
de una manera
coactiva; puede, pues,
hablarse en
tal sentido de la existencia
aqu
de una
pena;
lo
que
no
puededecirse que
exista es un Derecho
penal.
La
injusti
cia moral se les
presentaba
todos los individuos concre
ta
y
circunstancialmente
determinada,
as
por
lo tocante
su naturaleza como
por
lo relativo al
tiempo;
no mucho
menos concreta
y
determinada era la
sentencia en
que
ge
fijaban
los elementos constitutivos del hecho crimi
noso;
todava en
mayor grado
lo estaba la medida de la
reparacin
adecuada la
culpa
cometida. El
jefe
do
mstico,
el
jefe
militar
y
el
magistrado
con
imperium
dentro de la ciudad de Roma
castigaban, pero
su
puni
cin
representaba siempre y
de una manera necesaria
un acto
discrecional,
fundado en el arbitrio. El
ejerc-
ci de ste no era una
injusticia.
Pero la
expiacin
de
la
noxa,
en el caso de
que
el
padre
entregara
ei
hijo
culpable
la
persona
daada
por
ste,
en el caso de
que
la comunidad
entregara
el ciudadano
culpable
la
comunidad vecina
perjudicada por
l,
as como tambin
el fallo criminal
pronunciado por
el
rey
contra los de
sertores
y
los
homicidas,
eran actos de
justicia
prescritos
y
mandados
legalmente.
El
jefe
domstico tambin era
padre, y
entre los siete
reyes,
seis lo fueron efectivamen
te. Et
ejercicio
de la
punicin
domstica
por
el
Consejo
de
parientes,
del
propio
modo
que
la intervencin del
Colegio
de los feciales en el
cumplimiento
de los
pactos
internacionales,no
eran verdaderos
juicios
en sentido for
mal;
sin
embargo,
la verdad es
que por
lo menos se rea
lizaban eon tanta conciencia
y escrupulosidad
como
po
da realizarse la administracin de
justicia regulada por
la
ley.
Los
conceptos
de
culpa y
de
pena
son tan
antiguos
como la
humanidad, y
no han nacido como un efecto de
la
ley penal.
Pero el alto
cargo
del
rey,
el cual
separaba
lo
justo
de lo
injusto
su discrecional
arbitrio, segn
la
concepcin jurdica
romana,
y
no estaba
obligado
ate
nerse
ninguna ]ej penal, poda
tambin
ejercerse
de
un modo
injusto, y por tanto, podan
resultar males de
ello. Solamente era
posible
el discrecional arbitrio del
rey, ejercindolo
de un modo
equitativo;
en el caso de
que
lo
ejerciera
contra la
equidad,
la soberana del
rey
caa
por
tierra
y
era
reemplazada por
la de la
ley.
Comienza el Derecho
penal
en
aquel
mismo momento
en
que
la
ley
del Estado
(comprendiendo
dentro de ella
la costumbre con fuerza
legal) pone
limitaciones al ar
bitrio del
depositario
del
poder penal,
esto
es,
del
juez
sentenciador. La
ley designa objetivamente
cules sean
las acciones inmorales contra las
que hay que proceder
por
causa
y
en beneficio de la
comunidad,
y por
lo
tanto,
prohibe
la vez el
empleo
de tal
procedimiento
contra
todas las dems. La
ley organiza
de un modo
positivo
el
procedimiento para
la
persecucin
de
aqullas.
Esa
misma
ley
seala de un modo
fijo
la
reparacin que
co
rresponde imponer por
cada uno de los delitos. Et Dere
cho
penal pblico
de Roma comienza con la
ley Valeria,
la cual someti al
requisito
de la confirmacin
por
la
ciudadana las sentencias
capitales pronunciadas por
el
magistrado
contra los ciudadanos
romanos;
el Derecho
penal privado
del mismo
pueblo
dio
comienzo,
por
su
parte,
con
aquella organizacin
en virtud de la cual el
pretor
fue
desposedo
de la facultad de resolver definitiva
mente los asuntos
penales, quedndole
slo la de resol
verlos de un modo condicional
y
remitiendo al
jurado
el
negocio para que
l diese su resolucin acerca de la con
dicin sealada. De ahora en adelante no
poda
haber en
Roma
ningn
delito sin
previa ley
criminal,
ningn pro
cedimiento
penal
sin
previa ley procesal,
ni
ninguna pena
sin
previa ley penal.
No
qued
en manera
alguna
abo
lido con esto el arbitrio del
magistrado;
aun ahora
poda
ste
castigar
hechos no
fijados
como delitos
por
la
ley,
sin atenerse
procedimiento alguno
determinado de an
temano
por
la misma
y fijando
la medida de la
pena

su arbitrio: tal
aconteca,
de una
parte,
con lo relativo al
derecho de la
guerra, y
de
otra,
con lo relativo al
ejerci
cio de la coercicin dentro de la
ciudad; pero
al lado de
esta facultad de coercicin libre
por parte
de los
magis
trados,
empez
tambin existir una facultad de
juzgar
restringida por
la
ley.
A esta
judicacin penal,
conside
rada en el sentido estricto de la
palabra,
se le
asign
un
campo
reducido en
comparacin
de
aquel
en
que
do
minaba ia coercicin
penal.
Que
el
procedimiento penal
sujeto

formalidades
no
pudiera
tener
lugar
ms
que
dentro de la ciudad de
Roma,
es cosa
que
se
explica
dado
el carcter
municipal
de la comunidad
roraaua;
lo
que
no
se concilia con la esencia de
aquel
Derecho es
que
el
no estuviera estatuido ms
que
con relaciu
los ciudadanos
varones,
no siendo
aplicable
los no ciudadanos ni las
mujeres.
Esta li
mitacin fue bien
pronto
rota,
en e
proceso
evolutivo
del Derecho
romano,
con relaciu al Derecho
civil,
aun
con relacin al Derecho civil tocante los
delitos;
el De
recho
penal pblico,
en
cambio, qued
en esta materia
enteramente
rezagado
con
respecto
al Derecho
civil,
de
bido la circunstancia de servirle necesariamente de
complemento
el sistema de la coercicin
ilimitada,
y
al
hecho de tener
por
fuerza
que imponerse y ejecutarse
las
penas
dentro de la ciudad. Una vez
que
se
instituyeron
tribunales
civiles,
as en los
municipios
de Italia como
en las
provincias,
hzose extensivo una
y
otras el
pro
cedimiento
que
en Roma se
aplicaba
los delitos
priva
dos;
sin
embargo,
no slo continu reducido la ciudad
de Roma nicamente el
empleo
del
procedimiento penal
pblico
de los Comicios con el
magistrado,
mientras tal
procedimiento
tuvo
existencia,
siuo
que
aun el
procedi
miento
por quaestiones,
con su sistema de
jurados, pro
cedimiento
que
se
introdujo para
conocer
y
fallar los de
litos
pblicos,
si se
aplie,
adems de en
Roma,
en Ita
lia,
slo de una manera
incompleta
se llev las
provin
cias. De
aqu que
en los mismos
tiempos
del
Imperio
el
procedimiento penal
usado en stas no
llegara
nunca
emanciparse
del todo de su carcter de
coercicin,
no
obstante
que
se
aproximaba
al
procedimiento penal
or
dinario
y que
haba tomado de ste la
definicin
legal
de los
delitos,
la medida
legal
de las
penas y,
en lo esen
cial,
hasta las
reglas procesales.
Cuaud
>
ms tarde des
aparecieron
los tribunales de
jurados y
se hizo caso
omiso de las formalidades dei
procedimieuto,
menos
POR
TEODORO MOMMSEN
61
campo
cedi la
coercicin la
judicacin
que,
al con
trario,
sta
aqulla.
Antes de desarrollar los
conceptos generales
que
tan
to han de ser
empleados
en los
siguientes libros,
los de
delito,
persona, voluntad, hecho, parceme oportuno
ex
poner
un
breve resumen de los
comienzos
y
de las lneas
generales
de la evolucin del Derecho
penal
romano. Las
pruebas
de las afirmaciones
que hagamos
no se encon
trarn en el
presente captulo,
sino
que
estarn disemi
nadas en todo el
libro,
hasta donde es
posible darlas;
pues para exposiciones
como la
que
vamos intentar
aqu,
debe el historiador
exigir y
hacer uso del derecho
que
al artista se concede.
Ninguna
nacin
ofrece, para
el conocimiento de los
grados primitivos
de la
evolucin social
humana,
tan
pocas
tradiciones como la
itlica,
de
cuyos representan
tes no
consigui llegar
la
poca
histrica ms
que
la
Roma latina. No slo la ciudad de
Roma,
que
es donde
comienza realmente la
tradicin,
era
ya
una comunidad
muy
desarrollada,
que
haba
experimentado grandemen
te el
influjo
de la
superior
civilizacin
griega, y que
ha
ba
logrado
colocarse la cabeza de una fuerte confede
racin de ciudades unidas
por
el vnculo
nacional;
no
slo carecemos
totalmente, por
lo
que
toca la situacin
antigua
de los
romanos,
de tradiciones no
romanas,
sino
que para
los mismos romanos el
tiempo primitivo,
oscu
ro
y
sin
valor,
tanto en lo
que
se refiere su informe
mundo
divino, enemigo
de las
fbulas,
como en lo
que
respecta
las
leyendas jurdicas, perfectamente
racio
nales,
segn
sus
crnicas,
no obstante la forma narra
tiva
que presentan; para
los romanos
mismos, decimos,
este
tiempo primitivo
era el recuerdo de un
estado de
germen y
comienzo. Esta nacin masculina no andaba
mirando atrs su infancia. Lo cual no
impide que,
62
dentro de ciertos
lmites, podamos
llegar
conocer la
evolucin del ms
poderoso
Estado de la civilizacin
antigua; pero
como
quiera que
carecemos,
tanto de in
formes
y
noticias de fuera como de tradiciones del
pro
pio pueblo,
nos vemos
obligados aqu,
ms
que
en
ningu
na otra
materia,

inferir,
en la esfera del Derecho
p
blico
y
del
privado,
las huellas
y vestigios
del
proceso
evolutivo
por
el estudio del
producto ya
formado.
Cuanto ms nos remontamos hacia
atrs,
menos
equivalencia
vemos existe entre los
perjuicios
ofensas
causados la comunidad
y
los causados los
particula
res
ciudadanos,
perjuicios
estos ltimos
que
nunca
llega
ron subordinarse al
concepto general
del Derecho
penal;
en la misma ciencia
jurdica
romn a de los
tiempos poste
riores no se verific sino de una manera
incompleta
se
mejante
subordinacin. La
primitiva etapa
del Derecho
penal
fue
aquella
en
que
no se consideraban
procesables
ms
que
los daos ofensas causados la comunidad.
Los atentados la comunidad
exigen
la autodefensa
por parte
de
sta,
tanto contra los
enemigos
exteriores
como contra los
interiores,
contra los
coasociados,
los
cuales,
cuando la
ofendan,
han de ser tratados
igualmen
te
que
se trata los
primeros.
La
equiparacin
del ene
migo
interior con el
exterior,
equiparacin que
se efec
tuaba
perdiendo ipsofacto
el
primero
su cualidad de ciuda
dano,
fue desde un
principio, y
continu siendo hasta
los
tiempos
ms
avanzados,
la idea
primordial
del delito
pblico
contra el Estado. La autodefensa autoriza
para
destruir al
enemigo; por
eso se daba
muerte
igual
los
prisioneros
de
guerra que
los
traidores la
patria.
El
rgano
de esta autodefensa era el
magistrado:
en el
primer caso,
en
concepto
de
jefe militar;
en el
segundo,
como
depositario
de la facultad de
coercicin
ilimitada.
Pero
para
el
ejercicio
de la
autodefensa
contra los ene-
migos
exteriores,
no era
preciso que
se demostrara de un
modo
especial
la existencia de la
enemistad;
el hecho
mismo de
que
tales
enemigos
no
pertenecan
la comu
nidad romana era bastante
para
autorizar la
aplicacin
del derecho de la
guerra.
Por el
contrario,
cuando se
trataba de la enemistad de un
ciudadano,
se
proceda

la
pregunta
relativa su
culpabilidad,
sea la
quaes-
iio;
ei
magistrado
era
quien
la
haca,
con lo cual
empez
existir un
le mismo si el dicho
magistrado
resolva
por
s
y
ante
s, que
si someta
la decisin de la
ciudadana,
segn poda
hacerlo desde
los
primitivos tiempos,
aun cuando no tena
obligacin
de
hacerlo,
el
punto
relativo saber
siseperdonabalapena
de
muerte
aquel que
se haba encontrado ser
culpable
de
ofensa la
comunidad,
si se llevaba
ejecucin
di
cha
pena.
El
magistrado
tena atribuciones
para
someter
un
proceso
al
enemigo
exterior
que
se hallaba
prisio
nero
y para
tratarlo con
benignidad mayor
de la ordina
ria,
en determinadas
circunstancias; pero
no tena obli
gacin
de
presentarle
la
quaestio,
de
interrogarlo,
ni
jams
resolva
tampoco
la ciudadana sobre si le
perdo
naba
no;
como en este
particular
no haba base
alguna
que
sirviera de
punto
de
partida
un
proceso
evoluti
vo
jurdico,
tal
proceso
evolutivo no se verific.
La autodefensa de la
comunidad,
sea el sistema del
Derecho
penal pblico,
se
aplic despus principalmente
contra los ciudadanos
que
hacan cosas
perjudiciales,
exactamente
iguales
las
que
hacan los
enemigos
exte
riores,
es
decir,
contra los desertores
y
los traidores la
patria.
A los
que
se aadierou tambin los autores de ro
bos en los
templos,
los de hurtos de animales de la
comunidad,
los de daos causados en los edificios
pbli
cos
y
en las vas
pblicas.
Hubo una
poca
en
que
la co
munidad se limitaba defenderse s misma contra los
64
enemigos
exteriores
interiores, , segn
la locucin
romana,
en
que
el
magistrado
do haca
ms
que ejerci
tar su
imperium
en la
guerra y
su facultad de coercicin
en la
paz, poca
en la
que
no exista
un Derecho
penal
propiamente tal,
en el sentido antes
expuesto.
As
pode
mos
figurarnos que
estaban las cosas durante los
reyes
vitalicios, y
as
podemos representarnos
que
se colocaban
de nuevo
cuando,
despus
de abolida la
Monarqua,
se
entronizaba veces la
dictadura,
al
principio
de la
Rep
blica,
sirviendo de modelo
para
el
poder
del dictador el
que
haba
correspondido
anteriormente los
reyes.
El Derecho
penal pblico
de los romanos
traspas
estos
rigorosos
lmites en unos
tiempos que
son
para
nosotros antehistricos. As como en los
tiempos primi
tivos ha sido un hecho
general dejar entregado
al arbi
trio discrecional del
perjudicado y
de los
suyos
el exi
gir
6 no
y
el
exigir
tanta 6 cuanta retribucin
por
el
dao ofensa inferidos un individuo
particular,
as
tambin aconteci en Roma con
seguridad
en
algn
tiempo.
Pero bien
pedemos
decir
que
antes de
que
em
pecemos
ver
que
se
perseguan y castigaban
de oficio
ciertos actos
que,
adems de causar
perjuicio

algn
individuo,
ponan
en
peligro
la
seguridad pblica,
el
orden
jurdico
de Roma lo haba hecho
ya
a3 con
respec
to al homicidio de un individuo
libre,
al
incendio,
al
hurto de cosechas
y
al cntico de canciones en desdoro
de
alguien.
Todos estos hechos se nos
presentan ya
en
las Doce
Tablas,
que
es donde se
detienen nuestras no
ticias,
sin remontarse ms
all,
como delitos
pblicos, y
del
propio modo,
en estos
momentos no se encuentra
ya
vestigio alguno
de la
intervencin de la
persona
princi
palmente ofendida,
de los
miembros de su
familia,
para exigir
la
reparacin
de la
ofensa al
ofensor;
de
suerte
que ya
deba ser
entonces un
hecho
perfectamen-
POR TEODORO MOMMSEN
65
te consumado el de la subordinacin de la
familia
gens
la ciudadana
general,
tal
y
como la
ley
lo haba
orde
nado. Los delincuentes de esta clase no eran
considera
dos como
enemigos pblicos,
ni se estimaba
que
la co
misin del hecho
punible
les haba hecho
perder
su
dere
cho de
ciudadanos; pero
todos se les
persegua y
casti
gaba
de
oficio, y
slo haba la
particularidad
de
que
en
estos delitos era
general
el
empleo
de la
instruccin
sumarial,
de
que
en los delitos
pblicos propiamente
dichos,
delitos contra el
Estado,
se
prescinda
con fre
cuencia
por
ser
muy
notorios los hechos
punibles
de
que
se trataba. La
pena capital, impuesta
en atencin la
comunidad,
poda
recaer sobre el homicida
y
el ladrn
de
cosechas,
lo mismo
que
sobre el desertor
y
el traidor
la
patria.
Como
ya
se ha
dicho,
en
Roma,
en un
principio,
cuando se causaba dao dolor un
particular,
l mismo
era
quien
haba de tomar
revancha, ,
si no era
libre,
su seor haba de
vengarle.
Y si no
consegua ejercitar
por
s la
autodefensa,
entonces haba de
pedir reparacin
con el auxilio de sus
parientes,
haban de
pedirla
stos
solos. Los lmites divisorios entre la
ofensa la comu
nidad
y
la ofensa al
particular pueden
trazarse de
muy
diferentes modos.
Despus que
el
homicidio,
el incendio
y
otros muchos hechos
que pertenecieron
en
algn
tiem
po
la
segunda categora pasaron
formar
parte
de la
primera, ya
no
hay que
buscar en el
campo
restante
para
los delitos
privados,
al cual
pertenecan singular
mente casi todos los atentados contra la
propiedad,
aquel
auxilio de la
gens
6
grupo
de
parientes para pedir
la
reparacin
de las ofensas
recibidas,
que
con
seguridad
existi en los
tiempos primitivos, y que
ni
siquiera
se
encuentra
ya
en el Derecho
penal privado
de las Doce
Tablas. Pero
que
el
ejercicio
de la
propia
defensa era lo
5
t EL DERECHO PENAL ROMANO
que
constitua el fondo
y
la base de esta esfera del Dere
cho
penal,
es cosa
que
resulta
clara,
teniendo
principal
mente en cuenta
que
todos los delitos
cuya
comisin no
consista ante todo en una ofensa contra la
comunidad,
tenan
que
ir
dirigidos
contra una
persona que poda
exigir
su
reparacin,

para
la cual
poda
ser sta
reque
rida. Lo
que
sola llamarse dao en las cosas
era,
en
sentido
jurdico,
dao inferido al
propietario
de
stas,
pues
contra las
cosas,
como
tales,
no
poda
existir
delito.
Cuando se trate del homicidio veremos
que,
con
arreglo

este
principio,
en los
primeros tiempos
no
poda
cometer
se el delito mencionado contra los individuos siu
libertad.
Pero en el derecho
posterior,
cuando el
homicidio fue
considerado como ud delito
pblico,
semejante
concep
cin tuvo
que desaparecer, y
las
acciones contra los
esclavos fueron
castigadas
como
daos inferidos la
comunidad.
En el Derecho
penal privado,
adems de la
propia
defensa,
del
propio auxilio, por
el
que
uno se haca s
mismo
justicia,
exista la
composicin
convenida entre
las
partes para impedir
el
empleo
de dicho auxilio
pro
pio. Evidentemente,
la
composicin
era tan
antigua
como la
injusticia privada
y
como la
venganza
privada;
por tanto,
era natural la
existencia de
tribunales de ar
bitros nombrados
por
las dos
partes
de
comn
acuerdo.
No menos natural resulta tambin el
concepto
de indem
nizacin
aproximada
del
perjuicio,
convenida en esta
forma,

sea, segn
las
expresiones
antiguas
(p. 15),
el
concepto
del damnum
y
el de
poena.
Para
llegar

esta
composicin intervena el
Estado,
puesto que negaba
la vctima del
delito la
facultad de
ejercitar
la
autodefensa,
y
en caso de
que
no
hubiese
acuerdo entre las
partes,
se
encomendaba
el
asunto nn
POR TEODORO
MOMMSEN
67
tribunal
arbitral,
que
haba de
establecer el
Estado,
con
el
objeto
de
que
sealara la
composicin,
la cual
era,
por
lo
mismo,
obligatoria, igual para
el
daador
que para
el
daado.
Podemos, pues, sentar,
tocante la
resolucin
del asunto
litigioso por
convenio de las
partes, que
el
tribunal arbitral daba
primeramente
una decisin
pre
via
preparatoria,
relativa al hecho sobre
que
se cuestio
naba,
es
decir,
relativa la
existencia
y
extensin del
dao
que
se afirmaba haber tenido
lugar, y
en caso de
que
este laudo fuera desfavorable al
demandado,
se en
tregaba
el asunto al arbitrio de las
partes para que
se
pusieran
de acuerdo en lo referente al
importe
de la in
demnizacin. Si el acuerdo se
verificaba,
el tribunal ab
solva;
slo en caso de no
lograrlo
era cuando
pronun
ciaba una sentencia
penal.
Pero todava no se haba
incorporado
bien este sis
tema de la
composicin
al derecho de las Doce Tablas.
En el caso de
apropiacin
indebida de una cosa
ajena
mueble
pues
en el derecho ms
antiguo
no se cono
ca la
propiedad privada
sobre el
suelo,
el derecho de
las Doce Tablas exclua la
composicin obligatoria
cuan
do se tratara de hurto
flagrante.
Si el robado no se alla
nase voluntariamente la
composicin,
el tribunal con
denaba al ladrn la
pena
de muerte si fuese un hom
bre no
libre,
y
si fuese un hombre
libre,
se le condena
ba ser
entregado
en
propiedad
al robado. La
agrava
cin de la
pena que
tena
lugar
en el caso de ser
cogido
el ladrn
infraganti, agravacin que
se armoniza mal
con el
concepto
tico
que
serva de base al
delito,
no
debe referirse tanto la fuerte necesidad de
venganza
que acompaaba
al caso de
referencia,
como la ten
dencia del
legislador

impedir que
el lesionado se to
mara la
justicia por
su
mano,
cosa tan fcil dadas lae
circunstancias en
que
el delito se
descubra;
y
debe re-
68
ferirse esta
tendencia,
por
cuanto,
aun en el caso de
que
se invocara la intervencin del
tribunal,
era
posible
que
ste
impusiera
la
pena capital.
Contra el ladrn
quien
se le
probara por cualquier
otro medio la comisin
del
hurto,
es
decir,
en la
grandsima mayora
de los
casos,
la
ley
de las Doce Tablas
prescriba
la
composi
cin
obligatoria, pero
mandando
que
el danmificador
indemnizase al damnificado el doble del
importe
del
perjuicio
causado.
Aquel

quien
se le ofreca este
pago
tena
que aceptarlo, y
al
que
no
pudiese pagar
se le tra-
taba-lo mismo
que

cualquiera
otro deudor insolvente.
La
gran
lenidad usada contra el delincuente en este
caso contrasta con el excesivo
rigor
del derecho
que
en
Roma se
aplicaba
los
deudores.
Con
respecto
las lesiones
corporales producidas

un hombre
libre,
y
los daos causados en las cosas
aje
nas,
ambos los cuales hechos estaban
englobados
en el
derecho de las
Doce Tablas
bajo
el
concepto
nico de
injusticia
(iniuria),
la
ley
exclua
tambin la
composi
cin
obligatoria
siempre que
se
presentara
el caso ms
grave,
el de la
mutilacin de un
hombre
libre;
si el
per
judicado
lo
reclamaba,
el
tribunal,
en nombre del Esta
do, poda
autorizarle
para
tomarse la
justicia
por
su
mano
y
tratar al
daador
conforme al
siguiente princi
pio: hago contigo igual
que
t has
hecho
conmigo;
enteramente lo
mismo
que
acontece ahora en nuestra
nacin,
donde se comienza
volver los
procedimientos
brbaros con el llamado tribunal del
honor,
con el duelo.
Para todos los dems delitos
de esta
clase era
obligato
ria la
composicin.
Claramente se
reconoce
que
estos
principios
son los
restos ltimos de un
sistema
antiguo
en
que
se conside
raba
perfectamente justo
que
el
robado diera
muerte al
ladrn lo
convirtiese en cosa
de su
propiedad,
y que
POR
TEODORO MOMMSEN
69
;

0 AGO
-4996
el
que
hubiera sufrido
algn perjuicio
en su
propio
cuer
po
en sus
bienes mutilara
por
su
parte ;
golpeara^!,

y--^"
daador le
destruyese
sus
riquezas, per
0 dond
e %
*rn~
*~ V,>
bien se consideraba lcito el
acudir,
en
lugar
de los
dichos
medios,
los ms
suaves del
perdn
de la com
posicin.
Este sistema
podemos
hacerlo
remontar
aquella poca
en
que
el Derecho
penal privado
se con
sideraba como
parte
de la
punicin domstica;
sobre
todo,
con
respecto
los individuos
que
carecan de liber
tad
desde el
punto
de vista
poltico, y
tambiu con res
pecto

aquellos
otros
que
no eran libres desde el
punto
de vista del derecho
privado, pueden muy
bien haber
tenido
aplicacin
efectiva tales
principios.
Comprn
dese
perfectamente
la
imposibilidad
de resolver la cues
tin tocante saber hasta
qu punto
las costumbres
trasforinaran desde bien
pronto
el
antiguo sistema,

si esa trasformacin no tuvo
lugar
hasta, las Doce Ta
blas. No es inverosmil
que
este
Cdigo
se
encontrara,
en lo
esencial, ya
existentes de antes los
preceptos que
luego
l no hizo sino
repetir, y que
no deban atribuirse
los decemviros sino el cambio de las multas en anima
les en multas en dinero
y
el haber dado estas ltimas
el nombre de
poenae,
denominacin tomada de la
lengua
griega (p. 15) y muy
ntimamente
ligada
con las referi
das multas en dinero. El dato
segn
el cual veinte aos
despus verificse, por
medio de una
ley, anlogo
cambio
en la multa
impuesta por coercicin,
dato acreditado
histricamente,
da bastante motivo
para sospechar que
los decemviros se encontraron
ya vigente
el sistema del
pago
6 indemnizacin
obligatoria
en materia de Derecho
penal privado y que
ellos se limitaron cambiar unos
medios de hacer el
pago por
otros.
Desde el
punto
de vista
procesal,
la
persecucin
de
los
delitos,
considerada, en su sentido ms
amplio,
era
una
parte
del
poder
de los
magistrados,
esto
es,
del im
perium,
tanto si se
ejercitaba
en
concepto
de coercicin
como si se
ejercitaba
en
concepto
de
judicacin

juris
diccin. La
coercicin, y
el
procedimiento
penal pblico
que
la misma dio
origen,
era un
procedimiento
pura
mente
inquisitivo,
sin
presencia
de
partes, procedi
miento
que
sufri
posteriormente
la restriccin deriva
da de una
ley que permita
acudir los Comicios
para
pedir gracia
de ciertas
penas.
En materia de
jurisdic
cin funcionaba el
magistrado, y
ms tarde el
jurado,
como tribunal
arbitral,
cuyo
fallo era
jurdicamente
obligatorio.
La
coercicin, que
llevaba inherente el man
do
militar,
el
imperium
de la
guerra, y
la
jurisdiccin,
que perteneca
al
rgimen
de la
paz,
eran dos mitades
del mismo todo. En el
imperium
del
rey y
en el de los
primeros cnsules,
se nos
presentan inseparables
la una
de la
otra;
en el
imperium
del
dictador, predominaba
la
coercicin, y
lo
propio
en el de los cnsules
despus
de
introducida la
pretura;
en el
imperium
del
pretor, por
el
contrario, predominaban
las facultades
jurisdicciona
les,
y
lo mismo en el del censor
y
en el de los
magistra
dos
municipales. Mas,
aun
despus
de
separadas
las
par
tes del
imperium,
continu hacindose valer la idea de
la unidad del mismo en este
punto; pues,
en
efecto,
si
al dictador
y
los cnsules de
poca posterior
les esta
ban
negadas por
la
ley
las facultades
jurisdiccionales,
en
cambio, sigui correspondindoles aquella jurisdic
cin
que
no lo es
propiamente,
la llamada
jurisdiccin
voluntaria;
por
el
contrario,
al
pretor
no se le
priv
del
mando
militar,
pero
solamente se le confiaba su
ejerci
cio en casos de necesidad
y
en
concepto
de funcin ac
cesoria la
suya propia, y
tanto l como el censor
y
como los
magistrados
municipales
conservaron
aquellas
facultades coercitivas
que
se
estimaban
indispensables
para
el
ejercicio
de la
jurisdiccin
entre
partes
entre
la comunidad
y
un ciudadano.
La trasformacin del
antiguo procedimiento penal
magistrado
en el
posterior proce
dimiento
por quaestiones
no
consisti, sustancialmente,
en otra cosa
que
en sustanciar los delitos
pblicos
en la
misma forma en
que
se haca uso del
procedimiento pri
vado, pues, por
una
parte,
se concibi el
juicio
como una
controversia
jurdica
entre la comunidad
y
el
inculpado,
y por otra,
una vez
que
fue
regulada
la
representacin
de
la
comunidad,
el
procedimiento por jurados
se
aproxim
mucho al
que
usaban los
Comicios,
ya que
el
jurado
nico 6 el
pequeo
tribunal de los
recuperatores
fue re
emplazado por grandes colegios
de
jurados, y
la
presi
dencia de estos
grandes colegios
le fue encomendada
un
magistrado.
En la
poca
del
Imperio,
adems de haberse resta
blecido,
si bien con
modificaciones,
el
antiguo procedi
miento
penal
magistrado,
como
aconteci con el alto tribunal
senatorio-consular,
hubo
tambin de resucitarse cou el tribunal del
emperador
el
primitivo procedimiento
en
que
no intervena nadie ms
que
el
magistrado,
es
decir,
la coercicin
originaria
de
ste,
donde no se daba
participacin alguna,
ni di
recta ni
indirecta,
la ciudadana: tribunal
que
fue
poco
poco
absorbiendo toda facultad de
conocer,
tanto en
los
juicios
senatorio-consulares como en los
que
se so
metan al
procedimiento
de las
quaestiones y
al
proce
dimiento
propio
de los delitos
privados, y
esta absorcin
fue
debida,
en
primer trmino,
al
ejercicio
del derecho
de
fijar
el
papel que
las
partes
haban de
desempear
como tales en el
procedimiento
acusatorio,
y
en
segundo
trmino,
la abolicin de la intervencin de las mis
mas, reemplazndola
con la
cognio.
CAPITULO VI
LA PERSONA
El
concepto
del delito estriba en el carcter moral
de la naturaleza humana. La violacin de los deberes
que
el hombre tiene
que cumplir
encuentra su
norma,
ante
todo,
en el
propio
sentimiento de la
obligacin,
en
la conciencia del individuo. Este
concepto
de la
obliga
cin,
de contornos
indeterminados,
no sometido nin
guna
coaccin
externa,
recibe del Estado un contenido
fijo, categrico;
el sistema
penal
no es sino la
ley
moral
convertida en
ley poltica.
Ahora debemos demostrar
estas afirmaciones de un modo
general:
debemos
expo
ner en
qu
consiste la
capacidad
de la
persona para
cometer actos delictuosos
y para
sufrir la
pena;
en
qu
consiste la voluntad de
delinquir y
el hecho criminoso
como condiciones de todo acto
punible,
reservndonos
el volver de una manera detallada sobre las cuestiones
que aqu
vamos esbozar cuando estudiemos cada uno
de los delitos en
particular.
El
hombre,
en cuanto se halla sometido la
ley
mo
ral
y
en cuanto
pertenece
un
Estado,
est
sujeto
la
ley penal,
sea cual sea su
posicin y
su condicin
jur
dica. Enumeremos
aquellas categoras
de individuos
que
carecan en Roma de
capacidad para delinquir,
en
general,

quienes
se
privaba
de la
capacidad para
ser
penados, segregndolos
del Estado. La
capacidad
de de
linquir y
la de sufrir
pena
eran tericamente
diversas;
pero por
conveniencias del estudio las trataremos unidas.
1. Carecan de la
capacidad para
cometer delitos
los seres sin vida. Jams se les ocurri los
romanos,
como lo han hecho otros
pueblos
de ms viva
fantasa,
llevar ante los tribunales al hacha
que
hubiera causado
dao un hombre. Por el
contrario,
en la sencilla con
cepcin
de la economa
originaria,
caracterstica de un
Estado donde existan
esclavos,
se concedi
personali
dad,
y por tanto, imputabilidad,
los animales doms
ticos. El animal domstico se hallaba
sometido,
lo mismo
que
el hombre
privado
de
libertad,
las
prescripciones
familiares
y
al sistema de
punicin
domstica,
y por
la
quasi-accin que
consistiera en
apartarse
de tales
pres
cripciones,
en
violarlas,
era
responsable
el
propietario
de dicho animal
domstico,
por
va de la accin noxal.
Esta
concepcin singular, propia
de los
romanos, que,
efecto de la tenacidad distintiva de tal
pueblo,
se con
serv hasta
poca
bien
adelautada,
se
aplicaba
mera
mente los daos
corporales y
los causados en las
cosas,
por
lo
que podemos dejar
su estudio ms circuns
tanciado
para
el
captulo correspondiente
del libro IV.
2. No tenan
tampoco capacidad penal
los muertos.
El hecho del delito no cambia
porque sobrevenga
la muer
te; pero
cuando muere el autor del
mismo,
se hace
impo
sible en el Derecho
penal privado imponerle
l
perso
nalmente
la
pena.
La retorsin
y
la
venganza
no
pueden
ejercitarse
sino sobre los vivos. Esta misma afirmacin
era extensiva al homicidio
y
al
incendio, y
en
general

todos los delitos
que
no fueran
dirigidos
inmediatamente
contra el
Estado;
en lo
que
al homicidio
y
al incendio se
refiere,
aun
despus que
se les hizo
pasar
del
procedimien
to
penal privado
al
[pblico (p. 64),
continu conside
rndose
imposible
la
imposicin
del
castigo despus
de
la muerte del
culpable.
En los
tiempos
histricos
es,
en
lo
tanto,
cuando se llev al Derecho
penal
la idea de la
no
aplicabilidad
de
pena
cuando el delincuente muriese.
Para la distincin entre los crditos
procedentes
de de
litos
y
los no derivados de esta
fuente,
no haba criterio
alguno
ms
seguro que
el de
que
la accin de los unos
no era trasmisible los herederos
y
la de los otros s
(p. 8-9).
Sin
embargo,
la
ley que
acabamos de mencio
nar sufra las restricciones
siguientes:
a)
Tocante los delitos
pblicos
de la
poca
anti
gua,
sea los
que
iban inmediatamente
dirigidos
contra
el
Estado,
la
regla
dicha no
vala;
la maldicin obraba
ms all de la
tumba,
y
aun
despus
de la muerte
po
dan
aplicarse
las
penas
de
privacin
de
sepultura,
de
remocin de la
tumba,
y
sobre
todo,
de execracin de la
memoria del difunto. En los
procesos
de
perduelin
no
en los de lesa
majestad
en
general
y
en los de
hereja,
se retrotraan los efectos de la condena al momento de
la comisiu del
hecho,
diferencia de lo
que
se verifica
ba en los dems delitos
correspondientes
al derecho cri
minal,
en los cuales la condena
empezaba

producir
sus
efectos desde
que
se
pronunciaba
la sentencia desde el
instante
equivalente
esta
pronunciacin (confesin,
suicidio).
Por lo
tanto,
el
procedimiento por perduelin
y por hereja, por
lo mismo
que
no se haca en l otra
cosa
que
declarar una
punibilidad ya existente, poda
comenzarse aun
despus
de la
muerte del
culpable y
hacer
que produjera
todas las consecuencias deshonrosas
y patrimoniales
que
hubiera
producido
en vida del reo.
Y como los efectos
penales que
recaan sobre el honor
no
podan
derivarse ms
que
de un
juicio
referente
verdaderos
delitos,
preciso
era considerar este
proceso
penal por perduelin

hereja
como un
proceso
contra
el muerto. Las consecuencias
patrimoniales
se hacan
efectivas civilmente contra los herederos del muerto
contra
cualesquiera
otros
allegados suyos

que
hubie
sen venido
ocupar
su
lugar.
b)
Si el
procedimiento
penal,
en los casos en
que
hubiera de tener
lugar
entre
partes,
comenzaba en vida
del
inculpado y llegaba
hasta la litiscontestacin hasta
otro acto
equivalente
la
misma,
ya
no
poda
resolverse
sino tomando en cuenta lo convenido
por
los
litigantes, y
por
lo
tanto,
si mora el
demandado,
la
responsabilidad
patrimonial que
sus herederos hubiera de
exigirse
no
poda traspasar
los lmites de la
que correspondiese
al
delito reconocido
y
afirmado. Esta
regla
se haca exten
siva los delitos
privados, y
en el
a los
juicios que
se ventilaban
por
el
procedimiento
acu
satorio. En
cambio,
no era
aplicable
los
juicios penales
en
que
se haca uso de la
inquisicin
de la
cognicin.
c)
La accin de cohecho
(repetundae)
no
era, por
su
origen,
una accin derivada de
delito,
sino una con-
ddctio
por adquisicin ilcita,
y por consiguiente, poda
entablarse aun contra los herederos.
d)
La accin de
hurto,
como
tal,
no se daba contra
los
herederos; pero por
una ficcin
jurdica,
nacida
pro
bablemente de la circunstancia de no
querer
hacer de
mejor
condicin los herederos del ladrn
que
los de
los
deudores,
se concedi los
particulares
vctimas de
hurto, y
tambin al Estado en los casos de
peculado,
lo
propio
que
si hubieran sido acreedores
por
causa de con-
trato,
una accin contra el ladrn
y
contra sus herede-
roa,
la condictio
furtiva, para
reclamar el valor de la cosa
robada.
e)
De las
adquisiciones que
el difunto hubiera he
cho
por
medio de
algn
delito
y que pasasen
sus here
deros,
se
privaba
stos
para entregrselas
al lesionado
mismo,
y
si esto no fuese
posible,
el Estado se
quedaba
con ellas.
3.
Tampoco poda emplearse
el
procedimiento pe
nal romano contra
aquellos que
hubiesen sido
segrega
dos del
campo
de accin de la
jurisdiccin
romana. Y
como sta se hallaban
sometidos,
tanto el ciudadano
romano,
aun cuando estuviera en el
extranjero,
como el
extranjero que
se encontrase dentro del territorio roma
no,
resulta
que
solamente se hallaban excluidos
de ella
los
extranjeros que
vivan en el
extranjero, y que
el ciu
dadano romano solamente
poda
sustraerse
ella,
de un
lado,
cuando abandonase el territorio romano
(solum
verter), y
de
otro,
cuando se hiciera ciudadano de otro
Estado reconocido
por
Roma
y
formalmente
indepen
diente de
sta,
cuando se hubiese unido de tal suer
te dicho Estado
que por
efecto de
semejante
unin
perdiese
su derecho de ciudadano romano. Estoera la sa
lida,
el
ezilium,
6 sea el auto
destierro,
segn
lo
desig
n
Polybio, y que
es la forma en
que
se
aplic poste
riormente
para
fines
polticos.
La manera cmo se em
pleaba
este destierro
poltico,
es
decir,
la
aplicacin que
de este acto
penal
se
haca,
es lo
que
vamos estudiar
ahora.
Hay que distinguir
la salida destierro sin
que
el desterrado estuviera
procesado,
el destierro halln
dose
pendiente
de un
proceso patrimonial y
el destie
rro hallndose
pendiente
de un
proceso capital.
a) Aquel que,
en la manera anteriormente
dicha,
hubiera
pasado
desde la sumisiu la
jurisdiccin
ro
mana la sumisin a la
jurisdicdin
de otro Estado
reconocido
por Roma, y que
antes de su
destierro vo
luntario hubiese contrado
alguna
deuda cometido
algn delito, pero
no se hubiese
seguido procedimien
to contra l en Roma
por ninguna
de estas
causas,
so
lamente
poda
ser llevado ante los tribunales de la
nueva
jurisdiccin.
Es claro
que
volva
quedar sujeto
la
jurisdiccin
romana tan
pronto
como volviera en
trar en el territorio
romano,
y
no era
tampoco imposi
ble,
como demostraremos en el
captulo IX,
que
la co
munidad romana solicitara la extradicin del
fugitivo
de
aquella
otra comunidad
que
ste
perteneca
al
pre
sente,
no ser
que
hubiese convenios internacionales
que
lo
impidieran.
Cuando la extradicin era concedida
y
el
entregado
era conducido nuevamente al territorio
sujeto
la
jurisdiccin
romana,
se le
segua proceso
en
Roma, pero
no era
posible que
lo sometiera ni un
pro
ceso
pblico
ni un
proceso privado
un tribunal roma
no
que
careciese de
competencia
en el momento de in
coarlo.
De
presumir
es
que
tambin en este caso fuera
permitido
aplicar
la interdiccin del
techo,
el
agua y
el
fuego,
interdiccin de
que despus
hemos de
hablar;
mas no tenemos
prueba alguna
de tal
aplicacin
seme
jantes
individuos.
b) Aquel que
hallndose
pendiente
de un
pleito
privado por
causa de contrato
por
causa de
delito,

hallndose
pendiente
de un
proceso
en
que
intervinie
ran los
Comicios,
de un
proceso por quaestiones
sobre
asuntos
pecuniarios,
se saliese del territorio de la
juris
diccin
romana,
se sustraa
por
este medio la
posibili
dad de ser
personalmente
condenado;
el tribunal roma
no no
poda
condenarlo en tal caso la additio
que
de
ordinario recaa
sobre el deudor
insolvente,
pero
s
po-
78
da
poner
al acreedor en
posesin
del
patrimonio
de di
cho
fugitivo. Seguramente
hicieron
uso con frecuencia
de este recurso forzado
aquellos
individuos
que
se encon
traban en estado de inminente
quiebra;
mencinase en
los
procesos
del ao 583-171
por
cohecho,
incoados con
tra los
gobernadores
de
Espaa por
los
recuperatores,
procesos que
sirvieron
para preparar
el
procedimiento
de
repctundis, y
claramente se habla tambin del mismo
procedimiento
en la
ley repetundarum
dada en
tiempo
de los
Gracos,
para
los casos de insolvencia del deman
dado. Como en los mentados
procesos
el demandado se
encontraba enteramente libre
y
dueo de su
persona,
ni el demandante ni el tribunal
podan impedirle que
se saliese del territorio sometido la
jurisdiccin
roma
na
y
se
separase
de
sta, para cuya separacin,
como
ya
hemos
advertido,
era necesario
que
cambiase efectiva
mente de domicilio. No est demostrado
que,
adems de
la condena
que
evidentemente se
impona
en tal caso al
fugitivo; y
adems det inevitable concurso de
acreedores,
tal
expatriacin
llevara
consigo desventajas

perjuicios
jurdicos
de otra
ndole,
ni es
tampoco probable que
se
tomaran otras medidas
generales
contra el retorno de
esta clase de
desterrados;
lo
que
s es
posible
es
que
existieran
prescripciones
de las indicadas contra
algu
nas
categoras
de
desterrados,
singularmente
contra
aquellos que por
este medio se hubieran librado de una
pena personal.
c)
En los casos de
procesos por
causa
capital, hay
que
tener en cuenta ante todo
que,
conforme alo
dicho,
la
captura
del
culpable interrumpa
el
destierro,
pero
que probablemente,
hasta el
siglo
ltimo de la
Repbli
ca,
dicha
captura,
cuando se trataba de
procesos
capi
tales en
que
intervenan los
Comicios,
dependa
del ar
bitrio del
magistrado que diriga
la
cansa.
Ahora,
si en
POR TEODORO
MOMMSEN 79
los
primeros
tiempos
este
magistrado prescinda
con fre
cuencia de la
captura
del
procesado, y posteriormente
no
necesitaba
decretarla,
la razn del hecho consista en
que,
ora el
magistrado,
ora la
ley,
colocaban al
culpado
mismo en situacin de extraarse
voluntariamente
y
de
producir
de esta manera una
dulcificacin atenuacin
del
Si el
inculpado
en causa
capital
pendiente poda
cambiar as de
jurisdiccin,
y
de hecho
cambiaba,
el tribunal
romano no
poda
pronunciar
en
tal caso la
pena
de
muerte,
como
tampoco
en el caso an
teriormente mencionado
poda
condenar una
indemni
zacin
multa,
pues
tal condena
hubiera carecido de
objeto,
hubiera
representado
una
ingerencia
en la sobe
rana de un Estado con el
que
Roma tena
pacto
de alian
za. Pero tal acaecimiento
presupona
como condicin
que
en el
correspondiente
convenio de alianza no se hicieran
excepciones
relativas las
fugas

expatriaciones
de
que
se
trata,
cosa
que muy
bien
poda acontecer, y adems,
que
falta de
semejantes
clusulas,
la
comunidad romana
no
exigiese por
modo extraordinario la dediciu entre
ga,
la cual no
poda
fcilmente serle
negada
cuando se
diriga
un Estado
amigo.
Ms
bien,
lo
que aconteca,
no
por
absoluta necesidad
jurdica, pero s,
evidentemente,
como
regla general,
era
que
el
procesado que
se encon
traba libre
y
dueo de su
persona
acuda al recurso de la
fuga
como medio de obtener una atenuacin en la
pena
lidad
que
haba de
imponrsele.
l mismo se
presentaba
rogando indulgencia (excusatio)
con
respecto
la hui
da,
y
este
ruego
se
presentaba,
no con relacin al fallo
del
magistrado,
sino
para
ante los
Comicios,
como una
instancia de
gracia.
El
proceso
continuaba
despus
de la
fuga
expatriacin y
daba
lugar
una
condena, pero
sta
se
limitaba,
lo mismo
que
en caso de
que
el
inculpado
hubiera
muerto,
la confiscacin de sus
bienes,
siempre
/
que
el delito la llevara
consigo.
Para esto
intervena,
por
lo menos con
frecuencia, y quiz
de una manera cons
tante,
un acuerdo del
pueblo,
mediante e! cual se
negaba
para
lo
futuro,
al condenado de
que
se
trataba,
el
techo,
el
agua y
el
fuego.
Esta interdiccin no era un acto
pe
nal,
sino un acto
administrativo,
un acto
que, segn
el
sistema
antiguo,
no
poda
tener
lugar
ms
que
contra
los no
ciudadanos,y que
consista en
negar
un indivi
duo el derecho de hallarse dentro del territorio
romano,
en rehusarle
permanentemente
la
proteccin jurdica
que
se conceda en
general
todos los
extranjeros que
pisasen
suelo
romano,
y
en amenazarle con
que,
de vio
lar
semejante prohibicin,
se le tratara como
enemigo
de la
patria, igualmente que

quien
le ocultase en su
casa le
prestase ayuda.
Difcilmente tuvo
origen
tal
interdiccin en el mismo
procedimiento penal romano;
lo ms
probable
es
que
fuera ante todo un
medio,
no
slo
para expulsar

algunos extranjeros

quienes
se
quera
tener
lejos para siempre,
sino tambin
para
im
pedirles
de un modo
poderoso
el
regreso
Roma. El
derecho de ciudadano
por
s mismo no hubiera estorbado
en tal caso el
que aquellos que
haban sido
ciudadanos
anteriormente volvieran 6. Roma
y
residieran dentro de
ella al
amparo
del derecho de los
extranjeros.
Pero si se
haca uso dei autodestierro
para
librarse de la
aplicacin
de una
pena capital,
era tambin
posible
que
al ciuda
dano
que
se haba desterrado de tal
suerte se le
perdo
nase toda la
pena y
al mismo
tiempo
se le
prohibiese por
siempre
volver su
pas.
En la evolucin
posterior
del
Derecho
penal,
la tendencia abolir la
pena
de muerte
se sirvi sobre todo de este
destierro,
unido la inter
diccin,
para lograr
la
supresin
del
mayor
castigo,
sus
tituyndolo
con el autodestierro.
Si ste
desapareci
du
rante el
Imperio,
el hecho fue debido al
gran
avance
que
POR
TEODORO MOMMSEN 81
dieron,
as la
justicia penal
como el
rgimen
todo
polti
co
y
social de la
poca.
El
prescindir
de la
aplicacin
de
una
pena legalmente
prescrita,
tan slo
porque
el
culpa
ble hubiera trasladado su domicilio desde la
capital,
Roma,

Massalia,
era un hecho
que
se
compadeca
muy
bien con la
relajacin
del
ejercicio
de la
justicia por
parte
de los
Comicios,
pero que
no se conciliaba con la
manera ms
rigurosa
de administrar
justicia
en los tiem
pos posteriores, y por
otra
parte,
la soberana de las ciu
dades
confederadas,
donde
poda
irse el
expatriado
que
se
sustrajera
la
jurisdiccin
de Roma sin salirse
por
eso del Reino
romano, ya
en
tiempos
del
Principado
no se tomaba en serio.
En el libro V nos
ocuparemos
de la interdiccin
segn
el derecho de los
tiempos pos
teriores,
sea de la
relegacin
fuera de Italia en caso de
violacin de la
pena
de
proscripcin, pena completamen
te
distinta,
as terica como
prcticamente,
del
exilium,
y
la cual fue incluida
por
Sita en el nmero de las
pe
nas
que podan imponerse
los ciudadanos.
4. No tenan
tampoco capacidad penal aquellos
sujetos jurdicos
los cuales no era
aplicable
el
concep
to de la moralidad. As suceda con toda comunidad de
varias
personas,
aun en el caso de
que
el Estado hubiera
concedido
las mismas
capacidad jurdica. Aquella
ac
cin
que,
desde el
punto
patrimo
nial,
se consideraba como
propia
de una
corporacin,
se
conceba,
desde el
punto
de vista
tico, y
desde el
punto
de vista
penal por consiguiente,
como accin de los
parti
culares individuos
que
haban obrado en
comn,
y
la
pena
que pudiera imponerse por
causa de violencia
dolo,
verbigracia,
recaa exclusivamente
sobre stos. Verdad
es
que
el
concepto
de
culpa religiosa
sacral
y
el de
culpa
internacional
donde en
lugar
de hacer uso de un
6
verdadero
proceso y
de
aplicar
una verdadera
pena,
lo
que
se haca era
dejar
el
campo
libre la clera de los
dioses
y
la
guerra
lo hicieron extensivo los romanos

las comunidades
completamente
libres
y
las semili-
bres,
tanto si se trataba de las
suyas propias
como si se
trataba de otras
cualesquiera; y aunque
en tales casos el
gobierno
romano se contentaba muchas veces con car
gar
el hecho realizado la cuenta de
particulares
indi
viduos,
y
con
provocar, previos
los
correspondientes
tra
tos
y gestiones internacionales,
la extradicin de stos
para castigarlos segn
el Derecho romano
(de
lo cual
volveremos
ocuparnos
en el
captulo
IX de este mismo
libro),
tambin
poda
ser considerado
semejante
hecho
como realizado
por
la
comunidad,
y
en el caso de
que
se
esperase que
la
parte
contraria hiciese uso dlas
armas,
se le declaraba la
guerra; pero
si no era
as,
se trataba
dieha comunidad conforme las
reglas
tocantes la de-
dicin
y
se le
impona
una multa en
dinero,
una cesin
de
territorio,
se decretaba su disolucin. Pero estos
actos eran actos de carcter
administrativo,
y
en todo
caso actos
legislativos,
lo mismo
que,
cuando una comu
nidad romana deba ser tratada
segn
el derecho de la
guerra,
slo era
posible aplicarle
el
procedimiento
de la
dedicin con el
beneplcito previo
de los Comicios. Ja
ms tuvo
lugar
dicho acto con las formalidades del De
recho
penal.
Lo
que
s
poda
acontecer era
que
toda
comunidad,
ya
fuese enteramente
autnoma,
ora lo fue
se
por
mitad tan
slo,
como en
general
tambin toda
corporacin que
se hubiese
enriquecido
consecuencia
de
algn
delito cometido
por
individuos
que
formaban
parte
de
ella, quedase obligada
devolver
aquello
en
que
se hubiese
enriquecido.
5.
Tampoco
tenan
capacidad penal aquellas perso-
POR TEODORO
MOMMSEN
83
as
que
se hallaban
desprovistas
de
capacidad
de
obrar,
y
las cuales no
era, por tanto,
aplicable
la
ley
moral.
As suceda con las
siguientes:
a)
Las
que
no haban
llegado
la
plenitud
de la
edad. Por
ley natural,
el hombre no
adquiere
la
capaci
dad de obrar sino
gradualmente;
mas no slo son
diver
sos de unas
personas
otras los lmites de edad en
que
el
pleno
desarrollo se
consigue,
sino
que
no son
tampoco
los mismos con
respecto
las distintas
acciones
puni
bles. Este estado de
cosas, que
dificultaba la adminis
tracin de
justicia penal, oblig
los fautores de las
Doce Tablas establecer lmites
fijos y positivos
de
edad,
determinando
que
la
capacidad penal
se
adquira
jurdicamente
cuaudo se
adquira
la
pubertad y
se
llega
ba la edad necesaria
para
contraer
matrimonio,
si bien
la
posibilidad
de
ejercitar
entonces la
coercicin, que,
sin
embargo,
no
poda emplearse
contra los
incapaces,
del
propio
modo
que
la
posibilidad
de
imponer
la indem
nizacin del
dao,
no
permitida tampoco
con
respecto

dichos
incapaces,
demuestran
que ya, segn
el
Cdigo
de
las Doce
Tablas,
se consideraba la
capacidad
de obrar
en el menor como una cuestin de
hecho,
y
como tal se
resolva. El derecho de la
poca posterior
se atuvo esta
doctrina, supuesto que,
lo menos en las fuentes
jurdi
cas
que
conocemos,
nunca se
propone,
con
respecto
los
individuos
que
deban considerarse como menores
segn
lo dicho
pralos
efectos
penales,
la cuestin tocaute asi
en cada caso
particular
haban no tenido
aqullos
efec
tivamente discernimiento bastante
para apreciar
el de
lito
que
cometan. Por el
contrario,
el
precepto
del an
tiguo
derecho, segn
el cual nadie
poda
ser condenado
una
pena propiamente
dicha causa de un acto reali
zado antes de la
pubertad
6 antes de la edad vi
ril,
sola
mente continu
respetndose por
lo
que
la
pena
de
84 EL DEHECHO PENAL ROMANO
muerte
toca;
en las dems
ocasiones,
el
aplicar
el no
aplicar pena
era cosa
que dependa
de la determinacin
de las
particulares
circunstancias
que acompaasen

cada caso concreto. No se haca ms
que expresar
un
hecho,
hacerlo
constar,
en modo
alguno
formular un
precepto positivo,
cuando en el caso del
infans,
sea del
nio
que
no haba
cumplido
siete
aos,
se consideraba
que
no haba
que proponer
la cuestin tocante
al discer
nimiento,
y
cuando
pasada
esta
edad,
se
consideraba, s,
posible
la
imposicin
de
pena,
mas no era fcil
que
se
condenara sufrirla los nios
que
estaban
prximos

aquellos
lmites tan
bajos
de
edad, ponindose,
sin em
bargo,
en todos los casos la cuestin tocante saber si
el menor haba 6 no tenido discernimiento suficiente
del delito.
b)
Las
que
no
gozaban
de la
plenitud
de sus facul
tades mentales. La enfermedad mental
priva
de la ca
pacidad
de
obrar; por
tanto,
los hechos realizados
por
los mentalmente enfermos no
podan
nunca ser conside
rados como delitos. La ciencia
jurdica
romana
no se
pre
ocup
con los difciles
problemas psicolgicos
relativos
este
punto,
sino
para
reconocer la
capacidad
de obrar
en
aquellos
delitos realizados
por
los alienados en
los
intervalos lcidos.
c) Segn
la
concepcin
romana,
no era
posible
re
conocer la existencia de otros estados del
alma,
como
la
embriaguez y
la
pasin, que privasen
al
sujeto
de su ca
pacidad
de obrar. Lo nico
que
hacan eran disminuir la
culpabilidad
moral,
y, por consiguiente,
al tratar en el
libro V de la medida de la
pena,
volveremos
sobre
este
punto.
6. Por
fin,
estaban excluidas de
pena
todas
aque
llas acciones
que ejecutaba
uno en
cumplimiento
de su
obligacin,

que
estaban
permitidas por
la
ley.
Tales
eran:
a)
Las
que practicaba
uno en
cumplimiento
de una
obligacin
ineludible en virtud de un mandato
superior
que
tena
que prestar
obediencia. Si el
magistrado,
dentro de los lmites de su
competencia, prescriba
la
realizacin de un acto una
persona obligada
obede
cerle,
tanto el
que
mandaba como el
que
obedeca
que
daban exentos de
pena.
Lo
propio
se dice con
respecto
los autores de actos

preceptuados
con carcter
obligato
rio,
v.
gr.,
la defensa de los oficiales
por
los soldados
y
la
del seor
por
sus esclavos.
La orden dada
por
el seor
los esclavos no se
equiparaba
la dada
por
un
magistra
do,
puesto que
los esclavos se hallaban tambin
sujetos
las
leyes
del
Estado, y
el seor no
poda desligarles
de
ellas;
antes
bien,
en los delitos cometidos en estas con
diciones,
se estimaban ser autores de los
mismos,
tanto
el seor como el esclavo. Sin
embargo,
el mandato reci
bido
serva,
con
respecto
este
ltimo,
de motivo de ate
nuacin de la
pena, y
en los delitos de
poca importan
cia hasta le libraba de ella.
De un modo
anlogo
se
consideraba el acto realizado
por
el
hijo
de
familia,
en
virtud de orden dada
por
el
padre.
6)
Cuando
se trataba de defenderse contra una in
justicia, podan
encontrarse
justificados
ciertos actos de
lictuosos en s
mismos,
que
haba
que ejecutar
al
efecto,
como el
homicidio,
la
violencia,
la
injuria,
el dao en las
cosas,
etc. Pero como la licitud de tales actos era distin
ta, segn
la naturaleza de la
iujusticia
contra la
que
ha
ba
que
defenderse,
pues
el homicidio
por
defensa
legti
ma
exige
otras condiciones
que
el
empleo
de la violencia
para
defenderse,
los casos de defensa como causas de
exclusin
de la
antijuridicidad
sern examinados cuan
do estudiemos los
correspondientes
delitos.
86
c)
La remocin de un estado
de necesidad no
poda
servir de causa
justificativa
de
cualquier
delito, pero
s
del de dao
producido
en las cosas. Tambin este
punto
le
trataremos al irnos
ocupando
de cada delito en
par
ticular.
Dentro de los lmites
sealados,
la
persona
estaba
sometida la
ley penal,
lo mismo
que
lo estaba las nor
mas de la moralidad
y
su
propia
conciencia. Todas las
circunstancias
personales,
el
sexo,
los vnculos de fami
lia,
la
posicin
del
ciudadano,
podan
hacerse
penetrar,
en variadsimas
formas,
dentro del
concepto
del delito
y
dentro del
procedimiento penal; pero prescindiendo
de las indicadas
categoras
de
personas,
la
capacidad
para
cometer delitos
y
la subordinacin la
ley penal
eran comunes todas las dems. Ni
siquiera
el hecho de
hallarse uno en estado de libertad en el de no liber
tad,
fundaba diferencia
alguna
tocante la
capacidad
para delinquir;
el
paso
de un hombre libre al estado de
no
libertad,
el de un no libre al de libertad
(p.
88
-80)
cambiaba, por
lo
que
la
culpabilidad por
causa de
delito se
refiere,
la forma de hacerla
efectiva,
mas no
cambiaba la
responsabilidad
misma.
Con
todo,
la ca
pacidad
de la
persona para
cometer delitos necesita una
determinacin ms
precisa
con relacin los no ciuda
danos, y
sobre
todo,
con relacin los no
libres;
as
como tambin es
preciso que, para
conocer cmo se
practicaba
la
igualdad
de
derecho, tengamos
en cuenta
la
posicin
de los
magistrados superiores, singularmente
en la
poca
del
Principado.
La
capacidad para delinquir
en todo hombre
que,
siendo
susceptible
de
responsabilidad,
viviese sometido
la soberana del
Estado,
constituy
el fundamento del
Derecho
penal ya
desarrollado
bajo
el
aspecto
eient-
POR
TEODORO MOMMSEN
87
fico. Sin
embargo,
desde los
tiempos primitivos
se tra
taban de diferente manera los delitos de las
mujeres,
de los
extranjeros y
de los individuos no libres
que
los
cometidos
por
ciudadanos
romanos, y
si bien esta dife
rencia fue
disminuyendo
en el cur30 del
tiempo,
no fue
jams
abolida del
todo. Hubo una
poca
en
que
sola
mente el ciudadano romano era
sujeto
del
derecho;
en
que
la
mujer
no se le conceda
puesto alguno
dentro
de la
comunidad;
en
que
al
extranjero*,
lo ms se le
conceda
proteccin jurdica por
modo
excepcional y
en
la medida
que
lo consintiese
y preceptuase
el convenio
existente entre su
propia
comunidad
y
la comunidad ro
mana;
en
que,
sobre
todo,
el no libre no tena derecho
mayor proteccin jurdica que
la
otorgada

cualquiera
otra cosa
perteneciente
un
propietario.
El sistema
pe
nal romano no se
deslig jams completamente
de esta
concepcin originaria, segn
la cual se hallaban fuera
del
derecho,
fuera de la comunin
jurdica,
no slo los
no
libres,
sino tambin los no
ciudadanos, y
hasta la
mujer
romana. El Derecho
penal legislado lleg
con el
tiempo
ser el mismo
para todos; pero
la coercicin
que
coexista
juntamente
con el Derecho
penal,
es
decir,
el
arbitrio del
magistrado,
no conoci las limitaciones
que
hemos estudiado en el
captulo
IV ms
que
con relacin
al ciudadano romano. La muerte del ciudadano romano
por
orden del
magistrado,
violando el derecho de
pro
vocacin,
fue
siempre
un crimen
capital;
la del no ciuda
dano,
y,
sobre
todo,
la del individuo no
libre,
poda
constituir tambin un abuso de
poder por parte
del ma
gistrado, pero
en los
primeros tiempos
no era
posible
considerarla desde el
punto
de vista terico como incluida
en el
concepto
del
homicidio,
y
de hecho es difcil
que
lo
fuera nunca. No
qued
abolida
semejante postergacin
desigualdad
cuando se hizo extensiva esta esfera de
88
personas
la
capacidad para deliuquir y para
ser
objeto
de
proceso penal. Ocupaban
tales individuos un
lugar
infe"
rior con
respecto
al hombre libre no
ciudadano;
en los
tiempos
del
Principado,
como nos lo demuestran las Ve-
rrinas,
es cuando el libre ilimitado arbitrio del
magis
trado
para disponer
de ellos sufri en cierto modo una
contencin, aunque
fundamentalmente
indirecta,
debida
la
vigorosa
fiscalizacin
y vigilancia
de losfuncionarios.
Mas una trasformaein radical en este orden no
lleg

verificarse sino merced al cambio
gradual que
se
introdujo
en el derecho de ciudadano
por
lo tocante al
punto
de
las
personas que pertenecan
al Reino. En los
tiempos
de
la
Repblica
encontramos
preceptos
dados
por
los
presi
dentes de la
provincia
de Sicilia en
que
se conminaba
con la muerte el uso de armas
por parte
de los no
libres,
y
lo mismo encontramos
que
suceda,
en
general,
en
Egipto
en los
tiempos
del
Principado.
Los
procesos pena
les
seguidos
en
Bithynia,
en la Galia
y
en frica contra
los no ciudadanos acusados de cristianismo no se verifi
caban con las
formalidades,
relativamente
rigurosas,
de
que
se haca uso en los
procesos penales
contra ciudada
nos;
esos
procesos correspondan
la esfera de la coer
cicin ilimitada del
magistrado.
La exclusin de la comunin
jurdica
se
aplicaba
en
el orden
penal
muchas
veces,
sobre todo con
respecto

los no
libres,
aun en la
poca
del derecho
ya
desarrolla
do. El no
libre,
lo mismo si se trataba de un individuo
sometido no ms al
poder
del
jefe
de familia
que
si se
trataba de un
esclavo,
era
tan
capaz para
cometer delitos
como el libre.
Que
aun en estos delitos la
responsabilidad
iba
acompaando
de una manera
inseparable
la
perso
na,
nos lo
demuestra,
sobre
todo,
la
regla jurdica,
se
gn
la
cual,
cuando se cometieran haba de entablarse
la accin contra
aquel

quien perteneciera
el individuo
no libre en el momento de hacer uso de
ella,
y
si se le
hubiera dado ste
libertad,
contra el mismo
que
haba
delinquido
en estado de no libertad.
No tena
tampoco
importancia alguna para
el
caso,
de tal manera
que
vi
niera
modificarlo,
la circunstancia de
que
muchas ve
ces,
cuando se trataba de delitos realizados
por
no
libres,
la voluntad delictuosa no
produjera
efectos
jurdicos;
el
no libre no
poda enriquecerse
con el
delito,
por
cuanto
careca de
capacidad para
tener
bienes, pero poda querer
enriquecerse, y por consecuencia,
era
capaz para
come
ter un hurto. Si
por cualquier
otro motivo faltabau en el
individuo no libre las condiciones de hecho necesarias
para
el
delito,
el
procedimiento y
la
pena,
en tal
caso,
es claro
que
el delito
dejaba
de existir
y que
el
pro
cedimiento
y
la
pena
sufran modificacin.
As,
un es
clavo no
poda
cometer
incesto,
por
cuanto no
tena, ju
rdicamente,
relaciones de
parentesco
con nadie. El no
libre
poda
cometer una
sustraccin,
un hurto aun con
tra su
propio jefe

seor,
y, por consecuencia,
la cosa
robada no era
susceptible
de
usucapin; pero,
en tal
caso,
no era
posible
entablar una accin de
hurto, puesto que
demandante
y
demandado coincidan en una misma
persona, y
en lo
tanto,
no se daba la existencia de
partes
encontradas. En el delito cometido contra un tercero se
variaba la forma del
procedimiento:
como
quiera que
la
pena capital por
delitos
privados desapareci muy pron
to,
aun con
respecto
los
esclavos,
y por
otra
parte
no
era
posible exigir
el
pago
de una indemnizacin al
esclavo,
ya que
ste careca de
bienes, dirigase
la ac
cin,
conforme al
principio ya expuesto (p. 11),
contra
el
seor, para que
ste
pagase
la suma
correspondiente
en nombre del no
libre;
el demandado
poda,
sin embar
go,
librarse de este
pago entregando
al no libre daa
dor en
propiedad
al
perjudicado por
el delito. Mas si el
procedimiento penal privado
contra los esclavos se dife
renciaba eseucialmente del
dirigido
contra los
libres,
se
gn
acabamos de
ver,
en
cambio,
el
procedimiento penal
pblico era, poco
ms
menos,
el mismo
para
unos
y
para otros, puesto que
en este
procedimiento
no se ad
mita el
pago pecuniario.
Contra el no libre
poda
ha
cerse uso tanto del
procedimiento por cognitio
como del
acusatorio. Era lo usual
que
en la defensa se
oyera
al
propietario cuyos
intereses andaban
comprometidos
en
el
juicio, y que
se le
permitiera apoyar
este efecto
su esclavo. Por lo
que
la
punicin
se
refiere, aplic
banse
aqu
de
derecho, y
la una
junto
la
otra,
tanto
la
punicin
domstica como la
pena impuesta por
el
Estado;
en el
captulo primero
del libro V estudiare
mos la
ingerencia
mutua de una esfera en la
otra, inge
rencia
que poda
tener
lugar excepcionalmente.
El efec
to
que
en
general produca
el estado de no libertad era
el de
agravar
la
pena, segn
veremos la conclusin del
mismo libro V. Por
tanto,
tambin
aqu
se
aplicaba
la
pena
los
hombres,
sin tomar en
consideracin,
en
prin
cipio,
la diferente situacin social de unos
y
otros. Sin
embargo
de
esto,
la sustanciacin del
procedimiento pe
nal
pblico
contra los esclavos tena
lugar,
de
hecho,
en
la misma forma
que
la sustanciacin del
procedimiento
contra los hombres libres en casos
excepcionales, y
no
cabe duda de
que para
el
ejercicio
ilimitado del
poder
de los
magistrados
se
empleaba prcticamente
el
mismo,
aun
dejando
un lado el sistema de la
punicin
doms
tica,
con mucha
mayor
extensin
que
la
que
nos mues
tran las fuentes.
La situacin
jurdica
de los individuos no libres mo
dificse tambin de un modo caracterstico consecuen
cia de la
concepcin
romana
segn
la
que
el vnculo
entre el esclavo
y
el seor se estimaba como una relacin
de
piedad, y adems,
consecuencia del
apoyo que
re
gularmente prestaba
el Estado los esclavos en contra
de los seores. Las
injusticias
faltas
cometidas
por
el esclavo contra el
seor,
injusticias que

proceder
de
un hombre libre daran
lugar
una accin
civil,
eran
castigadas
frecuentemente
por
la comunidad como si
se tratase de delitos
pblicos.
El homicidio del siervo se
consideraba
y
trataba con
arreglo
este
principio:
as
como el soldado debe defender al
oficial,
as el no libre
debe defender su
seor,
y
en tal caso el sacrificio de
la
propia
vida no es nada ms
que
el
cumplimiento
de
una
obligacin.
El seor
poda
tambin invocar
muchas
veces el auxilio del Estado cuando el esclavo se
propa
sase contra
l;
la
persecucin
de los esclavos
fugitivos
era una de las
obligaciones
de los
magistrados
de la
ciudad. Esto
era,
e
parte,
sin duda
alguna,
no otra cosa
que
la misma
concepcin
de la relacin de
servidumbre,
hasta cierto
punto extraa, que
existi en otros
tiempos
y que
se conserv en
principio posteriormente.
Hasta
cabe
preguntar
si la
patria potestad y
la clientela no se
consideraban tambin como formas de la relacin de
piedad
existente entre el
hijo y
el
padre,
ei liberto
y
el
patrono.
Con esto se enlaz
luego
la defensa forzosa de
la comunidad contra la terrible
y peligrosa
institucin
de la
esclavitud,
defensa forzosa
que provino
inevitable
mente del anatema de dicha institucin. El desarrollar
por
extenso esta materia no es
propio
del Derecho
penal;
baste decir
que
la misma
produjo
muchas veces sus
efectos sobre l.
Segn
la
concepcin
romana,
no
quedaba
violado
propiamente
el
principio
de la
igualdad
ante la
ley por
efecto de la
particular posicin
en
que
se colocaba al
>2 EL DERECHO PENAL ROMANO
magistrado-supremo,

pesar
de
que,
con
arreglo
la
misma
concepcin,
el fundamento del Derecho
penal
es
taba en el
poder
de coaccin de los
magistrados, y
el
magistrado supremo
no se hallaba sometido este
poder.
La
capacidad para delinquir
del
depositario
del
poder
pblico supremo quedaba, pues,
intacta no obstante lo
dicho. Ese
depositario, segn
demostraremos en el
cap
tulo
primero
del libro
III,
mientras
desempease
su car
go,
no
poda
ser demandado
juicio, y
como el
cargo
era
vitalicio,
resultaba
que
durante su vida no
poda,
de de
recho,
ser demandado. Mas de
aqu
no resulta en modo
alguno que
no tuviese
capacidad para
cometer delitos
y
sufrir
penas;
la
Repblica
tena su fundamento en la
ley
de la anualidad del
cargo
de los
magistrados, y
aun el
mismo
princeps
vitalicio
poda dejar
de serlo
por
su vo
luntad
involuntariamente;
de otro
lado,
el delito
que
principalmente hay que
tomar en consideracin en tal
caso,
sea la
perduelin, poda perseguirse
aun des
pus
de muerto el autor del mismo. No nos es
posible
resolver la cuestin tocante si los
jurisconsultos
de
Roma
aplicaran
no esta doctrina al
rey;
lo
que
s sa
bemos es
que Augusto organiz
el
Principado
de tal ma
nera
que
tambin el soberano
poda
cometer
injusticia,
y despus
de
perder
el
cargo poda castigrsele; y
tai fue
el
proceder que
se
sigui
de all en adelaute. No sola
mente
depuso
veces el Senado al
emperador
en vida
del
mismo,
sino
que
tambin,
despus
de
deponerlo,
lo
conden muerte
y
orden su
ejecucin, y
con bastante
frecuencia,
despus
de la
muerte,
el tribunal celebraba
audiencia
para
acordar acerca de la memoria del difun
to,
lo cual no era otra cosa
que emplear
el mismo
proce
dimiento
que
se
empleaba
en el caso de
perduelin.
Se
guramente que
la
dispensa
de las
leyes, dispensa que
to
dava
segn
los
jurisconsultos
del
siglo
ni no era nada
ms
que
la exencin de
aquellas que
se
oponan
al
desem
peo
del
cargo
conferido,
de
aquellas
otras de
cuyo
cum
plimiento
exceptuaba
al
supremo magistrado
la
ley
mis
ma,
vino acentuarse
y
aumentarse ms en la teora
ju
rdica,
sobre todo
despus que
se concedi el derecho de
dispensa,
no tan slo al
Senado,
sino tambin al
empe
rador
mismo,
y
se aument
por
la circunstancia de
que
el
princeps poda desligarse
de toda
ley positiva por
un
simple
acto de su voluntad. Sin
embargo,
de
aqu
no se
sigue tampoco
la
imposibilidad
de
aplicar
al soberano el
concepto
del
delito, y singularmente
el
concepto
del de
lito de
perduelin. Semejante concepcin
era ms
propia
y
adecuada
para
la
monarqua
diocleciano-constantinia-
na,
donde el
emperador
era considerado como la
ley
hecha
carne; pero
nicamente
poda
realizarse
y poner
se en
acto, igual
desde el
punto
de vista
prctico que
desde el
terico,
con el
objeto
de
que
se
respetase
el
principio
de la
legitimidad monrquica, y
es difcil
que
el decadente bizantinismo desarrollara todas las con
secuencias
jurdicas
de tal
principio.
CAPTULO VII
LA VOLUNTAD
El
concepto
de delito
requiere
la existencia de una
voluntad contraria la
ley
en la
persona capaz
de obrar.
Este
principio
fundamental del Derecho
penal ya
des
arrollado fue desconocido en el Derecho
penal
de los
primeros tiempos;
entonces se cuestionaba sobre el hecho
en
s,
antes
que
sobre el estado de alma en
que
el mismo
tena su base. El sacrificio humano se le
impone
al cri
minal de la
propia
manera
que
al
monstruo;
el
que
mira
las desnudeces de una
virgen consagrada
Vesta debe
morir;
la muerte dada un hombre
origina
una deuda
que
debe ser
reparada, haya
tenido el autor intencin de
causarla no la
haya
tenido. Esta
antigua concepcin
no
haba
desaparecido
todava
completamente
en el momen
to en
que
comienzan nuestras noticias
histricas,
sea
en el
cdigo
de las Doce
Tablas,
pero
estaba
muy
en de
cadencia. Las multas indemnizaciones
que
se
imponan
la
parte
vencida en
juicio,
el
sacramentum,
las de las
vindiciae
fahae,
deben ser consideradas sin la menor
duda como
penas;
mas
para imponerlas
no se tomaba
en cuenta la
culpabilidad
del vencido en el
juicio,
sino
el hecho
practicado por
el mismo. Pero
ya
con
respecto
las lesiones
corporales y
al dao causado en las
cosas,
parece que,
no existiendo
culpabilidad,
no haba tam
poco responsabilidad; y
lo
propio
debe decirse sin la
menor duda del homicidio. Es bien
seguro que
el ci
tado
cdigo dispona,
contra lo mandado en las
pres
cripciones antiguas, que
cuando el hecho se hubiese
realizado sin
intencin,
tuviese
lugar
la
expiacin
reli
giosa, pero que
no se
impusiese pena alguna.
Las
poste
riores
leyes penales
tomaban
por
base, absolutamente,
la voluntad
antijurdica
del
agente.
Esta voluntad
antijurdica presupona por
necesidad
el conocimiento de
que
el hecho
que
va realizarse era
contrario la
ley, por
lo
que
el error de hecho en este
punto
exclua la
imputabilidad.
El
que
ofenda al ma
gistrado,
sin saber
que
era tal
magistrado,
no cometa
crimen de
majestad;
la unin sexual de dos
personas,
desconociendo el
parentesco
existente entre
ellas,
no era
un
incesto;
el
golpear
un hombre
libre,

quien
se
tena
por
esclavo,
no era una
injuria.
El fundamento tico de la voluntad
antijurdica,
sin
lo
que
no
poda
darse delito ni
pena, poda
intervenir,
ora
bajo
la forma de ofensa intencional la
ley
moral
y
la
ley
del Estado
(dolus),
ora
bajo
la forma de descui
do
negligencia culpable (culpa)
en la observancia de
las mismas.
1. La ofensa intencional de la
ley
moral
y
de la
ley
del Estado se
individualizaba,
con
arreglo
cada
hecho
concreto,
como
proposito (animus)
de
matar,
de
robar, etc., segn
se hallasen determinados los elementos
constitutivos
de cada
clase de hechos. Esta voluntad de
lictuosa,
que
se
aplicaba
todo el
campo
del
derecho,
se
designaba
en el
lenguaje jurdico
con la
palabra
astu
cia,
dolus,
reforzada
la
mayor parte
de las veces
por
el
% EL DERECHO PENAL ROMANO
adjetivo
mala,
astucia
mala,
dolus
malus, ejercitada
con conciencia de la
injusticia, por
el sciens. Con estas
palabras, que siempre significaban
censura,
se indica
ba, emplendolas
en sentido
estricto,
en
cuyo
caso for
maban Ja anttesis de la violencia
(vis),
los actos con
trarios la
ley, ejecutados
conscientemente,
pero
sin
violencia;
y emplendolas
en sentido
amplio,
abarcaban
tambin todos los actos contrarios la
ley, ejecutados
conscientemente,
incluso !os
practicados
con
violencia;
advirtiendo
que
en tal
concepto
se inclua tambin la
falta consciente de
respeto
la
ley (fraus), y que
hasta
existiendo buena
intencin, por ejemplo,
el amor de la
patria
la
compasin,
esta buena intencin
desapareca
en la
gran
abstraccin de la
antijuricidad

oposicin

la
ley.
En este
concepto
del
dolus,
concepto que
hay que
referir sin duda
alguna
la
jurisprudencia
de los
pri
meros
tiempos
de la
Repblica,
se nos
presenta
el fun
damento tico como el dato
que sirve,
ante
todo,
para
determinar tcnicamente as el orden
jurdico
en
gene
ral,
como
tambin,
y muy singularmente,
el orden
penal,
puesto que bajo
la denominacin de dolus se
comprende
la violacin de la
ley
moral,
lo mismo en el Derecho ci
vil
que
en el Derecho
penal; pero
slo en este ltimo
orden es donde vemos
que
esa violacin
sirve de funda
mento una accin
demanda.
2. Pero la
ley
moral
poda
tambin ser violada sin
que
el
sujeto
tuviera voluntad
de violarla. La colectivi
dad humana
y, por tanto,
toda
organizacin
poltica
exi
ge,
no solamente
que
los coasociados no
ejerzan
violen
cia ni
engao
los unos sobre los
otros,
sino tambin
que
se
abstengan
de
practicar
culpa,
lo
que
es lo
mismo,
de
ejecutar aquellos
actos
que
una
previsin
inteligente
ensea
que pueden

que
tienen
forzosamente
que
resul-
tar nocivos
para
una tercera
persona.
El
perjuicio
oca
sionado
por semejantes actos, hijo
del descuido
y
de la
imprudencia,
era una falta
pequea, pero
en todo caso
una falta
tica, que
daba
lugar

punibilidad,
lo
propio
que cualquier
otro
delito,
mientras
que
la omisin de
un acto
provechoso para
tercera
persona, aunque poda
tambin ser contrario la
ley moral,
no era considerado
como delito
por
la
legislacin
del Estado. Pero
aquella
pequea
falta no era bastante
para
dar
origen
la
puni
cin
pblica;
solamente se la
persegua por
medio del
procedimiento penal privado, y
en el ms
antiguo
dere
cho,
esta
persecucin
se haca
por
causa de una lesin
corporal
causada un hombre libre
y por
causa de un
dao en los
bienes,
ambos los cuales hechos se denomi
naban,
segn
la
terminologa originaria, iniuria,
sin
distinguir
al efecto entre la ofensa
prevista y
la no
pre
vista,
pero
evitable. Este mismo criterio continu sub
sistiendo en lo
esencial,
cuando
posteriormente
hubo de
trasformarse la doctrina tocante al delito de
que
se tra
ta;
solamente
que
el
concepto
de lesin
corporal
causada
a un hombre
libre, por
una
parte
se hizo extensivo
toda lesin
personal, y por
otra
parte,
se limit las
lesiones intencionales
exclusivamente,
con lo
que
se for
m con este delito una
figura especial

independiente,
que
fue la
iniuria;
mientras
que
de otro
lado,
con las le
siones
corporales
no intencionales
y
con los daos cau
sados en las
cosas,
bien fueran causados con
intencin,
bien sin
ella,
se form una
segunda figura
de
delito,
el
damnum
iniuria,
siendo de advertir
que
el fundamento
tico
que
bastaba
para
servir de base este
delito,
sea
la
culpa
de ndole criminal
que ocupaba
el
lugar
de la
intencin,
sola denominarse
culpa aquiliana, para
dis
tinguirla
de la
culpa
contractual,
esto
es,
de la
respon
sabilidad
proveniente
de los contratos.
7
Et
concepto
de la
culpa,
lo mismo
que
el del
dolus,
no
perteneca
la
legislacin,
sino la
interpretacin
cientfica de las
leyes.
Es de
presumir que
el
Cdigo
de
las Doce Tablas no
llegara
en materia de Derecho
pri
vado ms
que
establecer la
responsabilidad
humana en
general,
en
oposicin
al hecho
que
no estuviera
ligado
por ninguna
relacin de causalidad con la accin omi
sin
humana;
es
decir, empleando
la
terminologa actual,
que
no hara otra cosa siuo establecer la anttesis entre
ios hechos
procedentes
de dolus de
culpa, y
los
proce
dentes del casus. La evolucin del
concepto
de la
respon
sabilidad
general, distinguiendo
en ella el dao
produ
cido intencinal mente
y
el derivado de desatencin
descuido,
fue debida sin duda
alguua
la ciencia
jur
dica de
tiempos
de la
Repblica, igualmente que
la dis
tincin entre el
concepto
de los miramientos
que
todo
hombre debe su
prjimo, y
el
concepto
de los mira
mientos
que
se deben unas otras las
personas que
in
tervienen en una
obligacin contractual;
distincin sta
que
sirvi de base la diferencia entre la
culpa aquilia
na
y
la
culpa
contractual.
La
ley
moral
es, s,
la base del Derecho
penal; pero
no son una
y
otro cosas
idnticas.
Aparte
de
que
ei
Derecho
penal
no
puede
ni
quiere
en manera
alguna
realizar
completamente
la
ley moral,
y aparte
tambin
de
que
se
distinguen por
razn de su eficacia diversa en
el
tiempo y
en el
espacio,
el Derecho
penal
se
aparta
de
la
ley
moral,
ora
por
su carcter de
fijeza,
ora
por
la ex
tensin
que
en l se da las
consideraciones de utilidad
y
conveniencia.
La conciencia de los
hombres,
aun
pres
cindiendo de los casos en
que
existan anomalas verda
deras,
es distinta de unos individuos otros cuando s<
trat:i de trazar los lmites entre lo
justo y
lo
injusto
POR TEODORO MOMMSEN
99
as,
la muerte dada una
persona
con su
consentimien
to, y
el
proposito
de retener las cosas
halladas,
son actos
que
unos consideran lcitos
y que
otros califican de ho
micidio
y
hurto. La trasforinacin de la
ley
moral en
ley
penal exige que
se
fijen
de un modo
positivo
los elemen
tos constitutivos de cada hecho
delictuoso,
y
esta
fijacin
no
puede
menos de estar
sujeta
al arbitrio. Cuanto ms
se
complican
las relaciones sociales
y
ms estrechamen
te trata de acomodarse la
ley penal
la
ley moral,
tanto
mayor
es la intervencin
que
se da al arbitrio. La
pro
hibicin de la usura estriba sobre la
ley moral,
lo mismo
que
el
hurto, pero
los lmites en
aqulla
los determina
la conveniencia
y,
en ltimo
caso,
el accidente. La
acep
tacin de donaciones
y
el
aspirar

cargos pblicos
son
actos
lcitos;
slo la
ley penal positiva
es la
que puede
decidir cules sean las condiciones
que
dan
origen
los
delitos de
repetundis y
de ambitus.
Esta construccin
positiva que
sostiene la
ley
moral
por
intermedio del
Estado iba muchas veces ms all del
principio primiti
vo del Derecho
penal privado que
hemos venido desen
volviendo hasta
aqu,
sea el
principio
de
que
el hom
bre,
si no debe daar otro hombre ni con intencin ni
por
causa de desatencin
descuido,
en
cambio,
no est
obligado jurdicamente

prestarle
auxilio. Por
ejem
plo,
una de las ms
importantes
consecuencias de tal
principio,
saber:
que
el no
impedir
un delito intencio
nal, y
mucho menos el no excitar la comisin del mis
mo,
no
poda
considerarse como caso de codelincuencia
de
complicidad, dej
de tener fuerza en el orden
jurdico
posterior
con
respecto
una serie de
delitos,
los ms
graves,
es
decir,
los delitos contra el
Estado,
I03 co
metidos contra la
moneda,
al homicidio del
prjimo,
al
robo. En
general,
lo
que
serva de criterio
para
resol vel
en
semejantes
casos
era,
ante
todo,
la
conveniencia;
de
suerte
que
toda accin omisiu
poda
ser incluida entre
los delitos
por
la
ley
del Estado.
Sin duda
que
toda le
gislacin inteligente
habr de
procurar
no
apartarse por
completo
del fundamento tico de la
pena.
A
menudo,
hay
motivos de
oportunidad
poltica que aconsejan
in
fligir penas
de escasa
gravedad por
actos
omisiones
moralmente
indiferente; pero
la
aplicacin
seria del vi
goroso poder que
el Derecho
penal
consiente
la comu
nidad
ejercer
sobre el
individuo,
no debe tener
lugar
sino
en
aquellas
circunstancias en
que
la misma conciencia
del
agente repruebe
deba
reprobar
el acto de
que
se
trata.
Con la cuestin del carcter fundamental tico del
Derecho
penal,
se enlaza la de saber si
para que pueda
aplicarse
la
ley penal
es necesario
que
el
sujeto
delin
cuente la conozca. En
general, hay que
contestarla
nega
tivamente. El delito consiste en la infraccin en el
desconocimiento
de la
ley
moral,
y
la
ley penal
descansa
sobre
sta; ahora,
hasta
qu punto y
en
qu
forma res
ponde
la
ley penal
las
exigencias
ticas,
es cosa
que
no
puede
ventilar el
juez
en cada caso
concreto,
pues
la
ley
es
ley
aun cuando su severidad sea
injusta y
aun
cuan do
quiz
se acomode
poco
los fundamentos ticos
que
deben servirle de baae. Y esto es
aplicable
aun con
respecto

aquellos
actos
que
no son delitos si la
ley
del
Estado no los convierte arbitrariamente en
tales;
ia de
terminacin de cules hechos han de ser considerados
como
punibles
es funcin
que requiere
el conocimiento
del
derecho, pero
el delito se
pena aunque
el contraven
tor de la
ley penal
no conociera sta la
desaprobase
por injusta.
Tambin el Derecho romano
procuraba
in
vestigar
las bases ticas

que
se tena
que sujetar
la
ley
penal positiva, pero
no desconoca
que
la facultad de le
gislar
en este orden se extenda
tambin,
por puros
mo-
tivos de
imprescindible oportunidad,

reputados tales,
ciertas acciones omisiones moralmente indiferen
tes
y
no consideradas como
injustas.
Si en lo tocante
ellas se admita
que
la infraccin consciente er- ele
mento del
delito,
como sucedi menudo entre los ro
manos,
claro es
que
tambin
aqu
se contena el funda
mento tico del Derecho
penal, por
cuanto la infraccin
consciente de toda
ley
del Estado es una
injusticia
mo
ral. Mas no es
posible
excluir enteramente del
campo
penal
las infracciones inconscientes de la
ley
del Esta
do, y
no ciertamente
por
las
grandsimas
dificultades
prcticas para
demostrar,
lo mismo
que
se haba cono
cido como
que
no se haba conocido la
ley,
ni
porque
con
sideraciones de
oportunidad exijan
indefectiblemente
que
se
haga
uso
aqu
de
presunciones jurdicas,
las cua
les,
pudiendo
no
responder
la
realidad,
como frecuen
temente no
responden,
no
garantizan tampoco
la exis
tencia del fundamento tico de la
ley.
El Derecho roma
no
aplic
la
ley penal que por ignorancia
haba sido
violada,
una
regla
del Derecho
privado, segn
la
cual,
el
hombre
que
viva en medio del trfico del remudo estaba
obligado
conocer las
leyes
del
Estado,
y por
tauto,
cual
quier
violacin
legal que practicase,
aun no siendo cons
ciente
y querida, implicaba culpabilidad,
mientras
que,
por
el
contrario,
las
mujeres y
los rstico 5 estaban dis
pensados
de esta
obligacin, y por consiguiente,
cuando
dichas
personas
cometan una falta contra una
ley penal
que
estuviese
desprovista
de fundamento
moral,
se
presu
ma
que
no haban conocido tal
ley, y por
lo mismo
que
daban exentos de
culpa.
Es
preciso
admitir
que
en el
pri
mer caso
desaparece
casi del tolo el fundamento tico de
la
punicin y
se
castiga
en cierto sentido un .loto ficticio.
Esto se
soportaba
sin dificultad en el
campo
del Derecho
penal privado
cuaudo se trataba de
penas
de
poja
inon-
ta; as,
hablaremos en el
captulo siguiente
de diversos
casos en los cuales se
admita,
por
medio de
presuncin
jurdica,
la codelincuencia en el hurto
y
en el dao cau
sado en las
cosas,
sin
que
fuese
posible
demostrar la exis
tencia de una
culpabilidad
efectiva. Mas si se
prescri
ba la
imposicin, por anlogo
motivo al
que
se acaba
de
decir,
de
penas graves correspondientes
al
Derecho
criminal
pblico,
v.
gr.,
si la
ley
mandaba
castigar
como
autor de falsificacin de documentos al
que
hubiera es
crito un testamento
y
se hubiese
dejado
en el
mismo,
conforme la voluntad del
testador,
un
legado, por
no
onocer la
prohibicin correspondiente;
si se
castigaba
como incestuoso al marido
(no
la
mujer) que
haba con
trado matrimonio con una
pariente creyendo
errnea
mente
que
estaba
permitido
con traerlo dentro de
aquel
grado
de
parentesco,
las
leyes que
tales
penas
ordena
ban eran sin duda
leyes, pero
no deban serlo.
CAPITULO VIII
EL HECHO
As como no existe delito
alguno
sin voluntad delic
tuosa,
tampoco
existe si esta voluntad no se
efecta,
es
decir,
si no
hay
hecho
punible.
La voluntad
por
s
sola,
el
animus
(p. 95),
aun
manifestado,
v.
gr., por
medio de
palabras
confirmada su existencia
por propia
confesin
del
sujeto,
no es un delito ni
puede
dar
origen

pena.
La cuestin relativa saber
qu
es lo
que haya
de enten
derse
por
efectuacin de la voluntad
delictuosa,
la contes
ta la ciencia
jurdica
de los
tiempos
modernos diciendo
que hay que distinguir,
no en todos los
delitos,
pero
s en
la
mayor parte,
los actos
preparatorios,
la tentativa de
delito
y
el delito consumado. En el Derecho romano no
exista el
concepto
de la tentativa
ni,
claro
es,
una
pala
bra tcnica con
que designarlo;
las acciones
punibles,
prohibidas por
la
ley,
se
castigaban siempre,
como
tales,
cuando se haban
consumado,
adrirtiendo
que
era
pre
ciso
que
dichas acciones tuvieran
por
base la unicidad
de resolucin
propsito, y
cuando se tratara de delitos
culposos,
la unicidad del descuido desatencin de las
propias obligaciones, pero
sin tener en cuenta
que
el
agente
se hubiera
propuesto
dichas acciones como tr-
miuo definitivo de su actividad
que
las hubiese
ejecu
tado como
simples
actos
preparatorios
de una actividad
ulterior. Y aun cuando debemos evitar el hacer una de
terminacin
general
del
coucepto
del
hecho,
necesita
mos,
sin
embargo,
indicar
ya
desde
ahora
que puede
hacerse una distinta formulaciu del
mismo,
eu armona
con la doble naturaleza del Derecho
penal, segn que
se
trate de buscar una satisfaccin
para
la ofensa causada
un
individuo,
de buscar la
expiacin correspondien
te las lesiones causadas ta comunidad.
Estribaba el Derecho
peual privado
sobre la idea
del dao lesin
antijurdicos producidos
ai
individuo,
y por
los cuales se
exiga
un
equivalente;
es
decir,
que
estribaba sobre la idea de la
consumacin, y
claro
que
un acto
preparatorio
de dicho dao lesin no
era,
en
cuauto
tal,
delito consumado. No
dej
de
impresionar

los romanos lo inconveniente
que
era considerar las co
sas de esta
suerte,
sobre todo tratndose del
hurto; por
tal motivo se estim como
ejecutado
el
dao, siempre
que
hubiese mediado
apoderamiento
de la cosa
por parte
del
ladrn,
aun cuando ste hubiese sido
sorprendido
iu-
f
raganti y
se hubiese recobrado la cosa nuevamente de
sus
manos,
de manera
que
se hubiese hecho cesar mate
rialmente al momento el referido dao. Pero la conse
cuencia
jurdica
fue ms
poderosa
todava
que
la necesi
dad
prctica.
Los actos
preparatorios
del hurto se casti
gaban
como delito de
perturbacin
de la
paz
domstica
en caso de
que
hubieran
llegado
hasta la fractura la
entrada en el domicilio del
robado;
en los dems casos
no era un hecho
punible
los
ojos
de la
ley.
Esta doc
trina era
aplicada
todo el
campo
de los delitos
priva
dos,
puesto que
su
punicin
consista en el
resarcimiento,
aumentado,
del dao
producido,
en un
equivalente
anlogo
dicho resarcimiento.
POR TEODORO MOMMSEN
105
Por el
contrario,
cuando se trataba de daos causa
dos la
comunidad,
en la
mayora
de los
casos,
y preci
samente en los de ms
importancia,
no era
posible
el re-
sarcitniento del
dao,
y
la
expiacin exiga, s,
conforme
ya
hemos
dicho,
que
el
propsito
delictuoso
pasara
del
campo
de ia mera resolucin
y
de la declaracin ma
nifestacin exterior de sta al terreno de la
accin;
pero
no era necesario ms
que
esto.
Ahora,
qu
es lo
que
haba de
hacerse,
como
mnimum,
para que
se
pudiera
dar
por ejecutado
el
delito,
es cosa
que
nadie ha
expre
sado de una manera
general, y
aun la doctrina formu
lada acerca de los elementos constitutivos de cada delito
determinado,
solamente
por excepcin
nos da
alguna
noticia
respecto
del
punto
de referencia. En la
mayora
de los casos debi
dejarse
ai discrecional arbitrio del
juzgador
la resolucin de dicho
problema.
Es
preciso
considerar
que
los delitos contra el Estado se consu
maban
jurdicamente por
medio de
cualquier
acto
que
sirviera
para
efectuar
y poner por
obra la intencin de
hostilidad contra el
Estado; as,
por ejemplo,
la deser
cin
quedaba
realizada
por
el hecho de marcharse del
campo
romano de la
guerra.
Con relacin al
homicidio,
debe decirse
que,
no
porque
la ms
antigua ley
hable del
acto
consumado,
es lcito inferir
que
no se
reputaba
homicidio la realizacin de hechos
que
no llevaran con
sigo
la muerte de la
vctima;
por
el
contrario,
ms cer
cano la verdad es
suponer que,
dada la
plenitud
de
potestad que acompaaba
al
imperium, y
la carencia
an
mayor
de limitaciones del
poder
de los
Comicios,
todo acto
preparatorio
se
castigaba
de derecho como
homicidio, que
es lo
que
ms tarde vino
prescribirse
legalmente (por
cierto con una
amplitud mayor que
la
que
la ciencia
jurdica
da
hoy
la
tentativa),
sobre
todo con relacin al homicidio
por
robo, y
ms an con
relacin al homicidio
por
envenenamiento.
En
gene
ral,
tratndose de la esfera del Derecho
penal pblico,
al revs de lo
que
aconteca en la del Derecho
privado,
deba
imponerse pena
tan
luego
como hubiese una efec
tuacin de la resolucin
criminosa, cualquiera que
ella
fuese;
en el derecho de
tiempos posteriores
encontra
mos
aqu y
all reconocido como motivo de aminoracin
de la
responsabilidad
el hecho de no haberse consumado
el delito
que
se
quera ejecutar.
Con
respecto
los deli
tos de falsificacin de
moneda,
se hallaba determinado
que
el desistimiento voluntario antes de
que
se hubiera
consumado el dao en
perjuicio
de la comunidad libraba
de
pena; pero precisamente por
hallarse formulado el
principio
con
respecto
un delito
concreto,
no
podemos
atribuirle valor
general.
La
participacin
de varias
personas
en un mismo de
lito,
sea la
codelincuencia,
como
aqu
debemos deno
minarla,
poda
tener
lugar
de diversas
maneras,
saber:
en forma de
coparticipacin igual
la de otros indivi
duos
que cooperasen
al
delito,
en forma de
instigacin
y
en forma de
ayuda
antes
despus
del hecho. En el caso
de
igual coparticipacin,
los
copartcipes
del delito se
les llamaba
socii,
lo
propio que
los
copartcipes
en el
derecho
patrimonial, y
se les llamaba as no
pocas
veces
en
oposicin
al
jefe, que
sola ser
designado
con las de
nominaciones de
princeps sceleris, princeps
delicti.
So-
3
bre todo los escritores no
juristas
denominaban no
poca
veces
conscius,
esto
es,
cosabedor del delito
aquel
co
autor del mismo
que
resultaba haber tenido
poca
inter
vencin activa en
l, y, excepto
en
aquellos
delitos en
que
exista la
obligacin
de
denunciar,
el
conscius,
como
tal,
estaba libre de
responsabilidad
jurdica (p. 99).
Al
instigador
se le
designaba
como
auctor,
pero
es de
\
advertir
que
no se
consideraba como
instigacin
cual-
qnier simple
recomendacin de cometer
delito,
sino
que
ge necesitaba
para
ello intervenir influir de un
modo
decisivo en la resolucin de otras
personas.
Cuando se
trataba de un
auxiliador,
de un
minister,
lo
que
se con
trapona
no
era,
de un
lado,
la
ejecucin
inmediata del
delito, y
de
otro,
la actividad
auxiliadora,
sino
que
ms
bien lo
que
se
contrapona
era la actividad
ejecutora,

sea la
ejecucin
material del delito
y
la actividad
espiri
tual,
la incitacin
por parte
del autor verdadero. Pero
todas estas denominaciones de las diferentes formas de
cooperacin para
el delito carecan de una determinacin
precisa,
como carecan tambin de
aplicacin
en el terre
no
jurdico, y
el
principal
valor
que
las mismas tenan
era el de
que
se
empleaban
en el modo corriente de ha
blar. Cierto es
que
no raras
veces,
en las
leyes
en lo
que
las mismas
equivale,
se
prohibe, bajo
una otra for
ma,
adems del delito
propiamente dicho,
la
instigacin
acometerlo,
y que
hasta las mismas
leyes
hablan ms
menos
expresamente
de la
prestacin
de auxilio
para
el
delito, pero
lo hacen sin establecer diferencias
jurdicas
en cuanto las varias clases de
auxilio;
y
en los casos en
que
el
Cdigo
de las Doce
Tablas,
la
ley aquilia, y
es de
presumir que
tambin la
mayor parte
de las
antiguas
le
yes,
no hacan sino mencionar el hecho delictuoso con
su
correspondiente palabra,
la
ciencia,
mediante su fun
cin
interpretadora,
extendi
tambin,
en
igual manera,
los
preceptos
de las
leyes
mencionadas. Slo en casos
singulares
es cuando se
castigaba
el auxilio
para
el deli
to como un hecho delictuoso
independiente. As,
en los
delitos contra la
propiedad,
al lado de stos se hallaba
tambin,
en el ms
antiguo Cdigo,
el
encubrimiento,
bajo
la forma ciertamente limitada
y
exteriormente de
finida de
hallazgo
de la cosa robada
(furtum conceptum);
de
igual
manera tambin en la
legislacin
de
Augusto
sobre el
matrimonio,
la accin
principal
no exclua el
auxilio, pero
la clase ms
importante
de
ste,

saber,
el
rufianismo,
se consideraba como un delito
sustantivo,
independiente.
El Derecho romano no
apreciaba
las diferentes cla
ses de
cooperacin para
el delito
que
hemos
mencionado,
para
tratarlas de distinto
modo;
lo nico
que apreciaba
en el caso de delitos cometidos
por
varias
personas
era
la codelincuencia.
La accin de hurto se
diriga
contra todo acto fur
tivo
que
se
ejecutase, ya por
medio de auxilio material
(ope), ya por
medio de auxilio moral
consejo (cotisilio),
y
en lo
tanto,
segn
el texto de la
ley,
lo mismo contra
el
instigador que
contra el auxiliador
material,
y segn
todas las
probabilidades,
se
diriga
dicha accin contra
estos ltimos en la
propia
manera
que
contra el autor
inmediato del
delito; pues
como entre el hecho mismo
delito
y
el auxilio no se estableca diferencia
alguna
desde el
punto
de vista de la
punicin,
era convenien
te
y oportuno que tampoco
la hubiese en la frmula.
Este
principio parece que
hubo de ser
aplicado
todos
los delitos.
Acerca de los lmites de la codelincuencia es
poco
lo
que podemos
deducir de las
fuentes, y
esto
poco
no
puede
ser estudiado sino al tratar de cada uno de los
delitos en
particular.
En trminos
generales, podemos
decir
que
todo acto realizado con el malicioso
propsito
de contribuir la comisin de uu delito deba ser consi
derado como acto de codelincuencia. Por lo
tanto,
el
au
xilio
prestado despus
de consumado el delito no
caa,
con
razn,
dentro del
concepto
de la
codelincuencia, y
as
parece
confirmarlo la manera como se trataba en las
Doce Tablas la
receptacin y
el
encubrimiento; pero
es
difcil
que
se hiciera esto de un modo
consecuente;
ms
POR TEODORO
MOMMSEN 109
bien,
en los
atendiendo
que
tenan
igual
denominacin,
se llev el
encubrimiento la esfera
del
furtum, aunque
sin
perder,
no
obstante,
del todo su
carcter de delito
independiente.
Las
penas correspondientes
losdelitos ve
imponan
por regla general
en la misma cualidad
y
cantidad to
dos los
participantes
en
ellos,
como si cada
participante
hubiera cometido el delito
por
s solo.
Aqif
se ve bien
claramente
que
el Derecho
penal privado
consideraba el
resarcimiento del
dao,
no como
pago
del
mismo,
sino
como criterio
para
determinar la multa
penal

pena pe
cuniaria, pues
el
pago
de
sta,
verificado
por
un
copart
cipe
en el
delito,
le libraba l solo de su
responsabili
dad,
no libraba Jos otros.
Hasta les
tiempos posteriores
no encontramos
que
el
Derecho tomase en cuenta la diferente intensidad del
hecho
punible y
el distinto
gnero
de
culpabilidad
moral
de cada
copartcipe
en el delito. Volveremos
ocuparnos
de esto en el libro
IV,
cuando tratemos de los varios de
litos en
particular.
Pero
ya
desde ahora
podemos
hacer
las
siguientes
advertencias, aplicables
alas diversas cla
ses de delitos:
1.a Si los elementos constitutivos del delito de
que
se trate existen con relacin uno de los codelincuen
tes,
por
lo
que
los dems de ellos
toca,
se
requiere, s,
intencin
delictuosa,
mas no un hecho material
igual
al
del
primero.
Para
que haya
hurto,
es necesario el
prop
sito de
apropiarse
la
cosa,
pero puede
ser
copartcipe
en
este delito
aquel que
sin habrsela
apropiado
l mismo
facilita
simplemente
la
apropiacin.
2.* En caso de
que
una accin delictuosa
ejecutada
en eomn no hubiera
podido
ser realizada
por ningn
individuo en
particular,
como, por ejemplo,
el hurto de
una cosa
muy pesada,
cada uno de los
copartcipes
erar
no
obstante,
considerado como verdadero
y completo
autor del delito.
3.a Si el
hijo
de familia el esclavo cometan un de
lito
por
orden de su
seor,
en tal caso se
aplicaban
las
reglas que dejamos expuestas
en el
captulo
VI
(p.
83
y
siguientes).
4.a Cuando el esclavo cometa un delito con
previo
conocimiento de l
por
el
seor,
nicamente dicho
esclavo se haca
responsable
del
mismo, segn
las
Doce
Tablas;
en
poca posterior,
cuando
lleg

adquirirse
un
concepto
menos externo de la
culpa,
si el seor hubiera
podido impedir
la realizacin del hecho
y
no lo hubiera
impedido,
tanto el esclavo como el seor eran
castiga
dos en el
juicio penal privado
como
coautores,
prescin-
dindose entonces de la
regla general aplicable
otra
veces,
segn
la
cual,
nadie estaba
obligado
estorba
la comisin de un delito.
5.a Si varios esclavos de un mismo seor hubiese
cometido en comn un delito contra la
propiedad
sin
qui
el seor tuviese
por anticipado
noticia de
que
Iq
iban i
cometer,
el seor
poda dejar
sin efecto la accin noxa
entablada
por
causa de cada uno de los codelincuentes
pagando
una sola vez toda la
pena correspondiente
al de
lito de
que
se tratara.
6.a Cuando en un
hecho delictuoso hubieren toma-
do
parte
varias
personas y
no se hubiera
conseguido
de
terminar la
participacin
de cada una de ellas en ei
mis
mo,
el hecho cometido se consideraba en el
juicio pe
nal
privado
como un delito llevado cabo
por
cada uno
de los
copartcipes.
7.a Por efecto de la
vigilancia que
en inters
pbli
co haban de
tener,
sobre el
personal
sus
rdenes,
loa
capitanes
de
embarcaciones,
los
administradores em
presarios
de un
negocio y
los dueos de
posadas
esta-
blecimientos
semejantes,
se
exiga
todos ellos
respon
sabilidad en el Derecho
penal privado por
los delitos con
tra la
propiedad
cometidos en el barco en el
negocio
emprendido, y
tambin
por
el dao causado en las cosas
por
echazn
por
cada de las mismas desde
alguna
ca
sa. Esta
responsabilidad
de los
empresarios,
dueos de
posadas, etc.,
tena
por
base una
presunta ,
si se
quie
re,
ficticia codelincuencia.
CAPTULO IX
EFICACIA DE LA LEY TENAL POR RAZN DE LAS
PERSONAS Y DEL LUGAR
El hacer una delimitacin del Derecho
penal por
ra
zn de las
personas y por
razn del
territorio,
las cua
les
y
dentro del cual
tena,
entre los
romanos,
aplicacin
aqul,
es
empresa muy difcil,
de un
lado,
porque
la tra
dicin
apeuas
si nos lia trasmitido noticia
alguna
tocante
estas
importantes cuestiones,
y
de otro
lado, porque
la
singular
estructura
y composicin
del Reino
romano,
estructura
que
se trasform
esencialmente en el curso de
muchos
siglos,
fue tambin influida
por
la fecundsima
;
evolucin
que experimentaron
las ideas fundamentales
del
pueblo
de
que
se traa. El
criterio
predominante
y
tpico
eu esta materia fue la
contraposicin
entre la co
munidad romana
y
el Reino
romano,
es
decir,
entre el
Estado individual
y concreto,
con su territorio
fijamen-
'.".'
'
te
determinado,
con su terreno
perteneciente
los ciu
dadanos romanos )a comunidad
misma,
y
la confe
deracin
cuya
cabeza estaba
Roma,
y
la
que perte
necan las ciudades
y
ios Estados de clientes reconocidos
como autnomos
por
Roma en virtud de un
contrato,
pero
unidos la misma con vnculo
indisoluble,
y jur
dicamente sometidos ella.
Un delito
que poda
ser sometido la accin de la
ley penal
romana era el
que
se cometa en dao inme
diato de la
comunidad,
fuese cual fuese la
persona que
lo cometiera
y
el
lugar
de la
comisin;
en cuanto los
dems
delitos,
se
atenda,
para
el efecto de
aplicarles
la
ley
romana,
la
persona
del lesionado sin hacer caso
del
lugar
donde se hubiese
cometido, , por
el contra
rio,
se atenda al
lugar
sin atender la
persona
de la
vctima.
1.* El delito
que
iba inmediatamente contra la co
munidad romana contra el Reino romano
era,
segn
la
concepcin
de este
pueblo,
la
guerra injusta,
criminal,
la
perduelin,
siendo indiferente
que
lo hubiese cometi
do un romano un no
romano,
como tamban lo era el
que
se hubiera cometido dentro fuera del territorio de
Roma. Ya se ha indicado
(p. 82) que
el
proceso dirigi
do contra
aquel municipio
comunidad
dependiente
de Roma
que
hubiese tenido ms menos
participa
cin en el delito de
referencia,
es
preciso dejarlo
fuera
del Derecho
penal, por
tratarse de un acto meramente
administrativo.
Pero
precisamente
hemos indicado tam
bin
(en
el
propio lugar) que semejantes
hechos
podan
en todo caso ser tratados desde un
punto
de vista
penal,
afirmando en ellos la
culpabilidad
de
personas
individuales, y que poda
siempre elegirse
libremente
entre
emplear
uno otro
procedimiento,
de
igual
modo
que
tambin
poda
hacerse uso de ambos la vez. Esta
suprema
justicia
del
Estado,
de la cual volveremos

ocuparnos
en el
captulo
II del libro
II,
se
aplicaba prin
cipalmente,
en los
primeros
tiempos
de la
Repblica
contra
los
jefes
de los
partidos
de
la
independencia
8
en las ciudades
itlicas,
y
en los
tiempos posteriores
de
la
Repblica y
en los del
Principado,
contra las fami
lias de
reyes y
de
prncipes que,
siendo subditos del
Rei
no,
no se hallaban sometidas al
poder
del
gobernador
de
las
respectivas provincias,

igualmente
contra los ciuda
danos de
aquellos
Estados
que,
sin
embargo
de
pertene
cer al
Reino,
eran
jurdicamente
autnomos. Esta
forma
de
justicia
comenz
por
la
persecucin
de delitos ms
menos
polticos, pero
no se concret olios. En la
poca
republicana,
las autoridades de Roma hicieron
objeto
de
persecucin penal,
del modo
dicho,
ms delitos
que
los
verdaderamente
polticos;
as sucedi en casos de necesi
dad, especialmente
cuando se trataba de delitos colecti
vos. En los
tiempos
del
Principado,
el
poder
pblico del
Reino
persigui por
el
procedimiento
de
que
tratamof
hasta delitos
comunes;
es
ms,
se
ingiri
hasta en e
obrar
jurdico
no delictuoso de
aquellas personas que
nc
eran sometidas
por
tales actos
jurisdiccin alguna
den
tro de su
propia patria,
Y no era, esto un
abuso,
sino la
expresin y
el
empleo
de
aquel
derecho de soberana
y
dominio
que ejercitaron
sobre su Reino los romanos en
la
poca
de la
Repblica y
en ta del
Principado.
El Es
tado romano era un
conjunto
de ciudades
y principados,
ms menos
autnomos s,
pero que
no disfrutaban de
derechos
aproximadamente iguales;
la
potencia
ms
fuerte,
ala
que corresponda
la
hegemona, ejercitaba
sus derechos soberanos sobre las
otras,
de modo
que
la
disolucin
por
ella de una ciudad
que perteneciese
la
confederacin,
la
supresin
de un
principado
cliente
feudatario, igualmente que

el
castigar por
modos
y
procedimientos excepcionales
una cuadrilla de asesinos
forasteros,
et delito
que
hubiera cometido un
prncipe,
eran hechos de idntico carcter
y
valor
jurdico que
el
apoderamiento. por
el
padre
de
familia,
del
peculio
coa-
POR TEODORO
MOMMSEN 115
cedido al
hijo, y que
los actos
constitutivos de la
puni
cin domstica.
2. Era tambin
aplicable
la
ley penal
romana
todo hecho
punible
cometido contra mi
ciudadano de
Roma,
y
el cual diera
lugar, segn
el
Derecho
romano,

un
no
importando
nada
para
el
caso la condicin
jurdica
del
agente
ni el
lugar
donde
hubiera sido realizado tal hecho. Desde el
punto
de vista
romano,
no
poda jams
considerarse como hecho no
pu
nible el homicidio de un romano. Mas
difcilmente era
posible
hacer extensivo este criterio al delito
privado
cometido en el
extranjero
contra un
romano,
al menos
cuando el autor del he :ho fuese un
extranjero.
3.
Finalmente,
caa
bajo
la accin de la
ley penal
romana todo hecho
punible
cometido dentro del territorio
romano,
fuese cual fuese la condicin
personal,
as del
autor como de la vctima del delito.
Segn
todas las
pro
babilidades,
en el
primitivo
sistema de la comunidad
fue desconocido este
principio
cardinal del Estado
jur
dico
(Rechtsstaat)
romano,
es
decir,
el sistema de la te
rritorialidad de la
ley penal.
En una
poca que para
nosotros resulta
antehistrica,
solamente deba de casti
garse por
la comunidad el homicidio cupido el muerto
fuese ciudadano de dicha
comunidad,
y
el hurto sola
mente deba de llevarse ante el tribunal arbitral roma
no cuando fueran romanos as el ladrn como el
robado;
por consiguiente, para
los casos de homicidio de un no
ciudadano deutro del territorio romano
y
de hurto
per
petrado
dentro del mismo territorio
por
un no ciudada
no contra un no
ciudadano,
no
quedaba
ms recurso
que
el
propio
auxilio,
la autodefensa. Pero
partir
del
momento en
que
el Estado se asent sobre lmites terri
toriales
fijos,
momento
que
est escondido ms all de
toda
tradicin;

partir
del instante en
que
la vida de la
11(5 EL DERECHO PENAL ROMANO
comunidad romana se hizo
sedentaria,
sintise fuerte
mente la interna necesidad de
que
el Derecho
protegie
se incondicionalmente
la vida
y
la
propiedad
dentro dei
recinto territorial determinado de
antemano;
sintise la
necesidad
poltica
de
exigir responsabilidad
por
todo
hecho
punible perpetrado
en el territorio
romano al au
tor libre del
mismo, y
en caso de
que
dicho autor no
go
zara de
libertad,
su
propietario,
sin meterse averi
guar
cul fuera la condicin
personal
del ofendido ni la
del ofensor. La
aplicacin
del
principio
de la territoria
lidad no encontraba
dificultad
alguna
con
respecto
al
Derecho
penal pblico, puesto que
la extensin del
po
der de los
magistrados
los delitos dichos cometidos
contra
los no ciudadanos era cosa
que dependa
senci
llamente del arbitrio del mismo
magistrado
romano. Y
para
conocer de
qu
manera eran sometidos al
procedi
miento romano
por jurados
los delitos
privados
cometi
dos
por
los no ciudadanos 6 contra, los no
ciudadanos,
hemos
de tener en cuenta
que
en tales casos la concesin
de la accin
correspondiente
no se haca en virtud
y
con
arreglo
los
preceptos legales (lege),
sino
que
esa
concesin
dependa
del
beneplcito
del
magistrado depo
sitario del
imperium y
no tena ms base
que
este
(impe
rio), y que
tal accin se formulaba
fingiendo que
los no
ciudadanos de
que
se tratara tenan el derecho de ciu
dadanos.
4.
Aquellos
hechos
punibles que
no daaran la
comunidad
romana ni un ciudadano
romano,
ni fueran
cometidos dentro del territorio
romano,
no caan
bajo
la
accin de la
ley penal romana,
menos
que,
como vere
mos ms
tarde,
existieseu convenios celebrados
por
el
Estado en los cuales se
consignaran excepciones.
Con esto
queda
definido el horizonte de actos
que,
segn
la
concepcin
romana,
estaban sometidos ala
ac-
cin de la
ley penal
romana,
y que, por consecuencia,
podan
dar
origen
un
procedimiento penal, ya pblico,
ya privado.
Pero
para que
dicho
procedimiento
tuviese
lugar,
era adems
preciso que
ei autor del hecho se en
contrase sometido al
poder
de la comunidad romana en
el momento en
que
se
interpusiera
la
demanda;
es
decir,
era
preciso,

que
fuese ciudadano
romano, por
cuanto
el ciudadano
romano,
donde
quiera que
se
encontrase,
estaba
sujeto
la soberana de
Roma,

que
estuviese
en territorio
romano,
dado caso
que
tal estancia
impli
caba necesariamente la sumisin al
poder
del Estado
romano
(p. 76).
Ahora,
si no era
posible
entablar un
procedimiento penal
en Roma contra el no ciudadano
que
se hubiera hecho
culpable
de un delito
segn
la
ley
romana,
pero que
se encontraba en el
extranjero, que
dbale,
sin
embargo,
al Estado romano la facultad de
promover
la
punicin
del referido
delito, pidiendo que
el
gobierno extranjero
en
cuyo
territorio estuviese el
pre
sunto
culpable
concediera la extradicin
entrega (de-
ditio)
del mismo. Esta
peticin
de
dediciu,
con la cual
iba
regularmente
unida,
en los
primeros tiempos latinos,
la
peticin
de devolucin de los bienes robados
(rerum
repetitio)
en las correras de
bandidaje
de los
pueblos
li
mtrofes
vecinos,
no tena carcter
penal,
sino
que
era
un acto
administrativo,
saber: si se trataba de un Es
tado
jurdicamente independiente
de
Roma, consista,
por regla general,
en una
declaracin
condicional de
guerra, y
si se trataba de un Estado
jurdicamente
de
pendiente
de
Roma,
consista en una manifestacin 6
ejercicio
del
poder
soberano de ste. Las autoridades
romanas no estaban
obligadas
formular la demanda de
dedicn del mismo mo lo
que
lo estaban
practicar
la
justicia penal,
sino
que, por
un
lado, semejante peticin
dependa
de
que
hubiera no convenios de extradicin
118
EL DEREOHO PENAL ROMANO
celebrados con el Estado
correspondiente y
de lo
que
stos
dispusieran,
debiendo advertirse
que
estos conve
nios solan
contener clusulas
muy
diversasen lo tocan
te al
asunto,
salvo en lo relativo la
perduelin, y por
otro
lado,
es
preciso
tener en cuenta
que
la demanda de
extradicin era un asunto de
conveniencia,
y
en circuns
tancias determinadas una cuestin de fuerza. Desde el
punto
de vista
jurdico,
el acto era el
misxo,
ora se
pi
diese al
Consejo
de
Cartago
la extradicin de su caudi
llo
militar,
ora al
rey
de los
parthos
la extradicin de
los
pompeyanos,
ora los massaliotas la de un desterra
do romano. No cabe duda de
que
tambin
poda
hacerse
semejante peticin
cuando se tratase de delitos no
pol
ticos; pero
slo en casos
excepcionales
deba de
pedirse
la extradicin del
expatriado.
No tan slo
por
conside
raciones las ciudades
aliadas,
sino tambin
porque
las
tendencias de la
justicia penal
de
aquellos tiempos
exi
gan que
el ciudadano romano
pudiera
librarse del cum
plimiento
de la
pena que
se le
hubieraimpuesto expatrin
dose
voluntariamente,
el hecho es
que
en la
poca
de la
Repblica
se
prescinda por
lo
regular
de
pedir
la extra
dicin en casos
semejantes (p. 79),
mientras
que, por
el
contrario,
en los
tiempos
del
Imperio
se
suprimi
el
procedimiento que
nos
ocupa,
el del destierro volunta
rio,
bien
por
hacerse uso frecuente de la demanda de
extradicin,
bien
porque
las ciudades confederadas se
las trataba como un
simple
subdito del
poder
del Reino.
La demanda de extradicin no la formulaban las auto
ridades 6
magistrados penales
como
tales,
sino
que
este
asunto era exclusivamente
propio
del
gobierno,
es
decir,
en los
tiempos
de la
Repblica, especialmente
de los cn
sules
y
del Senado. Cuando se
presentaba y
era atendida
la demanda de
extradicin,
al
entregado
extradido
se le
juzgaba por
el
procedimiento romano,
procedimien-
to
que
se
aplicaba aqu regularmente
en la forma de
coercicin
capital
de los
magistrados, por
cuanto se tra
taba
siempre
de no
ciudadanas,
y
la
mayora
de las veces
de casos de
perduelin.
E^tas
normas
generales y
terica'? fueron modifica
das
y
vulneradas muchas veces en beneficio de I03 roma
nos,
debido la
preponderante
fuerza de
que
stos dis
ponan y
los convenios internacionales
que
la misma
servan de
expresin.
En
detalle,
sabemos
poco
acerca
del
particular por
falta de
datos,
y
en caso de
que
nues
tros conocimientos
sobre la materia fuesen ms
precisos,
es de
presumir que
tendramos
que poner,
ai lado de las
tendencias
lneas
generales,
numerosas
reglas especia
les.
Podemos, por
lo
menos, sealar,
dentro de ciertos
lmites,
las direcciones
principales,
dei
siguiente
modo:
1. El
procedimiento
romano de la
perduelin,
re
ferido
anteriormente,
y que
consista en la facultad co
rrespondiente
al
poder
director del Estado
para
llevar
ante
un tribunal romano todo individuo
que,
en cual
quier parte
del territorio

que
extenda su accin
aqul,
cometiese
un acto ofensivo
para
Roma
para
la confe
deracin,
no era otra cosa ms
que
la necesaria
expre
sin
y
el instrumento
ms
poderoso
de la
superioridad
que
se atribua el Estado romano.
Acontecera,
sin
duda,
que
la
patria
Estado de
origen
del
culpable
reclamara
la facultad de
castigar
ella misma este
ltimo; pero
es
probable
que
en
ninguno
de los tratados de alianza ce
lebrados
por
Roma renunciara sta de una manera
ge
neral al
ejercicio
del Derecho
penal que propiamente
le
corresponda.
Por el
contrario,
el derecho de
provo
cacin
ante los Comicios
romanos,
concedido
guisa
de
privilegio personal
al ciudadano de una ciudad
latina,
hay que
referirlo
principalmente,
aun cuando
no de un
120
modo
exclusivo,
este
procedimiento
de la
perduelin.
Nada
sabemos tocante la couducta
que
se
segua
con
el
ciudadano romano
que
cometiera una falta contra al
guno
de los Estados aliados con
Roma,
v.
gr.,
cuando
tomase
parte
en
alguna sediciu;
esa falta no
quedara
impune, seguramente;
mas es
difcil
que
los romanos se
comprometieran por
medio de tratados
internacionales
conceder la extradicin del
culpable, y que, por tanto,
se trasfiriese las autoridades de la ciudad aliada de
qme
se tratase la facultad de sentenciar
ste;
ms bien
lo
que
sucedera sera
que,
como en el caso
siguiente,
se
concedera
por excepcin
las
autoridades romanas el
derecho de
juzgar
tal delito.
2, Si las
reglas generales
tericas,
expuestas
ante
riormente sobre el
procedimiento penal pblico,
se
apli
caban tanto Roma como las ciudades autnomas con
federadas,
en
cambio,
el romano
que
matara un
pales-
trino
quedaba
sujeto,
en lo referente este
particular,
al
poder penal
de
Palestrina,
y
solamente este
poder,
en el caso de
que
el hecho hubiera tenido
lugar
fuera del
territorio
romano;
mas si el
culpable
estuviese en
Roma,
la comunidad
palestrina poda pedir
la extradicin. Es
muy probable que,
en lo relativo los
procesos por
cau
sa de
delito, igual que
suceda en los
que
no tuvieran
esta causa
por origen,
los romanos
procurasen
desde
bien
pronto comportarse
con los mismos
latinos, pero
en
mucho
mayor grado
todava con los Estados autno
mos
que
no
pertenecan
la nacionalidad
latina,
de
manera
tal,
que
el ciudadano romano no
pudiera
ser
llevado ante
ningu
tribunal
palestrino
ni
pudiera pe
dirse su dedicin 6
entrega, y
s
solo,
por
tanto,
hubie
ran de
juzgarle jueces romanos,
cosa
que
en este caso
tena suma
importancia, por
cuanto
poda
hacer uso
entonces del derecho de
provocacin
ante los Comicios
romanos. Esto
produjo
una
mayor
extensin del
proce
dimiento
penal romano, supuesto que
los hechos delic
tuosos cometidos en el
extranjero por
un ciudadano ro
mano contra un no ciudadano se sometieron as la
justicia penal
de Roma.
3. Aun
cuando, segn
las
reglas
dichas,
el extran
jero que
cometiese un delito
pblico
contra un romano
era
castigado,
no en su
propia patria,
sino en
Roma,
pre
via la dedicin del
mismo,
sin
embargo,
ocurra no
po
cas
veces,
sobre todo en los
antiguos tiempos, que
hu
biera tratados
que excluyeran
la
extradicin, y
entonces
la
justicia penal
romana era sustituida
j>or
la del Estado
del
extranjero
delincuente.
Pero,
al
revs, poda
ocurrir
asimismo
que
los tratados consintiesen
y
facilitasen la
extradicin
por parte
de los Estados
dependientes
de
Roma, y
entonces se
empleaba
el
procedimiento penal
romano
para
ei caso de
que
se
trataba;
la
simple peti
cin de auxilio
jurdico
hecha
por
un Estado
amigo
al
otro
Estado,
con el cual se hallaba
aliado,
veua cam
biarse entonces en un mandato administrativo del su
perior
al inferior. Gracias sobre todo los convenios
tratados
internacionales,
se
lograba
evitar la reunin
concurrencia de la
punicin
romana
y
de la del otro
Estado sobre un mismo hecho.
4. Las acciones
provenientes
de los delitos
priva
dos se
equiparaban,
dentro de la confederacin
de ciu
dades latinas
que
haba dado
origen
la comunidad de
nacionalidad,
y por
los tratados internacionales
que
to
maban
por
base ms menos esta
confederacin,
las
reclamaciones
jurdicas
no
provenientes
de
delito,
y
su
conocimiento se
encomendaba,
en
general,
los tribu
nales del domicilio del demandado: de suerte
que
el ro
mano robado
por
un
palestrino,
ora en
Roma,
ora en
Palestrina,
haba de entablar su accin en Roma en
Palestrina,
segn que
el ladrn viviese en la
primera
en la
segunda
de estas ciudades. La situacin
privi
legiada que
en este
respecto gozaban
los
romanos,
so
bre todo en las
provincias, y que
encontraba su
expre
sin en los
tribunales de los
presidentes provinciales,
era de ndole ms
general, y
se refera
principalmente
las acciones derivadas de crditos
contractuales,
aun
cuando es de advertir
que
no estaban excluidas de ella
las
obligaciones procedentes
de
delito;
no
hay
necesidad
de estudiarla de un modo
especial
en el Derecho
penal.
CAPTULO X
DESIGUALDAD IGUALDAD JURDICA EN EL REINO
ROMANO
El Reino
romano,
de una confederacin de ciudades
organizada
unitariamente
que
era en un
principio,
vino
convertirse con el
tiempo
en un Estado unitario. La
anttesis entre estos dos trminos no era
absoluta,
y
la
trasformacin hubo de irse realizando
gradualmente.
Aun en el sistema
antiguo, que predomin
durante la
Repblica
v
durante los dos
primeros siglos
del
Imperio,
existi una
ley
del
Reino,
de la
propia
manera
que
aun en
los
tiempos posteriores siguieron
existiendo en la ciu
dad reminiscencias de
que primitivamente
haba sido
un Estado. Las noticias
que
nos han
quedado
de esta
evolucin
poltica, cuyos
efectos han
persistido
en in
finidad de
particularidades y
detalles
por espacio
de mu
chos
siglos y
en tres
partes
del
mundo,
son sumamente
incompletas, y
en lo
que
al Derecho
penal
atae,
ms
defectuosas
an
que
en otras
esferas;
sin
embargo, para
determinar el
concepto
del Derecho
penal
romano,
es
necesario echar una
ojeada

aquellas partes
del Reino
romano en
que
no se
aplic
dicho Derecho
penal
hasta
124
la
poca
de la decadencia del
Principado,
en
que
no se
aplic
sino de una manera limitada.
No
hay precisin
de demostrar
que
fuera de los l
mites del
Reino,
con relacin territorios
extranjeros
no sometidos
Roma,
era
imposible
hablar de un ver
dadero
procedimiento
penal.
La confederacin de ciudades
latinas,
punto
de
par
tida del Reino
romano, comprenda
las ciudades del
Lacio reunidas
por
causa de los vnculos
que
entre sus
habitantes haban existido en
tiempos antehistricos, y
causa de tener todos ellos el mismo
origen,
la misma
nacionalidad;
como hemos mostrado en el
captulo pre
cedente,
cada una de estas ciudades
tena, s,
limitada
su soberana
por
consecuencia de los convenios celebra
dos con
Roma, pero
no
por
eso
dejaba
de ser un Estado
soberano,
con
legislacin penal propia y
con
propio
or
den
jurdico y penal.
Este fue el
modelo,
con
arreglo
al
cual se
agregaron
las
latinas,
primeramente
las dems
ciudades de
Italia,
y despus
las
ultramarinas,
las hel
nicas helenizadas
y
las
latinizadas;
con lo
que
se cam
bi el
antiguo
fundamento nacional
y
fue sustituida
la confederacin latina
por
el Reino en
que
se habla
ban dos
lenguas, dndose, adems,
de esta manera el
primer paso
hacia la fase ltima del Reino
romano,

sea hacia el bizantinismo. Mas la base
jurdica
conti
nu siendo esencialmente la misma
que
antes sobre
este
particular.
El Reino estribaba en la autonoma
de
las
ciudades,
no hacindose este efecto diferencia
algu
na entre el caso de
que
dicha autonoma se hallase ase
gurada por
medio de convenios
internacionales, y
el cajo
en
que
la
potencia soberana, Roma,
concediese tal auto
noma las ciudades slo hasta
que
la
pluguiese
retirr
sela. El territorio de Palestrina
perteneca
los
pales-
trinos, y
el de Siracusa los
romanos; pero
la autonoma
que
los
palestrinos gozaban por
virtud de un
convenio
internacional
jurado,
los
siracusanos,
en
cambio,
la dis
frutaban
simplemente
en
precario, y
hasta tanto
que
no
les fuera retirada. No
obstante,
las
consecuencias de
esta autonoma
para
las ciudadanas de las
respectivas
ciudades eran las
mismas;
de modo
que
as como los
matrimonios
y
las manumisiones de los
palestrinos
eran
vlidos
de derecho
y producan
efecto aun en
Roma,
tambin lo
eran,
y
lo
producan,
los de los siracusanos.
Cada
una de estas ciudades
tena,
legalmente
conside
radas,
su orden
jurdico independiente y
hasta su
propia
legislacin;
todava en los
tiempos
del
emperador
Severo
publicaron
el
Consejo y
la ciudadana de la ciudad libre
de
Mylasa,
en
Karia,
una ordenanza sobre el
cambio,
que
conteua
tambin
disposiciones
relativas al Derecho
penal.
De
anloga
manera se
agregaron
tambin al Reino
ciertos
principados,

cuyos jefes y
autoridades se les
consinti
siguieran ejerciendo
las funciones
legislativas
y
las altas funciones
judiciales, pero
ellos mismos
que
daban
sujetos
la
jurisdiccin
de las autoridades del
Reino.
En el caso de
que
fuera
suprimido y
disuelto el
rgimen
y gobierno
de un
principado por
ser
poco
com
patible
con
la
organizacin y rgimen generales
del Rei
no,
el territorio
correspondiente
al mismo se distribua
regularmente
en trminos
municipales;
nicamente en
Egipto,
donde no se haba desarrollado la constitucin
municipal
helnica,
la constitucin de
ciudad,
es donde
el soberano
romano continu durante
siglos ejerciendo
por
medio
de
virreyes y
de las usuales autoridades del
pas
el
gobierno
y
la
jurisdiccin que
antes haban
ejer
cido
los
reyes
egipcios.
Haba,
pues,
de derecho en el Reino romano tantos
distritos
legislativos, y
aun tantos sistemas
penales
for-
malmente diversos unos de
otros,
como Estados autno
mos
quasiautnomos
se hallaban contenidos en el mis
mo;
el distrito
legislativo
del ciudadano
romano,
el ius
civile,
era el
principal
de todos ellos
y
el ms
extenso,
pero
en el fondo
y
sustancialmente se hallabau en
igual
lnea
que
l el distrito
legislativo
de
Palestrina,
el de
Atenas, y
hasta el de Siracusa
y
el de
Egipto.
Sin duda
alguna que
las varias
legislaciones
formal
mente distintas coincidan sustancialmente en muchos
puntos.
El Derecho romano
era,
seguramente, por
razn
de su
origen,
no un derecho de
ciudad,
sino un derecho
nacional,
y
sobre todo en
punto
al Derecho
penal,
es di
fcil
que
existiera una
oposicin
marcada
y profunda
en
tre el
vigente
en Roma
y
el
vigente
en
Palestrina,
por
ejemplo.
Las innovaciones
que
en el mismo
introduje
ron las Doce Tablas no
pudieron
hacerse extensivas sin
ms las
antiguas
ciudades
latinas;
v.
gr.,
la
proscrip
cin del talin
prescrita por aquel Cdigo (p. 68) para
el caso de
simple
fractura de un
hueso,
no fue
aceptada
por
las otras ciudades latinas. Pero las diferencias ms
salientes fueron suavizndose
y desapareciendo poco

poco, y
las ciudades
quienes
en los
tiempos posteriores
concedi Roma
por
medio de
pactos
la
independencia,
ciudades
que por
su nmero
importancia representaban
mucho ms
que
las
antiguas
ciudades
latinas,
haban con
toda
seguridad
modelado sustancialmente su derecho
municipal, que seguan
llamando
latino,
sobre el Dere
cho romano. De
qu
manera la
organizacin municipal
se haba calcado
predominan temeute,
la
poca
de la
autonoma de las ciudades
itlicas,
sobre el modelo
de
Roma,
nos lo demuestra la
organizacin
del tribunal
popular
de la ciudad de
Bancia,
en la
Lucania,
ciudad
no unida en un
tiempo
con Roma
por
el vnculo
dla
comunidad de
lenguaje: pues
en
efecto,
con leves
y
nO
POR
TEODORO MOMMSEN
127
sustanciales
variaciones,
se
repite aqu
el sistema ro
mano de las cuatro
demandas
acusaciones,
sistema
basado
necesariamente sobre la
ley positiva.
Carecemos
poco
menos
que
del todo de datos concretos
tocante al
particular;
mas
pesar
del silencio de la
tradicin,
no
hay
ms remedio
que
admitir
que,
sobre todo en el terre
no del Derecho
penal,
no existan diferencias funda
mentales
y
de
importancia
entre el sistema romano
y
los
de las comunidades
municipales
latinas latinizadas
pertenecientes
al Reino.
Otra cosa sucedi con las
ciudades de nacionalidad
griega y
con las ciudades
y
Estados de la mitad oriental
del Reino
que
se hallaban
bajo
el
influjo griego;
de la
propia
manera
que
en estas ciudades
y
Estados
sigui
siendo continuamente una
lengua
extraa la
lengua
la
tina,
de la
propia
manera no se
apropiaron tampoco
el
Derecho de la ciudad dominadora. Difcilmente hubo en
el Reino romano un orden
jurdico griego
comn
que
en
cierto modo se
asemejara
al de
Roma;
en este territo
rio tuvo
que
concebirse todo crculo autnomo como for
malmente
independiente.
En todo
caso,
los
principios
de
este orden
jurdico
se
separaban fundamentalmente,
bajo
muchos
respectos,
de los romanos. Sobre todo se
adverta dicha diferencia en la materia relativa al de
recho de las
personas, cuyo supuesto indispensable
era
la existencia de un derecho
positivo
del ciudadano. Y vale
esto en
especial por
lo
que
al matrimonio
respecta.
El
matrimonio entre hermanos
que
slo tenan el
padre
co
mn era
permitido
en
Atenas,
y
el matrimonio entre
hermanos en
general
fue
permitido
en
Egipto
hasta el
siglo
II
despus
de Jesucristo. Tambin se encontraban
reglamentados
con
independencia
de
influjos
extraos
el derecho de
potestad
del
padre,
la
manumisin,
ei tes
tamento
y
la tutela. Y esta situacin de
cosas,
lo mismo
que
se hizo extensiva las dems esferas
jurdicas,
se
hizo extensiva tambin la
penal.
El
Arepago
de Ate
nas todava en los
tiempos
del
Imperio impuso pena

un
falsario;
aunen
tiempo
de la dominacin romana
se
aplic
en
Esparta
la
legislacin
de
Licurgo, y
en Sici
lia,
hasta el sistema
penal
de las ciudades
sometidas.
No
puede
menos de haber existido diferencias sustan
ciales entre unos
y
otros sistemas
penales,
si bien nos
otros es
poco
lo
que
sabemos acerca del
asunto;
es de
presumir,
no
obstante, que
con
respecto
las infraccio
nes contra la
religin
se
aplicara
el derecho local
greco-
oriental 6 las costumbres
jurdicas que respondan
al in
tenso fanatismo all
dominante,
como tambin
que
se
traspasase
en esta materia la moderacin
propia
del
Derecho del Reino.
Lo
que
tocante este
particular
nos ha trasmitido la
tradicin,
esto
es,
tanto el Derecho
penal
ateniense como el
espartano, y
otras noticias
y
datos de
igual especie que
encontramos en
lugares
va
rios,
no
pertenece
al estudio del Derecho
penal
romano.
La misin
que
tenan las autoridades romanas frente
esta
multiplicidad
de
legislaciones
reconocidas dentro
del Reino era la de hacerlas valer todas ellas
ijjualmen-
te,
cada una dentro de su
propia circunscripcin. Bajo
este
respecto
no exista diferencia
alguna,
al menos en
principio,
entre las autoridades del Reino
y
las
locales;
la validez de un testamento romano
poda
reclamarse
ante un tribunal
tico, y por
el
contrario,
la de un tes
tamento tico ante un tribunal
romano,
y
el
legtimo
ejercicio
invocacin del derecho
personal produca
di
ficultades de hecho al tribunal
que
haba de dar la sen
tencia,
mas en teora no las
engendraba.
Ahora,
en las dems esferas
del
Derecho,
y,
sobre
todo,
en la tocante los
delitos,
los
tribunales,
causa
de la diferente condicin
jurdica
que
menudo acom-
POR
TEODORO
MOMMSEN 123
paaba
las
partes,
necesitaban con
necesidad
imperio
sa un
orden
jurdico que pudiera aplicarse
lo mismo
que
el derecho civil
positivo, pero que pudiera
aplicarse,
no
exclusivamente los ciudadanos
romanos,
cual
suceda
con el derecho
civil,
sino todos los
individuos
que
for
maran
parte
del
Reino;
este orden
jurdico
fue lo
que
los
romanos llamaban derecho de los
pueblos,
ius
gentium.
El cual tuvo sus
orgenes
en la
pretura
de la ciudad de
Roma,
y adquiri probablemente
su sustantividad cuan
do,
ala
poca
de las
guerras
de
Anbal,
se concedi al
tribunal de la ciudad un
segundo presidente
funciona
rio,
con lo
que pudieron
encomendarse al conocimiento
del
primero
de ellos los asuntos de Roma
y
los de los la
tinos,
y
al ltimo los
que
se ventilasen entre no ciuda
danos 6 entre
partes que
disfrutaran de
igual
derecho
personal.
Esta divisin externa no se
repiti
en los tiem
pos posteriores, pues exceptuando
la ciudad de
Roma,
en los dems sitios ambas clases de
negocios
se enco
mendaban al conocimiento
y
resolucin del mismo ma
gistrado.
Pero la evolucin
que posteriormente experi
mentara el Derecho romano sinti el
influjo
de la divi
sin dicha de una manera
esencial,
aun en lo
que respec
ta las relaciones
jurdicas
sustantivas. No
pertenece
este sitio el
investigar
cul fuese la esfera de asun
tos reservada al
puro procedimiento
civil
(al
de los ciu
dadanos),
ni cul la trasformacin
y amplitud que
ex
perimentaran
las instituciones romanas al ser extendi
das un horizonte ms dilatado
que aquel
en
que
domi
naban
antes; aqu
no hemos de hacer otra cosa sino sa
car la consecuencia
correspondiente
del
principio,
en
virtud del
cual,
el
concepto
del
delito,
tauto del
pblico
como del
privado,
no se refera al
ciudadano,
sino al
hombre. Aun en el caso de la
perduelin,
el derecho
tra
taba al ciudadano de la misma manera
que
al no ciuda-
9
dao
(p. 113);
el
homicidio,
el
incendio,
el
hurto,
el dao
en
las cosas se
castigaban
tambin con
arreglo
al ele
mento de la
culpabilidad
tica,
no con
arreglo
la con
dicin
personal
del
agente.
Cierto es
que
la
legislacin,
al hablar del
delito,
del
procedimiento y
de la
pena,
to
maba en consideracin
preferentemente
al
ciudadano;
pero
tambin lo es
que
solamente en casos
excepcionales
necesitaban
los
correspondientes preceptos
una
adapta
cin
especial para poder aplicarlos
los no ciudadanos.
Difcilmente
pasaron
al edicto del
pretor peregrino
el
precepto
tocante al
registro
de la casa en caso de hurto
y
las
excepcionales
acciones enlazadas con el
mismo; y
si en
algn tiempo
el
pretor
urbano nombraba
siempre
un solo
jurado
iudez
para
encomendarle la resolucin
de los asuntos
litigiosos, y
el
pretor peregrino
nombraba
siempre recuperalores para
dicho
fin,
lo cual no
pasa
de
ser una
simple conjetura,
en tal caso tenemos
que pue
den
muy
bien haber existido tambin entre los
juicios
en
que
intervena uno
y
otro
pretor
diferencias sustantivas
enlazadas con las diferencias
procesales que
acabamos
de mencionar.
En lo
que
hasta nosotros ha
llegado,
no se
advierten
semejantes desigualdades.
Aun en
aquellos
ca
sos en
que
el Derecho
penal
se
ocupaba
de instituciones
que pertenecan
exclusivamente al derecho
personal,
tales como el testamento
y
el
matrimonio,
estas institu
ciones
se encontraban
representadas,
lo mismo
que
en
la
legislacin
romana,
en las dems
legislaciones
del
Reino, y por
lo
tanto,
era fcil efectuar una
generaliza
cin en la materia de los
correspondientes
delitos.
No
sabemos
si el delito de falsificacin del testamento se
li
mit en
un
principio
la
falsificacin del testamento
romano;
en las fuentes
jurdicas que
han
llegado
hasta
nosotros se habla en este caso del testamento en
gene
ral. Cuando
del adulterio se trata
para
castigarlo
crimi-
nalmente,
el
concepto

que
en el mismo se hace refe
rencia no es el del matrimonio del ciudadano
segn
el
derecho civil
romano,
sino un
concepto
ms
amplo que
incluye
todos los matrimonios de los
peregrinos.
Las
tradiciones
que
conocemos no
aplican
el ius
gentium

la materia
penal; pero
sucede esto nicamente
porque
los
rigurosos preceptos
del derecho civil formal no eran
aplicables
en
general
este orden. Lo cual se
confirma
teniendo en cuenta
aquella excepcin, segn
la
cual,
el
incesto no se consideraba como delito
dondequiera
vi
gente, segn
el derecho comu de todos los
pueblos
(iuris gentum),
sino cuando la
pena
tena un fundamen
to tico.
La diversidad de
preceptos
existentes como derecho
dentro de los lmites del Reino
romano, preceptos
con
cedidos veces
por
las mismas autoridades romanas
aplicados por
ellas,
fue un hecho esencialmente consen
tido
por
el
gobierno
romano durante
largos siglos.
No
careca este
gobierno
de atribuciones
para inmiscuirse,
con
propsitos igualitarios,
en las
legislaciones
locales
por
medio de
disposiciones generales aplicables
todo
el
Reino,
y
en las dems esferas
jurdicas
hizo uso efec
tivamente de tal
facultad; pero preceptos semejantes,
verdaderamente decisivos tocante las materias
pena
les,
encontramos
pocos
en la
poca
de la
Repblica; y
aun
en los
tiempos
del
Principado,
en los cuales
fueron, por
lo
regular,
tan numerosas las
prescripciones
dadas
para
todo el
Reino,
no nos las
tropezamos
de ndole
penal
sino con escasa frecuencia. Merced la labor combinada
de
una sabia autolimitacin de las facultades sobera
nas con un
regular
temor hacer reformas sustanciales
y
hondas,
el
pensamiento regulador y predominante
del
gobierno,
as durante la
Repblica
como durante el Prin-
cipado,
fue el de
que
la conversin de la
ley
moral en
ley
poltiea,
lo
que
es lo
mismo,
el Derecho
penal,
no deba
tener necesariamente un carcter tan unitario como el
Reino
mismo,
y que, por ejemplo,
un matrimonio
puni
ble
segn
el Derecho
romano,
poda
ser
permitido
como
matrimonio ateniense. Sin
embargo,
el
gobierno
hubo
de
ingerirse
en la esfera de las
legislaciones penales
lo
cales, probablemente
con mucha
mayor
extensin de lo
que
nosotros
podemos
inferir
por
los datos
que
la tradi
cin,
que
se calla
aqu
ms an
que
en otros
puntos,
nos
ha trasmitido. A esta circunstancia es lo
que
debe
atribuirse en
parte
las limitaciones
que experiment
la
jurisdiccin capital
de los
municipios autnomos,
efecto
del derecho de confirmar sus fallos
que
se
arrogaron
los
depositarios
romanos del
imperium,
limitaciones
cuyo origen hay que referir,
cuando
menos,
los co
mienzos del
Principado, y
las cuales
mencionaremos al
ocuparnos
det tribunal de los
presidentes
de las
provin
cias. As
hay que explicar, seguramente,
la extensin
del
concepto
del homicidio los
sacrificios humanos
per
mitidos
por
el derecho
local,
extensin
que
se realiza en
las Gatias la
poca
de la dinasta
Julio-Qlaudia,
en
Chipre
la
poca
de
Adriano, y
en
frica,
segn parece,
en el
siglo
ii
despus
de
Jesucristo;
as
hay que explicar
se tambin el
que
en
tiempos
de Antonino Po se
nega
ra al
propietario
del hombre no
libre el derecho de ma
tarlo,
aboliendo
para
ello las
leyes
locales
particulares
que
lo consentan. En
tiempo
de Diocleciano
parece qce
se
prohibi
la
poligamia
todos los subditos del Reino.
Los
jurisconsultos posteriores
Adriano
explicaban
la
constitucin de este
emperador, que prohiba
los ente
rramientos dentro de la
ciudad,
diciendo
que
la misma
derogaba
los estatutos locales
que
se
oponan

elfo,
porque
el derecho local cede ante el
derecho
general
del
Reino.
Este
principio
tuvo
vigencia
en todos los tiem
pos;
sin
embargo,
hasta Teodosio
I,
con la introduccin
del cristianismo como
religin
del
Estado,
no se entro
niz en la
legislacin
la tendencia hacer
que
todos los
individuos
pertenecientes
al
Reino,
del
propio
modo
que
haban de tener
iguales creencias,
haban de tener tam
bin,
como cosa ntimamente relacionada con
ellas, igual
concepto
de la
moralidad,
lo
que requera que
se tras-
formase el Derecho
penal, y
hasta
que
los subditos del
Reino no cristianos se sometieran en cuanto fuera
po
sible las
prescripciones
cristianas. Las consecuencias
de este sistema se
proyectaron especialmente
en el de
recho
matrimonial,
y
ante todo en el nuevo delito de
hereja, que
se
incluy
en el nmero de los delitos
contra el Estado.
Pero no fue la
legislacin general
del Reino
que
se
ejerca
en extensin bastante
limitada,
y por
medio de
la cual slo se
regulaban
en
poca posterior
cuestiones
singulares
lo
que
convirti esencialmente al Derecho
romano de los
tiempos
avanzados en un derecho
gene
ral
para
todo el
Reino,
sino
que
este cambio fue debido
la circuustancia de irse extendiendo cada vez ms el
derecho del ciudadano
romano,
hasta el
punto
de venir
disfrutarlo, finalmente,
las ciudadanas de todas las
ciudades del Reino.
En el libro
siguiente,
al tratar de la
jurisdiccin
mu
nicipal,
veremos de
qu
manera los
romanos,
aunque
tarde
y
no de
muy
buena
gana,
dieron el
paso
de incluir
la ciudad de los ciudadanos en el Estado de ciudadanos.
Mientras la institucin de tribunales extraitlicos era
cosa
que
no ofreca dificultades
esenciales,
en
cambio,
el constituir una
parte
de la ciudadana
y organizara
conforme al modelo del Estado
total,
con atribuciones
jurisdiccionales independientes,
con
Comicios
especia-
134 EL DERECHO PENAL
ROMANO
los, 3' por consecuencia,
con
un
poder propio y
sus
tantivo,
les
pareca
los romanos
que
era fundar un Es
tado dentro de otro
Estado;
es
decir,
les
pareca
desde
el
punto
de vista
jurdico
una contradiccin
interna,
y
desde el
punto
de vista
poltico
un
peligro.
Por
espacio
de
largos siglos,
el Reino no se extenda
sino en una do
ble forma: de un
lado,
incorporando
la ciudadana ro
mana las ciudadanas
que
se iban
conquistando,
cosa
que
en un
principio
se
haca,
la
mayor parte
de las
veces,
demoliendo las murallas de la comunidad disuel
ta
y
conduciendo su
poblacin

Roma, y posteriormen
te
constituyendo agrupaciones
locales de ciudadanos
pri
vados del derecho de la
ciudad;
de otro
lado,
formando
un Estado
federal,
en la manera anteriormente
(p. 126)
mencionada,
dotado de un
propio
derecho de ciudadana
y
de una soberana limitada. Hasta
que
no aconteci la
guerra
social entre los miembros de la
confederacin,
al
gobierno
romano no se le haba ocurrido el
pensamiento
de
permitir
la existencia de comunidades autnomas de
ciudadanos romanos
y
de tomarlas como base
para orga
nizar sobre ellas el nuevo Estado. La consecuencia nece
saria de este hecho tena
que
ser la nivelacin dei ordea
jurdico.
Claro est
que semejante
uivelaciu no exclua
la existencia
y
conservacin de diversos derechos loca
les;
antes
bien,
esta conservacin era en
parte indispen
sable,
aun en el Derecho
penal.
La
organizacin
de ua
municipio
de
ciudadanos,
tomando como modelo
Roma,
exiga anlogas disposiciones
las
que
en sta
regan
sobre el
peculado
cometido en el
patrimonio
comn
y
sobre el ambitus
para
la
adquisicin
de las
magistratu
ras
municipales.
Tocante otras materias de menor
im
portancia,
hubo de
dejarse
cierta
amplitud
al libre arbi
trio de las
respectivas ciudadanas;
para
lo relativo
los
enterramientos
y
los asuntos
religiosos,
podan
couser-
POR TEODORO
MOMMSEN 135
varse las
disposiciones
especiales que
cada localidad tu
viese
introducir otras
nuevas,
sin
perjuicio
de
que
en
principio siguiera
existiendo la
igualdad jurdica.
Pero
esta misma
era indefectible. Los
sacrificios
humanos
fueron
ya prohibidos
en las Galias
por Augusto
los
ciudadanos
romanos, pero
hasta
tiempos posteriores
no
se
prohibieron
en
general.
De
aqu, pues, que
toda in
clusin en la colectividad de ciudadanos romanos de una
comunidad
que
tuviese
ya
antes
existencia,
del
propio
modo
que
toda fundacin de una nueva comunidad de
ciudadanos,
llevaba
consigo
la revisin del derecho mu
nicipal vigente,
la
formacin de unos nuevos estatutos
locales. En el
siguiente libro,
al tratar de la
jurisdiccin
municipal,
volveremos
ocuparnos
de ls
lmites dentro
de los cuales era
permitido
sta
separarse
del derecho
comu del
Reino;
en
general, podemos
decir
que
era
muy propio
del sistema
y
del orden de ideas dominan
tes en Roma el
que siempre que
se hacan
grandes
fun
daciones de comunidades
municipales
itlicas
despus
de la
guerra social,
se les hiciese
perder
su derecho lati
no tocante al
matrimonio,
y
sobre
todo,
la
posibilidad
de hacer reclamaciones
judiciales por
causa do
espon
sales.
En esta
exposicin podemos
llamar trasformacin
del Derecho romano en derecho del Reino al hecho de
hacer extensivo el derecho de los ciudadanos romanos
todas las ciudades del Reino
romano,
extensin decreta
da
por
el
gobierno imperial

principios
det
siglo
ni.
Claro est
que
aun
despus
de este hecho tuvieron
que
existir
desigualdades,
sobre
todo, porque
la
disposicin
de referencia se
public
en una
poca
de mal
gobierno
y
de
desorganizacin; pero
es difcil
que
esas
desigual
dades fueran
muy profundas.
Por
tanto, qaedaron
abo
lidos el derecho
penal
ateniense
y
el
espartano, y
se
prohibieron legalmente
en todos estos
pases
el matri
monio entre hermanos
y
la
poligamia.
Verdad es
que
en la
Helipolis
siria continu
existiendo esta ltima
hasta los
tiempos
de Constantino
I; pero
es
porque
las
antiguas
necesidades
del culto sirvieron de estorbo la
ley.
Con
razn,
pues,
se cousidera
y
se
llama, por
lo re
gular,
al Derecho
romano,
desde la
poca
de
Alejandro
en
adelante,
el derecho unitario del Reino.
Ahora,
este derecho es necesario
limitarlo,
segn ya
hemos
indicado,

aquellos
individuos
pertenecientes
al
Reino
que gozaran
del derecho de ciudadano eu
alguna
de las ciudades de este ltimo. Desde la
poca
de la
gue
rra
social,
formaron las comunidades
municipales
de ciu
dadanos una unidad dentro de la ciudadana
romana, y
desde
que
todo derecho
municipal empez
llevar
anejo
el derecho de ciudadano
romano,
dichas comunidades
formaron una unidad
para
los fines administrativos del
Reino. Pero an continuaron existiendo subditos dei
Reino
que
nc vivan con
arreglo
al orden
jurdico greco-
romano
municipal,
libertos
que
slo
gozaban
el derecho
de latinos el de
deditieios,
y
los cu iles no fueron
equi-
,
parados
los ciudadanos hasta
que
lo hizo
Justiniano;
an continuaron existieudo individuos
que
formaban
parte
de las
ciudades,
y
los cuales no eran ciudadanos
con
arreglo
los diferentes rdenes
jurdicos
municipa
les;
an
siguieron
existiendo
agrupaciones
que
no eran
comunidades de
ciudad,
tales como tos
gentiles
de fri
ca
y
los armenios
subyugados;
adems,
existan los ex
tranjeros, singularmente
los
que
vivan dentro del Reino
en
concepto
de soldados
mercenarios,
con residencia es
table,
y
tambin brbaros
que
servan sencillamente
en
el
ejrcito romano, y
los cuales se hallaban tambiu
su
jetes
las
leyes
romanas. Para todos estos
individuos,
el
derecho
que rega
era,
en
general,
el derecho nacional;
pero
es
muy posible que,
dada la tendencia
predominan
te en estos momentos la nivelacin
jurdica,
se hicie
ra sentir ms fuertemente
que
antes sobre tales
perso
nas,
aun en la esfera del
el
influjo
del
gobierno supremo que pesaba
sobre el derecho
pro
pio

indgena
de cada una de ellas.
CAPITULO XI
SOBRE LA LEGISLACIN
PENAL ROMANA
Si no exista un Derecho
penal
romano como un todo
independiente,
mucho menos
puede
hablarse de una his
toria del mismo. Las
grandes
secciones
que
en l se nos
presentan,
v.
gr.,
la
antiqusima
dualidad de delitos
p
blicos
y privados,
el
procedimiento por quaestiones,
la su
prema jurisdiccin
exenta de trabas
que correspondi
al
Senado
y
al
emperador,
el abandono del
procedimien
to
por jurados,
el
procedimiento penal por
medio de los
magistrados,
existente en los
todo
ello,
en cuanto su estudio nos
compete y puede
hacerse
en la
presente obra,
ser
objeto
de nuestro examen en
el libro
siguiente,
cuando nos
ocupemos
de las autorida
des
que
tenan
jurisdiccin penal.
Ahora,
para
dar fin
este libro
introductorio,
vamos hacer
algunas
observa
ciones relativas la
legislacin penal
romana.
Si en
general puede
decirse
que
el orden
jurdico
del
Estado es ms
antiguo que
la
ley formulada,
esta afir
macin es
aplicable,
ante
todo,
al Derecho
penal, que
toma su
base en la moralidad de la naturaleza humana.
La
traicin la
patria y
el hurto
quiz
nunca estuvie-
ron
sujetos,
entre los
romanos,
una
formulacin
legal
externa;
la
ley, que
se
publica
de un modo
fijo y
como
regla
concreta, presupona
esencialmente estos
conceptos
y
se
limitaba,
por
lo
tanto,

organizar
los
procedimien
tos
que
haban d
seguirse
en tales delitos
y

graduar
las
penas,
tomando en consideracin la
singularidad
de
los distintos casos. En los
en
que
ya
la
legislacin
no se asentaba sobre fundamentos ti
cos con la misma sencillez incondicioualidad
que antes,
es
seguro que
se atendi en
mayor proporcin que
hasta
entonces las frmulas
positivas; as, por ejemplo,
el
concepto
de
adquisicin
deshonrosa de los
cargos pbli
cos no fue
posible
hacerlo valer en el Derecho
penal
prctico
sin
que
mediara
semejante
formulacin
previa.
Pero
tampoco
la ciencia
jurdica
de
poca posterior
olvi
d
jams que
no era la letra de la
ley
lo
que
haba de
tenerse en cuenta
para
la administracin de
justicia,
sino su
espritu, y que
era
posible, y
aun
necesario,
ex
tender la letra cuanto fuese
preciso para
acomodarse
los
propsitos
de la
legislacin,
lo
que
es
igual,
hacer
que
aun siendo
imperfectas
las
expresiones legales,
el
contenido de la
ley
resultase
completo por
su
espritu,
sobreponindolo

aqullas.
No
obstante,
as como la formulacin
positiva
de la
ley representaba
en
general
un
gran progreso
desde el
punto
de vista de la evolucin
poltica,
tambiu lo re
presentaba, y
con
mayor
motivo
au,
dicha formulacin
en el Derecho
penal, singularmente
cuando dicha
ley
era
fijada
tambin exteriormente
por
medio de la escri
tura. El
magistrado poda ejercer
su libre arbitrio
para
lo sucesivo con
respecto
al orden
jurdico
no determina
do
legalmente;
sobre todo
para
el caso de
qua
et ma
gistrado
se excediese en sus
atribuciones,
la
fijacin
de
los
preceptos legales positivos
baca
posible
el
empleo
de la
inspeccin y
el
exigirle responsabilidad penal.
Los
comienzos de
semejantes
limitaciones
puestas
al libre
obrar de los
magistrados hay que
referirlos la
poca
antehistrica,
y
son
seguramente
ms
antiguos que
el
instante desde el cual se consider necesario reducir
escritura los acuerdos del
pueblo;
sin
embargo,
no exis
te tradicin
alguna digna
de crdito referente
leyes
particulares
de esta clase dadas en los
primeros tiempos
de la
Repblica, y
menos an en la
poca
de los
Reyes.
Por el
contrario,
en los
tiempos
de las luchas de cla
se entre
patricios y plebeyos apareci
el
Cdigo
de las
Doce
Tablas,
primera y
nica codificacin
completa
del
derecho de la ciudad de
Roma,
codificacin
que
abarca
ba lo mismo et Derecho
pblico que
el
privado, que po
na trabas al
ejercicio
del
imperium por parte
de los cn
sules,
y que,
en lo
tanto,
por
lo mismo
que
stos les
corresponda
todava entonces la
plenitud
del
poder,
hubo de
comprender
dentro de s al mismo
tiempo
las
dos esfras del
el
pblico y
el
pri
vado,
sea el
procedimiento
ante los Comicios con el
magistrado y
el
procedimiento por jurados.
Este dere
cho de
ciudad,
cuyo origen
fue debido
influjos griegos,
no
puede
ser
estudiado,
as desde el
punto
de vista his
trico como desde el
punto
de vista
jurdieo,
ms
que
en
totalidad,
en su
conjunto, y por consiguiente,
no
puede
ser pxa minado
aqu
al tratar del Derecho
peual;
acerca
de la esfera de delitos establecida
por
el
mismo,
esfera
que
hasta cierto
punto podemos determinar,
aun cuando
no sea
factible conocer cul fuese su
organizacin y
tra
bazn
originarias,
hablaremos en la introduccin al li
bro IV.
T. un
poco podemos
hacer en
este sitio un
estudio
ge
neral de las
leyes
dadas en los
Comicios
y que
conte
nan
reglas
tocante al
Derecho
peual,
leyes muy
nume-
rosas, pero
de las cuales no conocemos
seguramente
sino
una mnima
parte,
ni de las
disposiciones

reglas pre
torias,
que igualmente
modificaban el derecho referido.
Las
primeras
eran todas ellas
preceptos singulares;
hasta
el nuevo
esquema
del
como
igualmente
las
disposiciones
dadas
por
el dictador
Sila
para
una serie de
delitos,

pesar
de ser las unas
esencialmente correlativas de las
otras,
todas ellas fue
ron
publicadas
como
Jeyes
enteramente
especiales, y
so
bre
todo,
como instrucciones dadas las diferentes ma
gistraturas particulares.
Pero la
ingerencia
del
pretor
de la ciudad en la esfera de los delitos
privados
era de
una naturaleza tan
anloga
la funcin creadora del
derecho
que
tal
magistrado ejerca
en
general, que
no
parece
el Derecho
penal
el sitio ms
propio para
tratar
de esta materia. La introduccin al libro IV es tambin
el sitio ms
propsito para exponer
cuanto cabe decir
acerca de la extensin de la
competencia pretoria
este
crculo de delitos
y
acerca del
lugar que
los delitos ocu
paban
en el edicto del
pretor.
Mas debemos hacer
aqu
una
excepcin por
lo
que
respecta
la doble
ley
dada
por
el dictador Csar antes
todava
que por Augusto y
relativa la
regulacin
del
procedimiento
criminal
y
del civil. Estas dos
leyes ge
nerales,
paralelas
entre
s,
suelen
denominarse,
ora con
los
nombres de lex
(iudiciorum) publicorum y
lex
(iudicio-
rum)
privatorum,
tambin con la denominacin comn
de
leges iudiciariae,
ora con los nombres de lex Julia de vi
publica
y
lex Julia de vi
prvala, por
el motivo de
que
las
mismas,
si no
introdujeron
en el Derecho
penal
el con
cepto
de la violencia
coaccin,
por
lo menos lo exten
dieron de una manera esencial
y
le dieron la doble forma
que
posteriormente revistiera,
sirvindose al efecto de
una
serie de
preceptos y reglas que
colocaron
junto
las
disposiciones procesales
de ndole
general.
Prescindien
do de
esto,
encontrbanse en ellas
prescripciones
sobre
vacaciones de los
tribunales,
sobre
delegacin
de la
ju
risdiccin,
sobre la extincin
de la accin
demanda,
sobre las condiciones
para
ser
jurado,
sobre los medios
para
excusarse del
desempeo
de este
cargo,
sobre la
prohibicin
de tratos entre los
jurados y
las
partes,
so
bre la formulacin de la
demanda,
sobre
la sustancia
cin simultnea de varias
demandas,
sobre la introduc
cin del
procediiniento privado y
otros
puntos
relativos
al
mismo,
sobre el nmero de
procuradores,
sobre la ce
sacin del trmino sealado
y
el
aplazamiento,
sobre la
no admisin de testimonios
y
el derecho de
recusarlos,
sobre la
punicin
de los delitos de lesa
majestad y
de
otros
delitos,
sobre la
prevaricacin
en el
juicio
criminal
y
sobre la
prescripcin
del
procedimiento.
Esta
organi
zacin
general
del
procedimiento
criminal
y
del
procedi
miento civil es la
que
continu
vigente por
todo el tiem
po que
se
sigui
haciendo uso de las formas
procesales
antiguas, y
si en las fuentes
jurdicas que
han
llegado
hasta nosotros no
ocupa ya
el
primer lugar,
dbese ello
que,
una vez
que ya
no se haca uso de los
jurados
en
lo criminal ni eu lo
civil,
dej
de tener existencia el
fundamento del
antiguo
orden
jurdico.
En los
tiempos
d^l
Principado,
mostrse la
legisla
cin en el terreno del Derecho
penal
todava ms in
fructfera
que
lo haba sido
bajo
la soberana del Sena
do.
Despus
de las
leyes
sobre el matrimonio dadas
por
Augusto,
no encontramos ni
siquiera disposiciones ge
nerales
para
los delitos en
particular.
Hacase uso de
la
nica combinacin
que
daban de s las condiciones
po
lticas de la
poca;
es
decir,
que
miradas las cosas desde
el
punto
de vista
poltico,
se consideraba
que
continua
ba
correspondiendo
la facultad de
legislar
los Conii-
cios
de
la
ciudadana,
y
haba,
en
efecto,
posibilidad
legal
de
convocarlos, pero
de hecho no se les convocaba
ya
nunca;
se consideraba
que
lo nico
que podan
hacer
los ms altos funcionarios del
Estado,
el Senado
presi
dido
por
el
magistrado
autorizado al
efecto, y
tambin
el
jefe
del Estado
aun cuando este ltimo sin tener

que
atenerse las instituciones
republicanas,
como ha
ba de hacerlo el Senado
para
dar sus
leyes
era
ejer
citar
el derecho
que
la
ley
les conceda
para
establecer
alguna
excepcin
la misma en casos
concretos,
todo
lo
ms, para
modificar
alguna disposicin
determinada
de la misma
ley.
Por lo
tanto,
lo
que
en realidad suce
da,
Bobre todo en materia
penal,
era
que
las
leyes
exis
tentes
quedaban
modificadas de vez en cuando
por
me
dio de acuerdos del
Senado,
y
todava suceda con ma
yor
frecuencia
que
el
emperador
resolviera
algu
caso
singular
fuera contra lo mandado
por
las
leyes vigen
tes, disponiendo adems,
directa
indirectamente,
que
su resolucin fuese
aplicable y obligatoria
en lo suce
sivo con carcter
general.
Pero al
siglo
de
grandsima
actividad
legislativa, que comj>rende
desde la dictadura
de Sila hasta la muerte de
Augusto, siguieron
otros tres
siglos,

que
dio comienzo el
gobierno
de los violentos
sucesores de
&to,
gobierno que
hizo
imposible
todo mo
vimiento
libre,
en los cuales no se
permiti
otra cosa
que
atenerse
y respetar
de un modo
rgido, y
hasta des
considerado
insensato,
las
disposiciones
institucio
nes
vigentes.
En el libro
V,
al tratar de la medida
pe
nal, expondremos
las funestas consecuencias
que
tal
sistema
condujo.
Resulta,
pues, que por
todo el
tiempo que
dur el
Principado
ces
por completo
de funcionar la actividad
legislativa
sistemtica
y persistente.
Pero el
Principado,
sea
aquella
maravillosa
organizacin poltica, que
no
144
EL DERECHO PENAL
ROMANO
era
ya
la
organizacin republicana,
pero que tampoco
era todava
monrquica,
se convirti en una
monarqua
pura
virtud de la trasformacin
que introdujeron
en
el Reino Diocleciano
y
Constantino.
Ahora, que
en este
nuevo Estado volvi existir
una
legislacin
formal
mente
general,
como la
que
haba existido durante la
Repblica,
nos lo
demuestran, por
lo
que
al Derecho
penal
se
refiere,
las nuevas
categoras
de delitos de
rap
to
y hereja, y
nos lo demuestra
tambin,
acaso de una
manera exterior
y
visible,
el hecho de
que
la coleccin
teodogiana de constituciones
imperiales
comience
por
las
de Constantino del ao
312; pero
del
cuerpo
dbil del
antiguo
Reino haba huido el
espritu, y
no era
posible
que
en l se formaran nuevas instituciones
capaces
de
dominar todo el
campo
del derecho. Claro est
que
las
compilaciones
de constituciones
imperiales y
de decretos
jurdicos que lleg por
fin sancionar
legalmente
la fun
cin
legislativa general, comprendieron
tambin el De
recho
penal;
en la introduccin al libro IV veremos cul
fuese el
lugar que
este Derecho
ocupara
dentro de di
chas colecciones.
LIBRO SEGUNDO
LAS AUTORIDADES PENALES
CAPTULO PRIMERO
LOS MAGISTRADOS T EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
La
jurisdiccin penal,
sea la facultad de
castigar
los
delitos,
ya pblicos, ya privados, que cayeran
dentro
del crculo
jurdico
de accin de la comunidad
romana,
era una
parte
igual que
la administracin de
justicia
en
general

de los derechos
y obligaciones correspon
dientes la
magistratura, pero
exclusivamente de
aque
llos individuos
que, perteneciendo

ella, gozasen
de la
plenitud
del
poder,
esto
es,
del
imperium,
de lo
que
al
imperium equivaliese,
como
suceda,
v.
gr.,
en el orden
peal,
con el
poder
de tos tribunos de la
plebe y
con el
de los edites curules
y plebeyos.
Toda sentencia
era,
en
sentido
jurdico,
una decisin tomada
por
el
magistrado,
ya
la hubiese
pronunciado
ste con
arivglo
su discre
cional
arbitrio,
y
siendo lo mismo
que
se hubiese conver
tido en definitiva en el mismo momento de
darla,

que
la
ciudadana
pudiera
invalidarla
luego, ya
el referido
magistrado
no tuviera facultades ms
que para
dar una
resolucin condicional
y dependiente
del fallo
que
des
pus pronunciase
el
jurado,
ya
diese la sentencia con
forme a.l
juicio
dis civconal de los
jurados fijado por
l
10
mismo. Los actos oficiales de los
magistrados
no com
petentes por
ministerio de la
ley para
dictar sentencias
quedaban
fuera de la
jurisdiccin,
lo mismo
que queda
ban tambin fuera de ella el
arreglo
6 conciliacin extra-
judicial
de las
partes
hecho
por
un arbitro
aceptado por
stas,

pesar
de
que
una
y
otra cosa se
parezcan
mucho
exteriormente al
ejercicio
de la
jurisdiccin.
La misma
resolucin del
magistrado
no era una sentencia
jurdica,
en el sentido estricto de la
palabra,
sino cuando se
pro
nunciaba en virtud del
poder
de coaccin
regulado por
la
ley
al
magistrado;
la coercicin de ste no
regulada
por
la
ley,
de la cual nos hemos
ocupado
en el
captulo
IV
del libro
primero,
se
hallaba, s,
dentro del orden
jur
dico, pero
era extraa al Derecho
penal propiamente
dicho,
no obstante
que
los medios utilizables
para
el
ejercicio
de ella fuesen en
parte
los mismos de
que
tie
serva el
poder penal.
Pero como
quiera que
el
procedi
miento
penal pblico
fue un resultado
que
la coercicin
produjo,
merced las limitaciones
que
la misma se
fueron
poniendo, segn
se ha visto en el libro
precedente
(p.
38
y sigs.),
nos encontramos
obligados
no excluir
de este nuestro estudio la
coercicin,
sea el
procedi
miento
penal
en
que
que
los
magistrados, que
es como lo llamaremos de
aqu
en ade
lante,
y
de tal
procedimiento penal
en
que
solamente los
magistrados
intervenan trataremos en el
captulo
si
guiente,
sobre todo
porque
la
jurisdiccin
de los Comi
cios con el
magistrado
fue una
derivacin del mismo.
La
competencia penal
de los
magistrados romanos,
igualmente
que
la de los Comicios
y jurados que
adems
de
aqullos, y
su
lado,
tomaban
participacin
en la
administracin de ia
justicia
de esta
clase,
no
puede
Her
estudiada en el Derecho
penal
sino
dando
por
supuesto
que
se conoce el derecho
poltico.
La
caracterstica
y
POR TEODORO MOMMSEN
147
singular organizacin
del Estado
romano,
sobre todo las
instituciones
engendradas por
la
contraposicin
entre la
ciudadana
originaria y
los
plebeyos, que
de
dediticios
que
antes eran
llegaron
convertirse en
ciudadanos,
y
adems en
tiempos posteriores
el
Principado,
no
pueden
ser estudiadas
como tales instituciones
polticas
en este
lagar;
lo nico
que
cabe hacer
aqu
es un resumen sin
ttico de
aquellas
materias
que hay que
estarse refi
riendo menudo en el Derecho
penal. Expondremos,
por
tanto,
en los
siguientes captulos
de este libro:
En el
II,
El
en
que
slo
intervenan los
magistrados.
III,
El
procedimiento penal
ante los Comicios
con el
magistrado.
n
IV,
El
procedimiento privado aplicable
los
delitos.
V,
El tribunal de
jurados presidido por
un
magistrado.
VI,
Et
procedimiento
penal municipal.
i)
VII,
El
procedimiento penal
ante los
gobernado
res de las
provincias.
VIII,
El
procedimiento penal
ante los cnsules
con el Senado.
d
IX,
El
procedimiento penal
ante el
prncipe y
sus
delegados.
X,
El tribunal de funcionarios de Diocleciano.
XI,
Autoridades
penales
de clase.
A estos
captulos
aadirnos otros
dos,
el XII
y
elXIII,
en
que
se traza un
bosquejo
del servicio de se
guridad
en Roma
y
de los medios coercitivos
que
se em
pleaban
para
incoar
y
sustanciar
las causas criminales.
Si en este libro nos
ocupamos
de las autoridades con
jurisdiccin
penal, y
en el
siguiente
nos
ocuparemos
del
148
es
porque
el
procedimiento
penal pblico poda
ir
acompaado
de una cierta
regula
cin
legal
bastante
amplia,
ante la cual
desapareca
la
diversidad de autoridades
penales, por
lo
que parece per
fectamente
posible y
conveniente hacer una
exposicin
unitaria de todo el
con
excepcin
del relativo los delitos
privados.
Claro est
que,
al ha
cer el estudio de las autoridades
penales,
nos vemos
obligados
muchas veces
penetrar
en el
procedimiento
penal;
de la
propia
manera
que
al
exponer
el
procedi
miento
penal
en el
siguiente
libro,
tendremos
que
remi
tirnos con frecuencia al libro
presente.
No es cuestin
que corresponda
al Derecho
penal,
com
tal,
el
averiguar
hasta
qu punto
es
posible
la con
ciliacin efectiva entre la necesidad de conocer el dere
cho, requisito indispensable para
la administracin de
justicia, y
el carcter unitario del
poder
de los
magis
trados,
carcter
que
este
poder
conserv en
principio
hasta los mismos
tiempos
de Diocleciano
y
Constantino.
Sobre
todo,
es difcil conciliar la necesidad dicha con el
ejercicio
de las funciones
que
tenan su
cargo
los ma
gistrados,
las cuales abrazaban al
propio tiempo
la
prc
tica del
mando militar
y
de la administracin de
justi
cia.
Adems,
en la materia del
procedimiento penal
in
tervena menos la ciencia
jurdica propiamente
tal
que
en el
procedimiento
por
hechos no delictuosos. Con
todo,
no debemos
prescindir completamente
de dicha cuestin
en este sitio.
Si en los comienzos de la comunidad romana nin
gn magistrado que cumpliera
satisfactoriamente su
funcin
pudo
faltarle el conocimiento del derecho ind
gena (los
nios
aprendan
de memoria en las escuelas las
Doce
Tablas,
lo mismo
que
lo hacan los
griegos
con la
llada),
sin
embargo, ya
en los
siglos posteriores
de la
Repblica
se haba
producido y
desenvuelto una ciencia
jurdica
romana,
y
es tambin
probable que
en el Esta
do
militar acostumbraran desde bien
prouto y
con fre
cuencia
los
magistrados competentes para
administrar
justicia
servirse del auxilio
ajeno.
Este auxilio no se
lo
prestaban
ni funcionarios
auxiliares,
ni la servidum
bre de los
magistrados.
Los funcionarios auxiliares esta
ban
sometidos,
lo misino
que
los
propios magistrados,

la
ley
mencionada,
segn
la
cual,
la funcin de los ma
gistrados
era una funcin
unitaria; y
los oficiales subal
ternos continuaron estando
alejados
de la administra
cin de
justicia
hasta en los
tiempos
ms avanzados.
Sin
que
el Estado interviniera
directamente,
se
procu
raba lo necesario
para
el buen
desempeo
de la admi
nistracin de
justicia penal por
dos conductos: de una
parte, gracias
al
nacimiento
y
desarrollo de una alta
clase de ciudadanos
que, dejando
un lado las
ocupa
ciones
privadas,
se
consagraban
estudiar los
negocios
pblicos
como
tales, y
en la
que
cada individuo se dedi
caba una rama de las funciones
pblicas,

aquella por
la
que
senta
inclinacin,
y que
la
mayora
de las veces
era el conocimiento de la
guerra
el de la ciencia del
derecho;
de otra
parte,
merced una institucin
que,
sin
haber sido creada
por
el
Estado,
dominaba
por completo
toda la vida
pblica romana,
es
decir,
merced la insti
tucin del
consejo (conailium), cuyo origen
tuvo
lugar
por
va
privada, y que
sola nombrarse
siempre que
se
trataba de
algn negocio
de
importancia.
Jams se con
sider
que
el conocimiento del derecho
por
el
propio
ma
gistrado
no fuera cosa esencial
para
et
desempeo
de las
funciones
de
ste,
pero jams tampoco dej
dicho ma
gistrado
de estar en
consejo,
como se deca en
po
ca
posterior,
de tener
consejeros (consiliarii,
<jjjip\>oXot),
de rodearse de hombres
competentes
para
administrar
justicia.
Como esta funcin consista
principalmente, y
en los
tiempos primitivos
casi
exclusivamente,
en
que
el
magistrado que
la
desempeaba apreciase y
resolviese
verbal
y pblicamente
en el tribunal las
pretensiones y
alegaciones
de las
partes
interesadas,
haciendo interro
gatorios

investigaciones
cuando lo
creyese
necesario,
y
en los
en
dirigir
de
igual
modo el
tribunal del
jurado,
ec claro
que
la forma como
general
mente tena
lugar
el
consejo
era la de
que
el
magistrado
permitiese que
otras
personas
se sentaran
junto
l en
audiencia del
tribunal;
de suerte
que
lo
que
suceda casi
siempre
era
que
el
magistrado peda
sus
consejeros
que
le sirvieran de asesores
(adsessores, irpSpot), y
as lo
que
el tribunal resolva era con suma frecuencia lo mis
mo
que
haban
propuesto
el asesor asesores.
Esta
participacin
libre de los
particulares
en la ad
ministracin de la
justicia pblica
no
poda
ser rehusada
en la ciudad de
Roma,
y
hasta en los mismos
tiempos
de
la
guerra conCartago,
exclusivamente en Roma es donde
haba un verdadero
tribunal,
segn
el Derecho romano.
En las ciudades itlicas debieron suceder las cosas de
una manera
aproximadamente igual.
Ni all ni
aqu
ae
encuentran instituciones
especiales para
este fin. Pero
tan
luego
como comenz la administracin de
justicia
romana en los territorios
ultramarinos,
no hubo ms re
medio
que
tener en cuenta
que
al
gobernador

presi
dente de una
provincia
no le era
necesario,
como al ma
gistrado
de la ciudad de
Roma,
aquel
libre
auxilio; y
si
tocante al
particular
no
poseemos
datos
ciertos,
sabemos
seguramente que
el
gobierno
de las
provincias
estaba de
tal modo
organizado, que
el
magistrado
llevaba
consigo
al
campo
de batalla los auxiliares
que
le eran necesarios
as
para
la administracin de
justicia
eomo
para
el
ejer-
cicio del mando
militar,
auxiliares
que
sola drseles
aqu
el nombre de
acompaantes
de
viaje,
comits. La
denominacin
que
tales individuos reciban en esta
po
ca no da conocer el destino fin
de cada uno de ellos.
Algunos
fueron dedicados
por
los
gobernadores
de las
provincias
en la
poca republicana y
en los
primeros
tiempos
del
Imperio
cabalmente
ejercer
la
jurisdiccin
en
concepto
de
representantes

lugartenientes suyos,
cosa
que dej
de acontecer en los
Esta
institucin,
cuyos
comienzos acabamos de sea
lar,
hubo de desarrollarse mucho
posteriormente,
hasta el
punto
de
que,
en la
poca
del
Principado,
todas las auto
ridades de
alguna importancia encargadas
de adminis
trar
justicia,
as en ta
capital
como en las
provincias,
se
servan de
consejeros
doctos en derecho
(consiliarii

adsessores).
Tal desarrollo fue
debido,
por
ma
parte,

haber aumentado el conocimiento del
derecho,
de tal
manera, que ya
estaba formalmente establecido el estu
dio del
mismo, y por
otra
parte,

que poco

poco
se ha
ba ido introduciendo en el Estado la
burocracia,
la cual
adquiri
un
predominio completo
en los
tiempos poste
riores. Aun
despus
de haber sido
separados
los
cargos
civiles de los
militares,
cosa
que
tuvo
lugar
en
tiempo
de
Diocleciano,
con lo
que
se
presupona que
los funciona
rios
encargados
de administrar
justicia
tenan los cono
cimientos tcnicos
indispensables para
el buen
desempe
o de su
misin,
aun
despus
de esto
sigui
la institucin
de los asesores sin
experimentar
alteraciones esenciales.
En los
tiempos
del
Imperio monrquico,
el asesorado
era uno de los
cargos permanentes que existan, pero
los asesores eran libremente
elegidos por
los
correspon
dientes
magistrados para
un
perodo fijo
de
tiempo, y
stos conservaron la facultad de libre eleccin de
aqu
llos
hasta los ltimos
tiempos
del
Imperio.
Los aseso-
res no eran en modo
alguno magistrados.
No se
exiga
p
ara ser asesor las condiciones
que para
ser
magistrado;
el asesor no tena atribuciones
para
firmar con carcter
oficial,
ni en
general
se le
permita
la
ejecucin
de actos
oficiales;
no se le enumeraba
tampoco
en la serie de los
individuos
que componan
la
magistratura,
tal
y
como
la encontramos indicada en los monumentos honorficos.
Conforme al sistema
primitivo,
la funcin de los aseso
res
y consejeros
tena
que practicarse gratuitamente;
de
hecho,
sin
embargo, introdjose
desde un
principio
una
verdadera remuneracin de los servicios
prestados por
los auxiliares
que
el
presidente
de las
provincias
llevaba
en su
squito,
remuneracin
que
revestala forma de su
ministros
y
de
gratificaciones.
En la
poca
del
Principa
do,
magistrados y
asesores se concertaban Contractual-
mente acerca de los honorarios
que
deban recibir estos
ltimos. Pero este
procedimiento
tena
que producir
ne
cesariamente
inconvenientes,
y por
eso,
en el
siglo
ni
se
asign
todo funcionario un cierto nmero de aseso
res
pagados
en la
poca
de Justiniano este nmero era
de uno
regu
lu miente
para
tos
gobiernos
de
provincia.
Tampoco dej
de haber
preceptos que pusieran
trabas
la eleccin de los
asesores;
sobre todo los
presidentes
de las
provincias
se les
neg
la facultad de
poder
nom
brar asesores
personas que perteneciesen
al territorio
de su mando. Con muchsima
frecuencia,
los
puestos
privados
de
que
se trata formaban el
grado preparatorio
para
el
ingreso posterior
en los altos
cargos
del
Estado;
y
esta
expectativa
de ulterior colocacin
que
ofreca de
hecho el
asesorado,
ms an
que
los emolumentos
que
inmediatamente se obtenan
por ejercerlo,
era lo
que
determinaba los
jvenes
de las clases
superiores
in
gresar
en tales
puestos
tan
pronto
como daban fin sus
estudios
jurdicos.
CAPTULO II
EL PROCEDIMIENTO PENAL PUBLICO EN
QUE
SLO
INTERVENAN LOS MAGISTRADOS
El
procedimiento penal pblico por
causa de dao
inferido la comunidad coincida con la coercicin de
los
magistrados,
de la cual hemos tratado en el libro
I;
menos en el caso de
que
la comunidad misma intervi
niera en l.
Ahora,
si volvemos
ocuparnos
de tal
pro
cedimiento en este
sitio,
es debido
que,
de
hecho,
el
procedimiento
criminal se verificaba en esta forma en
su
mayor parte
durante la
poca republicana, y

que
del
procedimiento penal
magis
trado no se
puede
tratar sino considerndolo como el
trmino
opuesto
este otro
procedimiento.
La
base del
era et im
perium
dei
magistrado:
dentro de la ciudad de
Roma,
el
imperium regulado por
la
ley;
fuera de la ciudad de Ro
ma,
el
imperium
libre
y
discrecional. Dentro de la ciu
dad
posean
ese
imperium
los
cnsules,
estando
presen
tes en
ella,
y
cuando no haba cnsules stos se ha
llaban
ausentes de
Roma, corresponda ejercer
tal im
perium
al
interrez,
al
prefecto
de la ciudad del
antiguo
154 &L DERECHO PENAL ROMANO

sistema
y
al
pretor, que
vena en casos tales ser el re
presentante
de los cnsules. Este
imperium
no
poda
ejercerse
con relacin los ciudadanos
romanos,
sino con
las limitaciones
impuestas
la
coercicin,
conforme
las
reglas
relativas al asunto estudiadas en el libro I
(pp.
41
y sigs.).
Por el
contrario,
el
imperium
no recono
ca trabas de
ninguua
clase,
y por
tanto, implicaba
la
plena
libertad
jurisdiccional
en los casos de delitos
p
blicos,
aun dentro de los
propios
muros de
Roma,
con
respecto
las
siguientes
clases de individuos:
1. Los
ciudadanos,

quienes
no les estaba recono
cido el derecho de
provocacin por
causa de delitos mi
litares.
2.* Las
mujeres,
cuando no se les concediera la fa
cultad de
provocacin
contra los fallos de los
ediles,
de
lo cual trataremos en el libr III al
ocuparnos
de los me
dios
y
recursos
jurdicos.
3. Los
extranjeros,
con
excepcin
de los latinos
quienes, por privilegio singular,
se les hubiera concedi
do el derecho de
provocacin
aute los Comicios romanos.
4. Los individuos no
libres.
A la
pregunta, que puede muy
bien
hacerse,
relativa
saber cmo es
que
et
magistrado poda por
s mismo
llevar trmino definitivo el
procedimiento
penal
enca
minado contra las
personas que
acabamos de
mencionar,
mientras
que
no
poda
hacerlo tratndose de ciudadanos
que
hubiesen tenido
participacin
en los mismos hechos
punibles,
contestaremos en el
captulo
siguiente.
Esta
administracin de
justicia
dentro de la ciudad
pertene
ca la
administracin de
justicia ordinaria;
el
magis
trado
que
la
ejerca
era el
juez penal
legtimo
de las
per
sonas
correspondientes
las clases
dichas.
Contra el ciudadano
romano,
solamente en casos ex
cepcionales gozaba
el
depositario
del
imperium
de
una
potestad
penal
ilimitada dentro de la
ciudad;
esa
potes
tad ilimitada
corresponda
los
magistrados
contra los
que
no
poda interponerse
la
provocacin (p. 44).
En las
fuentes
que
nosotros
conocemos,
y
de
cuyo
estudio se ha
derivado
la abstraccin
jurdico-polca
llamada
realeza
potestad
de los
reyes, podemos
ver en forma de
para
digma
la
plenitud
de
poder

que
uos estamos
refiriendo,
por
la narracin
que
se nos hace del
juicio
criminal
celebrado
por
el
primer
cnsul antes de
que
se hubiese
establecido la
provocacin obligatoria; podemos
verlo
en su manera ms
primitiva,
teniendo en cuenta cul
era la forma
antiqusima
de la
dictadura,
forma
que
pertenece
sin la menor duda los elementos
orgnicos
de la
originaria
constitucin
republicana; podemos
verla
conservada todava de un modo
esencial,
hasta donde
ello era
posible
tratndose de tribunales
excepcionales,
en las
magistraturas
extraordinarias
que
no estaban
sujetas
en su obrar
preceptos legales predetermina
dos,
sino
entregadas
su libre
arbitrio,
saber: en el
decemvirato,
en tas dictaduras de Sila
y
de
Csar,
en el
triumvirato
postcesariano, y
en cierto modo tambin en
el
Principado,
como veremos
luego.
Fuera de los muros de la
ciudad,
el
imperium
im
plicaba,
de
derecho,
el
ejercicio
ilimitado del
procedi
miento
penal:
de un
lado,
en cuanto derecho de la
guerra
propiamente tat,
contra todas las
personas que
estuviesen
prestando
servicio militar en el
ejrcito
ro
mano
{p.
28
y sigtes.};
de otro
lado,
contra todo otro in
dividuo,
ora
fuese,
ora no fuese ciudadano.
Este
imperium,
al contrario de lo
que
aconteca con
el
imperium
de dentro de la ciudad:
1. No estaba sometido la
ley
de la
anualidad,
la
cual
estaba
sujeto
el
ejercicio
del
imperium
dentro de la
ciudad. Mientras
que
dentro de
sta,
solamente el
inagis-
trado era el
que poda dirigir y
fallar el
procedimiento
penal,
fuera de ella tenan tambin
competencia
los
pro
magistrados, siempre que
los mismos funcionasen cons-
titucionalmeute.
2. No tena las trabas
que, por
lo
que
la
delega
cin
respecta,
se haban
puesto
al
imperium
de dentro
de la ciudad. Mientras
que
al cnsul
presente
en Roma
le sealaba la
ley
los auxiliares de
que
haba de servirse
para
la
prctica
del
sobre todo los
dos
cuestores,
en
cambio,
el
jefe
militar
presidente
de
una
provincia poda
conceder su arbitrio
semejante
de
legacin
mandato su cuestor su
legado, y
tambin
poda
no concederlo nadie. Mientras
que, para
el caso
de
que
el cnsul se ausentase de
Roma,
era la
ley
misma
quien
nombraba su
representante,
el
pretor provincial,
cuando saliese de su
provincia, poda
nombrar
por
s
mismo su
representante y
confiarle el
ejercicio
de
lapo-
testad
penal.
3. No estaba
sujeto
las limitaciones
impuestas
al
imperium
de dentro de la ciudad
por
lo
que
toca los
medios
penales
de
que poda
hacerse uso contra los ciu
dadanos;
nicamente
hay que
decir
que
en los ltimos
tiempos de la
Repblica
el
depositario
del
imperium
no
tena facultad de coercicin
capital
contra los ciudada
nos
(p. 34).
Mas el
empleo
del
imperium para
fines
penales
fuera
de la ciudad tena
siempre, excepto
en el derecho de la
guerra
en sentido
estricto,
carcter extraordinario.
El
Reino romano era una confederacin de ciudades ms
menos
autnomas, y
la administracin de
justicia
fuera
del territorio de Roma,
corresponda
ordinariamente,
igual
en Italia
que
en las
provincias,
las autoridades
municipales;
los casos de
guerra y
de necesidad de
fensa
eran,
ante
todo,
como hemos demostrado en el
POR TEODORO MOMMSEN U7
captulo
IX del libro
primero,
los
que provocaban
la in
gerencia
en los asuntos de Italia
y
de las
provincias
de
los
depositarios
del
imperium romano, y
esta
ingerencia
no
lleg
nunca constituirse en sistema
fijo
en
Italia,
de
manera
que
hubiese un
puesto
creado
para realizarla,
y
en cuanto las
provincias,
lo
que puede
decirse es
que
se enviaban
ellas
principalmente
tan slo
jueces
civi
les
para que
entendieran en los
procesos
romanos. Para
mayor
esclarecimiento de la evolucin
que
los
principios
experimentaron
en este
punto,
vamos hacer una enu
meracin de los
principales
casos en
que
los
depositarios
del
imperium
romano intervenan en el Derecho
peual
de Italia
y
las
provincias,
sobre todo de
aquellos que
se
remontan los
antiguos tiempos
de la
Repblica.
Del
ejercicio
del
imperium
ultramarino, que
era de la misma
ndole
jurdica que
el
otro,
volveremos tratar cuaudo
nos
ocupemos
de los
procedimientos
ante los
presidentes
de las
provincias.
1. Podemos considerar como verdaderos casos de
perduelin
el
procedimiento
incoado coutra los miem
bros de la confederacin
que
hubieran sido infieles se
hubiesen
sublevado;
las medidas tomadas contra los es
clavos levantiscos
poco seguros;
el
castigo
de la ofeasa
inferida un
magistrado
romano sus
acompaantes.
En
realidad,
y por
razn de la
forma,
estos actos eran
considerados como
procedimientos penales.
2. Cuando se cometieran delitos
colectivos,
en for
ma
tal, que
con ello se
pusiera
en
peligro
ta
seguri
dad
pblica, y
la
justicia
local no
lograse
mantener el
orden,
entonces el
gobierno
romano se haca
cargo
de
la
justicia penal y
la
ejerca por
s mismo en virtud del
estado
de necesidad
y
fundndose en su derecho de so
berana; y
aconteca as sobre
todo,
aun cuando no ex
clusivamente,
cuando
semejantes
delitos se
propagaban
en direccin la
propia
ciudad de Roma. Dadas las con
diciones de
aplicacin
territorial
que acompaaban
al
procedimiento penal ordinario,
y
los estrechos lmites
en
que muy
menudo tena
que
encerrarse
por
razn
del
territorio,
no haba ms remedio
que
acudir con
fre
cuencia al recurso
dicho,
tanto en Italia como en las
provincias;
as
que
muchas veces se haca uso de tal
pro
cedimiento
excepcional,
bien
por
efecto de una orden
del
Senado, loque
aconteca
singularmente
con
respecto
Italia,
bien
por
la misma iniciativa del
magistrado
romano con
imperium que
hubiera intervenido
primera
mente en los hechos. Est>>
procedimiento
excepcional
fue el
germen que
vino dar
origen despus,
en tiem
pos
del
Imperio,
la
potestad y justicia penal
de los
pre
sidentes de las
proviucias.
3.
Tambin
parece que procedi
el
gobierno
roma
no
por
la va
penal
contra los abusos de la
autonoma,
sobre todo contra la mala
injusta
administracin de
las
cajas municipales y
de los bienes
municipales; mas,
eon relacin la
poca republicana,
no
puede
demos
trarse con
seguridad que
as aconteciera.
El
procedimiento penal
en
que
slo intervena el
magistrado
se llamaba la
cuestin, quaestio; adems,
se
le
aplicaba
tambin la denominacin
general
de iudi-
cium,
la cual se
usaba,
sin
duda,
con
preferencia, para
la
judicacin propiamente
dicha,
pero que
se
empleaba
tambin
igualmente,
sin la menor
dificultad,
para
esta
coercicin. Era un
simple procedimiento inquisitivo,
en
el
que
no intervenan
partes
en sentido
jurdico, proce
dimiento del cual tenemos un
ejemplo que
no ofrece la
menor duda
histrica,
y que
se nos
presenta
rodeado
de colores
vivos,
en el
juicio
de las bacanales del ao
568-186;
lo estudiaremos en el
captulo siguiente. Segn
la
tradicin,
el denunciante
desempeaba
con frecuen-
POR TEODORO MOMMSEN 15*
cia el
papel
de
demanda.nte; y
dada la carencia de for
malidades
que legalmente acompaaba
este
procedi
miento
penal,
no haba estorbo
alguno que impidiera
al
magistrado
llevarlo cabo en realidad de esa
manera,
cosa
que
aconteci multitud de veces
bajo
el
influjo
del
procedimiento
acusatorio
que
tena
lugar
en Roma
posteriormente
con los
juicios
causas sustanciados
por
los
gobernadores provinciales
del ltimo
siglo
de la
Repblica.
Mas no tenemos
prueba ninguna
de
que
se
aplicaran
nunca en este
procedimiento
las formalidades
prescritas por
la
ley para
el
procedimiento
acusatorio.
El
procedimiento penal
en
que
slo intervena el
magistrado
no estaba
sujeto

regulacin legal
de nin
guna clase;
slo la costumbre
general
es lo
que
serva de
norma al
mismo,
de hecho
por
to menos.
La costumbre
exiga que
la sustanciacin del
juicio
revistiese
publicidad,
hasta donde esta
publicidad
fuese
compatible
con el sistema
inquisitivo; por
tanto,
la exi
ga
sobre todo en el fallo. Sin
embargo,
no se viol nin
guna ley
cuando el dictador Csar conden en
casa,

puerta cerrada,
al
rey Deyotaro.
El tribunal
poda
tam
bin celebrar audiencia aun fuera de
Roma,
como lo
hizo el
propio
Csar
celebrndola,
como
cnsul,
en Ale
jandra.
El
procedimiento penal
contra los
ausentes,
en el
sentido
que
de l trataremos en el
captulo
ltimo de
este
libro,
estaba
expresamente permitido
los
gober
nadores de
provincia,
al revs de lo
que
aconteca en el
orden
jurdico
de la
capital.
Mas no
puede
caber duda
alguna
de
que
era
siempre
considerado como un caso
impuesto por
la
necesidad, y por eso,
cuando el estado
de las cosas lo
permita,
el
magistrado
tena la
obliga
cin de conceder audiencia al
inculpado para
oirlo.
El
magistrado
no
poda
dar comienzo las causas
que
se
siguieran por
el
procedimiento legal,
de otro
modo
que
sealando un
plazo que
haba de darse cono
cer al
demandado; y que
as suceda nos lo
prueba
la
frase tcnica diei
dictio,
segn
veremos ms extensa
mente en el
captulo prximo;
ahora,
lo
opuesto
la
diei dictio
significa que
el
procedimiento
en
que
no in
tervena nadie ms
que
el
magistrado poda
tener
lugar
siempre que
el individuo de
quien
se
tratara,
sea el
reo,
se encontrase ante el
magistrado.
La
ampliacin
del
asunto,
esto
es,
la
contemplacin y
estudio del mis
mo
bajo
multitud de
aspectos y
la
suspensin
de la re
solucin hasta
que
el
juez
estuviera
mejor
informado,
eran cosas
que
acontecan
menudo, pero
ni
jams
es
tuvieron
prescritas
ni
tampoco
haba limitaciones de
tiempo fijadas para
su coucesin
y ejercicio.
Un hecho
importante
era
aquel que
se mostrar con
claridad
perfecta
en los
captulos siguientes,

saber,
que
la
defensa,
la cual nicamente se
negaba
aun en
este
procedimiento
en los casos de
necesidad,
se consi
deraba esencialmente como autodefensa. Tambin
poda
permitirse
en este
procedimiento
el
empleo
de
patroci
nadores
defensores,
y
de
representantes

procurado
res;
mas
por regla general,
el
procedimiento
en
que
slo
intervena el
magistrado y que
se verificaba dentro de la
ciudad no consenta dichos
auxiliares,
como
tampoco
los consenta el
procedimiento
domstico ni el
que
tena
lugar
con
arreglo
al derecho de la
guerra.
La costumbre
exiga que
se
pidiese
el auxilio de ase
sores
consejeros, y
esta costumbre
lleg
hasta tener ex
presin legal
con
respecto
la
pronunciacin
de la sen-
teuci;i;
tambin es
posible que
se
introdujera pronto
la
costumbre de votar esta. Pero el
nombramiento de los
asesores
y
el nmero de stos eran cosas
dependientes
del arbitrio del
magistrado,
el cual no tena
obligacin
de atenerse al voto de la
mayora.
Finalmente,
tanto la forma de la sentencia como la
cantidad medida de la
pena, y
la
ejecucin
de esta l
tima,
eran cosas
que
no
dependan
ms
que
del arbitrio
del
magistrado.
El
procedimiento penal propio
de los
magistrados
en
tiempo
de la
Repblica
no lo conserv sta en su forma
originaria;
sin
embargo,
en los
juicios penales que
te
nan
lugar
ante los
presidentes
de las
provincias, y
ms
todava en los tribunales
superiores
de la
poca
del Im
perio,
no
sujetos
trabas
legales
en su
funcionamiento,
se administraba la
justicia
en lo esencial en la forma
dicha; por
otra
parte,
el
procedimiento por cognitio
de
los
tiempos
del
Principado,
del cual nos
ocuparemos
en
el
captulo primero
del libro
siguiente,
no vena ser
sustancialmente otra cosa ms
que
la
inquisicin
rea
lizada sin
que
interviniera en ella nadie ms
que
el ma
gistrado.
n
CAPTULO III
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN
QUE
INTERVENAN
EL MAGISTRADO Y LOS COMICIOS
El
procedimiento penal
en
que
intervenan el
magis
trado
y
los
Comicios,
procedimiento
del cual se haca uso
en los
tiempos
de la
Repblica romana,
tena
lugar,
con
forme lo
que dejamos
dicho en el
captulo anterior,
cuando se
inculpaba
de un hecho delictuoso determinado
en
alguna ley penal positiva
un ciudadano
romano;
en
casos
tales,
la sentencia
pronunciada por
el
magistrado,
lo mismo si se
impusiera
en ella
pena
de muerte
que
si se
impusiera pena patrimonial superior
un mnimum
dado,
no
poda
llevarse

ejecucin
sino
despus que
hubiese
sido confirmada
por
la ciudadana. De esta suerte la
coercicin se converta en
judicacin,
en verdadero
jui
cio,
aplicndose
las ideas fundamentales
y
caractersti
cas det Derecho
penal
en su sentido
propio,
sea la idea
de la necesidad de una
ley penal,
sin
cuya
existencia
pre
via no
poda
tener
lugar
el
procedimiento que
nos
ocupa,
la idea de un
concepto
del delito
fijado legalmente,
la
idea de una medida
penal
determinada
por
la
ley y
la
idea de un
juicio penal regulado por
esta misma
ley.
El
procedimiento penal
en
que
intervenan
magistra
dos
y
Comicios se verificaba en tres formas
esencialmente
distintas. A los delitos
pblicos
en
general,
sea al ho
rizonte del Derecho
penal
encomendado los
cnsules,
se hizo extensivo el
procedimiento
en
que
tomaban
parte
los mandatarios de estos
ltimos,

saber,
los duumvi-
ros nombrados
para
la
perduelin y
los
cuestores,
en caso
de
que
se tratara de
juicios capitales, y probablemente
slo cuando se tratara de tales
juicios.
Las ofensas la
plebe, y
en
tiempos posteriores
todos los delitos en
ge
neral contra el
Estado,
se sometan al
procedimiento pe
nal encomendado los
jefes
de
aqulla, especialmente

los
tribunos,
lo mismo si se trataba de
juicios
de
pena
capital que
si se trataba de
juicios
en
que
se
impusieran
multas.
Finalmente,
exista toda una serie de
juicios
en
que
se
imponan penas reguladas
de esta manera es
pecial por
la
ley, juicios que
se sustanciaban como
aque
llos en
que
los ediles
imponan
multas,
y
los cuales
puede
referirse el
procedimiento
ante los Comicios en
que
el sumo
pontfice impona
tambin multas.
I. Dentro de la ciudad de
Roma,
no
ya
tan slo tra
tndose del
procedimiento penal pblico que
se verifi
caba sin
sujecin
limitaciones
legales,
conforme las
reglas
tocantes la coercicin
que
hemos estudiado en
el anterior
captulo,
sino en
general
en todo
procedi
miento
penal
encomendado los
cnsules, ,
cuando no
los
hubiera,
sus
representantes legales, poda
utilizarse
el
apoyo
de los auxiliares
que por
la Constitucin corres
pondan
tales
magistrados,
esto
es,
de los dos cuestores
urbanos,
y posteriormente,
de los triumviros
y
de los de
ms
funcionarios
y agentes
de
seguridad
de ta
ciudad,
de los cuales hablaremos en el
captulo
XII de este li
bro. As como los cnsules estaban
obligados

conducir
a los
ciudadanos todos los aos
ejercicios
militares ante
las
puertas
de la
ciudad,
as tambin era
preciso que
vigilaran
continuamente
por
la
seguridad
interior de
sta
y que castigaran

promovieran
el
castigo
de las
faltas
que
se cometieran.
Pero,
de la
propia
manera
que
solan recibir con frecuencia instrucciones del Senado
tocante al
empleo que
baban de hacer del
ejrcito
de loa
ciudadanos,
no
pocas
veces tambin el mismo Senado les
diputaba
ellos
mismos,
de una manera
especial,

otros
depositarios
del
imperium
de
que
se
pudiera dispo
ner,
para que instruyeran algn juicio
criminal. Este
procedimiento
instructorio verificado
por
los cnsules
poda dirigirse
lo mismo contra los ciudadanos
que
con
tra los no ciudadanos. Tambin los ciudadanos tenan
que
contestar la cuestin
que
el cnsul les
pusiera,
menos
que
el tribuno del
pueblo
les
prestase
en este
respect
o su
auxilio; y
no es de creer
que
hubiera distin
ciones entre los
inculpados, por
razn de clase social ni
del
sexo,
en lo relativo la instruccin de Jos
procesos
de referencia. Cuando esta instruccin hubiere
llegado
su
trmino, y
el
magistrado
instructor declarase la
existencia de un crimen
capital,
no se
segua
en ade
lante
igual procedimiento para
todos los declarados cul
pables.
En
efecto,
si se trataba de
mujeres,
de
extranje
ros de
personas que
careciesen de
libertad,
el mismo
magistrado
instructor les
poda
condenar a
pena
de
muerte
y
hacer
ejecutar
la
sentencia;
mas si se trataba
de un
ciudadano,
era
preciso
abrir un
proceso
formal
y
solemne,
cuyas particularidades
vamos
exponer.
Era,
por
tanto, ste,
sin
duda,
el
principal y
ms
importante
de los
procedimientos; pero, segn
lo indican
ya
las im
posiciones
establecidas
para
la
mayor parte
de los
ma
gistrados
ms
humildes, y
lo confirman adems otros
vestigios que
conocemos,
se trataba
por
lo
regular
de un
procedimiento
solemne
dirigido
contra
aquellos
acusados
POR TEODORO MOMMSEN
165
que
se hubiesen encontrado ser
efectivamente
culpables.
Este
de
suyo importan
te,
como es fcil
comprender, pudo
ser suficiente
para
lograr
de hecho la conservacin de la
paz
en los
primiti
vos
tiempos,
cuando las relaciones sociales eran aiin
muy
escasas
y pobres,
cuando funcionaban los
depositarios
del
imperium,\os magistrados, cuyo cargo
era
anual, apo
yados y protegidos por
el Senado. Mas no debe olvidarse
tampoco que
los cuestores no se les conceda
ningn
oficial subordinado
que
hubiera de auxiliarles en la in
quisicin, y
los
que
se concedan los cnsules eran en
nmero bastante limitado
y
con destino
principalmente
otros fines.
Adems,
debe recordarse
que
en un
prin
cipio
difcilmente se hizo exteusivo el
procedimiento pe
nal
pblico
al homicidio
y
al incendio
(p. 64); y
aun
despus que
esta extensin viuo
efectuarse,
hubo de te
nerse de hecho en
cuenta,
para perseguir
el delito
y
de
tener al autor del
mismo,
la intervencin
que
en ste
hubieran tenido otros
particulares
ciudadanos,
y espe
cialmente los
que
ms directamente hubiesen
participado
en
l;
en los delitos eontra la
propiedad
se haca as de
derecho,
por disposicin legal.
Pero en los
tiempos pos
teriores de la
Repblica
no funcionaba
ya
todo el
proce
dimiento
peual
de una manera adecuada
y
conveniente,
como,
sobre
todo,
nos lo demuestra sin la menor duda el
hecho de
que
los
cnsules,
en vez de conducir los ciu
dadanos al servicio militar fuera de la
ciudad,
como an
tes
suceda,
acaso hasta
para
someter
por
medio de las
armas
alguna
de las comunidades
vecinas,
lo
que
ha
can era
ejercer
el mando
militar,
durante el ao de
sus
funciones,
en
Espaa y
en
frica,
por
lo
que
el re
presentante
legal
de
ellos,
sea el
pretor que
resida
en la ciudad de
Roma,
no
poda
atender,
adems de
al
ejercicio
de la
jurisdiccin
civil
y
otros numero-
sos asuntos
que
se le
encomendaban,
al
desempeo
de
la administracin de la
justicia penal
con toda la solici
tud
y energa que
la misma
requiere;
sin
embargo,
las
facultades del
pretor
tenan fuerza
bastante
para
hacer
callar
y
retroceder
por completo
las funciones ms for
males del cuestor, A esta circunstancia
es la
que
se
debe la introduccin del
procedimiento
acusatorio,
el
cual era en lo esencial una
apelacin
los
particulares
ciudadanos
para que
se hicieran ellos
cargo
libremente
de la
persecucin
de los
criminales,
y
la misma circuns
tancia dbese
igualmente
la
obligacin que
en su refor
ma constitucional
impuso
Sila los cnsules
de residir
en Roma durante el ao de sus funciones
oficiales,
cosa
que
vino
seguramente
demasiado tarde.
Todos los
negocios
oficiales
que
realizaran dentro de
la ciudad los
depositarios
del
imperium
los realizaban
por representacin, regulada por
la
ley.
Mas con res
pecto
al
esta
representacin
se
hallaba
prescrita:
el
depositario
del
imperium
no de
ba
ponerse aqu
en colisin con la asamblea de los
ciudadanos,
y
la sentencia dada
por
e'i mismo no deba
ser casada
por
los
Comicios.
Por
tanto,
en el caso de
que
hubiera de ser condenado una
pena capital
un ciuda
dano romano
(segn
todas las
probabilidades,
los re
representantes
de los cnsules no llevaban
jams
ante
la ciudadana las sentencias en
que
condenasen multas
en
dinero),
el
magistrado que
hubiese instruido la cau
sa encomendaba el
juicio
solemne
y
la defensa de su fa
llo
magistrados
auxiliares nombrados
por
l mismo.
a)
Cuando la
perduelin
no se someta al
procedi
miento
capital
instruido
y
faltado
por
los cnsules
cosa
que
aconteca
siempre que
se trataba de
procesa
dos no
ciudadanos, y poda
tambin hacerse con los ciu
dadanos si el delito en cuestin fuese un delito militar
(p. 46)
no exista una
magistratura permanente para
que
diera cuenta del
procedimiento
ante los
Comicios,
lo
que
era debido
probablemente

que
se consideraba
inconveniente
y superfluo
instituir tal
magistratura para
los casos de traicin la
patria.
Por
tanto,
siempre que
se cometieran delitos de esta
clase,
los cnsules nombra
ban dos
individuos, duuraviros,

quienes
encomendaban
el
correspondiente procedimiento;
uno de estos duum-
vros lo sustanciaba
y
fallaba,
y luego
de
fallado,
los Co
micios confirmaban casaban la sentencia. Eran dos los
nombrados,
con el
objeto
de
respetar
el
principio repu
blicano de la
coleg
alidad,
y
el nombramiento lo hacan
sin duda
alguna
su arbitrio los cnsules en los
tiempos
antiguos, pero
en los
posteriores
tuvieron
que
atenerse
la
propuesta que
les hicieran al efecto los Comicios.
b)
En los casos de
homicidio,
indudablemente tam
bin en los de
robo, incendio,
sacrilegio, peculado, y
en
general
en todos los delitos
(excepto
el de
perduelin)
que segn
la
ley
haban de
castigarse
de
oficio,
como de
litos
pblicos,
se encomendaba la sustanciacin de los
mismos los cuestores.
Ahora,
si las buenas noticias
y
referencias de los anales no nos dicen
que
as acontecie
ra en la
poca
de los
reyes, y
en cambio nos encontra
mos con
que
sucede de esta suerte
ya
desde los comien
zos de la
Repblica,
dbese el hecho
que
el nombra
miento de cuestores
para que
entendieran en los delitos
referidos era una consecuencia de haber introducido la
provocacin
con carcter
obligatorio,
introduccin
que
la tradicin coloca
precisamente
en los albores de la Re
pblica.
Pues,
en
efecto, para que
la
provocacin pudie
ra tener
lugar,
era necesaria la existencia en el
procedi
miento
penal
de un funcionario de
cuya
resolucin
pu
diera
apelarse para
ante la
ciudadana, y
este funciona
rio era cabalmente el cuestor. Los cuestores
aparecieron
68
desde un
principio
como auxiliares
permanentes
de los
cnsules, y
eran nombrados
primeramente por
stos con
entera
libertad; pero despus,
acaso
ya
en la misma
poca
de los
decemviros,
comenz hacerse su nombramiento
previa propuesta
de los Comicios. Como
quiera que
sus
funciones
penales
no tenan carcter
poltico, y
en
ge
neral eran de ndole
subordinada,
no es extrao
que
la
tradicin
apenas
nos
diga
nada de
ellos;
sin
embargo,
el
ordinario continu estando
confiado,
hasta el ltimo
siglo
de la
Repblica,
los dos
cuestores de la
ciudad;
entre las
obligaciones propias
de su
cargo
se contaba sta.
II. La
potestad penal
de los tribunos de la
plebe
fue un
producto
de la lucha de clases entre
patricios y
plebeyos, y singularmente
de la constituciu de una ciu
dadana no
patricia
frente la
antigua
nobleza de ciu
dadanos,
sea frente la ciudadana
patricia.
De esta
manera se form un Estado dentro del
Estado,
un Esta
do
que
tena sus
jefes y
autoridades
propios, y
el cual
castigaba
las infracciones de los derechos
que
le haban
sido
reconocidos
legalmente,

que
se consideraba
que
le
haban sido
reconocidos,
y
las ofensas causadas las
personas
de sus
jefes,
de
igual
manera como el Estado
comunidad
general castigaba
las ofensas inferidas
su constitucin sus
magistrados. Luego que
termina
ron las luchas entre
patricios y plebeyos y que, por
con
siguiente, quedaron legalmente equiparadas
la ciuda
dana total
general y
la
plebeya (populus plebesve),
el
procediiniento
de
que
acabamos de
hablar,
esto
es,
el
procedimiento peual
de los
tribunos,
el
procedimiento
plebeyo por perduelin, que
es como realmente merece
ser
llamado,
porque
esto es lo
que era,
hubo de hacerse
extensivo todos los delitos en
general
contra el Esta
do; y
atendiendo sobre todo al motivo de
que
no exista
t
una
magistratura patricia permanente para
el
desempe
o de tal funcin
procesal,
nos encontramos con
que
en
los
hasta
que
se
introdujeron
las
quaestiones para
los casos de delitos de
majestad y
de
pe
culado,
siempre que
se trataba de causas
polticas,
se ha
ca uso de la forma dicha de
procedimiento
tribunicio
plebeyo, y
esto
por
todos los
partidos.
Por eso es
por
lo
que
esta forma de
procedimiento penal
es la
que
las
noticias contenidas en los a tiles de Roma dan
mayor
importancia, y
hasta casi
exclusiva;
una
importancia
mucho
mayor seguramente que
la
que
en realidad tuvo
en la administracin de
justicia penal, por
cuanto la re
ferida forma de
enjuiciar
no se hizo extensiva los deli
tos
comunes,
los cuales
correspondan
la
competencia
de los cuestores.
En cuanto las atribuciones
penales propias
de los
ediles
y
no
pertenecientes
las clases
que
vamos estu
diar,
es
poco
lo
que
sabemos. Los ediles
plebeyos
los
cuales fueron instituidos al mismo
tiempo que
los tribu
nos del
pueblo,
tomando
para
ello como modelo los
cuestores,
de la
propia
manera
que
los tribuuos se mo
delaron tomando
por tipo
los cnsules
parece que
en
un
principio desempeaban
funciones auxiliares en el
procedimiento penal
tribunicio;
sin
embargo,
estas fun
ciones debieron tener menos
importancia que
la
que
te
na la intervencin de los cuestores en el
procedimiento
penal patricio,
debido
que
los
tribunos,
al revs de lo
que pasaba
con los
cnsules,
sometan
sin dificultad sus
fallos
judiciales
la decisin ltima de la
ciudadana,
y
eran ellos mismos
quienes
los defendan ante sta. Ade
ms,
los ediles de ta
plebe
tenan
facultades
para
dictar
por
s mismos sentencias
penales y
defenderlas
ante la
ciudadana,
lo menos cuando se tratara de ofensas in
feridas su
persona,
facultades
que
continuarou tenien-
do aun
despus
de terminada la lucha de
clases,
y que
se hicieron extensivas los ediles
patricios que
se crea
ron ms tarde al lado de los
plebeyos.
Por lo
dems,
el
derecho
penal
edilicio
independiente juega
en el
proce
dimiento criminal romano un
papel
subordinado,
si no
legalmente,
lo menos de hecho.
Si en los
juicios pa
tricios de
pena capital
es difcil
que
el
juez
sentencia
dor
pudiese
sustituir la condena
pena
de muerte
por
la condena una multa en
dinero,
parece
en cambio
que
en el
procedimiento
tribunicio era
permitido
al tribuno
prescindir
de la
pena
de muerte
y
condenar una mul
ta
cuya
cuanta
fijaba
su arbitrio el mismo
tribuno;
la tradicin refiere
que
aconteca de esta manera desde
un
principio, y
de todos
modos,
es lo cierto
que empez
practicarse
desde bien
temprano.
Como la
pena
de
muerte
poltica

por
delitos
polticos
sola de hecho
quedar
anulada
por
s
misma,
claro
est
que
esta anula
cin
contribuy
esencialmente convertir los
procesos
polticos
en
procesos
en realidad tribunicios. El
proce
dimiento
penal
de los ediles no d'
lugar
nunca,
hasta
donde nosotros
sabemos,
una condena
capital.
Con lo
cual
puede
hallarse en conexin el hecho de
que
los de
litos
que
se hallaban formulados
por
la
ley y compren
didos en
ella,
tal como el hurto de cosechas de
que
tra
tan las Doce
Tablas,
en
lugar
de ser sustanciados
por
el
procedimiento capital
en
que
intervenan los cuesto
res,
se llevaban ante el tribunal del
pueblo por
la va
del
procediiniento
edilicio en
que
se
imponan
multas.
III. Encuntrase menudo en las
leyes penales
ro
manas una
peticin dirigida
los
magistrados
en
gene
ral,
para que
stos hicieran uso del derecho
que
les co
rresponda
de
imponer
los autores de hechos
punibles
una multa
pecuniaria
en favor de la
Caja
de la comuni
dad en favor'de un
templo perteneciente
esta ltima;
pero
se les invitaba
que
lo hiciesen de
manera, que
por traspasar
la multa los lmites dentro de los cuales
poda emplearse
la
coercicin,
se
dejase
libre ei
campo
al multado
para ejercitar
si
quera
el derecho de
provo
cacin ante la ciudadana. Esta invitacin alternaba
frecuentemente con
otra,
que
examinaremos en el ca
ptulo
IV,
para que
se
pidiese judicialmente, por
va
del
juicio pretorio,
una suma
penal fija
en favor de la
comunidad.
Semejante
invitacin no
poda
ser
cumpli
da
por
los
magistrados
con
imperium,
ni
por
los censo
res,
ni
por
los cuestores: no
por
los
primeros, porque
sus
decisiones no deban ser sometidas la
aprobacin
de
la
ciudadana; tampoco por
los
segundos, porque
los cen
sores no tenan facultades
para
convocar los
Comicios,
y tampoco por
los
cuestores, porque
stos
carecan,
no
solamente del derecho de convocar los
Comicios,
sino
tambin del de
imponer
multas.
Quedaban, por
tanto,
como
magistrados

quienes
la invitacin era
aplicable,
los tribunos del
pueblo y
los edites curules
y plebeyos.
Se
correspondan
con estas
disposiciones:
de un
lado,
la
lista censo de individuos
peligrosos y
de mala fama
formada en los
tiempos
medios de la
Repblica por
los
triumviros
capitales,
lista
que, segn
todas las
aparien
cias,
era ta
que
ofreca los
magistrados
el material ne
cesario,
los datos sobre
que apoyar
las
correspondientes
acciones
querellas;
de otro
lado,
las numerosas de
mandas de
grandes
multas
pecuniarias
entabladas ante
la ciudadana
por
los ediles de ambas
clases,
as
por
los
curules como
por
los
plebeyos,
demandas
cuyos
funda
mentos
jurdicos
no estaban definidos en
parte alguna.
Los hechos
punibles que
lo eran
por
los motivos
que
acabamos de decir
respondan
la mentada
concepcin.
Encontramos la indicacin de referencia en una
ley pe
nal contra el establecimiento de
pesas y
medidas falsos
por parte
de los
magistrados.
Las acciones
penales
edi-
licias se refieren
principalmente
ta usura de
dinero,

la usura de
grano y
la deshonestidad. El fondo de las
medidas
que
nos
ocupan
lo constituan en
general,
no
abusos
polticos,
sino abusos
que
entraaban
un
peligro
comn,
abusos
que
se
incluyeron
en las
leyes
criminales
en
poca
relativamente tarda. El
ejercicio
de las fun
ciones de
que
tratamos
funciones subordinadas
si se
las
pone
en
parangn
con los
procesos propiamente polti
cos, pero
las cuales han de
comprenderse,
sin
embargo,
dentro del
concepto general
del
procedimiento por
causa
de delitos contra el Estado
poda corresponder segura
mente tanto los tribunos del
pueblo
como las dos
clases de
ediles;
no
obstante,
estos ltimos debieron ser
los nicos
que regularmente
lo
practicaron,
lo cual se
concila
muy
bien con las observaciones
que
anterior
mente
quedan
hechas acerca de las facultades
penales
que
tribunos
y
ediles
tenan,
adems de
que
muchas ve
ces los delitos en cuestin eran referentes la
polica
de
vas
y mercados,
polica que
entraba en la
competencia
de los ediles.
De la
propia
manera
que
aconteca con
las
leyes mencionadas,
en
que
se invitaba la
magis
tratura
imponer penas pecuniarias por
ciertos hechos
punibles,
las cuates
penas
deban
traspasar
los lmites
legales
dentro de los
que
se
poda
hacer uso de ellas
por
va de
simple coerciciu,
fin de
que quedara
abierto el
campo para
entablar contra las mismas la
provocacin
ante los
Comicios,
de la
propia
manera concedise tam
bin al
pontfice mximo, que ejerca
no obstante fun
ciones de
magistrado,
el derecho de
imponer
fuertes
multas los sacerdotes sometidos su
especial potestad
disciplinaria,
cuando no
cumplieran
sus
obligaciones
re
ligiosas, pero
se hizo
bajo
la condicin de
que pudiera
apelarse
contra
semejantes
multas ante los Comicios.
El
principio
de la
colegialidad, que
en todas las de
ms cosas tuvo
completo predominio
en la
organizacin
republicana,
fue,
sin
embargo, vencido,
en cuanto la
pronunciacin
de la
sentencia,
por
el ms
antiguo y
ms
fuerte de la indivisibilidad de la funcin
judicial, por
el
de la indivisibilidad de la
judicacin.
Mustrasenos con
la ms evidente claridad este fenmeno en las formas
antiqusimas
del
juicio;
tal sucede con los duumviros
para
la
perduelin,
uno solo de los cuales daba el
fallo,
y
con los
cuestores,
uno solo de los cuales tambin era
el
que diriga
el
asunto,
aunque
con asistencia de los
otros
colegas, segn
el
esquema
de los Comicios. Pero no
puede
caber duda de
que
tambin
emplearon regular
mente este
procedimiento penal
los
colegios
de los tribu
nos del
pueblo y
de los
ediles,
sobre todo si se tiene en
cuenta
que,
aun cuando cada uno de stos
poda dejar
sin efecto el acto del
colega por
medio de la
intercesin,
sin
embargo,
el fallo formal era
pronunciado por
uno
solo.
El tribunal del
pueblo,
iudicium
popvli, y
la
ley
del
pueblo,
la tez
populi

publica,
correlativa de
aquel
iudi
cium, pero rigurosamente
distinta de
l,
diferencibanse
entre s aun
exteriormente,
porque
mientras el
primero
reciba
por
lo
regular
su nombre del
magistrado que
lo
diriga,
la
segunda
no se le daba
jams
el nombre de
dicho
magistrado; ahora,
uno
y
otra,
tribunal del
pue
blo
y ley
del
pueblo,
fueron las dos manifestaciones
pri
mitivas del
principio
romano,
segn
el
cual,
el
conjunto
de los ciudadanos era lo
que representaba
la comuni
dad
y
donde resida la soberana.
Segn
la
tradicin,
el
tribunal del
pueblo para
asuntos
penales
se remonta

la
poca
de los
reyes, puesto que
la misma nos ensea
que quien
conceda la
gracia
era la
ciudadana,
no el
magistrado.
Lo de
que
la
magistratura empez
tener
limitaciones en su
obrar,
puestas por
el tribunal del
pue
blo,

partir
del momento en
que
la soberana de los
reyes
se cambi en un Estado
libre,
puede
no ser ms
que
una
leyenda;
lo nico
que hay
de cierto es
que
con
ese cambio se acentu mucho ms la unin necesaria
del
principio
democrtico con la
potestad
exclusiva de
la ciudadana
para disponer
de la vida de los ciuda
danos.
Et tribunal del
pueblo poda
ser convocado
para que
entendiese contra
cualquiera
de las sentencias
penales
pronunciadas
en
juicio pblico
en
que
estuvieran inte
resados
ciudadanos,
siendo indiferente el delito sobre
que
hubiese recado el fallo
apelado y
sindolo tambin
el
que
hubiera
pronunciado
ste un
juez
de los de la
per
duelin,
un
cuestor,
un tribuno del
pueblo,
un
edil,
el
pontfice
mximo,
y
no
importando tampoco
nada
para
ei caso el
que
la sentencia en cuestin condenase
pena
de muerte a fuertes
penas pecuniarias,

partir
del instante en
que
estas ltimas fueron consideradas
como medios de los cuales
poda
hacerse uso en
general
en el
juicio pblico.
Como veremos ms detalladamente
en el
siguiente
libro,
cuando nos
ocupemos
en un
cap
tulo
especial
de los medios recursos
jurdicos,
la
pro
vocacin no se les conceda los no ciudadanos ni las
mujeres, excepcin
hecha de los
pocos
casos
que
all mis
mo
expondremos; tampoco
se admita contra
ninguna
sentencia dada fuera del
procedimiento penal pblico;
por
tanto,
estaba
prohibido
utilizarla contra los fallos
dados con
arreglo
al derecho domstico
y
contra los da
dos con
arreglo
al derecho de la
guerra, igualmente que
contra las sentencias dictadas en el
procedimiento pri
vado
y
contra las
que pronunciasen
las
quaestiones.
Segn
la
tradicin,
la
ley
consular Valeria fu la
que
estableci,
al comienzo de la
Repblica,
como
queda
di-
cho,
la
provocacin obligatoria
en el
procedimiento pe
nal,
establecimiento
que luego
vinieron sancionar de
una manera
fija y
determinada las Doce
Tablas;
ms
tarde,
las
leyes porcias,
del
siglo
vi
probablemente, y
la
ley
de C.
Graco,
del ao
631-123,
insistieron de nuevo
sobre la misma
institucin, impidiendo,
sobre todo la
ltima,
el
que
la
provocacin
fuera
eludida,
haciendo
que
el
procedimiento penal seguido
ante el
magistrado
envolviera
la
prdida
del derecho de ciudadano lo mismo
que
la envolva el
procedimiento por perduelin.
El
procedimiento penal
en
que
intervenan el
magis
trado
y
los Comicios se
compona
de cinco
partes,
sa
ber: el
emplazamiento
6 sealamiento de un trmino
(diei dictio),
la instruccin sumarial
(anquisitio),
la
pro
nunciacin de la sentencia
por
el
magistrado (iudicatio
y
multae
irrogatio),
la
interposicin
de la
apelacin para
ante la comunidad
(provocatio) y
la decisin final dada
por
los Comicios
(iudicium populi).
1. Al
emplazamiento
del
inculpado (diei dictio) pre
ceda,
claro
es,
por regla general,
la instruccin suma
rial verificada
por
el
magistrado y
de la cual hemos ha
blado en el
captulo
anterior,
instruccin
que
cuando iba
dirigida
contra cindadanos romanos determinaba al ma*
gistrado
hacer el
emplazamiento, y
era lo
que
consti
tua la base del
procedimiento
en
que
intervenan el ma
gistrado y
los Comicios. Pero
jurdicamente
no haba
necesidad de la instruccin sumarial
previa, y
de hecho
no se haca uso de la misma cuando el
juez penal poda
prescindir
de
ella,
como
suceda, por ejemplo,
cuando se
tratara de un hecho
punible
cometido contra l mismo
cuando le bastara con
apoyarse
en la
opinin pblica
para ejercitar
accin coutra
una
persona
determinada.
El
emplazamiento
del
culpable para
un da
fijo
era
lo
que
daba su nombre este trmite del
procedimiento,
y
se diferenciaba el mismo del
procedimiento
en
que
no
intervena nadie ms
que
el
magistrado,
en
que
si bien
este ltimo
permita semejante emplazamiento,
sin em
bargo, poda dejar
de hacerse uso de l
y pasar
inmediata
mente la sustanciacin. De la
importante y
difcil cues
tin tocante saber hasta
qu punto
el
magistrado,
con
el
objeto
de estar
seguro
de
que
el
emplazado comparece
ra en el da
sealado,
poda proceder
al arresto del mis
mo en el momento de
emplazarlo,
cuando menos exi
girle
una fianza
(vadimonium)
,
as como de las conse
cuencias
jurdicas que producira
la no
comparecencia,
trataremos en el ltimo
captulo
de este libro.
Parece
que
no era
legalmente
necesario
designar
de un modo
directo
y prximo
el fundamento de la accin.
2. La instruccin
sumarial,
anquisitio,
la
cual,
tanto
por
su nombre como
por
lo
que
realmente
era,
se corres
ponda
con la
quaestio
del
procedimiento
en
que
slo
intervena el
magistrado,
se diferenciaba de esta lti
ma,
principalmente, porque
cuando se tratara de reso
luciones
inminentes,
pero
definitivas, que
haban de ser
tomadas
por
los
ciudadanos,
claro es
que
no haba ms
remedio
que
hacer tal instruccin
anquisitio
en
pre
sencia de la misma ciudadana avisada
y congregada
al
efecto
(in contione), y
adems,
porque
no bastaba con
que
hubiese
llegado
el
primer
trmino
para
continuar el
procedimiento,
sino
que
en este caso el
magistrado
te
na
que
diferir el
juicio por segunda
vez,
sealando
un
nuevo da
(prodicere),
de suerte
que
la
anquisicin
del
asunto se verificaba en tres das
diferentes,
separados
unos de
otros,
cuando menos
por
el
espacio
de otro da.
En este
procedimiento,
el
magistrado
haba de
exponer
ante la ciudadana los elementos constitutivos del deli
to. Tocante las modalidades dla
prueba,
nada exacto
nos ha trasmitido la
tradicin; pero
el examen interro-
POR TEODORO
MOMMSEN 177
gatorio
del
acusado, para
hacer el cual no
puede
menos
de haberse reconocido derecho al
magistrado, y
las
prue
bas testifical
y documental,
de
que
nos
ocuparemos
en
el libro
siguiente,
fueron cosas
que,
en lo
esencial, pro
bablemente
pasaron
desde esta forma de
procedimiento
que
ahora nos
ocupa
al
procedimiento
de
tiempos pos
teriores.
Sobre
todo,
por
esta va hubo de venir tener
existencia,
al lado de la defensa
que
de s mismo
poda
hacer el reo en el
procedimiento
en
que
slo intervena
el
magistrado (p. 160),
autodefensa
que
tambin
aqu
era
lo
que ocupaba
el
primer lugar,
el
patrocinio jurdico y
la defensa
por
medio de tercera
persona.
El
defensor,
tal
y
como
hoy
existe,
fue sin duda tan desconocido en
el
procedimiento
en
que
intervenan el
magistrado y
los
Comicios como lo fue en el
que
solamente intervena el
magistrado; pero
como durante la contio todo ciudadano
que
no estuviera tachado de mala conducta
poda pedir
la
palabra, y
el
la reunin tena
facultades
legales para negrsela,
si bien cuando se tra
tase de las reuniones de la ciudadana
que
iba resolver
definitivamente el asunto era
preciso que
el
magistrado
hiciera un uso moderado
y
discreto de
semejante
dere
cho,
es claro
que
nos encontramos con una forma de
abogar por
otro
necesariamente
ligada
con el
procedi
miento de
que
se habla.
3. Terminado el trmite de la
prueba,
el
magistra
do
pronunciaba
la
sentencia,
la
cual,
si no absolva al
reo,
haba de condenarlo muerte
(iudicium)
,
una
pena pecuniaria, cuya
cuanta
fijaba
el
juzgador
su ar
bitrio,
siendo indiferente
para
el caso
que
tal multa fue
ra
destinada la
caja
de la comunidad
(multam nroga-
re)
un
templo
de esta ltima
(in
sacrum
indicare).
El
magistrado
no tena
obligacin
de atenerse las
pe
ticiones de
pena
hechas cuando se haban sealado los
12
plazos,
es
decir,
en los
emplazamientos,
sino
que poda
aumentarlas disminuirlas. No era
posible
combinar
imponer
la vez los dos medios
penales
de
que
se acaba
de
hablar,
como se ver claro
por
lo
que
vamos decir
acerca de la diversidad de instancias de
apelacin.
4. El condenado
por
esta sentencia
poda oponerse
la
ejecucin
de la misma invocando contra ella una
decisin ltima
y
definitiva de la ciudadana
soberana;
es
decir,
que poda interponer
la
provocacin
contra el
magistrado,
ante los Comicios. Esta
apelacin produca
efecto
suspensivo; pero
si el
magistrado
no la atenda
y
ejecutaba
la
pen;i
de muerte no
obstante la
provocaciu
interpuesta,
en tal caso su accin se consideraba lo mis
mo
que
si la hubiera realizado un
simple particular,
y
por
consecuencia,
se le condenaba
muerte;
de nada le
serva
para
estos efectos
desempear
un
n.irgo
oficial. El
tribunal del
pueblo
era,
esencialmente,
una instancia de
gracia,
como se
ver
en cl
correspondiente
captulo.
La
sentencia dada
por
el
magistrado
no
poda
ser modifica
da
por
los
Comicios,
agravndola

atenundola;
los Co
micios no
podan
hacer ms
que
confirmarla
anularla.
Las
leyes que
tena
que respetar
el
juez penal
no obli
gaban
la ciudadana
soberana,
y por
consiguiente,
cada uno de los miembros de sta era
libre
para
votar
por que
la
justicia siguiera
su curso
y
se
cumpliera,

por que
se
perdonase
la
pena
al
condenado;
el asunto se
resolva
por mayora
de votos.
5. Una vez
que
se hubiera
interpuesto
la
provoca
cin,
el
magistrado
deba convocar la
ciudadana,
sien
do de advertir
que
en los
tiempos
histricos no era
ya
la
asamblea
por
curias la
que
intervena en este asunto.
En los
primeros tiempos
de la
Repblica,
el
magistrado
patricio
convocaba las
centurias
patricio-plebeyas, y
el
magistrado plebeyo
las tribus
plebeyas,
teniendo una
POR TEODORO MOMMSEN
179
y
otra
asamblea,

pretendindolo
cuando
menos,
plena
igualdad
de
atribuciones. Sin
embargo,
en el
Cdigo
de
las Doce Tablas se
atribuyeron
los
juicios penales
capi
tales exclusivamente ala
competencia
de la
mayor
asam
blea del
pueblo,
esto
es,
los Comicios
centuriados, y
se
priv
de tal
competencia
la asamblea de los
plebe
yos,
en la cual no Lenan intervencin los
patricios.
Este
mismo sistema se conserv
por
todo el
tiempo que
estu
vo
vigente
la
Repblica.
Haba la
dificultad,
con
respec
to la convocacin de
referencia,
de
que
lo-
Corundos
por
centurias no
podan
ser convocados ms
que por
al
gn depositario
del
imperium, y
los tres
magistrados
con
facultades
para presentar
la accin
capital,
sea los
duumviros de la
perduelin,
los cuestores
y
los
tribunos
del
pueblo,
no
posean
el
indispensable imperium.
Mas es
de
presumir,
con
respecto
las dos
primeras clases,
que
los
cnsules,
al mismo
tiempo que
los
nombraban
para
el fin determinado de la administracin de
justicia pe
nal,
les trasfiriesen los
auspicios
consulares de
que
ha
ban menester
para poder
convocar los Comicios cen-
turiados; y por
lo
que
toca tos tribunos del
pueblo,
est demostrado
que
et
pretor
urbano les
prestaba
los
necesarios
auspicios para que pudiesen presentar
ante
las centurias los
procesos capitales.
Hablase, adems,
en los casos de accin
capital,
de una
interrogacin pre
via al
Senado;
y
como el
magistrado,
una vez
interpues
ta la
provocacin, poda dejar
un lado el
proceso,
claro
es
que hay que
referir lo dicho la costumbre de nom
brar
consejeros para pedirles
dictamen eu los casos en
que
hubiera
que
tomar resoluciones
importantes (p. 149),
y
en ei caso de
que
se trata debe
suponerse que
el ma
gistrado
se
dirigira
al
Senado,
en cuanto consilium
pu-
blicum,
liara pedirle
su
opinin.
Sin duda
alguna,
el ma
gistrado que
haca la
pregunta
no estaba
jurdicamente
obligado
atenerse al dictamen
que
se le hubiera dado.
Es
probable que
las acciones
que
hubieran de dar
lugar
multas no
pudieran
ser llevadas ante los Comicios
por
centurias. En el
procedimiento penal
tribunicio
pudo
ocurrir esto desde un
principio
con relacin
la
plebe;

lo
que parece,
las Doce Tablas no
dispusieron
nada to
cante este
particular, y por
lo
tanto, permitan
tcita
mente el trmite en cuestin. A
partir
de
entonces,
la
resolucin final en el
procedimiento
de
que
se trata co
rresponda
la asamblea de las tribus
patricio-plebeyas
en los casos de
provocacin
contra los ediles curules
y
contra el
pontfice
mximo, y
Ja asamblea de Jas tribus
meramente
plebeyas
en los casos de
provocacin
contra
los tribunos del
pueblo y
contra los ediles
plebeyos.
La
convocacin de los
Comicios,
la cual se llamaba tambin
cuarta acusacin
(quarta accusatio)
cuando se la consi
deraba en sus relaciones con los tres trminos
plazos
de
la
anquisilo, estaba, por
su
parte,
sometida las mismas
reglas que
se
aplicaban
todas las asambleas de la ciu
dadana reunidas
para
tomar
acuerdos,
y por
tanto,
haba
que
anunciar
por
escrito la accin acusacin
penal
de
que
se
tratase,
y
la ciudadana tena
que
ser avisada in
trinum
nundinum,
esto
es,
con veinticuatro das de anti
cipacin.
Pero el
juez penal ,
cuando se tratara de un
juicio capital tribunicio,
el
pretor

quien correspondie
ra
fijar
el
plazo, podan
sealar uno ms corto si as lo
pidiera
et acusado. Una
particularidad
del tribunal del
pueblo
consista en
que
si
por cualquier
motivo tras
curra este
plazo
sin
utilizarlo,
no se sealaba uno nue
vo,
sino
que
la acusacin
quedaba
abolida
por
este solo
hecho.
Respecto
del
procedimiento mismo,
las noticias
que
tenemos son
insuficientes;
no est
demostrado, pero
tampoco
es
inverosmil, que
en este trmite final no se
realizase discusin contradictoria
alguna,
sino
que
se
procediese
inmediatamente la
votacin. Esta se verifi
caba,
aun en el ltimo
siglo
de la
Repblica,
verbal
mente;
pero
con el
objeto
de facilitar la emisin del voto
por parte
de los ciudadanos conforme los deberes
y

las convicciones de los
mismos,
aun en el caso de
que
los acusados fuesen
personas poderosas,
se
introdujo
el
voto escrito
y secreto,
introduccin
que
se llev
cabo,
gracias
al
partido
reformista
aristocrtico,
primeramen
te
por
la
ley
de L.
Cassio,
el ao 617-137.
para
todos
los dems
juicios populares que
no fueran causas
por
perduelin, y despus, por
la
ley
de C. Celio
Caldo,
el
ao
647-107,
aun
para
los
procesos por perduelin.
El tribunal de la ciudadana romana era la
expresin
jurdica y plena
de la libertad
que corresponda
ai ciu
dadano romano. Si el Derecho
penal pblico representa
ba en
general
la
prepotencia
de la colectividad sobre los
particulares ciudadanos,
es
decir,
si de esta manera se
daba forma exterior al
concepto
del
Estado, singular
mente concediendo los
magistrados
facultades discre
cionales
ilimitadas,
en
cambio,
cuando se haca uso del
tribunal de la
ciudadana,
el
magistrado quedaba
subor
dinado esta
ltima, y
su arbitrio
discrecional, que pre
cisamente de este modo vena ser encerrado dentro de
lmites
legales,
era sustituido
por
el arbitrio de la comu
nidad soberana de los
ciudadanos,
superior
la
ley.
La
coercicin se converta de esta suerte en
juicio,
en
judi
cacin. Pero este
poderoso hecho,
mediante el cual se
po
nan trabas al
imperium
de los
magistrados,
llevaba tam
bin
impresas
las huellas de lo
que
le haba servido de
germen.
En
efecto,
aquella potestad
en virtud de la cual
el
magistrado
era
quien
daba la
primera
sentencia en et
procedimiento
penal
en
que
intervenan los
Comicios,
no
era otra cosa sino
aquella
misma
potestad que
le daba
facultades
para juzgar
sin limitacin de
ninguna
clase
1SS
las
mujeres y
los
extranjeros.
Y si el
depositario
de
esa
potestad
tena la
obligacin
de
justificar
en ciertos
casos ante la ciudadana el fallo
que
haba
dado, y
hasta
poda dejarse
tal fallo sin efecto
por
la asamblea
popu
lar,
eso no
significaba que
dicha
potestad
cesase de te
ner carcter
arbitrario,
sino nicamente
que
sufra res
tricciones en el mismo.
Adems,
el arbitrio
que
acom
paaba
toda resolucin ltima
y
definitiva no se cam
biaba
porque
el asunto se remitiese la
ciudadana;
no
haca ms
que
variar de sitio.
Hoy
mismo no se halla so
metido ta
ley
este
procedimiento
de
igual
manera
que
la
potestad penal que corresponde
al
rgano
de la misma
en el tribunal del Jurado. El
procedimiento penal por
causa de
perduelin y
el
por
causa de
parricidio
no lle
garen
nunca
adquirir aquella fijeza legal que
revistie
ron los
procedimientos penales por
hurto
injuria.
En
aqullos,
haba
mayor
libertad
independencia que
en
stos
para
determinar
judicialmente
el
concepto
del res
pectivo delito;
mientras en los
primeros
se
permita
la
reunin de diversos hechos
punibles
como formando
uno
solo,
en los
segundos
no se
permita;
mientras all se
consenta la abolicin extincin de la
pena por
va de
gracia,
en el
procedimiento por jurados
no se conoca
trmite
alguno
de
gracia
indulto. Era un hecho im
portante
de autocorreccin
por parte
del
Estado,
el de
que
la
omnipotencia
de los Comicios tuviera
que
callar-
sey
contenerse cuandoel
magistrado
hubiese absuelto al
reo, y
el de
que ningn
ciudadano
pudiera
ser condenado
grave pena pblica

sino mediante acuerdo entre la ma
gistratura y
la
ciudadana;
sin
embargo,
tambin la
gra
cia era una manifestacin del
arbitrio,
y
las absolucio
nes indebidas una manifestacin de la
injusticia.
El De
recho
penal
romano
era,
sin
duda,
la
expresin
ms fuer
te
y genuina y
el ms alto reconocimiento de la libertad
de
aquellos ciudadanos; pero
tambin demuestra la
falta de sus
virtudes, aquel
duro
egosmo que
no consen
ta extender los
privilegios
del ciudadano las
mujeres
y
los no
ciudadanos,
aquella
dbil lenidad
que
se usaba
en favor de los conciudadanos
delincuentes,
y aquel
ar
bitrio, aunque
domado,
no abolido.
A
pesar
de todos los defectos inconvenientes inse
parables
de tal
institucin,
el tribunal de la ciudadana
arraig
de un modo
notable,
y
de hecho subsisti hasta
la cada de la
Repblica,
con la cual
desapareci.
La
historia de la
Repblica
romana nos ensea cuu escas
simas veces se hizo uso durante ella de tribunales crimi
nales
excepcionales;
durante los
primeros tiempos
de la
misma,
no se sabe de
ningn
caso en
que
se nombraran
tribunales
especiales suspendiendo
el derecho de
provo
cacin, y
aun en los
tiempos posteriores
se acudi
muy
pocas
veces ellos. Los tribunales de
perduelin
estable
cidos
para
condenar los defeusores
partidarios
de tos
Gracos
y
de Catlina
vinieron,
en
realidad,
ser
esto;
pero
la forma
elegida
al
efecto,
forma
que
estudiaremos
al
ocuparnos
det tribunal
consular-senatorio, demuestra,
con sus obscuridades
y subterfugios jurdicos,
la enorme
fuerza
que
conservaban et
pensamiento y
el sentimiento
del derecho aun en tos instantes en
que
se
disgregaba
el
Estado verdaderamente libre. Como
ya
hemos visto
(pp.
44
y 155),
en
Roma,
si se
exceptan
la
dictadura,
con la
plenitud
absoluta de
poder que
en su forma anti
gua
le
corresponda, y
el
deceinvirato,
no hubo hasta la
poca
de Sila
magistratura alguna que, por
su
propia y
constitucional
esencia, excluyese
el funcionamiento del
tribunal del
pueblo.
Claro est
que
la
descomposicin
interna de la
Repblica trajo
tambin
consigo
la dea-
aparicin
del tribunal del
pueblo; pero
los hombres
que
gobernaron
el Estado durante los ltimos
tiempos repu-
blicanos no buscaron el medio de
suplir
la falta con los
tribunales
excepcionales.
La nueva forma de
enjuiciar
que
se
introdujo
con las
quaestiones
permanentes
no li
mit
tampoco
en sus comienzos la esfera de accin del
tribunal del
pueblo.
Ms
bien,
lo
que
hizo la aristocra
cia
partidaria
de las
reformas,
y
la cabeza de ella el
joven Africano, pocos
aos antes de la
aparicin
de los
Gracos,
fue
pedir y lograr
la introduccin del voto se
creto
(p. 181), para
de este modo dar verdadera eficacia
al tribunal del
pueblo; haba, pues,
todava entonces una
poderosa palanca poltica, y
los
que
anhelaban reformas
no
pensaban
en
suprimirla,
sino en fortalecerla. Aun en
estos
tiempos
continu
ejercitndose y
teniendo valor
este resorte
poltico;
en
efecto,
la
ley
sobre las votacio
nes en las causas de
perduelin, ley publicada
treinta
aos
despus,
haba de hacer
posible
el
ejercitar
la acu
sacin
capital
contra el autor de la catstrofe
cimbria, y
cuando
menos,
la existencia del mismo como ciudadano
qued
reducida la nada. Tres aos
despus,
todas las
personas que
hubieran sido condenadas
por
el tribunal
del
pueblo quedaban privadas, por disposicin legal,
de
tener un
puesto
en el Senado. Al atribuir las causas
por
homicidio la
competencia
de los
jurados,
lo
que proba
blemente aconteci
ya
antes de la
poca
de los
Gracos,
el homicidio del
prjimo,
del
semejante, quedle
reser
vado al tribunal del
pueblo, segn
veremos en el li
bro IV al
ocuparnos
del
homicidio, y
al tribunal del
pue
blo se llev el conocimiento de tal delito todava en el
perodo
de
tiempo que
va desde el ao 649-105
652-102,
igualmente que
se llev ante el mismo en el ao 654-100
el conocimiento de un
proceso por
causa
poltica.
Sila
fue
quien
real
y
verdaderamente aboli el tribunal de
los
Comicios, y quien
trasfiri at tribunal del
jurado
la
resolucin de los asuntos
penales que
hasta entonces ha-
POR TEODORO MOMMSEN
18",
ban sido de la
competencia
de la
ciudadana. Pero la
abolicin
legal
del tribunal del
pueblo tampoco
la hizo
l. De vez en
cuando,
y aisladamente,
lo encontramos
aplicado,
cuando menos en
perspectiva
de
aplica
cin;
v.
gr.,
contra
Q.
Lutacio Catulo
y
L. Cornelio Me-
rula,
durante las revueltas de Mario el ao
667-87,
contra L. Rabirio el ao
691-63,
contra Milon en
98-566,
y
contra Cicern. El ltimo
vestigio que
encontramos
del tribunal de la ciudadana es la
proposicin
de
ley
de Antonio
para
hacer extensiva la
provocacin
ciertas
quaestiones; legalmente,
el tribunal de referencia subsis
ti mientras hubo
Repblica. Augusto
fue
quien
lo abo
li;
y quiz
sea ms exacto decir
que
to
que
hizo fue
trasformar el tribunal de los Comicios en tribunal con-
sular-senatorio.
CAPITULO IV
EL PROCEDIMIENTO
PRIVADO POR CAUSA DE DELITO
El
imperium
romano abarcaba la
vez,
en
punto

materias
penales,
el
procedimiento
penal pblico y
el
penal privado:
del
primero
se haca uso cuando se trataba
de daos inferidos la
comunidad,
y
la forma en
que
se realizaba era la de la
inquisicin;
el
segundo
se utiliza
ba en los casos de daos contra los
particulares
indivi
duos, y
era un
procedimiento
contradictorio entre dos
partes,
daado
y daador, bajo
un
pie
de
igualdad,
some
tidas ambas al
arbitraje
de un
magistrado.
Como el
pro
cedimiento
privado por
causa de delito coincida en lo
fundamental con el
procedimiento privado por
causa de
hechos no
delictuosos,
podemos
remitirnos en
general
al
procedimiento
civil,
y consagrar, por
lo
tanto,
el
pre
sente
captulo

exponer aquellas
observaciones
especia-
tes
que puedan
servirnos
para explicar
ilustrar el
pro
cedimiento
por quaestiones,
sea
aquella
nueva forma de
procedimiento penal pblico, que
no era otra cosa niaB
que
una trasformacin del
causa de delito.
El
procedimiento penal pblico y
el
procedimiento
POR TEODORO
MOMMSEN
187
privado
contradictorio
por
causa de delito estuvieron
encomendados ambos en uuas mismas
manos hasta el
ao
387*367;
el ltimo de estos
procedimientos
lo diri
gan
tambin
y
lo fallaban los
cnsules, ,
en caso
de
ausencia
de
stos,
falta de los
mismos,
aquellos
otros
magistrados que
los
representaban (p. 153).
En el ao
citado es cuando
por
vez
primera
fue instituido un
tercer
puesto
de
magistrado supremo,
al
que
se reserv el co
nocimiento de los asuntos
judiciales privados;
este
pues
to fue el de
pretor.
Ms de un
siglo despus,
sea en el
ao
512-242,
se dio este
pretor
otro
colega,
destinado
en todo caso la administracin de
justicia
dentro de
la misma ciudad de
Roma, pero para
cierto
gnero
de
asuntos;
con lo
que
hubo dos
pretores, encargados:
el
uno,
llamado
pretor urbano,
de
regular
los
pleitos y
ne
gocios
contenciosos entre
romanos,
entre romanos
y
latinos;
el
otro,
el
pretor para
los
peregrinos,
de
regular
todos los dems asuntos entre
partes
cuando una de s
tas,

ambas,
careciesen del derecho de ciudadanos ro
manos,
del derecho latiuo. En la ciudad de Roma no
se conocieron otros
depositarios
del
imperium

quienes
estuviese encomendada la direccin de los
procesos pri
vados
propiamente
dichos
que
los
magistrados
corres
ponda.
Los
pretores
eran los funcionarios destinados
por
la Constitucin
para
el
ejercicio
de la
jurisdiccin,
y segn
hemos
ya
observado anteriormente
({*. 70),
no
corresponda
los mismos
potestad
coercitiva sino en
tanto en cuanto sin ella era
imponible
administrar
jus
ticia. Del derecho de
representar
los cnsules ausentes
de
Roma,
derecho
que competa singularmente
al
pretor
urbano, y
de la
aplicacin que para
fines militares se
haca en casos
excepcionales
de estos
magistrados,
insti
tuidos
para
funcionar
precisamente
dentro de la
capital,
podemos
muy
bien
prescindir
en este sitio.
La
concepcin jurdica
de
Roma,
as en lo relativo
al
procedimiento
penal privado
como al
pblico, parta
del
supuesto
fundamental de la ilimitada
potestad
del
magistrado
(p.
28
y sigs.),
no en el sentido de
que
la
inquisicin y
la
punicin pblica
de los delitos estuvieran
confiadas las mismas
personas que
la instancia contra
dictoria
y
la
pena privada,
sino en el sentido de
que
al
rey
Rmulo
y
sus inmediatos sucesores se les recono
ci la facultad de resolver
por
s
mismos,
conforme su
discrecional
arbitrio,
los asuntos
contenciosos,
de en
comendar la resolucin de los mismos
representantes
libremente
elegidos por
ellos. Pero la misma tendencia
democrtica
que puso
limitaciones al Derecho
penal
pblico
mediante la
provocacin obligatoria,
hzose valer
tambin en la materia de delitos
privados, y
en
general
en todo el
procedimiento privado, y
ella fue debido el
que
se
impusiera
la
obligacin
de encomendar la resolu
cin definitiva de los asuntos
que
revistieran tal carcter
jurados;
este cambio lo
introdujo
el
rey
Servio
Tulio,
el
precursor
de la
organizacin republicana.
Desde
aquel
momento en
adelante,
el
magistrado era,
sin
duda, quien
de derecho resolva las contiendas
jurdicas; pero para
que
la condena fuese
eficaz,
era necesario
que
Ja misma
se fundase en un vereredicto
cuya pronunciacin
se en
comendaba uno ms
jurados.
A la incoacin de los
procedimientos que
tenan lu
gar
ante el
pretor (in iure)
eran
aplicables
en todo caso
las normas
generales
relativas los
procesos privados por
causa de delito: no cabe duda
alguna
de
que
tambin
aqu
se
emple, por regla general,
en un
principio,
la forma del
sacramentum; adems,
nos encontramos en este
punto
la
forma
agravada
de las
demandas,
consistente en la im
posicin
de
manos,
manus
injectio,
lo
propio que
nos
la
encontramos como medio de
ejecucin
de las sentencias.
POR
TEODORO MOMMSEN 189
Posteriormente,
el
lugar
de la
legis
actio
pretoria,
vino
ocuparlo
la
formula que
el
pretor
daba.
El sistema de encomendar la
pronunciacin
del vere
dicto fallo tercera
persona
consista
primitivamente
en confiar tal
encargo
un solo
individuo,
al iudex
unns,
nombrado
por
el
magistrado;
el nombrado de esta suerte
sola
desempear
su cometido
pidiendo luego
dictamen
un consiliitm. Como toda la administracin de
justicia
hay que
hacerla remontar hasta la
organizacin origi
naria del
Estado,
la cual estaba calcada sobre la
orga
nizacin
domstica,
es claro
que
en el ms
antiguo pro
cedimiento
por jurados
no haba nada
que significase
que
el voto de la
mayora
era el
que
deba
prevalecer.
Pero
ya
las Doce Tablas
permitieron
tambin otra forma
de
procedimiento, organizado
conforme al modelo del an-
terior,
sea el
juicio
ante tres
arbitros;
tambin eran bas
tante
antiguos
los
recobradores,
recnperatores,
es
decir,
otro tribunal
anlogo
al de los
arbitros,
que siempre
fun
cion como
collegium.
Eutre los
jurados y
los recobrado
res haba una diferencia de
rangos; pues,
en
efecto,
el
ejercicio
de la funcin de
jurados corresponda
los sena
dores,
de suerte
que
la misma lista de estos ltimos era
la
que
serva de lista de
jurados, y
de ella es de donde
el
magistrado
haba de sacar el iudex
que
daba las
partes,
mientras
que, por
el
contrario,
el nombramiento
de los
recupralo
res
poda
hacerlo dicho
magistrado
con
entera
libertad,
y
en los casos en
que
encontramos una
lista de
semejantes funcionarios,
osta lista la formaba
el mismo
magistrado
su arbitrio. Cuando la
ley
no es
tableciera cul de las dos formas de tribunal haba de
emplearse,
el
el
pleito poda
ele
gir
la
que mejor
le
pareciese
de entre
ambas; por
eso,
aun
en asuntos
por
motivo de
delitos,
nos encontramos
veces con un solo
jurado;
sin
embargo,
es de
presumir
190
que
en las causas
por
delitos se hiciera uso
preferente
mente del
procedimiento
de los
recuperatores, que
se
dice en
algunas
fuentes era el ms
rpido, y que
adems
se hallaba menudo
expresamente prescrito para
los ca
sos de acciones
penales ejerc
tadas
por
los
municipios;
este
procedimiento
fue tambin el
que
dio
origen

que
se hiciera uso
ordinariamente,
para
llamar la senten
cia,
de la denominacin falto
colectivo,
condemnare.
Adems de los
jurados
individuales
y
del tribunal de los
recupera
tor
es,
ambos los cuales se uombrabau
y
estable
can nicamente
para
cada caso
particular que
hubie
ran de
resolver,
y
no como tribunales
permanentes,
fuu-
cionaron tambin en
concepto
de
jurados, y j)robable-
niente
para
fallar asimismo los delitos
singulares cuya
decisin se les
encomendaba,
algunos colegios.
As
como las causas de libertad no se sometan al fallo de
jurados,
sino
que
las resolvan unos decemviros nombra
dos conforme
la
regla
de la anualidad
que rega para
el funcionamiento
de los
magistrados, y
as como
para
las causas de herencia se
introdujo
una institucin se
mejante
la
anterior,
que
fue el tribunal de los cen-
tumviros,
as tambin
parece que,
mediados de la Re
pblica,
el
procedimiento por
el delito de
usura,
delito
que
tena sealada la
pena
del
cuadruplo,
se encomen
daba
para
su resolucin los triumviros
carcelarios,
ins
tituidos
hacia el ao
465-289,
los cuales haban de ate
nerse
para
dictar sus veredictos las
reglas procesales
que
el
pretor
les hubiese dado. ste
procedimiento pudo
hacerse extensivo
despus
otros delitos
anlogos.
El
procedimiento
penal que preferentemente
debe
mos tener en
cuenta, por
ser el
que
ms
influjo
tuvo en
la evolucin
posterior
del Derecho criminal
romano,
es
el establecido
en inters de la
comunidad,
y cuya
sus
tanciacin tena
lugar
ante el
prelr,
con las foruialida-
des de los
juicios civiles, pero agravadas;
nos referimos
aXiudiciumpublicum.
No se tomaban
aqu
en considera
cin las
pretensiones jurdicas originadas por
causa de la
administracin del
patrimonio
de la
comunidad,
ni las
provenientes
de contribuciones
impuestos,
ni
aquellas
otras
que
tuviesen su fundamento en contratos celebra
dos
por
la comunidad. Las controversias
que
nacieran
sobre estos asuntos eran
reguladas por
los
magistrados
correspondientes,
sobre todo
por
los censores
y
sus re
presentantes
y por
los
cuestores;
y
si aun
aqu
se veri
ficaba de hecho un verdadero
juicio,
la verdad es
que
tanto
aquellos magistrados
como stos carecan de
impe
rium
jurisdiccional, y que, por
tanto,
la lucha
procedi
miento contradictorio
que
al efecto se verificase tras
cenda de los lmites
propios
del Derecho
privado.
Pero
tampoco
tratamos
aqu
de los derechos de la
comunidad,
que
sta hiciese valer
por
medio de acciones
civiles,
ta
les,
v.
gr.,
las demandas
por
daos causados en los cam
pos pblicos
en los acueductos
pblicos,
otras deman
das de la comunidad
por
motivos
anlogos;
estos derechos
sehacanvaler en lo esencial lo mismo
que
todos los otros.
Es difcil
que
en el
antiguo
Derecho
privado
se conociera
en
general
este
concepto
de acciones civiles
privilegia
das en inters
pblico.
Pero durante los ltimos
siglos
de la
Repblica
se dieron varias
leyes especiales, que
si
por
un lado
establecieron,
con relacin las multas se
aladas
por
las mismas
para
ciertos hechos
punibles y
en beneficio de la
comunidad,
la limitacin de
que
no
haban de ser los administradores
de los bienes
pblicos
quienes
deban decidir la cuestin tocante saber si se
haba cometido un acto
y
si se haba hecho efectiva la
multa,
sino
que
esto haba de resolverlo el tribunal ci
vil,
lo mismo
que
obligaciones

deudas en
dinero,
de suerte
que
hasta
que
no tuviese
lugar semejante
resolucin,
no
podan
las autoridades
administrativas
percibir
el
importe
de las multas de ca
rcter
penal; por
otro
lado,
concedieron
una
posicin
privilegiada
al demandante
que
interpusiera
estas accio
nes
por
multas. Y lo
que
se acaba de decir se hizo des
pus
extensivo
tambin
algunas
acciones civiles
que
no se entablaban en beneficio de la
comunidad, singu
larmente las
procedentes
de la usura
y
las acciones
pretorias por
causa de defraudacin
los menores de
edad,
por
cuanto en estos casos se consideraba
que
tena
inters tambin la comunidad.
El iudicium
publicum,
como correlativo del iudicium
privalum,
era,
lo mismo
que
->te,
una accin
civil,
hasta el
punto
de
que
ni si
quiera
en los
cuando se dio una
organizacin
distinta al
procedimiento
criminal,
origi
nndose el tribunal del
jurado presidido por
un
magis
trado,
ni
siquiera
entonces fueron excluidas las acciones
privilegiadas
que
se hacan valer ante el
pretor
civil del
crculo de los indicia
publica,
como
quedar
demostrado
en el
captulo siguieute.
Los
privilegios otorgados
los indicia
publica,
la ma
yor parte
de las veces con motivo de los
juicios
celebra
dos
por
causa de hechos
delictuosos, privilegios cuya
ex
tensin se
regulaba
sin duda
alguna
en cada caso
par
ticular, y que, por consecuencia,
consentan multitud de
modificaciones,
dieron
por
resultado la
aproximacin
de
los
pleitos
civiles los
procesos penales pblicos.
Tales
indicia
publica
vinieron convertirse en el moderno
pro
cedimiento
criminal,
que
hasta tena
igual
denominacin
tcnica
que ellos; pero aqu
nos referimos
aquellos
iu-
dicia
publica que precedieron
ala evolucin de este
pro
cedimiento
criminal,
y
como no
pertenecen

l,
no de
ben ser estudiados en l.
1." Mientras
que
la n.-eiu civil
por
causa de delito
nicamente
corresponda
en
general
al
perjudicado por
ste,
esa accin vena
por
fuerza coincidir con el
pro
cedimiento
penal pblico
en los casos en
que
era la mis
ma
interpuesta
en inters de la
caja
de la
comunidad.
Del derecho de entablar la accin en estos
casos,
dere
cho
cuyo ejercicio,
ora lo limitaban la
magistratura
ciertas
leyes especiales,
ora se
permita
todo ciudada
no,
nos
ocuparemos
nuevamente en el libro V. Mas la
existencia
del oficio industria de los
cuadrupl
atores nos
demuestra
que
la accin
por
causa de usura
poda ejer
citarla
alguien
ms
que
el deudor
usurario;
y
del
propio
modo,
es cuando menos
muy probable que
en los casos
de fraude cometido contra los menores de
edad,
no es
tuviera limitado estos mismos tan slo el derecho
de demandar.
2. Mientras
que
en las demandas civiles
por
causa
de
delito,
el actor mismo era
quien
en
general
haba de
proporcionarse
y alegar
los medios de
prueba, y singular
mente l era
quien
haba de
preparar
la
comparecencia
de los
testigos
necesarios;
en el
procedimiento penal p
blico,
al
revs,
el
magistrado
tena facultades ilimita
das
para
citar

quien
bien le
pareciese.
En el iudicium
publicum
se
adopt
como criterio
una va
intermedia,
consistente en conceder
al actor el derecho de
obligar

comparecer
los
testigos, pero
slo un nmero mxi
mo de
stos,
nmero
que fijaban
las distintas
leyes espe
ciales
correspondientes,
y que
era diverso de unas
otras;
este
privilegio
lo encontramos
con frecuencia re
conocido en las
leyes que prescriban
multas
pecuniarias
en favor de la comunidad.
8. Mientras
que
en casos de demandas
civiles
por
causa de
delito,
lo
general
era
que
en la sustanciacin
de las mismas ante los
jurados
no tuviese el actor facul
tades
para
interrogar
al
demandado,
de suerte
que
de la
is
pregunta,
dla
quaestio
la cual era el criterio distin

tivo del
tanto en la reali
dad como
por parte
del
lenguaje,
no se
permita
hacer
uso en el
juicio por
acciones
privadas,
al
revs,
en los
iudicia
publica por
multas debidas la comunidad en
virtud de
disposiciones legales,
el
ejercicio
de
la facul
tad de
interrogar
era un derecho reservado con frecuen
cia al
magistrado,
reserva
que
en los
tiempos primitivos
fue acaso la
regla general;
en el caso de
que
se trata no
puede
haber carecido
tampoco
el
magistrado
del derecho
de
preguntar
delante de los
jurados.
De
aqu que,
en
general, y
hablando con todo
rigor,
la
quaestio
era lo
que
diferenciaba el
del iudicium
publicum,
sea del
procedimiento privado privilegiado;
sin
embargo,
tambin se daba el nombre de
quaestiones
cuando menos
aquellos juicios penales
en los
que
un
magistrado
era
quien desempeaba
el
papel
de deman
dante
privado.
Mas no
por
eso se debe creer
que
dicho
procedimiento
se hizo extensivo
aquellos
iudicia
publica
en los
que
el actor no era
magistrado,
es
decir,

aque
llas acciones
penales que
entablaba un
particular
en
beneficio de la
comunidad,
igualmente que
las accio
nes
por
causa de usura
y
las
ejercitadas por
fraude
causado un menor de
edad;
todo iudicium
publicum
tena su fundamento en
leyes especiales, y poda parti
cipar
con
mayor
6 menor
amplitud
de los
privilegios
re
conocidos los
juicios
de su clase.
4. Tambin en otros
respectos
nos encontramos con
privilegios procesales que
acaso
pertenezcan
la
catego
ra de los
que
ahora estudiamos: tales como la celebra
cin de audiencia
por
el tribunal
por
virtud de la
simple
peticin
del actor
y
sin
que precediera
la litiscontesta
cin,
y
la remisin del asunto los
jurados para que
lo
fallasen dentro de un
plazo
corto. A todos estos
particu-
lares es
aplicable,
con
mayor
razn an
que
la
obliga
cin de ser
testigo,
lo
que dijimos
al hablar de
sta,

sea
que
se trata
aqu
de
privilegios
enteramente
singula
res, que
si
podan acompaar

algunas acciones,
no se
concedan en
general
todas las de la misma
especie.
CAPTULO V
EL JUICIO POR JURADO BAJO LA PRESIDENCIA
DE UN MAGISTRADO
El
procedimiento penal
ordinario de los
tiempos pos
teriores de la
Repblica y
de la
poca
del
Principado
era
un
procedimiento por jurados bajo
la
presidencia
de un
magistrado
revestido de
imperium, y
fue
originado por
efecto de una combinacin de las dos
antiguas
formas
del
sea de la combinacin del
procedimiento inquisitivo que
sustanciaba el
magistrado
por
s
solo,
sin intervencin de
partes, y
del
procedi
miento
privado por
causa de
delitos,
seguido
ante
ju
rados, pero
con la limitacin de ser el
magistrado quien
regulaba
formalmente el
juicio.
Este
procedimiento
fue
una
novedad,
en cuanto
que
reuni
y
trasform los sis
temas
procesales vigentes, aquellos
de
que
se haca uso.
En
primer lugar,
debemos hacer el examen de la termi
nologa empleada
en este
procedimiento, por
donde ven
dremos en conocimiento de
que,
ms bien
que
la trasfor-
macin de las
antiguas formas,
lo
que aqu
se nos ofrece
con toda claridad es el
apartamiento
de ellas.
Llambase dicho
procedimiento,
de conformidad ab-
POR TEODORO
MOMMSEN
197
soluta con su
verdadera
ndole,
ora
iudicium
publicum,
ora
quaestio,
ora
accusatio,
siendo de advertir
que
se ha
ca uso
indistintamente de
cualquiera
de estas deno
minaciones,
porque
en sustancia todas
significaban
lo
mismo.
Iudicium
publicum era,
segn qu?la explicado
en el
captulo
anterior
este,
el
proceso seguido
con
arreglo

las formalidades del derecho
civil,
en benefioio de la co
munidad, y por
lo
tanto,
privilegiado bajo
diferentes
conceptos.
De esta clase eran todos los
juicios por jura
dos
que
se celebraban
bajo
la
presidencia
de un
magis
trado,
y
tambin,
como anteriormente
(p. 191)
hemos
dicho,
otros en
que
no se haca uso de tal
presidencia;
Cicern
emplea
todava muchas veces la referida deno
minacin en este sent i lo
amplio.
Sin
embargo, ya
en
esta
poca parece que
el
concepto
de iudicium
publicum
se
aplicaba
con
preferencia
los
procesos
de la
prime
ra
clase;
en la evolucin
posterior
del derecho se
fij
di
cho
concepto
con un
rigor y
una
precisin grandes, que
no daban
lugar

dudas,
y
tal fue la denominacin
que
se conserv como tcnica
y
oficial. Basta
recordar,
para
convencerse de
ello,
las
prescripciones procesales
de las
leyes Julias
para
los iudicia
publica y
los indicia
priv<tta
(p. 141), y
las obras
jurdicas
de iioliciis
publicis,
las
cuales sern
por
nosotros examinadas en ta introduccin
al libro IV.
Una cosa
anloga
suceda con la voz
qua&stio.
La
cuestin
siguifica que
el
proceso
lo
dirige
el ma
gistrado, y por consiguiente,
tat denominacin era
per
fectamente adecuada
para designar
todos los
j
uicio3
por
jurados
bajo
la
presidencia
de un
magistrado;
mas no se
aplicaba
slo
stos,sino tambin,y muy singularmente,
todo
proceso peual pblico
en
que
no intervena ms
que
el
magistrado,
en
que
intervenan ei
magistrado y
los
ComicioB, y
adems,
los
juicios
civiles
que
no se
verificaban
bajo
la direccin del
magistrado, pero
en los
cuales era ste
quien
tena el derecho de hacer las
pre
guntas.
Ahora
bien,
la
anquisicin
del
procedimiento
en
que
intervenan
magistrado y
Comicios fue
desapare
ciendo
gradualmente (p.
176
y sigs.), y
en
aquel
otro en
que
no intervena ms
que
el
magistrado,
el uso de la
palabra cognitio
fue
proscribiendo
el de la
palabra quaes
tio;
por
otra
parte,
los
juicios
en
que
slo el
magistrado
tena facultad
para
hacer las
preguntas, pero
sin
que
l
mismo le
correspondiese
la
presidencia,
hubieron de te
ner en
general
escasa
importancia.
De manera
que
la
voz
quaestio
juntamente
con
quaererc y quaesitor

vino ser la
segunda
de las denominaciones
tcnicas de
aquella
actividad
que ejercan
los
magistrados que pre
sidan los tribunales de
jurados, y
la
significacin
que
el
uso le daba era
equivalente
la de iudicium
publicum.
En la literatura
jurdica
de los
tiempos posteriores cay
dicha
palabra
en
desuso,
y
es de creer
que
el hecho fuese
debido la circunstancia de
que
lo
que
con ella se
desig
naba entonces era ante todo la
presidencia
de los altos
tribunales de
justicia, y
estos
tribunales estaban
agoni
zando haban
ya desaparecido
en la
poca

que per
tenecen los
principales vestigios que
han
llegado
hasta
nosotros de esa institucin.
Otra coBa sucedi con la a-ccusatio.
Acensare,
voz de
rivada de la
ambigua
causa, causa,
y por
lo
tanto,
tam
bin
carga, significaba
en el
lenguaje antiguo,
lo mismo
que
incusare,
la
inculpacin, por
lo
que
ixcusare
signifi
caba lo
contrario,
ta
exculpacin,
sobre todo en el sentido
moral. En los
antiguos tiempos,
la
palabra
aecusare
no
era una
expresin
de valor
jurdico;
Plauto
y
Terencio,
que
la
emplean

menudo,
no le dan nunca una
signifi
cacin
procesal.
En
general,
el actor en el
procedimien-
to
privado
no se serva de
ella, por
lo mismo
que
no te
na
que
lanzar necesariamente un
reproche,
una censura
moral contra su
adversario;
y
aun en los casos en
que
se
interpona
accin
por
causa de un delito
privado,
era
frecuente
que
ste no se
imputara personalmente
al de
mandado. En el
procedimiento inquisitivo
en
que
inter
venan los
magistrados y
los
Comicios,
no era
pertinente
la accusatio en la
primera
instancia,
porque
el
magistrado
no entraba en
sta,
al menos no deba
entrar,
con la
con ficcin
de
que
el
procesado
era
culpable; pero
s era
perfectamente oportuna, y por
eso sola hacerse uso de
ella cuando el
encargado
de hacer la
inquisicin
com*
pareca
ante los Comicios
luego
de haber
puesto
en claro
la
culpabilidad
del reo. En el
procediiniento por jurados
con intervencin del
magistrado, procedimiento qu3
te
na su base en el
principio
tico del Derecho
penal,
lo
mismo
que
el
juicio
en
que
intervenan el
magistrado y
los
Comicios,
la demanda
significaba
necesariamente,

la vez
que
tal
demanda,
una
inculpacin
moral,
y
en
tanto
que inculpacin
moral,
una accusatio. Esta
pala
bra no
lleg

adquirir
un valor
tcnico,
como lo
adqui
rieron las de iudicium
publicum y quaestio.
Verdad es
que
en los acuerdos det
pueblo
se haca referencia al
iudicium
publicum,
lo cual
implicaba siempre
tambin
una
accusatio;
pero
ni
siquiera
en el
lenguaje jurdico
se
limitaba el uso de la voz este solo
caso,
sino
que
se
extenda adems otras
inculpaciones que
entraban
bajo
el dominio de la
ley tica,
como cuando se trataba
*
de
juicios
eu
que
se
imponan
multas,
de la
querella por
inoficiosidad,
de
peticiones
encaminadas
ala
deposicin

remocin de los tutores infieles. La accusatio
era, por
otra
parte,
un iudicium
publicum, por
cuauto el llamado
proce
dimiento
extraordinario, contrapuesto
al iudicium
publi
cum de las
leyes penales,
era un
procedimiento
acusato-
rio,
dado caso
que
en l se
requera y
se
permita
la exis
tencia de
partes.
La
palabra
accusator no
implicaba
en
general
censura
alguna,
como la
implicaba
la
palabra
delator, que
realmente
significaba
lo mismo
que aqulla?
del delator nos
ocuparemos
en el libro
siguiente.
La voz accusator se refera al

lo menos
preferentemente;
en
cambio,
no se conoca en
este mismo
procedimiento palabra alguua que
sirviese
para designar
en
general
al demandado acusado.
Reus,
por
razn de su
procedencia etimolgica,
no
significaba
ms sino la
parte
en el
procedimiento privado, cualquie
ra
que
fuese la forma de ste
y
el
papel que
en el mismo
correspondiera desempear
cada una de las
partes;
en
efecto, res,
de donde reus se
deriva,
era una
palabra que
se
aplicaba
frecuentemente,
igual que
nosotros lo hace
mos con la
palabra
cosa,
las cosas
jurdicas
con
espe
cialidad. El nombre de reus
dej
de usarse
muy pronto
con
aplicacin
al demandante
y qued
slo
para
el de
mandado, por regla general, pero
sin
distinguir,
lo me
nos en el uso
jurdico,
entre el demandado del
juicio
ci
vil
y
el del
juicio penal.
El tribunal del
jurado bajo
la
presidencia
de un ma
gistrado
tena
siempre por
base
algn
acuerdo del
pue
blo,
por
cuanto no
poda
constituirse sino alterando
la
competencia legal
de ta
magistratura

instituyendonue-
vos
magistrados,
Pero no hubo
ley general
ninguna
so
bre
procedimientos que
diera
origen

semejantes
tribu
nales.
Introdjolo*,
veinte aos antes de 3a
aparicin
de
los
Gracos,
L.
Catpnrnio Pizn,

quien
se llam
por
so
brenombre el creador del
derecho,
hombre honrado
y
so
brio
(frugi),
cnsul en el ao
621-10:),
censor en
634-120,
que
tambin
trabaj
como
historiador,
uno de los
mejo
res hombres de
Roma,
adversario
resuelto,
as de la co
rrupcin
aristocrtica
como de la
prepotencia
demoer-
tica, Al hacer su
primera aparicin
en la vida
pblica,
como tribuno del
pueblo,
el ao
605-149, cre,
por ple
biscito,
esta nueva forma de
procedimiento para
los co
hechos cometidos
por
los
magistrados. Despus,
esta
misma forma se fue
extendiendo,
por
medio de
leyes
es
peciales,
toda una serie de
delitos,
aunque
con bastan
tes variaciones
y
modificaciones en los detalles. Ei Esta
do romauo no
lleg
formar un
Cdigo penal;
sin embar
go,
Sila debe atribuirse una
compilacin
de los delitos
que
haban de ser
perseguidos
en la forma
que
nos ve
nimos
refiriendo,
con lo
que, y
con la adicin hecha
luego
del
parricidio por
una
ley
de
Pompeyo, y
del adul
terio
por
otra
ley
de
Augusto, qued perfectamente
des
lindado de una vez
para siempre
el
campo
de accin de
los tribunales de
jurados presididos por magistrados,
de
manera
que empez
existir as una denominacin
y
una lista
fija
de los varios delitos sometidos
tal
pro
cedimiento. La
ley Julia
sobre la
organizacin
del
pro
cedimiento
criminal,
esto
es,
la lex Julia iudiciorum
pu-
blicorum
(p,
141
y sigs.), regul
de una manera definitiva
el crculo de estos delitos. En tal
concepto,
el iudicium
publicum
se consideraba tener su base en la
ley,
no en el
sentido en
que poda
decirse esto de todo
procedimiento
jurdico
en
general,
sino en el sentido de
que
exista
un acuerdo del
pueblo
tomado en consideracin
especial
al delito de
que
se
tratara;
la manera de
designar
esto
tcnicamente en un
principio
era el considerar tales de
litos como
propios
de la
competencia
del
pretor, qui
ex
lege
illa
qua$rit.
En la
poca
del
Principado
se
juzg
per
fectamente lcito el
ampliar
el
concepto
de los elemen
tos constitutivos de los delitos
regulados
por
la
ley, y
se
hizo
perfectamente
as bastantes
veces,
no slo
por
va
de la
interpretacin
extensiva,
sino tambin
traspasan
do los
propsitos
del
legislador
por
medio de acuerdos
-02
del Senado de constituciones
imperiales
al efecto.
Mas,
adiciones de otras
categoras
de delitos los anteriormen
te
comprendidos
en las
leyes,
no las encontramos hasta
los
tiempos posteriores

Constantino, y
aun entonces
slo se adicionan al
rapto, y
sobre todo la
hereja.
Si concebimos el iudicium
publicum
como un
juicio
ante los
jurados
con el
magistrado, que
es como debe ser
considerado en sus
orgenes, segn
todas las
probabili
dades,
advertiremos
que
esta definicin es de
hecho,
y
bajo
el
aspecto procesal, aplicable
la vez
que
toda re
clamacin, ya por delitos,
ya por
motivos no
delictuosos,
todo delito
que
hubiera de ser
castigado
con slo
que
el lesionado
por
el mismo lo
pidiera.
En
realidad,
la ac
cin de
repctundis, que
es la
que
dio
origen
esta forma
de
proceso,
no era en sus
comienzos, segn
el sistema ro
mano,
una condictio fundada en hechos
delictuoso;!;
y que
el
procedimiento
instancia de
parte
no era
incompati
ble con el
concepto
de iudicium
publicum,
nos lo demues
tran,
adems de las acciones
por
cohecho de los
magis
trados,
las acciones
por injurias,
las cuales indican clara
mente
que
el
concepto
de iudicium
ptblicztm
no tena otro
valor
que
el merameute
procesal,
dado caso
que
tal for
ma de
procedimiento
no era
aplicable
sino las
injurias
graves.
Ahora
bien;
la ciencia
jurdica
romana,
tal
y
como nosotros la
conocemos,
sea como ciencia
que
co
rresponde
esencialmente una
poca
en la
que
la insti
tucin del
jurado
se estimaba ser
ya
una cosa
antigua,
en
vez de atribuir al iudicium
jmblicum
el indicado sentido
meramente
procesal,
le
atribuy
un
concepto
rea',
consi
derndolo como el
procedimiento
utilizable contra
aque
llos delitos
que
estabau
comprendidos
en una
ley positi
va
y regulados por
etta
y
en ios
que
se consenta
que
cada uno de los demandantes
privados desempeara
en
cierto molo funciones de ministerio
pblico
voluntario.
POR TEODORO' MOMMSEN 203
Esta
concepcin
no
tuvo,
sin
embargo,
todo el desarro
llo
que pudo
tener.
Luego justificaremos que
la accin
de
repetundis adquiri
carcter de accin
por
causa de
delito,
en cuanto demanda
por
cohecho
y prevaricacin,
con lo
que
tenemos
ya restringidas
las
quaestiones
al
campo
de los delitos. Pero la
posibilidad general
de de
mandar
juicio
no se reconoci
tampoco
en esta forma
la accin de
repetundis, y
con
mayor
motivo debe de
cirse esto de la accin causa de
injurias graves,
la
cnal,
segn
los mismos maestros del Derecho
romano,
era realmente una accin
privada,
si bien
por
su forma
era iudicium
publicum.
Tambin
queda
sin contestacin
la
preguuta
relativa saber
por qu, segn
esta
concep
cin,
no eran consideradas como iudicia
publica
las ac
ciones
pretorias por
causa de delito
que
se
ejercitaban
como
populares,
acciones
que
no eran
muchas,
y
sin
gularmente
las
que
se referan al homicidio
y
los dife
rentes casos de daos causados en las cosas.
Ahora,
la
sustitucin del
concepto procesal
del iudicium
publicum
por
e
concepto
real del mismo fue causa de
que poco

poco reemplazase
una definicin
que
en el derecho de
los
tiempos posteriores
no era
ya aplicable
una defini
cin
aplicable, y
as,
cuando en
poca
bastante adelan
tada fueron incluidos entre los iudicia
publica
el
rapto
y
la
hereja,
eso nos demuestra
que semejantes
hechos
no eran consideraderados como delitos de los
que
se
persiguen
instancia de
parte,
sino
que
todo et mundo
se le
permita

jercitar
la accin
procedente
de ellos.
El orden
jurdico-criminal
establecido
por
la
legisla
cin de Sila
y Augusto,
orden
jurdico
en
que
se definen
los
delitos,
se
regula
el
procedimiento y
se determinan
las
correspondientes penas,
fue el ordo indieiorum
publi-
corum,
que
vale tanto como
decir,
el Derecho
penal
le-
gislado
de los
tiempos posteriores
de la
Repblica y
de
los
tiempos
del
Imperio:
las desviaciones de este orden
jurdico legislado
fueron las
que constituyeron
el
proce
dimiento extra ordinem. Esas desviaciones
podan
con
sistir,
ora en el contenido de la
pena,
ora en el del deli
to,
ora en el tribunal
que
administrase la
justicia.
Pertenecan, pues,
esta esfera los
casos,
no
numerosos,
en
que
se cambiaban las
penas
sealadas
por
las
leyes
hechas
por
el
pueblo,
sobre todo
aquellos
en
que
se im
pona
una
pena
de
privacin
de libertad en
lugar
de una
pena pecuniaria;
adems,
aquellos
hechos
punibles que
no estando contenidos en las dichas
leyes,
haban sido
conminados con
penas pblicas por preceptos

por
usos
posteriores,
siendo indiferente
para
el caso el
que
los
mismos
pertenecieran legalmente
al nmero de los deli
tos
privados, y, por
lo
tanto,
se hallasen sometidos al
procedimiento
ordinario
por
causa de
delito,

que
no se
les
pudiera
considerar
y
tratar,
segn
las
antiguas leyeB,
como se consideraban
y
trataban los
delitos;
finalmente,
las resoluciones de todas
aquellas
autoridades
que
no es
taban mencionadas en las
leyes
de
referencia,
de modo
que, propiamente,
sollas de los tribunales de la ciudad
de Roma continuaron
sujetas
al
procedimiento
ordina
rio,
mientras
que
las
del
tribunal del
emperador,
as
como las de todoslos funcionarios
imperiales, pertenecan
al
procedimiento
extraordinario. De manera
que ya
en
la
poca
del
Principado
solamente una,
pequea parte
de
juicios penales quedaban
dentro del
procedimiento
or
dinario,
y despus que
Diocleciano trasform la
organi
zacin det
Estado,
dejaron
de existir
por completo
los
tribunales
ordinarios,
cosa
que
se dice de un modo ex
preso
en
algunos pasajes
de laa fuentes. Mas no debe
olvidarse
que
la carencia de bases
legales
solamente
se
refera, por
lo
que
toca la clase de hechos ltimamente
mencionada,
al sistema de
enjuiciar, y que, por
lo
tanto,
seguan
en todo su
vigor
las
prescripciones
de las
leyes
en lo relativo los
conceptos
de los delitos
y
la
fija
cin
y
medida de las
penas, prescripciones que
eran tam
bin
aplicables
las autoridades establecidas
y designa
das como
extraordinarias,
en cuanto las mismas no estu
vieran sobre las
leyes y pudieran
obrar como
mejor
les
pareciese.
Claro
est,
sin
embargo, que
la
desaparicin
de los vnculos
legales
en el
procedimiento penal
favo
reci
grandemente
el desarrollo del
arbitrio,
sobre todo
en la
aplicacin
de las
prescripciones
de las
leyes
to
cantes la materia
criminal;
de este arbitrio nos
ocupa
remos extensamente en el ltimo
captulo
del libro V.
Las
leyes reguladoras
del
procedimiento penal po
dan ser dadas
para
casos
concretos,
bien
podan
for
mularse de un modo
general
fin de
que
fuesen
aplica-
cables todos los hechos futuros
que pudieran
ser so
metidos la eficacia de las mismas. Menos se
opona

la
ley singular
en
que
se ordenara la
punicin
de un
acto realizado anteriormente
ella,
el
principio segn
el
cual era
imposible
dar efectos retroactivos un
precepto
que
crease un delito nuevo
principio que
raras veces
hubo de
invocarse,
que
no la
prohibicin
admitida en
el
antiguo
derecho de
ciudad,
conforme la
cual,
los
privilegios
no
podan
redundar en
perjuicio
de los
parti
culares individuos
para quienes
se habau dado. Esta sana
regla
de derecho se conserv realmente sin
interrupcin,
hasta el
siglo
ltimo de la
Repblica, y
aun en este si
glo
slo encontramos
leyes singulares algunas
veces,
so
bre
todo,
durante la
agona republicana,
mientras
que
et
arbitrio
que
en la
poca
del
Principado
se entroniz en la
administracin de
justicia
haca
superflua
la
aplicacin
de
leyes excepcionales.
Los casos de
leyes excepcionales
criminales
que conocemos,
sea de
quaestiones para
ca-
sos
concretos,
que
es como los romanos las
llamaban,
le
yes
de
cuyo
conocimiento no
puede prescindirse por
lo
que respecta
una multitud de cuestiones
geuerales
de derecho
criminal,
son: el
plebiscito
mucio del ao
613-141,
dado contra el
pretor
C. Hostilio Tubulo
causa de cohecho cometido
por
el mismo en un
proceso
de homicidio
cuya
direccin como
magistrado
le corres
pondi,
delito
que, segn parece,
no estaba
compren
dido en
ninguna ley penal;
el
plebiscito peduceo,
del
ao
640-114,
dado contra varias vestales
y
sus amantes
causa del incesto cometido
por
las
mismas,
delito
que
no se haba
reprimido por
el
poder
domstico de casti
gar que
al
pontfice corresponda (p. 20-21), y
el cual no
estaba incluido en las
leyes
del
Estado;
el
plebiscito
ma-
niilio,
del ao
644-110,
dado causa de la
inteligencia
que para
hacer traicin la
patria
exista entre
Yugur-
ta, rey
de
Numidia,
y
cierto nmero de ciudadanos ro
manos;
el
plebiscito appuleyo, probablemente
del ao
651-103,
relativo los hechos
punibles
realizados los
aos inmediatamente
anteriores,
durante la
guerra
de
la
Galia,
y
sobre todo la
prdida
del tesoro del
templo
de
Tolosa,
verificada el ao
648-106,
la toma de esta
ciudad
por
el cnsul
Q.
Servitio
Cipin;
el
plebiscito
vario,
del ao
663-91,
dado
para reprimir
los tratos
que
para
hacer traicin
la
patria
existan entre las comu
nidades itlicas confederadas con Roma
y
cierto nme
ro de ciudadanos
romanos;
el
plebiscito fufio,
del ao
693-61,
dado consecuencia de la
profanacin que poco
antes haba tenido
lugar,
de las fiestas de la Bona
Dea,
delito
para
el cual no haba una
ley penal positiva;
el
plebiscito
Vatinio,
del ao
695-59,
plebiscita que
sola
mente fue
propuesto y cuyo objeto
era
castigar
un su
puesto plan
de asesinato
dirigido
contra Cn.
Pompeyo;
la
ley
del cnsul
Pompeyo,
del
âo 702-52,
dada con-
tra los hechos violentos realizados
entonces delante de
la ciudad
y
dentro de Ja
misma;
la
ley
consular
pdica,
del ao
711-43,
dada con motivo del asesinato del dic
tador Csar. Todos estos acuerdos del
pueblo
eran anti
constitucionales; pero
la
omnipotencia
de la
ley
dero
gaba
hasta los
preceptos
de la
constitucin,
y por
e30,
aun cuando tales
leyes
eran
viciosas,
jams
fne atacada
ni
puesta
en duda la eficacia
y
validez
jurdica
de las
mismas.
Antes de
exponer
las
disposiciones
tocantes Ja
pre
sidencia de los
magistrados y
las reuniones de los
ju
rados,
es
conveniente,
en
primer trmino, que
examine
mos las limitaciones
que experimentaban
tas facultades
penales
de los
mismos,
tanto
por parte
de las
personas
como
por parte
del
espacio y
en lo relativo la medida
penal, y,
en
segundo
trmino,
que
echemos una
ojeada
de
conjunto
los
juicios penales
sometidos este siste
ma de
jurados.
Aquella particularidad
del
antiguo juicio
criminal
pblico,
en virtud de la cual ste slo se
aplicaba
los
ciudadanos romanos
varones,
sirvindole de
complemen
to necesario la coercicin de los
magistrados,
no se tras-
firi al
juicio por jurados presidido por
un
magistrado,
sino
que
ms bien este
juicio, por
lo mismo
que
era una
derivacin del
se
organiz
con
arreglo
al
principio siguiente
de derecho
civil,
aplicable
tambin los delitos
privados,
saber:
que
la
mujer,
el
extranjero y
el individuo no libre eran en todo caso ca
paces para
cometer
delitos,
y que, por
lo mismo
que
la
representacin
de la comunidad
dejaba
de estar vincu
lada ala
magistratura,
se
permita
las
mujeres y
los
no ciudadanos el
desempear
en ciertas circunstancias
el
papel
de demandantes cuando se
empleara
i-sta forma
de
procedimiento.
Por
ejemplo,
estaba
prescrito expresa-
mente
que
la accin de homicidio
segn
la
ley
Cornelia
pudiera ejercitarse
aun contra las
mujeres y
los no ciu
dadanos, y
la accin de
repeiundis,
la
cual,
como hemos
advertido,
era
por
su
propia
ndole una accin civil sin
duda
alguna, que
se
interpona por
causa de
enriqueci
miento
adquisicin
ilcitos,
no
podan
establecerla en
algn tiempo
tos ciudadanos
romanos,
siendo una accin
reservada los no ciudadanos. No
pueden
darse
reglas
generales
acerca de la
competencia
de los
grandes
tri
bunales de
jurados que
funcionaban en la
capital;
esta
competencia dependa
en lo
esencial, por
una
parte,
de
la
que
tuvieran los tribunales
municipales y provincia-
tes
que
funcionaban adems de
aqullos, y por
otra
par
te,
de la naturaleza de los
particulares
delitos
y
de las
prescripciones
de las
leyes especiales
dadas al
efecto;
por
lo cual
dejamos
este
problema para
tratarlo de nuevo
y
con toda la extensin conveniente en los
captulos
del li
bro
III,
donde nos
ocuparemos
de Ja
competencia
de los
tribunales
y
del
papel
de las
partes
en el
juicio,
as como
tambin en el libro
IV,
cuando estudiemos los delitos
en
particular.
La
aplicacin
del tribunal del
un
magistrado
los
juicios capitales
no encontr difi
cultad
alguna, por
cuanto ese tribunal
fue establecido
por
medio de una
ley especial, y
como esta
ley
autoriz
plenamente
al
magistrado para
hacer uso de ta
quaestio
capital
del
antiguo procedimiento penal,
concedile la
misma
competencia que
antes
tena,
pero
sin
que
su re
solucin
quedara sujeta,
como antes lo
estaba,
la
aprobacin
de la
ciudadana,
de suerte
que poda pres
cindir de
semejante aprobacin

reemplazarla
por
la
intervencin de los
jurados y
la
obligacin por parte
del
magistrado
de atenerse al voto de la
mayora
de stos.
De
hecho,
este
poder penal
concedi los
quaesitoresy
POR TEODORO
MOMMSEN
209
segn ya
se ha advertido
(p.
206
y
siguientes),
muchas
de las
quaestiones siugulares
de
que
arriba se habl
(loe. cit.).
El tribunal del
homicidio,
introducido
por
Sila,
tena tambin facultades
para
condenar la
pena
de muerte
por
las ms
graves
formas de este
delito,
como se demostrar en el
captulo correspondiente.
Pero
la tendencia dominante en los
tiempos posteriores
de la
Repblica

limitar, y
aun abolir en cuanto fuese
po
sible,
la
pena
de
muerte,
donde
principalmente
se ma
nifest
y ejerci
su
influjo
fue en el tribunal del
jurado
presidido por
el
magistrado;
as
que,
mientras en el
primitivo procedimiento penal
en
que
intervena el ma
gistrado
no fue
propiamente
conocida
ninguna
otra
pena
ms
que
la
pena capital,
en el nuevo
procedimiento, por
el
contrario,
dicha
peua
slo se
aplicaba
en casos
excep
cionales. Este cambio fue
debido,
no slo al
influjo
de
la creciente civilizacin
y
al
apartamiento
de la
antigua
rigidez
de
costumbres,
menudo
brbara,
sino tambin
la circunstancia de
que
el derecho de
provocacin,

sea la necesidad reconocida
por
la constitucin de
que
toda condena de muerte
impuesta por
el
magistrado
haba de ser confirmada
por
la
ciudadana,
era. una ins
titucin
arraigada
en la conciencia de los romanos como
un
dogma poltico, y
claro es
que
la sustitucin de la
mayora
de los Comicios
por
una
mayora
de
jurados
particulares
era cosa
que repugnaba
al referido
dogma;
tambin
cooperara
esencialmente

semejante
resultado
en el
proceso capital
del ao 640-114 el carecer las mu
jeres
del derecho de
provocacin.
Et hecho en s est
fuera de
duda, porque para
los delitos contra el Estado
se
conserv,
junto
la nueva forma
procesal, aquella
otra en
que
intervenan el
magistrado y
los
Comicios, y
porque,
con relacin al
homicidio,
el conocimiento de
las clases ms
graves
de
l,
del homicidio de los
parien-
tes,
le estuvo reservado
por espacio
de mucho tiem
po
los Comicios. Hasta
qu punto
se aborreca fines
de la
Repblica
la
pena
de
muerte,
nos lo demuestra el
hecho de haber sido la misma abolida
por Pompeyo
aun
para
el
parricidio, y
tambin el
que
dicha
pena
ni si
quiera
le fue
impuesta
los asesinos del dictador Csar
en el
juicio por jurados
celebrado al
efecto,
juicio que
precisamente
haba sido
agravado por
medio de una
ley
singular.
Al examinar cul fuese el
lugar
de la
pena
de
muerte en los
tiempos
del
Imperio,
nos
ocuparemos
de
la cuestin tocante si al ser la misma restablecida en
la
poca
del
Principado
se concedi
mayor
extensin Ja
competencia
del tribunal del
jurado
de la
capital.
Si la
pena capital
fue en un
principio
la
pena
exclu
siva,
y siempre
fue la
pena principal
del
antiguo proce
dimiento
penal pblico,
mientras
que
en los tribunales
de
jurados presididos por
un
magistrado
no se
aplicaba
sino
excepcionalmente,
en
cambio,
tenemos
que,
una vez
abolida la
pena capitaJ privada y
el
talln,
el
principio
dominante en el
causa de de
lito,
segn
el cual no
poda
condenarse
pena pecunia
ria ni
pena
de aminoracin del
honor,
no era
aplicable
los iudicia
publica.
El aumento de los medios
penales
disponibles,
con la adicin de las
penas
de
privacin
de
libertad, verificse,
en
primer trmino,
en ta forma de
cisiva de
proscripcin
de Italia de
por vida;
pero
como
esta
pena
se trasform
despus
en la de
deportacin y
en la de
trabajo obligatorio,
el
procedimiento
criminal
de donde
gradualmente
haba ido naciendo en la
poca
republicana
el verdadero
concepto
de la
pena
recobr
nuevamente un contenido
apropiado; y
con
respecto

los
tiempos mejores
del
Principado,
es
preciso
volver

llamar los iudicia
publica
un
procedimiento penal que,
en su
conjunto,
estaba
convenientemente
organizado.
Segn
hemos mostrado
ya anteriormente,
la esfera
de las acciones sometidas al
procedimiento
de los
jurados
con el
magistrado
no
reemplaz
desde
luego
al
juicio
penal pblico, y
ni aun
siquiera
tom su
punto
de
par
tida de un
concepto singular
del
delito;
ms
bien,
en sus
comienzos no fue otra cosa
que
un
juicio privado,
al
cual se reconocieron
privilegios por
causa del
gran
inte
rs
pblico que
revesta,
un
juicio privado que
slo se
distingua
de los numerosos iudicia
publica antiguos,
porque
la direccin dei mismo encomendada al
magis
trado abarcaba todo el
juicio. Mas,
al lado de esta con
cepcin
formal de la accin de
repetundU,
se hallaba
seguramente
desde
antiguo
la
concepcin
tica
y
la
pol
tica;
la
aceptacin
de donaciones
presentes por parte
de los
magistrados
era,
en
realidad,
un
cohecho;
la
accin
deba servir
para ayudar
al
particular
obtener su de
recho en contra del
magistrado
cohechado. De
hecho,
la
institucin fue desde un
principio
una forma del
proce
dimiento
penal, y
bien
pronto lleg
serlo tambin de
derecho.
Muy pocas
son las noticias
que
tenemos res
pecto
la ulterior evolucin de este
juicio,
en Ja
poca
anterior Sita. Pero si las
que poseemos
no
mienten,
semejante
tribunal fue
aplicado
los
juicios por
homi
cidio, apenas
un decenio
despus
de
Pisn,
y luego pe
netr de una manera
enrgica, seguramente,
en el
campo
del Derecho
penal pblico;
sin
embargo,
el
procedimien
to en
que
intervenan el
magistrado y
los Comicios si
gui
existiendo al lado del anterior
para
las causas
por
homicidio. No
puede
caber la menor duda de
que
la
poderosa capital, Roma,
tuvo
que
verse
grandemente
necesitada de la institucin
que
nos
ocupa, por
la razn
de
que generalmente
su
gobierno
se hallaba encomenda
do un dbil
representante
del
magistrado
ausente. Las
leyes
de los aos
644-110,
651-103
y
663-91,
antes men-
cionadas,
y
las cuales no tuvieron
probablemente
carc
ter de
leyes generales,
fueron las
que
sealaron
y
abrie
ron el camino
para
hacer extensivo las causas
polticas
el tribunal de los
jurados presididos por
el
magistrado;
despus
se allan este camino en
tiempo
de
Sila,
el cual
arrebat de tal suerte al tribunado del
pueblo
su ms
importante palanca.
Sila,
sin abandonar el sistema de las
leyes especiales y
de los tribunales
especiales para
los
delitos, introdujo
en stos cierto orden
general, y
aun
cuando no aboli
propiamente
el
procedimiento penal
pblico
en
que
intervenan
magistrados y
Comicios,
sin
embargo,
sustancialmente vino sustituirlo
por
esta
otra nueva forma de
Segn
la
organizacin
de
Sila,
existan siete tribuna
les
dirigidos por
el
magistrado:
1,
Para tas causas de
repetundis.
2. Para las de
sacrilegio y peculado.
3. Para las de homicidio.
4. Para las de ambilus.
5. Para las de lesa
majestad.
6. Para las de falsedad.
7. Para las de
injurias graves.
Con
seguridad,

probablemente
al menos con res
pecto
la
poca republicana, hay que
aadir otros dos:
8. Para las de coaccin.
9. Para las de robo de hombres.
Y en
tiempo
de
Augusto,
otros dos:
10. Para las de adulterio.
11. Para las de usura de dinero
y
de
grano.
La
usurpacin
del derecho de ciudadano fue un deli
to llevado ante el tribunal del
un
POR TEODORO MOMMSEN
213
magistrado, gracias
la
tey papia
del ao
689-95;
mas
no
perteneca
los indicia
publica por
causa de
delitos,
por
cuanto
probablemente
la
resolucin del tribunal no
implicaba,
como
tampoco
lo
implicaba
el
praciudicium
del derecho
civil,
una
condena,
sino tan slo la
afirma
cin,
el establecimiento de un
hecho.
Para cada uno de los once delitos
mencionados antes
se haba
organizado
un
propio
sistema
penal
y
un
propio
sistema
procesal:
una
ley especial, Cornelia,
lo
organiz
para
el
3.,
y (con
la
posterior ley pompeya) para
los
5.,
6.
y 7.;
una
ley Julia, para
los
1., 2., 4., 8.,
10
y 11, y
una
ley
fabia,
para
el
9.;
consiguientemente,
cada una de las acciones
penales
tena su fundamento
en uno de los once sistemas
organizados por
la
ley, y
se
ventilaba con
arreglo
al mismo. La
separacin
de los
tribunales
impeda que
se acumulasen varias acciones.
Estas
disposiciones
criminales
representaron
un
progre
so
esencial,
as
bajo
el
aspecto
terico como
bajo
el
prctico,
lo mismo frente at
procedimiento
en
que
no
intervena ms
que
el
magistrado que
frente al
procedi
miento en
que podau
intervenir
magistrado y
Comi
cios,
pues
cuando estos ltimos no
intervenan,
la om
nipotencia
del
magistrado
no
dejaba que prosperase
el
fundamento
legalmente
determinado de la
accin,
y
cuando los Comicios
intervenan,
la
omnipotencia
de
ellos
produca
el mismo efecto. Como el nuevo sistema
criminal fue un derivado del derecho
civil,
se hizo en
aqul
lo
que
en ste se Labia
hecho,
sea determinar de
un
modo
fijo
la esfera de las
acciones,
y
hasta la funcin
que ejercan
los
pretores
civiles,
consistente en estable
cer
derecho
por
medio del
edicto,
hubieron de
ejercerla
aproximadamente
los
pretores que presidan y dirigan
los
tribunales
penales
de
jurados.
En los tribunales de
tiempos
del
Imperio,
los cuales no conocan
trabas en su
214 EL DERECHO PkNAL ROMANO
obrar,
comenz nuevamente
existir,
con
gran
exten
sin
y grandes facilidades,
la carencia de
regulacin
jurdica que
caracterizaba al
penal.
Los
magistrados

quienes principalmente
corres
ponda
la direccin de estos tribunales de
jurados
de
que
tratamos eran los
pretores.
La
ley calpuruia, que
dio esta forma acentuada la accin de
repeticin
de
los
peregrinos
contra los
magistrados
romanos,
y que
de
esta suerte llam la vida los iudicia
publica,
no alter
la
competencia
del
tribunal,
sino
que
lo nico
que
hizo
fue encomendar la dileccin del mismo al
pretor
de los
peregrinos,
al cual continu estndole
confiada,
hasta
que
en la
poca
de los Gracos se
instituy
una
pretura
ad hoc
para
las causas de
repetundis.
Lo
propio
aconteci
quiz,
no mucho
tiempo despus,
con las causas de ho
micidio. Cuando Sila elev ocho el nmero de los
pre
tores,
dos de los cuales
quedaron encargados
de
ejercer
la
jurisdiccin civil,
destiu los otros seis los seis
pri
meros tribunales
especiales
anteriormente
enumerados,
y
al
propio tiempo dispuso,
con carcter
constitucional,
que
todos
estos,
igual que
los dos
pretores
civiles,
hu
bieran de
permanecer
en Roma mientras durase et ao
de sus funciones
judiciales.
Por lo
que
la
delegacin
hace
referencia,
se
aplicaba aqu,
como en
general

las diferentes
magistraturas
de la
ciudad,
la
regla
en
virtud de la
cual,
esa
delegacin
no
dependa
del bene
plcito
de los
magistrados,
sino
que
nicamente deba
poda
tener
lugar
cuando la
ley
la
prescribiese
la
permitiese.
Pero con los

pretores
no haba suficiente
para
las
presidencias
de los tribunales de
que
se trata.
Sobre
todo,
las causas
por
homicidio,
incuestionable
mente las ms frecuentes
y
las ms
importantes
de to
das las causas criminales
pblicas
durante los
tiempos
republicauos,
era
imposible que
fueran
dirigidas por
una
sola
persona.
En el
captulo correspondiente
del li
bro
IV,
demostraremos
que
una vez
que
se encomend
el conocimiento de las causas
por
homicidio los
jura
dos,
fue
posible,
en los
comienzos,
que
se
atribuyera

uno de stos el carcter de
quaesitor,
de manera
que
l
mismo
ejerciese
el
imperium jurisdiccional
lo
propio que
lo
ejerca
el
pretor, y que posteriormente, pero
todava
antes de
Sila,
los directores
quasi-magistrados
de las
causas,
los
que
haban sido
ediles,
cuando se les nom
brara iudices de la
quaestio, presidan,
en el ao
pos
terior al del
desempeo
de su
cargo
oficial como tales
ediles,
las causas
por homicidio,
con
igual potestad que
aquella
con
que
las
presidan
los
pretores.
Como se de
mostrar
igualmente
en el libro
IV,
la direccin de las
causas
por injurias y por
coacciones
corresponda
tam
bin al
pretor
de Ja
ciudad,
pero
ste
poda
encomendar
la de cada caso concreto un
quaesitor elegido
de eutre
los
jurados,
en forma
anloga
como aconteca eu un
principio
en las causas
por
homicidio. Para la eleccin
pudo emplearse
el
sorteo;
sin
embargo,
acaso no consti
tuy
ste la
regla general.
En las dems
quaestiones,
lo
regular
era
que desempease personalmente
la
presiden
cia el
pretor

quien
la misma
corresponda; pero
es tam
bin
probable que
le estuviera
permitido
nombrar un
quaesitor que
le auxiliase. Es de
presumir que
el nota
ble aumento del nmero de
pretores
decretado
por
C
sar
y por Augusto ejerciese
su
influjo opresor
sobre ei
sistema
republicano
de
que
acabamos de
hablar; pero
la
tradiciu no nos da noticia
alguna
tocante al asunto.
Como todos
y
cada uno de estos tribunales deban su
existencia
leyes
acuerdos
especiales
del
pueblo, y
como
podan
deban
presidirlos
individuos
particula
res,
es claro
que
el
de
que
care-
can los
presidentes privados y que
no se les comunica
ba
tampoco por
el mero acto de la
delegacin,
era
pre
ciso conferrselo
por
medio de clusulas de
ley.
Lo
mismo aconteca con
respecto
las
quaestiones
especia
les enumeradas
anteriormente;
al
menos,
as resulta de
las noticias
que
sobre sus directores
y presideutes
tee.
mos. En el caso ms
antiguo
de
todos,
el del ao 613*
141,
caso el ms
prximo
al marcio de
582-172,
la
ley
mucia trasfiri al Senado el derecho de nombrar al di
rector del
tribunal,
y
el Senado encomend el asunto al
cnsul. En las causas
posteriores
aconteca casi
siempre,
y
as aconteci en
primer
trmino en el renombrado
proceso
de las
vestales,
del ao
641-113, que
el
pueblo
elega
uno varios
quaesitore*,
de conformidad con la
ley
que
haba
organizado
la
quaestio, y
claro es
que
estos
quaesitores
se les confera
por
dicha
ley
el
imperium
de
que
tenan necesidad.
Por medio de
oportunas
clusu
las
legales
se cuidaba tambin de
que
la causa de
que
se
tratara no subsistiese
dejise
de existir
segn
subsis
tiese
dejase
de existir la funcin oficial del
magistra
do
encargado
de
dirigirla;
este efecto se
dispona, por
medio de las referidas
clusulas, que
cuando un
magis
trado cesase en sus
funciones,
la direccin de las causas
que
l tuviese
pasara
su
sucesor;
no ser
por
esta
pre
visin,
hubiera sucedido lo
que
indicamos antes.
De entre los
magistrados
directores de las
causas,
solamente se daba un ttulo
oficial,
aparte
de los
pre
tores
que
intervinieran en
ellas,
los
que despus
de ha
ber sido ediles et ao
anterior,
fueran nombrados
presi
dentes de una causa
por homicidio;
al
encargado
de tal
presidencia
se le denominaba entonces con
perfecta
exactitud iudex
quaesitionis
rerum
capitalium.
A los de
ms
directores,
hubieran sido establecidos
para alguna
causa
particular

para
un
grupo
de
ellas,
no se les daba
POR TEODORO MOMMSEN
217
ttulo oficial
alguno;
todo
director,
lo mismo oficial
que
no
oficial,
se le
aplicaba
la
denominacin enuncia
tiva de
quasitor.
Ya-
queda
dicho
(p. 198) que
la voz
quaerere,
con sus
derivados,
voz tcnica
y
caracterstica de este
procedi
miento en
general,
era la
que
serva
para designar
la
presidencia.
Mas tambiu se haca uso de las
palabras
indicare
y iudex,
no slo con
aplicacin
los
jurados,
sino con
aplicacin
al
presidente, y
lo mismo se atri
buan los
magistrados
menores
que dirigan
las causas
de
homicidio,
los cuales haban
llegado

adquirir
un
ttulo
propio, que
se
aplicaba
en los comienzos del fun
cionamiento de la institucin los
pretores presidentes;
el motivo de ello es de
presumir
fuera
que
ei
presidente
de estos tribunales tena voto: lo tena de
seguro
en
una
porcin
de
casos,
y probablemente
lo tena tambin
en todos.
Desde el
en donde les corres
ponda
de
largo tiempo
antes la resolucin efectiva de
los
asuntos,
fueron
trasportados
los
jurados
esta otra
forma de
procedimiento.
Nada se vari en
un
principio
tocante las condiciones de
capacidad
de los
mismos;
no hubo ms
que
en estas
importantes
causas se
dej

un lado el sistema de los
recuperatores;
de modo
que
en
los comienzos solamente
podan
ser
jurados aqu,
como
en el
los
senadores, y aqu
ni
camente se
empleaba
la denominacin
rudey. As como
para
el nombramiento de los
jurados que
haban de co
nocer de las demandas entabladas ante los
pretores
ci
viles en Roma se utilizaba la lista normal de
senadores,
donde se incluan 300
puestos,
as tambin esta misma
lista normal es la
que
se utiliz hasta la
poca
de Graco
el
joven para elegir
los
jurados que
haban de conocer
de las causas criminales en
aquellos
casos en
que proce-
da,
siendo de advertir
que para
este efecto se
aprove
chaba la divisin del Senado en diez secciones decu
rias. C. Graco hizo
que
el
catlogo
de
poseedores
de ca
ballo del
Estado,
compuesto
normalmente de 1.800 lu
gares, y
del cual estaban excluidos los
senadores,
sirvie
ra de lista de
jurados,
en vez del
antiguo catlogo
de
senadores, y
este sistema
sigui
en
vigor
hasta la
poca
de
Sila,
no obstante las varias tentativas
que para
mo
dificarte hizo la
antigua
aristocracia. De secciones di-
visiones de la lista de los caballeros no se habla en
parte
alguna.
Sila devolvi al
Senado,
en
673-81,
el derecho
que
anteriormente le haba
correspondido,
con lo
que
entr tambin de nuevo en
vigor
la
antigua
divisin en
diez
partes, pero
la vez fue elevado el nmero de los
senadores al doble
prximamente.
Por la
ley
au
relia,
del
ao
684-70,
se
introdujo
una lista
propia
de
jurados,
compuesta
de 900
puestos, que
se renovaba todos los
aos
y que
se colocaba al
pblico
en los
lugares
donde
funcionaban los
tribunales;
una tercera
parte
de esos 900
puestos,
es
decir,
la
primera
decuria, que
es el nombre
con
que
se
designaban
ahora estas
divisiones,
haba de
componerse
de
senadores;
otra tercera
parte,
la
segun
da
decuria,
de
poseedores
de caballos del
Estado, y
otra
tercera
parte,
tercera
decuria,
de los llamados tribuuos
del
Erario;
estos ltimos no
posean,
ciertamente,
caba
llo del
Estado,
sin
embargo
de lo cual formaban
parte,
al menos
por regla general,
del censo de los
caballeros,
de suerte
que
en este
compromiso
entre los
partidos
vino
predominar
la tendencia de los Gracos. El dictador
Csar aboli los tribunos de
que
acaba de
hablarse;
no
obstante,
se conserv la denominacin dada las tres
decurias, compuestas
de
igual
nmero de
miembros,
sin
que podamos
decir de
qu
manera
quedaron
ahora
orga
nizadas tas nusmas. A
partir
de este
momento,
los
pues-
tos de
jurados
fueron cubiertos exclusivamente con se
nadores con
poseedores
de caballos del
Estado,
por
lo
regular terratenientes;
sin
embargo,
los
emperadores
Augusto y Gayo
aadieron las decurias anteriores dos
decurias ms de
jurados, para
formar
parte
de las cua
les se
exigan
menos condiciones de
rango que para
las
otras;
de estas dos decurias se sacaban los
jurados que
haban de entender en los asuntos
jurdicos
de menor
importancia.
El nmero normal de
jurados
de las dos
categoras superiores
de ciudadanos se
elevaba,
en tiem
po
de
Augusto,
1.000
por
cada una de las tres decu
rias;
de
derecho, quiz
todos los de la lista eran senado
res; pero despus que Augusto redujo
el nmero de
puestos
del
Senado,
lo sumo la tercera
parte
del n
mero total referido eran tales senadores. Puede demos
trarse
que
en esta forma subsisti la lista de los
jurados
hasta fines del ao
segundo
de Jesucristo.
El derecho
que
desde la
publicacin
de la
ley
aurelia
corresponda
al
pretor
de la ciudad
para
formar anualmente el cat
logo general
de los
que podan
ser
jurados pas
ma
nos del
gobierno
en los
tiempos
det
Principado,
Esta lista
general
serva,
principalmente,
para
el fun
cionamiento de los
jurados
ante el
pretor
de la ciudad
y
ante el
pretor
de los
peregrinos,
y
en tanto en cuanto
obligaba
la observancia de los iudicia
publica
al
pretor
de la
ciudad,
dicha lista se utilizaba
igualmente
para
las
causas
por injurias graves y por
coacciones. Otra cosa
suceda
probablemente, por regla general,
en
aquel jui
cio
que
ta
ley
de los Gracos
prescribi
para
las causas
de
repetundis; aqu,
el
pretor que diriga
el tribunal de
repelundis elega
de la lista
general
de
jurados
en
aquel
entonces de los 1 .800
poseedores
de caballos
450 nom
bres
para que
entendieran en las causas de esta clase
que
l le
correspondiesen
durante et ao de sus funci-
220
nes,
y
la lista con ellos formada la
pona
al
pblico
en el
local de su tribunal. Claro es
que
fiu de
que
entre el
servicio de los
jurados
conforme estas listas
especiales
y
el servicio conforme la lista
general
no hubiera coli
sin,
debieron tomarse
algunas
medidas,
pero
nada sa
bemos
respecto
del
particular.
Para
algunas
causas es
peciales
se formaron listas tambin
especiales
de
jura
dos,
con
independencia
de la lista
general,
como acon
teci con las causas
que
haban de sustanciarse con
arreglo
la
ley
varia, para
las cuales la ciudadana for
maba,
conforme al
plebiscito
det ao 663-91
,
una Hstn de
525
puestos
de
jurado, supuesto que
cada una de las 35
tribus nombraba 15
jurados,
siu tener en cuenta condi
cin
alguna
de clase
rango social;
as aconteci tam
bin con la
ley pompeya
del ao
702-52,
que
facult al
cnsul
Pompeyo para
nombrar 120
jurados
de cada una
de las tres clases
rangos
sin necesidad de tener en
cuenta el
catlogo
lista
general
de
jurado*;
la
ley
fufia,
del ao
693-61,
hizo asimismo una tentativa
anloga,
pero
sta fall. Es
posible, igualmente, que
se formaran
listas
especiales semejantes para algunos
tribunales de
clase; pero
la tradicin no nos ha trasmitido
ningn
caso de este
gnero.
Aparte
de los
requisitos
de clase
rango que
se exi
gan para
ser
jurado,
como acabamos de
ver,
las
leyes
precriban algunas
condiciones de
capacidad para
el des
enseo
de tal
cargo,
condiciones
establecidas,
ora en
las
leyes especiales que regulaban
las
diferentes
quaes
tiones
particulares,
ora en la
ley auretia,
que regulaba
el
modo de formarse la lista
general.
Tocante las causas
de
incapacidad para
ser
jurado, regan aqu,
en
general,
las mismas
reglas que
en lo
relativo al
procedimiento
civil;
las
prescripciones que
sobresalan
entre todas eran
las
que
establecan lmites de edad
y
las
que
excluan
del
cargo
los
extranjeros.
En cuanto lo
primero,
en
la
poca republicana
se
exigi
en un
principio
tener ms
de treinta
aos, y
la
ley
aurelia
exigi despus
tener ms
de treinta
y cinco; Augusto
restableci de nuevo la
pri
mitiva edad. El otro lmite de
edad,
el de tos sesenta
aos,
ha de entenderse en el sentido de
que
una vez
cumplido poda
el individuo excusarse del
desempeo
del
cargo.
Y
por
lo
que respecta
los
extranjeros, stos,
en la
poca republicana,
solamente
podan
ser incluidos
en la lista de los
jurados
cuando tuviesen su domicilio
en Roma
y
se hallasen en Italia la
poca
de la forma
cin de
aqulla.
En los
tiempos
del
Imperio
se
prescin
di del
domicilio, y gran
nmero de
itlicos, y
aun de
provinciales,
sobre todo de las comarcas cercanas Roma
y pertenecientes
al territorio donde se hablbala
lengua
latina,
fueron incluidos en las listas de los
jurados y
lla
mados
prestar
el servicio de tales en los tribunales de
la
capital.
Mas
aquellos que
no hubiesen nacido ciuda
danos estaban
imposibilitados para
ser
jurados.
La resolucin de cada causa concreta se encomenda
ba,
sin
excepcin,
un
collegium
numeroso de
jurados,
al
revs de lo
que
aconteca
originariamente
con el
proce
dimiento
privado,
el cual se
confiaba, para que
lo re
solviese,
un
jurado
individual. En este
respecto,
la
nueva forma
procesal
no se
pareca
formalmente al
jui
cio
por recupralo
res,
sino al tribunal domstico
y
al
procedimiento privado y pblico
derivado del
mismo,
en el cual
procedimiento
el
magistrado,
como
juez que
era,
nombraba los
jurados que
en l intervenan
para
pedirles consejo,
consilium. En el
procedimiento
acusa
torio estaba
regulada legalmente
la intervencin de tales
consejeros,
limitndose
por
tanto el
magistrado,
en lo
esencial,

dirigir
el
juicio, y quedando
encomendada
la
resolucin,
tanto de la cuestin
principal
como de las in
cidentales ms
importantes que pudiesen surgir,
tanto
como al
presidente,
cada uno de los
jurados.
El haber
se conservado
para
esta institucin la denominacin de
consejo
fue sencillamente una reminiscencia
y
un efec
to de la consideracin
respetuosa
en
que
se tena el nue
vo
puesto
de Ja
magistratura.
Al constituir et consilium
para
cada
juicio
en
parti
cular,
se excluan tos
parientes
del
procesado,
as como
tambin
aquellas personas que
mantuvieran con l vncu
los de
colegialidad
de
cosociedad; tampoco
deban fun
cionar como
jurados
en un mismo asunto varias
perso
nas
pertenecientes
la misma casa. Al
quaesitor
corres
pondera
la
obligacin
de
impedir que
se
pidiera
el con
sejo
de
semejantes personas, y
en su
caso,
de
apartarlas
del mismo. Tambin
poda
el
jurado
excusarse de serlo
por
un motivo suficientemente
fundado,
siendo el consi
lium el
que
haba de
apreciar
la validez de tal motivo.
La constitucin del consilium mismo se verificaba re
gularmente
formando una lista reducida de
jurados,
sa
cados del nmero total de
aquellos
de
que poda dispo
nerse
para
el
juicio
de
que
se
tratara,
lista
que despus
se reduca ms an
por
virtud del derecho de recusacin
(reiectio) que corresponda
las
partes
sobre el nmero
de votos
fijado para
cada
juicio por
la ordenanza de tri
bunales;
este derecho de recusacin no se
poda ejerci
tar frente al nmero total. La recusacin
poda
tener
lugar
de
muy
diversas maneras: es indudable
que
hubo
gran
diversidad en cuanto al
asunto,
segn
los
casos, y
no todas las indicaciones
que
acerca del
particular
tene
mos,
sobre todo en los discursos de
Cicern,
pueden
ex
plicarse
de un modo
seguro.
Pero
podemos
advertir
que
la lista reducida se formaba en atencin un doble
prin
cipio,
saber:
ya por
sorteo
por
otro
procedimiento
in-
dependiente
del arbitrio del
demandante, y
esto deba
ser la
regla
general, ya por
un
procedimiento riguroso
en
que
el actor
designaba
su
discrecin un
nmero
determinado de
personas para
el consilium
que
iba
oonstituirse
(editio). Luego que
la
ley
aurelia
introdujo
en la lista de
jurados
las tres clases dichas de
personas,
esta
triparticin
hubo de
aplicarse
todo
juicio
en
par
ticular,
de modo
que,
si se
prescinde
acaso del
quaesitor,
todo consilium se
compona
de
senadores,
caballeros
y
tribunos del
Erario,
por parte iguales.
No sabemos si
despus
de ser abolida esta ltima
clase,
los
consejos
si
guieron
componindose
de diferentes
decurias,
si hubo
alguna
modificacin
y
se
proceda
de otra manera.
Es lo
probable que para
formar la lista de
propuesta
se acudiera en un
principio siempre
al
sorteo,
y que
este
mismo sistema
constituyera
la
regla general
en los tiem
pos posteriores.
Mientras los miembros de los tribunales
de
jurado
fueron
senadores,
parece que
se sorteaba
para
el fin dicho una de las decurias del Senado. Las dos
partes
interesadas en el
juicio gozaban
del derecho de
recusacin frente la decuria
sorteable,
derecho
que,
segn
el sistema establecido
por
Sila,
se
ejercitaba
de
tal
manera, que
el demandado tena facultades
para
se
alar definitivamente
un nmero determinado de
jura
dos de los
que
haban de
componer
el
tribunal, y
de los
restantes
poda
recusar definitivamente otro nmero
determinado de ellos
que
era de tres individuos cuan
do el demandado no era senador
y
de ms cuando lo
era;
despus,
de los
que quedaran poda
el demandante
seguir
recusando hasta
que
no
quedaran
ms
que
los
ju
rados necesarios
para
ei
juicio.
Este
procedimiento, que
se
empleaba para
los
consejos compuestos
de
senadores,
y que
se
introdujo
evidentemente en favor de los deman
dados
procesados,
no se
aplicaba
los tribunales com-
puestos
de caballeros ni los
mixtos;
ahora,
sobre la
manera cmo se formaban los
consejos
ordinarios en
estos
tribunales,
carecemos
de las suficientes noticias.
Es
probable que
se
constituyeran
sacando
tambin sus
componentes
de la lista
general, extrayendo
al efecto un
gran
nmero de nombres
por
sorteo
y dejando que
lue
go
ambas
partes ejercitasen
libremente
su derecho de
recusacin hasta un cierto lmite
mnimo de
nombres,
formando
luego
el consilium los
que
hubieran
quedado
sin recusar. De lo nico
que
tenemos
datos exactos es
del
procedimiento
segn
la
ley pomyeya
del ao
702-52;
aqu,
en
lugar
de la lista de
propuesta
del
procedimien
to
ordinario,
se haca uso de la lista de 360
nombres,
formada
especialmente para
este
juicio; pero
lo
particu
lar
y
anmalo era
que
el trmite
perodo probatorio
tena
lugar
ante estos 360
individuos, y Juego,
termina
do este
trmite,
se descartaban de esos 360 individuos
3
por
93
por
sorteo,
3
por
5
por
recusacin del deman
dante
y
muchos otros
por
recusacin del
demandado,
y
de los restantes se
tomaban, para
votar
y
sentenciar
la
causa,
17
senadores, que
con el
quaesitor
eran
18,
17 ca
balleros
y
16 tribunos det Erario:
total,
51
jurados.
Ms sencilla
era, y mejor
conocida es
para
nosotros,
la formacin del tribunal del
jurado por
la edicin del
demandante.
Esta edicin hallbase
prescrita por
la
ley
de
repetundis
dada
por
los Gracos.
Luego que
el deman
dado haba sealado al demandante cules de entre las
450
personas
de la lista hecha
para
conocer de las
quaes
tiones no
podan
entender en el asunto de
que
se trata
ba, por
motivo de
parentesco

por alguna
otra
causa,
el demandante
elega
su arbitrio ciento de las
que
quedaran;
de estas ciento recusaba el demandado la mi
tad,
y
las
restantes, juntamente
con el
quaesitor,
forma
ban el consilium.
Este
procedimiento apareci
niodifi-
POR TEODORO MOMMSEN
cado en la formacin del consilium
establecido
por
la
ley
licnia,
el ao
699-55,
para
el delito de ambitus
grave.
Dispuso
esta
ley que
de la lista
general
de
jurados
he
cha sobre la base de las treinta
y
cinco
tribus,
el deman
dante
mdiera
recusar cuatro
secciones,
y que
despus
que
el demandado hubiere recusado otra de
stas,
los
jurados
de las tres restantes diesen el
fallo;
sin
embargo,
despus
de terminada la constitucin del
tribunal,
toda
va se le consenta al demandado la
recusacin
perso
nal de los
jurados
restantes,
hasta un cierto nmero.
Si aconteciese
que alguno
de los
jurados dejara
de
pertenecer
al tribunal
despus
de haber comenzado
funcionar ste
y
antes de haber
concluido,
era
preciso
cubrir el
puesto
vacante,
y
al
efecto,
cuando se trataba
de
consejos compuestos
de
senadores,
se haca uso de
un sorteo
suplementario (subsortitio)
en
alguna
de las
otras decurias. No tenemos noticias de lo
que
se hara
en tal caso en los tribunales de caballeros
y
en los tri
bunales
mixtos,
pero
es de
presumir que
se
adoptase
un
procedimiento anlogo
al anterior.
Que
el
presidente
dejara
de ser
magistrado
no
pudiera
continuar el
jui
cio,
era cosa sin
importancia
en el
procedimiento por
jurados;
el sucesor del
que
cesara
ocupaba
el
puesto
de
ste.
El nmero normal de los
componentes
del consilium
era
regularmente mayor que
el
que
encontramos en el
juicio por recuper
atores;
probablemente,
en la determi
nacin de ese nmero
influy
el de los
consejeros
invi
tados
que
formaban los verdaderos
y
efectivos
consejos
de los
magistrados antiguos,
nmero
que
casi
siempre
lo
fijaban
stos su
arbitrio, pero que, por
lo
regular, pa
rece haber sido
muy
considerable. Ese nmero era dife
rente, segn
la
organizacin
de los distintos
tribuuales;
pero quiz
fue
regulado posteriormente
de un modo
ge-
15
ueral
por
la
ley judia
sobre el
procedimiento
criminal.
Los
consejos compuestos
de senadores es de
presumir
que
estuviesen en relacin
estrecha,
en cuanto su n
mero,
con la
organizacin
del Senado
por decurias,
y
que
la lista de la decuria del Senado sorteada
para
el
juicio
fuese la
que
sirviera como lista de
propuesta.
Por
consiguiente,
esta lista de
propuesta
se
compona aqu,
en un
principio,
de 30 nombres
aproximadamente, y
despus
de la
organizacin
de Sila de unos
60,
de
cuyo
nmero se restaba
despus por
la recusacin una
parte
bastante considerable. En una causa de ios
tiempos
de
Sila votaron 32
jurados.
Ya
queda
advertido
que
en la
poca
de los tribunales
compuestos
de cabal ie
ros,
la
ley
de
repetnndis
dada
por
los Gracos
fij
en 51 el nmero
de los
jurados.
Esta cifra misma es la
que
se encuentra
esencialmente en la
poca
de los tribunales
mixtos;
se
gn
la
organizacin
de stos
por
clases,
17 miembros
de cada una de las tre3
(3
X
17)
,
cifra
aplicable
lo
mismo al
juicio
ordinario
por
homicidio
y
coaccin
que
los
procesos especiales
de la
ley poinpeya. Segn
la
ley especial fufia, parece que
votaron 57
jurados,
6 sea
19 de cada una de las tres
(3
x
19);
en tas causas de
repctundis y
en las de lesa
majestad, aparecen
en esta
poca
3
X
25
=
75
jurados.
De los
tiempos
del Princi
pado
no tenemos noticia
alguna
tocante este
par
ticular.
Luego que quedaba
constituido el
consilium,
se lean
pblicamente
los nombres de sus miembros
y
se
ponan
en la sala de
audiencia,
lo mismo
que
la lista de las
quaestiones.
A lo
que parece,
los
jurados
tenan
que
prestar por
dos veces el
juramento
de
cumplir
con
ciencia sus
deberes,
una vez antes de comenzar la se
sin, y
otra antes de constituirse en
consejo para
dar el
veredicto.
POR TEODORO
MOMMSEN
227
Todo lo dems
que hay que
decir
tocante esta for
ma de
enjuiciar,
debida
Pisn,
y singularmente
la in
troduccin de las
partes,
sea la lucha
contradictoria
en el
juicio penal pblico;
la
interposicin
de la
accin,
en un
principio bajo
la forma de
sacramento,
propia
de
los
juicios eiviles,
y posteriormente por
medio de la no-
minis
delatio;
la divisin del
procedimiento
instructorio
entre el
magistrado presidente
y
el
actor,
sobre todo
mediante la citacin de
testigos por
cuenta del
Estado;
lao admisin de la
intercesin de los tribunos
contra
la incoacin del
publicum
iudicium;
la
ejecucin
de la
sentencia
por
el
magistrado,
aun en el caso de
que
no
apareciera
siendo demandante la comunidad
romana,
cual aconteca en las causas de
repetnmlis;
todas estas
cosas existan en et
procedimiento por jurados presidi
dos
por
el
magistrado; pero,
6 no eran exclusivas del
mismo,
se hallaban tan estrechamente unidas al
jui
cio
penal
en
general, que mejor
es reservar su estudio
para
el libro
siguiente.
Este
procedimiento crimiual, propio
de la
capital,
de
Roma,
subsisti hasta fines del
siglo
ii de nuestra
era,
y
subsisti no slo sin
que
el horizonte de su
competen
cia fuese
disminuido,
sino
probablemente
ensanchando
lo
(p. 211); por
lo
que luego
diremos,
parece que
tuvo
su influencia en el aumento
y
exacerbacin de la
pe
nalidad
que
se efectu los comienzos del
Principado,
y posteriormente
tambin se condenaba en l la
pena
de muerte. Pero todava Plinio el
viejo designa
los
ju
rados como los
competentes para imponer
el
destierro,
y, por regla general,
difcilmente se llevaban las causas
capitales
ante el
jurado.
Estos tribunales
los
que
ha
can sin duda
competencia
de un modo
sensible,
y
la
mayor parte
de las veês hasta
predominante,
inmedia
tamente el libre tribunal de los cnsules con la
coope-
228
racin del Senado
y
del
emperador,
mediatamente
y
sobre todo el
prefecto
de la
ciudad, puesto por
el
empe
rador
subsistieron,
sin
embargo, y
afirmaron
su inde
pendencia,
hasta cierto
punto, junto
los
ltimos,
sin
gularmente
librndose de la
apelacin
de sus fallos ante
el
emperador, pues
dicha
apelacin
solamente se some
tan los actos de los
magistrados,
no el fallo de los
ju
rados. Los documentos escritos relativos al nombramien
to
para
el
cargo
honorfico de
jurado
existen en abun
dancia hasta la
poca
del
emperador
Marco. El cual
priv
nuevamente del conocimiento de las causas
capi
tales los tribunales de la
capital, y
desde entonces la
importancia
de los mismos fue escasa. Desde
Alejandro
en adelante
ya
no
puede
mostrarse la existencia de estos
tribunales.
CAPTULO VI
EL PROCEDIMIENTO PENAL MUNICIPAL
En la
primitiva poca
de
Roma,
privaba
sencillamen
te la concentracin del
en la ciu
dad, por
cuanto fuera de sta
poda,
s,
hacerse uso del
imperium
militar con su coercicin
(p.
31
y siguientes),
pero
en manera
alguna poda
un
magistrado
romano en
tender fuera de Roma ni en un
juicio
civil ni en un
pro
ceso criminal. Pero la creciente extensin de los lmites
del
podero
romano,
y
acaso ms todava el aumento in
cesante del
comercio,
hicieron necesaria la institucin
de
puestos jurisdiccionales
fuera de la
ciudad,
ante los
cuales llevaran
y
ventilaran sus asuntos los habitantes de
los territorios
muy alejados
de la
capital y
los mismos
ciudadanos
que
tuvierau
precisin
de
promoverlos
fuera
del recinto de la ciudad. Estos
puestos
fueron estableci
dos en
primer
trmino
para
la administracin de
justi
cia
civil;
pero posteriormente
las autoridades
que
los
desempeaban llegaron
a convertirse
tambin,
en
parte,
en
importantes magistrados penales.
Eran
semejantes
tribunales romanos de fuera de la ciudad de tres clases:
las
prefecturas
locales itlicas de la
poca republicana;
los
gobiernos
de las
provincias, y, por
ltimo,
los tribu
nales
municipales
de las comunidades
de ciudadanos ro
manos existentes en Italia
y
en las
provincias.
Toda
pre
fectura instituida
para
la administracin de
justicia,
todo
gobierno
de
provincia y
toda
magistratura
munici
pal
eran investidas de
jurisdiccin por
virtud de un
acuerdo de la ciudadana
romana,
y
se trataba en tales
casos de desviaciones del
principio,
tericamente man
tenido
y
muchas veces
practicado
en
efecto,
de la con
centracin de la
jurisdiccin
romana en los
magistrados
de la ciudad de
Roma;
desviaciones sancionadas en todo
caso
por
medio de
leyes especiales.
Eu este
captulo
va
mos estudiar la
competencia
de los
prefectos
de las
ciudades de Italia
y
la de las autoridades
municipales, y
en el
siguiente
examinaremos la de los
presidentes

go
bernadores de las
luxrvincias.
Los
representantes
itlicos nombrados
para
la admi
nistracin de
justicia, praejecti
iure
dicundo,
eran fun
cionarios romanos
que ejercan
sus facultades
jurisdic-
nales dentro de una
circunscripcin
determinada,
ora
sta existiese
todava,
ora hubiese existido anteriormen
te con lmites territoriales
fijos.
Dichos
praefecti
eran
nombrad
09,
bien
por
el
pretor
de la
ciudad,
de acuerdo
con las indicaciones
que
las
correspondientes leyes
le
hubieran
hecho,
bien
por
los mismos
Comicios, y
su mi
sin era
ejercer
en su
circunscripcin
tambin en
cada una dlas diversas
circunscripciones, segn
el tur
no de antemano
establecido,
en el caso de
que
hubieran
sido nombrados varios
colegas para desempear
el
cargo
en varias
circunscripciones
las funciones
jurisdiccio
nales
que
se hallaban confiadas en Roma los dos
pre
tores de
ta
ciudad. Cuando se hallaban al lado de auto
ridades
autnomas,
decidan los
juicios que
tenan
lugar
entre ciudadanos
romanos,
y quiz
tambin
aquellos
otros en
que
intervenan ciudadanos
y
no
ciudadanos;
pero
la
mayora
de las veces
parece que
se les enviaba
localidades
que
carecan de autonoma
jurisdiccional.
Puede
presumirse,
con bastantes
probabilidades, que
la
competencia
de estos funcionarios era limitada en com
paracin
con la
que corresponda
los
pretores
de la
ciudad;
que
el
juicio cuya
resolucin Jes
corresponda
era
posible
enviarlo tambin Roma
para que
all lo
resplviesen,
y que quiz
tuviera
que
hacerse de este modo
siempre que
se tratara de asuntos
importantes.
En los
procesos
criminales intervendran en los casos en
que
los mismos
correspondieran
los
pretores
civiles.
Las localidades habitadas
por
ciudadanos romanos
no tuvieron
reconocido,
hasta los
tiempos posteriores
de
la
Repblica,
el derecho de
gozar
de una
jurisdiccin
privativa suya,
sino
que
lo ms se les concedieron fa
cultades
para
tener ediles locales sin derecho interve
nir en la administracin de
justicia;
esas localidades no
eran miembros de la confederacin de ciudades
que
constituan el Reino
romano,
como lo eran tas ciuda
des ms menos
autnomas;
slo eran
partes depen
dientes de la ciudad
que gozaba
de la
hegemona.
Pero
despus
de la sublevacin
violenta,
no vencida
propia
mente,
sino
arreglada por
medio de un
compromiso,
de
los itlicos contra dicha
hegemona
de
Roma,
todo terri
torio
itlico,
ora se tratase de una comunidad
que
hu
biese sido hasta
aquel
momento
autnoma,
de una
prefectura,
de
cualquier
otra forma de
agregacin

Roma,
todo territorio
itlico, decimos,
se
constituy
en
Estado
autnomo,
pero
debiendo advertirse
que
esta
autonoma fue sin duda mucho ms limitada
que
lo ha
ba sido la de las ciudades confederadas autnomas de
la
organizacin
sistema anterior. Con esto
empezaron
ser
considerados como autoridades
judiciales
romanas
232
los
magistrados
municipales,
as los de Italia como los
provinciales que
haban ido establecindose
gradual
mente medida
que
se extenda el derecho de ciudada
no romano los territorios
ultramarinos;
de
modo, que
dentro de su
propia circunscripcin, ejerca
cada una de
dichas autoridades el
en
general
con el mismo valor
y
la misma extensin con
que
lo
ejer
can en Roma los
pretores.
La divisin
que
en Roma
exista de la
magistratura suprema
en consulado
y pre-
tura,
y
dentro de sta
despus
entre los diferentes crcu
los esferas de la administracin de
justicia,
no
pas

la constitucin
municipal; aqu,
cuando exista
imperium
jurisdiccional,
este
imperium
lo
ejercan
las autoridades
locales
superiores,
llararanse duumviros se llamaran
de
cualquier
otro modo.
No
puede
caber
duda
alguna
de
que
la
competencia
de los
magistrados municipales
en
general
se extenda
tambin al conocimiento de los delitos
privados.
Pero la
diferencia ms
importante que
exista entre la
antigua
autonoma efectiva de las ciudades confederadas
y
la
moderna
quasiautonoma
de los
municipios
de ciudada
nos,
sea el haber dado las atribuciones
jurisdiccio
nales de estos ltimos la forma de una
jurisdiccin
de
segunda y
subordinada
clase, excluyendo
de ella todos
los ms
importantes
asuntos
jurdicos,
debi
penetrar
tambin en este
orden,
si bien nuestras escasas noticias
tocante ta
organizacin municipal
de
que
se trata nada
nos dicen
respecto
del
particular.
La traslacin del
procedimiento penal
en
que
inter
venan los
magistrados y
los Comicios los
municipios
de
ciudadanos,
lo
que
vino ser lo
mismo,
la conser
vacin de tal
ju'oeedimieuto despus
de haber concedido
romano,
era
posible segn
los
FOR TEODORO MOMMSEN 233
estatutos
locales,
pero
difcilmente se dio este hecho
una extensin de
importancia, por
la razn de
que ya
en
la
poca
de la
gran guerra
et
procedimiento

que
nos referimos estaba en decadencia aun en la
propia
Roma.
Por el
contrario,
puede
demostrarse
que
la elevacin
del
procedimiento privado
iudicium
publicum
hzose
extensivo
los
municipios.
Si los tribunales
municipa
les no
pudierou ocuparse jams
de los delitos de
majes
tad,
de
peculado y
de
ambitus,
en cuanto
que
estos deli
tos se referan la comunidad
romana,
en
cambio,
no
faltan documentos
que
nos
prueban que semejantes
tri
bunales conocieron de
peculados municipales y
de ambi
tus
municipales, y
hasta ciertos casos de detitos
polti
cos eran
sometidos, por
la constitucin
municipal,
un
tratamiento
anlogo
al
que
se
empleaba por
las
leyes ge
nerales del Estado.
Adems,
la
ley
de Sila sobre el ho
micidio limit la
competencia
del tribunal de la
capital
los delitos cometidos en la ciudad de Roma
y
en uu
radio de mil
pasos,
lo cual
exigi, naturalmente,
como
complemento indispensable,
Ja instalacin de un tribu
nal
anlogo
en cada territorio
municipal. Tgual
limita
cin era
aplicable
los delitos de
falsedad, coaccin,
rapto
de
hombres, injurias graves,
adulterio
y
usura,
y
en
efecto, probablemente
se
aplicaba,
cuando menos una
parte
de estos delitos.
Ahora,
si
por
otra
parte puede
pensarse
en iudicia
publica municipales
en
tiempo
de
Csar,
que
tenan una
competencia anloga,
no
igual,

los indicia
publica
de la
capital,
esos indicia eran incues
tionablemente estos tribunales
municipales
instituidos
para
el conocimiento de las causas referidas.
Que
este
iudicium
publicum municipal
no era un
juicio por jura
dos
presidido por
el
magistrado,
sino uu iudicium
publi
cum en el
antiguo sentido,
sea
un
juieio por recupera-
t
tores con un demandante
magistrado,
tambin con un
demandante
que
se
equiparaba
los
magistrados
sobre
todo en lo
respectivo
la denuntiatio de los
testigos,
es cosa
que
se ve clara teniendo en
cuenta,
no slo
que
carecemos de testimonios
que
nos
indiquen que
el
pro
cedimiento
por
cuestiones
pas
los
municipios,
sino
tambin,
y
en
primer
trmino,
que
el
proceso
de
pecula
do del derecho
municipal
tarentino se
desigua
como un
juicio por recuperatores.
Si en Jas no frecuentes mencio
nes de
procesos penales municipales aparece algunas
veces como autoridad
judicial
el
consejo
comunal,
esto
puede
concillarse
perfectamente
con el indicado siste
ma, puesto que
el
derecho,
ms
bien,
la
obligacin que
al
magistrado corresponda
de
desempear
el
papel
de
demandante,
se
ejercitaba, por regla general, despus
de
interrogar
al
consejo
comunal
y
en nombre
y
comi
sin de ste. Cierto
que
se resiste uno admitir
que
el
juicio municipal por
causa de homicidio no existiera
ya
en los ltimos
tiempos
de la
Repblica
ms
que
como un
juicio privado
ante
recuperatores, y que
en el mismo no
se
pudiera
condenar ms
que

penas pecuniarias y

penas que recayesen
sobre el
honor; pero
es
preciso
te
ner en cuenta
que tampoco
el tribunal de la
capital
po
da
imponer mayor pena que
el destierro fuera de Italia.
Este mismo medio
penal,
la ms
importante
exacerba
cin
que experimentara
el iudicium
publicum
del sistema
de Sila frente la anterior accin
privada,
slo
pudo
aplicarse
al
procedimiento municipal,
cuando
mucho,
bajo
la forma de destierro del territorio
municipal.
En la
poca
del
Priucipado,
el conocimiento de los
casos
penales
de
mayor gravedad,
en cuanto ese conoci
miento
corresponda, segn
lo
dicho,
la
competencia
de los
magistrados municipales romanos,
se traslad
probablemente, muy luego,
en
Italia,
los
prefectos
de
la ciudad
los del
pretorio, y
en las
provincias
los
presidentes
de
stas;
los
magistrados municipales
aparte
de las funciones auxiliares en la administracin
de
justicia penal,
de las cuales trataremos en el lti
mo
captulo
de este
libro,
no les
qued
ms
que
la
coercicin,
y
aun tocante la
coercicin,
es de notar
que
no
poda
consistir en
privar
de la vida
nadie,
ni
aun
siquiera
los individuos no libres.
Como hemos demostrado en el
captulo
X del libro
primero,
la
competencia penal
de las autoridades
que
se
hallaban al frente de las comunidades ciudades
que,
no obstante formar
parte
del Reino
romano,
estaban
desprovistas
del derecho de ciudadanos
romanos,
no te
na
lugar alguno
dentro del derecho
penal
de Roma.
CAPTULO VII
EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORES DE LAS
PROVINCIAS
El
gobierno
de
provincia
romano,
6 sea la institucin
de tribunales romanos fuera de
Italia,
tuvo
principio
con el acuerdo del
pueblo,
del ao
527-227,
relativo

Sicilia, y
fue extendindose
poco

poco
todo el orbe
romano.
Italia, que
lo mismo durante la
Repblica que
durante el
Principado
formaba la
anttesis,
el trmino
opuesto
de las
provincias,
fue incluida
despus por
Dio-
cleciano en la forma de
rgimen aplicable
estas
lti
mas,
y

partir
de entonces slo
quedaron
fuera del r
gimen provincial
las dos
capitales,
sea
la
antigua
Roma
y
la nueva Constan
tinopla.
Euera del crculo de las

pro
vincias estaban los Estados clientes
y
las ciudades libres
extraitlicas,
las
que
se haba
permitido
celebrar
pacto
de alianza con
Roma, tales,
v.
gr.,
Atenas
y Sparta,
Los
reyes
de
aquellos
Estados
y
los ciudadanos de estas ciu
dades se hallaban sin duda sometidos la
jurisdiccin
del
Reino,
pudiendo exigrseles responsabilidad (p.
113),
durante la
Repblica por
los
cnsules,
y
durante el Prin
cipado por
los altos tribunales del
Reino; pero
en estos
POR TEODORO MOMMSEN
237
territorios no exista
ningn
tribunal
romano,
y
ni los
Estados ni las ciudades de referencia estaban de dere
cho sometidos la
jurisdiccin
de tos
presidentes
de las
provincias.
Con
todo,
en los
tiempos
del
Principado, y
por
cierto
ya
desde la
primera dinasta,
se abolieron los
privilegios que gozaban
las ciudades libres
y
se las so
meti la
jurisdiccin penal
de los
gobernadores
de las
provincias,
en tanto
que para
los asuntos civiles conti
nuaron
gozando, probablemente por largo tiempo,
de su
independencia.
Los
presidentes
de las
provincias
llevaban
origina
riamente, por regla general,
el mismo ttulo
que
los dos
funcionarios
encargados
en Roma del
ejercicio
de la
jurisdiccin
civil,
esto
es,
el ttulo de
praetores,
con el
cual se
expresaba,
no slo su
principal
carcter de ma
gistrados consagrados
la administracin de
justicia
civil,
sino tambin el mando militar
supremo,
ei
impe
rium, que regularmente
no lo
ejercan, pero que
tenan
siempre
el derecho de
ejercerlo.
Cuando el
gobernador
de la
provincia,
una vez trascurrido el ao de sus fun
ciones,
segua,
sin
embargo, ejercindolas, y
tambin
cuando,
segn
la
organizacin
dada
por Sila,
despus
de
concluir un
magistrado
el
desempeo
de su
cargo
en
Roma,
era enviado
gobernar
una
provincia,
el ttulo
que
se le daba era el de
pro praetore, y
menudo tam
bin se le conceda la denominacin
pro consule,
de ms
alto
rango que
la anterior. Esta denominacin ltima se
hizo durante el
Principado
la
general y permanente para
todo
gobernador
de
provincia;
sin
embargo,
slo se
apli
caba las
provincias que
haban sido
adjudicadas
al
Senado, por
cuanto en las del
emperador
era ste mismo
considerado como el
presidente
de
ellas, aunque por
lo-
regular
sin llevar el ttulo de
procnsul.
En estas
pro
vincias del
emperador
funcionaban de hecho como
go-
238
bernadores,
subjefes
militares de carcter
imperial,
los
cuates,
en cuanto oficiales del
ejrcito
se denominaban
legati Augusti, y
en cuanto
depositarios
del
imperium,
pro praetore.
El
imperium
militar de los
presidentes
de
las
provincias
senatoriales era en la
poca
del Princi
pado
meramente
nominal;
el de los
representantes
del
emperador
en las
provincias
de ste era
efectivo,
pero
subordinado,
claro
est,
al
imperium
del mismo
empe
rador;
en cnanto al
imperium jurisdiccional,
ambas
categoras
eran
iguales, y
ambas
exigan pertenecer
al
rango
de senadores.
Aquellos
Estados clientes
que,
sin haberse
llegado

incorporar propiamente
al Reino
romano,
haban
quedado permanentemente
sometidos
la administracin de
Roma,
como aconteca durante
el
Principado
con
Egipto y
con cierto nmero de
pe
queos
territorios
comarcas,
eran
gobernados por
representantes
romanos de la clase de
caballeros,
los
cuales llevaban el ttulo militar de
praefecti,
el finan
ciero de
procuratores Augusti;
en todas estas
regiones
se
instituy
tambin un tribunal
romano, y para
ello se
revisti de
imperium
los
representantes,
de manera
que
stos
tenan, bajo
el
respecto
de la administracin
de
justicia, iguales
atribuciones
que
los
gobernadores
de
las
proviucias. Posteriormente,
sobre todo
despus que
Diocleciano
redujo
la extensin de las
circunscripciones
territoriales
y priv
los
gobernadores
de las
provincias
del mando
militar,
estos
gobernadores
descendieron eu
rango y perdieron
en fuerza. Los ttulos
que
se les daba
en esta
poca
no eran
iguales:

algunos
de ellos
sigui
llamndoseles
procnsul; otros,
en vista de la denomina
cin
atribuida,
como ttulo
que designaba
su
rango,
los
altos
legati Augusti pro praetore,
fueron llamados consula
res,
y otros,
correctores
praesides.
Esta ltima manera
de
designarlos
era frecuentemente
enunciativa,
y
se ha-
ca uso de ella
para
nombrar en
general
los referidos
gobernadores,
y tambin,
desde el momento en
que que
daron
separados
el mando militar
y
las funciones
civiles,
se les
daba,
en cuanto
presidentes
del
tribunal,
la deno
minacin
usual
y general
de
iudex,
aadindole con fre
cuencia
el calificativo ordinarius. El
propio y
verdadero
imperium
que
serva de base este
cargo perdi
su im
portancia posteriormente, y
entonces el
poder
de los
gobernadores
de
provincia
igual puede
decirse de todo
cargo
cuando Ja constitucin vino cambiarse en mo
nrquica
declarada
no era ms
que
el de un
delegado
del
emperador,
si bien es verdad
que
el
puesto
mismo de
gobernador
no haba
perdido
det todo su
independencia
y
sustantividad
en esta
poca,
como lo
prueba
ta manera
que
tenan de
ejercer
la
jurisdiccin
voluntaria.
El car
go
de
presidente
de
provincia
en Roma
abraza una dura
cin de ocho
siglos, y
desde el
magistrado
independiente
de los
tiempos
de Anbal hasta el
presidente
de tribunal
de la
poca justiniauea
media una distancia inconmen
surable;
sin
embargo,
lo menos
por
lo
que
toca la
administracin de
justicia,
no es tan
grande
la diferen
cia
que
sea
imposible
el estudio en
globo
del
cargo
di
cho,
como tal. El funcionario ordinario
eucargado
de
toda la administracin
de
justicia que
no fuese la de la
capital,
lo fue en todos los
perodos
el
gobernador
de la
provincia; y
si aun en este
respecto decay
tambin la
importancia
del
cargo
en los
de
bise el hecho
principalmente
al sistema de las
apela
ciones introducido en la
poca
del
Principado, pues
ese
sistema hizo descender
al
presidente
de la
provincia,
de
juez
nico
que
antes
era,

juez
de
primera y
subor
dinada instancia.
El
puesto
de
gobernador
de
provincia
tena
su base
en el
concepto
de la
circunscripcin
territorial,
lo mismo
240 EL DERECHO PENAL
ROMANO
que
tena tambin su base en este
concepto
el
cargo
de
prefecto para
la administracin de
justicia
en las ciuda
des
itlicas, cargo que
es el
que principalmente
sirvi
de modelo
para
constituir el de
gobernador
provincial
(p.
230).
El nombre de esa
circunscripcin,
esto
es,
cam
po
vencido,
provincia,
se
empleaba
originariamente para
designar
la extensin
territorial de la
competencia
del
jefe
del
ejrcito,
competencia
limitada un territorio
determinado,
que
variaba
segn
los
casos;
luego
se
apli
c la
circunscripcin
de
cuyo
mando se
encargaba
al
gobernador, y
en cuanto
tal,
slo se diferenciaba del
campo propio
de Ja ciudad
autnoma,
del
territorium,
en
que
la
provincia
abarcaba un
conjunto
de
territorios,
6
bien,
en caso de
que
en la soberana romana no se hu
biesen encontrado
organizaciones municipales
al efectuar
la
conquista,
el territorio de un Estado
que
anteriormen
te haba sido
independiente.
El
gobernador
de
provincia
adquira
su
imperium
como
magistrado, por regla gene
ral,
el da
que legalmente
entraba en
posesin
de su
cargo;
el
imperium
militar no lo
adquira
hasta el mo
mento en
que traspona
los lmites de la ciudad de Roma
para
ir
encargarse
de su
gobierno; y
suceda
as,
por
que, segn
la
organizacin
de
Sila,
no se
poda ejercer
el
imperium,
militar sino
despus
de haber trascurrido
el ao
legal
de funciones dentro de la
ciudad,
y despus
de haber salido de Roma el
que
iba ser
gobernador,
el
cual,
conforme lo
dispuesto
en la misma
ley,
continua
ba siendo
promagistrado
hasta el momento
que
volviese
entrar en la ciudad. Pero
por
eso no tena
capacidad
para
funcionar sino como
gobernador.
Ahora,
la funcin de stos estaba sometida las si
guientes reglas:
1,* El
gobernador
no
poda
realizar actos oficiales
como tal
gobernador, y
sobre todo administrar
justicia,
POR TEODORO MOMMSEN
241
sino cuando
y
en tanto
que
residiera dentro de su cir
cunscripcin.
Sus funciones
comenzaban,
en lo
tanto,
el mismo da de su
ingreso
en
sta,
concluan el da
que
saliera de ella
y quedaban
en
suspenso
durante las au
sencias.
2.a El
gobernador
no
poda
realizar actos de tal
gobernador, y
sobre todo no
poda ejecutar penas,
sino
cuando dicha
ejecucin
hubiera de verificarse dentro
de su
provincia; por tanto,
solamente
poda imponer por
va de
pena
el destierro de su
propia provincia
la re
sidencia forzosa en
alguna
localidad de su
propia pro
vincia.
3.a
Aquellos
actos oficiales
que
no tuvieran una
relacin indivisible con el
lugar
de la residencia de las
correspondientes personas,
solamente
poda practicarlos
el
gobernador
cuando hicieran referencia los indivi
duos
que
habitasen dentro de su
provincia

que gozaran
de los derechos
propios
de los habitantes de su
provin
cia. Pero en determinadas
circunstancias,
cuando la se
guridad pblica
lo
exigiese,
los
gobernadores podan
extender su
potestad penal, por
virtud de instrucciones
imperiales,
delincuentes
que
no fueran de su
provincia.
Las atribuciones
jurisdiccionales que correspondan
al
gobernador
estn
ya
suficientemente indicadas en el
ttulo
que originariamente
se daba stos. El conoci
miento de los asuntos civiles
que
en Roma se atribua
los dos
pretores,
al urbano
y
al
peregrino,
la
poca
de la creacin de los
gobiernos provinciales,
se encomen
d en
Sicilia,
y despus
en las otras
provincias,
los
pre
tores
puestos
al frente de las
mismas,
los
cuales, por
con
siguiente,
entendan
igual
en los
pleitos seguidos
entre
ciudadanos romanos
que
en los
seguidos
entre un ro
mano
y
uno
que
no lo fuera
y que
en los
seguidos
entre
16
ciudadanos de diferentes
municipios.
Estas
atribuciones
jurisdiccionales
estn indicadas en la institucin
misma,
y
es
sabido, adems, que
se concedieron al
pretor
de la
ms
antigua
de todas las
provincias,
al de
Sicilia; ahora,
aun cuando veces se
introdujeron
variaciones del
prin
cipio general,
sobre todo en lo relativo la tercera ca
tegora
de los
juicios
mencionados,
sin
embargo,
en lo
esencial,
el
esquema
trazado es
aplicable
casi todos los
casos. El
espritu y
la tendencia de la institucin fueron
determinados
por
el hecho de haberse extendido mucho
los
negocios
mercantiles
y
el cambio de dinero
romanos;
pues,
en
efecto,
el
predominio
de Roma se manifest en
los territorios
ultramarinos,
ante todo
y principalmente,
por
la circunstancia de
que
los
romanos,
ni como deman
dantes ni como
demandados,
comparecan
ante los tribu
nales
locales,
sino
que comparecan
ante los tribunales
romanos,
y,
adems, porque
los
tribunales locales se li
mitaban entender de los asuntos
que
tenan
lugar
en
tre los ciudadanos de sus
respectivas
localidades. A los
tribunales de la ciudad de Roma no les estaba en abso
luto vedado conocer de estos
juicios
cuando las acciones
interpuestas
en ellos afectaban ciudadanos
romanos, y
as los
gobernadores
de
provincia
tenan facultades
para
abstenerse de entender en
semejantes juicios y
remitir
los
Roma,
y
aun el romano
demandado
pudo
tener
tambin idntica facultad en
algunas
circunstancias. Por
lo
dems,
parece que
los
gobernadores
no tenan limita
da su
competencia y que
sta inclua sobre todo el cono
cimiento de los delitos
privados.
El sistema
procesal
de los
pretores provinciales
era
el mismo romano-itlico.
Seguramente que
no exista en
la
provincia
un solo
lugar
destinado la celebracin de
los
juicios
de toda Ja
circunscripcin;
lo
probable
es
que,
ejemplo
de lo
que
aconteca
respecto
los
juicios
se-
POR TEODORO MOMMSEN
243
guidos
en las
prefecturas itlicas,
la
ley
de
organizacin
de la
provincia designase
los
lugares
en
que
los ciudada
nos romanos comerciaban con
frecuencia
y
ordenase al
gobernador
ir celebrando en todos
ellos,
sucesivamente,
las audiencias de su
tribunal,
siendo citados los ciuda
danos romanos del distrito
para que compareciesen
en
tales sitios en
tiempo oportuno.
Los ciudadanos romanos
disfrutaban el
priviJegio
de
que
de los romanos residen
tes en cada distrito se formase una lista de
jurados
re-
cuperatores para juzgar
los asuntos del mismo
distrito;
el
pretor poda
formar libremente esta
lista,
igual que
aconteca en Roma
{p. 189).
La costumbre de
consagrar
el
gobernador
el verano este
viaje por
toda la circuns
cripcin
de su
provincia
se conserv hasta los
tiempes
ltimos,
no obstante
que ya
entonces se haba reducido
la extensin de las
provincias.
El
pretor provincial
no tena atribuciones
judiciales
penales,
como no las tena
tampoco
el
pretor
de
Roma;
el
procedimiento general pblico
no
pudo
sustanciarse
originariamente
en las
provincias
de distinto modo
que
se
sustanciaba en la
capital.
Pero el
gobernador
de
provin
cia
tena,
sin
duda,
facultad
para ejercer
dentro de sta
la coercicin en toda la extensin
y plenitu
d
que
hemos
expuesto
en el
captulo
II de este
libro;
hasta
poda
ejercer
la coercicin
capital
contra los no
ciudadanos,
siempre y
como
quisiera;
contra los
ciudadanos,
pudo
ejercer
tambin esta coercicin
capital
hasta la
poca
de
los Gracos
(p. 156).
Sin
embargo,
aun en este
respecto,
su
posicin
era diferente
que
la del
depositario
del im
perium
en
Roma, pues
mientras ste tena en
primer
tr
mino la
obligacin
de cuidar de la
seguridad pblica y
de
proceder
contra los ms
graves
delitos,
en
cambio,
en
las
provincias,
el servicio de
seguridad y
la
justicia
cri
minal,
sobre todo con relacin los
indgenas,
estaba
244
cargo
de las autoridades
locales,
y
el
pretor
no
funcionaba
sino
supletoriamente,
como
representante
del
gobierno
central
y
de los intereses
generales.
Tocante los hechos
punibles
cometidos
por
ciudadanos
romanos,
es de recor
dar,
ante
todo, que
en la
poca republicana
no
haba,
6
poco
menos,
en las
provincias municipios
de
ciudadanos,
y, por
consiguiente,
lo nico
que
se atenda
respecto
de este
particular,
era al domicilio
romano,
el cual era variable en
tales casos
y
de carcter
predominantemente mercantil;
pues
las autoridades
municipales
de las
provincias,
slo
excepcionalmente podan
tener
potestad penal
sobre los
ciudadanos romanos
(p. 120).
A este estado de cosas res
ponde
lo
que
sabemos acerca del modo como
procedan
en asuntos
penales
los
presidentes
de las
provincias
en
la
poca republicana.
De una verdadera administracin
de
justicia penal
no
puede hablarse;
ni
siquiera
la intro
duccin en Roma del
procedimiento por quaestiones pudo
originar
un
juicio penal
verdadero en las
provincias.
La
misin de los
gobernadores
de stas
era, y
continu
siendo
siempre,
mantener obedientes los
subditos, y
muy
en
especial
no consentir
que
los esclavos levanta
ran
cabeza,
as como
reprimir
toda falta cometida con^
tra el
gobierno; ya
lo hemos dicho ms arriba
(pp.
157
y sigs.).
La
pretura,
como
tal, envolva, s,
el derecho de
ejercer
la
jurisdiccin,
tanto sobre los ciudadanos como
sobre los
peregrinos, pero
en modo
alguno corresponda
los
pretores
la funcin de
presidentes
de las varias
quaestiones;
esta funcin se le encomendaba
por
medio
de las
correspondientes leyes especiales

magistrados
determinados,

cuyo
nmero no
pertenecan segura
mente,
eu la
poca
de su
constitucin,
los
gobernadores
provinciales.
Adems,
en las
provincias apenas
se
deja
ra sentir la necesidad de acudir
semejante
medio.
Para los casos en
que
se tratara de individuos
cuyo
do-
micilio romano variase
menudo,
bastara en la
poca
republicana
con hacer uso de la
inquisicin y
coercicin
por parte
de los
pretores, juntamente
con la
facultad,
que
no
pueden
menos de haber tenido los
gobernadores
provinciales,
de enviar Roma los
culpables.
Y
para
los habitantes de las
provincias
con domicilio
fijo,
exis
tan los tribunales locales autnomos.
Cuaudo
luego
se
originaron
los
municipios provinciales
ultramarinos de
ciudadanos,
cosa
que empez
acontecer con
alguna
ex
tensin
ya
desde la decadencia de la
Repblica,
estos
municipios tendran,
como las tenau
precisamente
los
itlicos,
su
ley municipal y
sus
propios
indicia
publica.
Lo
que
hicieron los
gobernadores
de
provincia, que
fue
poco
bueno
y
mucho
malo, pudese
referir todo ello al
uso abuso
que
como
magistrados
hacan de su deber
de cuidar la
seguridad pblica.
El
mejor gobernador
de
provincia que tuvo,
en
general,
la comunidad
romana,
Q.
Mucio
Scsevola,
cnsul el ao
659-95,
no slo
midi,
como
juez civil,
durante su
proconsulado
en
Asia,
los
contratistas romanos con el Estado con una medida
jus
ta,
si bien lo hizo
por
modo
excepcional,
sino
que
tam
bin mand crucificar al alto administrador de
aqul por
causa de sus fechoras
y
abusos,
justamente
cuando de
ba ser
absuelto; hizo, por
lo
tanto,
un uso bien serio de
la coercicin
capital, y
lo hizo
precisamente
en beneficio
de los
provinciales.
Si en el
ejercicio
del
cargo
oficial de
Yerres en Sicilia
prescindimos
de sns funciones como
pretor civil,
advertiremos claramente
que
este
miserable,
cuyas indignidades
es difcil
que exagerara
mucho Cice
rn,
de lo
que
abus no fue
propiamente
de la adminis
tracin de
justicia penal,
sino del ilimitado
imperium
ro
mano,
del derecho de soberana coercicin.
Las
Yerrinas,
las cuales nos dan muchsimas noticias acerca de lo
que
eran los
gobernadores
de
provincia
en la
poca
de
Sila,
no hacen referencia en
ningn
sitio una institucin or
gnica,
en virtud de la cual estuviera reservada los
go
bernadores de las
provincias
la administracin de
justi
cia
penal
con ciertas formalidades
y
con
algunas
limita
ciones.
Pero si los
gobernadores provinciales
de los
tiempos
de la
Repblica
no eran otra cosa
que, por
una
parte, jue
ces civiles romanos dentro de su
circunscripcin, y, por
otra
parte, representantes y depositarios
del
poder
sobe
rano dentro de la
misma,
en
cambio,
estos mismos
gober
nadores se
convirtieron,
durante el
Principado,
en verda
deros
rganos
de la
justicia general
del
reino,
sobre todo
en el
campo
del Derecho
penal.
El motivo esencial de esta
trasformacin fue
que
al advenimiento de la monar
qua,
la
heguemona
de la ciudad de Roma se convirti
en soberana del
Reino;
la
tradicin,
sin
embargo,
no nos
ofrece dato3 bastantes
para
demostrar al
por
menor de
qu
manera se efectu
semejante proceso
evolutivo en
que
intervinieron los
soberanos,
y
cul fue determinada
mente la intervencin de cada uno de stos
para ayudar
ese
proceso, que
en tesis
general
se verific
por
s mismo.
Probablemente,
las innovaciones ms
importantes,
como
la limitacin de la autonoma de los
municipios para
en
tender
y
resolver los asuntos
penales y
la trasforma
cin del derecho de
provocacin, hay que
hacerlas re
montar hasta
Augusto,
en
cuyo
reinado
parece que ya
administraban la
justicia penal
en toda su extensin
los
presidentes
de Jas
provincias. Bajo
los
emperadores
na
vios,
as como tambin en los libros de derecho de
los
dicha
administracin de
justicia
pe
nal
provincial
se nos
presenta,
sin duda
alguna,
ocu
pando
un
puesto preeminente.
El
carcter
que
ofrece
es
siempre
el de la coercicin verificada
por
el
magistrado,
cuyo ejercicio
no exclua la intervencin de un deman-
POR TEODORO MOMMSEN
247
dante,
ni
tampoco
el
empleo
del
consilium;
sin
embargo,
en el
juicio penal
ante los
gobernadores
de
provincia
no era forzoso hacer uso de la
institucin del
jurado,
como lo era en el
juicio
civil ante los mismos
gober
nadores
y
tambin en el
juicio
criminal de la ciudad de
Roma en los
tiempos
de
que
se trata. Era
permitido
emplear
distinto
procedimiento
con los ciudadanos ro
manos
que
con los no ciudadanos.
Como
ya
se ha
dicho,
el tribunal
penal legtimo para
los
peregrinos, y principalmente
tambin durante el
Principado para
la
gran mayora
de los
provinciales,
lo
era,
conforme la ndole del Reino
romano,
el de las au
toridades
indgenas
autnomas. Sin
embargo,
estos tri
bunales,
considerados en
general,
difcilmente eran
apro
piados para
tal
fin, por
cuanto en ellos dominaban mu
chsimo las dos
exageraciones
en
que puede
incurrir una
mala administracin de
justicia,
sea la extremada le
nidad
y
el extremado
rigor.
Las
pequeas
ciudades
y
los
pequeos
Estados
autnomos,
que
eran los
que predo
minaban,
no
disponan
con frecuencia de
aquel poder po
ltico
que permite
obrar con
moderacin,
y por eso,
ora
caan del lado de la
indulgencia y
las
consideraciones,
ora abusaban de la
ciega
crueldad
y
de las desenfrena
das
pasiones;
mientras
que
las
pocas
atribuciones de
que
disfrutaban,
lo
que
traa menudo
peores
resultados
que
lapreponente y
arbitraria administracin de
justicia
del
Reino,
dificultaban
por
su frivolidad basta el
ejercicio
de
la alta
inspeccin
del
poder pblico.
Lo
que pudo
tolerar
el laxo
rgimen republicano
no se le arrancara de
igual
modo al
rgimen
del
Principado,
ms
enrgico que
el an
terior. No
dej
de
procurarse conseguirlo.
El cuidado de
la
seguridad pblica,
tal
y
como estuvo
encomendado
los
gobernadores
de
provincia
de la
poca republicana,
era
susceptible
de extenderse
grandemente,
dado su ca-
rcter de
vaguedad

indeterminacin,
la administra
cin de
justicia criminal,
y por
eso
pudo
trasformarse,
sin ms
que regularlo y generalizarlo,
en una adminis
tracin de
justicia penal
ordinaria. Con el fin de
poner
limitaciones al
ejercicio
de la
potestad penal
de los mu
nicipios,
salvo la de
aqullos,
no
muy
numerosos,
los
que
el Estado les haba reconocido
y
confirmado
por
es
crito su
autonoma,
el
gobierno
del Reino
poda
dar
y
daba
disposiciones
adecuadas,
ora
para
los casos concre
tos,
ora con carcter
general.
Lo
que
dice un escritor
del
siglo
II
J,
sea
que
el
gobierno
romano se haba arro
gado
el derecho de vida
y muerte,
hay probablemente
que referirlo,
no slo esta
poca,
siuo tambin
ya
los
primeros tiempos
del
Imperio, y
aun acaso
haya que
bus
car los comienzos del cambio en la
poca
de la
Repbli
ca. Precisamente los
mejores gobernadores
de
provincia
deben haber
puesto
limitaciones no
pocas
veces alas au
toridades de Roma
tocante
al
ejercicio
de su
jurisdiccin
capital.
Las autoridades
municipales
en
general
no te
nan facultades
jurdicas para imponer
las
penas
de
pri
vacin de
libertad,
que
eran las
que ocupaban
el
lugar
inmediato las
penas capitales;
no
podan imponer
la
relegacin grave,
la
deportacin
ni el
trabajo
forzoso,
las cuales haban de ser
impuestas
exclusivamente
por
las autoridades del Reino.
Tampoco
exista fundamento
bastante
para dejar entregado
al arbitrio de los muni
cipios
la
imposicin
de la
pena
de confiscacin de bienes,
ni las altas
multas, y, por
otra
parte,
hubo de
penetrar
tambin
aqu,
sobre todo en los
ei
signo
de la decadencia
poltica,
sea el carcter
fiscal.
Por tales
motivos,
debemos creer
que
la
justicia penal
in
dependiente que corresponda
las comunidades mu
nicipios
de
poblacin
no romana vino
probablemente

quedar reducida,
en
tiempos
bastante
tempranos,
la fa-
cuitad de
imponer penas
de escasa monta. Es de
presu
mir
que,
dentro de esta
esfera,
tanto la
sustanciacin del
juicio
como la
pronuuciacin
de la
sentencia
quedaran
reservadas las autoridades
autnomas,
y que
tales cau
sas solamente se llevaran ante el
gobernador
de la
pro
vincia
para que
las
confirmase;
pero
como esta confirma
cin no
poda
existir sin facultad de revisar el
proceso,
y
es,
por
otra
parte,
difcil
que
los
peregrinos
se les re
conociese derecho uua
apelacin formal,
claro es
que
este
procedimiento
hubo de venir
convertirse esencial
mente en un
procedimiento
en
que quien
daba la senten
cia era en realidad el
gobernador.
ste tena atribucio

nes
para
enviar Roma los
peregrinos para que
los
juzgase
el tribunal del
emperador;
mas tal envo no tena
lugar
sino en casos
excepcionales.
En la
poca
del
Principado,
el nmero de los ciudada
nos romanos
que
vivan en las
provincias
fue en aumen
to
creciente, y
sobre
todo,
lo
que
en esta
poca
aconte
ca era
que
se conceda el derecho del ciudadano romano
frecuentemente todos los
municipios,
hasta
que luego,
principios
del
siglo
ni,
se hizo extensivo este derecho
todas las ciudades del Reino
(p. 135).
Ante
todo, para
estas ciudades de ciudadanos romauos se necesitaban
autoridades
penales, pues
con la
propia
autonoma limi
tada
que
las mismas tenan no les era bastaute ni en las
provincias
ni en Italia
{p. 136).
Y as como la adminis
tracin de
lajusticia penal
de los asuntos
importantes
se
confi en Italia
delegados
del
emperador,
esto
es,
los
prefectos
de las ciudades
y
al tribunal
imperial
inme
diato
dirigido por
el comandante de la
guardia imperial,
as
tambin en las
provincias
se debi encomendar esa
administracin de
justicia
los
gobernadores, probable
mente
por
la razn de
que
la coercicin
que
envolva el
imperium
de los
pretores
se hizo extensiva los delitos
que
se cometieran en las ciudades conforme las
dispo
siciones criminales de las
mismas, y por tanto,
esa coer
cicin se convirti en
justicia penal.
Si el tribunal
del
jurado
de los indicia
publica
no
pudo
ser
aplicado
las
provincias,
en
cambio,
en el
procedimiento penal
ante los
gobernadores
de
stas, pudo
sin dificultad hacerse uso de
la clasificacin de los delitos
y
de los
preceptos penales
que regan
en
Roma; y
hasta el
procedimiento
acusato
rio era
adaptable
estos
juicios, que
eran
dirigidos y
re
sueltos
por
el
magistrado, precisamente
lo mismo
que
la
ley julia
sobre los concursos
y
muchas otras
leyes
fueron
trasplantadas
las
provincias por disposiciones
de los
emperadores.
El
imperium
del
pretor
no daba ste atribuciones
para imponer
al ciudadano romano las ms
graves penas,
y por
eso era necesario
que
el
gobierno
del Reino inter
viniera
supletoriamente, por
una
parte, para imponer
aquellas peuas que
no
podan ejecutarse
dentro de la
provincia,
lo cual aconteca la
mayor parte
de las veces
penas graves
contra la
libertad; y
por
otra
parte,
consecuencia de estar limitado el
impe
rium
militar,
limitacin
que ya
haba comenzado en la
poca
de la
Repblica, pero que
fue aumentada
por
la
ley julia
tocante la
coaccin; por
causa de esta limita
cin,
el
poseedor
del
imperium
militar no
poda imponer
al ciudadano romano ni la
pena
de
muerte,
ni la de cas
tigos corporales
ni el
encadenamiento; y
cuando se tra
tara de un
juicio capital,
deba hacerse uso de la
provoca
cin.
Segn esto,
en los casos de las dichas
penas
contra
la
libertad,
el
gobernador
de la
provincia diriga
el
pro
ceso,
mas slo daba el fallo en forma de
propuesta presen
tada al
emperador, y
cuando ste no se conformase con
la
pena propuesta,
haba
que
sustituirla con
otra,
susti
tucin
que
haca unas veces el
emperador mismo, y
otras
el
gobernador.
Cuando se tratara de delitos
capitales,
el
gobernador,
una vez
fijada
la
culpabilidad
de las
perso
nas
que
en ellos hubieran
intervenido,
deba abstenerse
de
pronunciar
formalmente
sentencia,
enviando los
procesados
ante los tribunales de la
ciudad,
nicos com
petentes para imponer
una
pena
de muerte un ciuda
dano
romano,
y
sobre todo ante el tribunal del
empe
rador.
La concentracin
que
as se
produca
de la
jurisdic
cin
capital
sobre los ciudadanos romanos en la ciudad
de
Roma, y principal, aunque
no
exclusivamente,
en el
tribunal del
emperador,
es
probable que
slo
pudiera
llevarse cabo desde un
principio
con limitaciones esen
ciales; y
medida
que
se fue
despus
haciendo extensivo
las
provincias
romano,
tuvo
tambin forzosamente
que
ir
adquiriendo mayor ampli
tud la
potestad penal
de los
gobernadores.
Y aconteci
este cambio
por
la misma va
que
se verific en Roma
y
en
Italia;
as como
aqu
el
prefecto
de la ciudad
ejerca
la
jurisdiccin capital que
al
emperador corresponda
por delegacin permanente
de
ste,
as tambin el
empe
rador mismo trasfera cada uno de los
gobernadores
de
provincia
el derecho de la
espada,
ius
gladii,
tam
bin la
plenitud
de
potestad
de los
magistrados,
el im
perium
merum. Los detalles de este asunto nos son
poco
conocidos. Ya
Augusto
hizo
quiz
uso de tales
delega
ciones,
mas lo
probable
es
que
en un
principio
no se hi
cieran con carcter
general,
sino caso
por
caso. Poste
riormente,
el derecho de la
espada
se
presenta bajo
de
terminadas formas
y
con ciertas
limitaciones,
de las
cuales nos son conocidas las
siguientes:
1.* El
derecho de ta
espada
no era una manifestacin
de la
potestad general correspondiente
los
gobernado
res de
provincia,
sino una
delegacin especial
del ein-
-"
.->""*
perador, y por consiguiente,
el
poseedor
del mismo no
poda
trasferrselo su vez otras
personas.
2.a El derecho de la
espada
haba sido concedido
ya
en el
siglo
ni,
aun cuando no sabemos
partir
de
qu
momento,
todos los
gobernadores
de
provincia
del ran
go senatorial,
y por
lo
tanto,
lo llevaban stos no ma
nera de
ttulo;
mientras
que, por
el
contrario,
los
pro
curadores
que
funcionaban de
presidentes
de
provincia
regularmente
no les
corresponda, y por
to
tanto,
cuando
se les
otorgaba,
iba unido al ttulo de los mismos.
3.a Parece
que
el derecho de la
espadase
con ceda fre
cuentemente,
se
ejercitaba
cuando
menos,
con la limi
tacin de
que,
si bien se
permita
al
gobernador
sustan
ciar
y
fallar el
proceso,
sin
embargo, para poder
llevar
ejecucin
la
sentencia,
tena
que
solicitar el
benepl
cito del
emperador. Bajo
esta forma se
aplic
el derecho
de la
espada
en
tiempo
de Marco en la
provincia lugdu-
nense.
4.*
Probablemente,
las concesiones del derecho
de la
espada
se hicieron desde los comienzos con limitaciones
relativas las
personas.
Sobre
todo, quedaban
exceptua
das, por regla general,
de la
aplicacin
de tal derecho
las
personas pertenecientes
la nobleza senatorial
here
ditaria,
de
igual
manera
que
los nobles
que poseyeran
por
s mismos caballos del Estado. En el
captulo
consa
grado
al estudio de los tribunales de clase volveremos
sobre esto.
5.* A
partir
del
siglo
lll, quiz
desde el instante en
que
se concedi el derecho de ciudadanos todos los ha
bitantes de las ciudades del
Reino,
la divisin de
la ciu
dadana
por
clases,
sea en
personas
de alto
rango (ho-
nestiores), y gentes
humildes
(plebeii,
tambin humilio-
res),
divisin de
que
trataremos detalladamente
en
el
captulo
ltimo del libro
Y,
as como serva de criterio
POR TEODORO
MOMMSEN
253
para
determinar la medida de la
pena,
as tambin tena
su
influjo
en lo tocante al derecho de
provocacin.
Los
humildes se hallaban
sujetos
incondicionalmente al de
recho de la
espada, igual que
los no
ciudadanos,
en tanto
que
tas
personas
de alto
rango seguan gozando
del dere
cho de
provocacin
en la forma antes
indicada,
de suerte
que,
con
respecto

ellas,
aun
cuando el
gobernador
sus
tanciaba
y
fallaba los
procesos,
sin
embargo,
salvo los
casos de
necesidad,
estaba
permitida
la
apelacin
al em
perador.
Tambin de esto hemos de volver
ocuparnos,
primeramente
en el libro
III,
al tratar de los
medios
recursos
jurdicos, y despus
en el
V,
al estudiar la me
dida de la
pena.
Rstanos hablar de los
lugartenientes y
auxiliares
de los
gobernadores
justicia
penal.
Mientras
que, respecto
al
ejercicio
de la
jurisdiccin
dentro de la
capital,
en cuanto la misma estuviera
sujeta
formas
jurdicas fijas,
la
regla general
era
que
la de
legacin
de
ella,
haba de estar
prescrita por
la
ley,
haba de estar
prohibida legalmente,
de suerte
que
aqu
se
dejaba muy poca amplitud
al arbitrio del
magis
trado;
en
cambio, respeeto
al
ejercicio
de dicha
jurisdic
cin fuera de la
ciudad,
vala en tesis
general
el
princi
pio
contrario.
Aqu
tenemos
que
someter
examen,
por
lo
que
los
gobernadores
de
provincia
se
refiere,
la fa
cultad de
delegar
libremente su
imperium jurisdiccional,
delegacin que
se consideraba como un elemento esen
cial de la
jurisdiccin
no limitada
por
mandatos
legales
especiales;
esta facultad de
delegar
la encontramos
ya
en
la
poca
de
la
Repblica, y
ella
pertenece principal
mente el iudex
pedaneus.
Mas no se reconoca esa facul
tad solamente los
gobernadores
de
provincia,
sino
que
se haca tambin uso de
ella,
aun
prescindiendo
de la
jurisdiccin
civil,
en el
ejercicio
de la
jurisdiccin
de los
cnsules
y
el
Senado,
y
con
grandsima
extensin en el
ejercicio
de la
jurisdiccin imperial.
La
delegacin
ha de concebirse en
general
como una
orden,
y por
lo
tanto,
el
delegado
mandatario no
po
da
separarse
de la misin
que
se le hubiese encomen
dado
y
devolver al mandante el
despacho
de los
corres
pondientes
asuntos. Pero claro est
que
no
por
eso se
prohiba,
sobre todo los altos funcionarios
imperiales,
el
que
stos sometieran la
superior
resolucin
perso
nal del
emperador, despus
de haberlos ellos
fallado,
aquellos
asuntos
penales para
los
que
tenan
compe
tencia.
En la materia de
jurisdiccin delegada hay que
dis
tinguir,
como
las mismas fuentes lo
indican,
la
delega
cin hecha un funcionario subordinado de la hecha
un
particular.
Por lo
que
al
gobernador
de
provincia
res
pecta,
es de advertir
que
el funcionario auxiliar
que
desde los comienzos de la institucin le fue
concedido,

sea el
cuestor,
estuvo
principalmente
destinado la di
reccin
y manejo
de la
caja y
de las
cuentas,
la admi
nistracin
financiera; pero adems,
as como dentro de
la
circunscripcin
de un
pretor

gobernador correspon
da ste el
ejercicio
de la
jurisdiccin
civil
pretoria
que
no afectaba las materias
penales,
as tambin le
corresponda

l,
dentro de la misma
circunscripcin,
el
ejercicio
de la
jurisdiccin
civil no tocante al Derecho
penal que
en Roma estaba encomendada los ediles
curules. Los dems auxiliares del
gobernador pertene
cientes la clase
senatorial,
esto
es,
los
legati,
no
pueden
ser
considerados,
durante la
poca republicana,
como
magistrados, pero
s
pueden
ser considerados como
tales
durante el
Imperio, porque entonces,
en las
provincias
POR TEODORO MOMMSEN
255
senatoriales,
se
concedieron,
segn reglas fijas,

todo
procnsul
consular tres
legados
adscritos
circunscrip
ciones
especiales (dioeceses), y
todo
procnsul
pretorio
uno de estos
legados, y
todos los
legados
se les atri
buy imperium
de
propretores.
A los
gobernadores
de
las
provincias imperiales
no se les
adjuutaron
cuestores
ni
legados propios, pero
en la
mayora
de tales
provin
cias
desempearon
funciones auxiliares
anlogas
las
de stos los
legados legionarios,
nombrados tambin
por
el
emperador, y
los
legados para
la
administracin de
justicia (iuridici).
Todos estos funcionarios intervenan

en el
ejercicio
de la
jurisdiccin gracias
al mandato
delegacin que
reciban del
presidente
de la
provincia
respectiva.
El cuestor intervino con frecuencia de esta
manera en la administracin de
justicia
durante la
po
ca
republicana;
en
cambio,
no
puede
demostrarse
que ya
posteriormente
aconteciera del mismo
modo,
debido
pro
bablemente
que
su
lugar
haban venido
ocuparlo
los
legados
de los
magistrados.
Los
cuales,
ya
utilizados con
igual
carcter en Jos
tiempos republicanos, pueden
ser
considerados
posteriormente,
no obstante su condicin
de
mandatarios,
como
magistrados permanentes para
auxiliar los
gobernadores
jus
ticia. Es
probable que
en las
provincias imperiales ejer
citaran tambin la
jurisdiccin,
adems de los
goberna
dores,
los
legados imperiales
de inferior
derecho,
ante
riormente mencionados.
La
competencia
de estos funcionarios auxiliares
y
agregados
los
gobiernos
de
provincia
era
igual
la del
gobernador, y supona,
sobre todo en los
juicios civiles,
la intervencin de los
jurados; pero
era de inferior cate
gora, singularmente
en los
la de
los
magistrados supremos; y
es de
observar, especial
mente
por
lo
que
toca los
legados
de los
presidentes
de las
provincias
senatoriales,
que
no
poda
concedr
seles el derecho de la
espada, por
cuanto este derecho no
tena su base en la
competencia general pretoria,
sino
en la
delegacin
hecha
por
el
emperador (p.
251,
re
gla 1.a), y que por regla general
tenan
que
someter los
casos
penales
de
mayor gravedad
la resolucin del co
rrespondiente gobernador.
Como hemos
visto,
la
delegacin
de Ja
jurisdiccin

un
particular
slo se diferenciaba de la hecha un ma
gistrado
en
que
el
magistrado,
no obstante ser un man
datario
delegado, poda
l su vez
delegar,
mientras
que
el
particular
no tena facultades
para subdelegar,
en cuanto
mandatario,
la
jurisdiccin que
se le hubiese
delegado
l. La
delegacin poda
hacerla el
goberna
dor
quien quisiera, pero
sola hacerla
especialmente
en sus asesores
(p. 150) y
en los oficiales romanos
que
se
hallasen en la
provincia.
El
lugarteniente

delegado
no
dispona
de toda la
potestad
del
gobernador,
sino slo de
aquella
sin la cual era
imposible
llevar cabo un
proce
dimiento
jurdico;
no
perda
su carcter de
simple par
ticular
y
no celebraba audiencia como si fuese un tribu
nal verdadero. Sus funciones
consistan,
en los
primeros
tiempos, principalmente
en constituir el tribunal del
ju
rado,
y despus que
ste
desapareci,
en la
cognitio,
con
todo lo
perteneciente
la misma. Su
situacin,
la cual
no tena como base un
encargo
hecho
por
las
partes,
sino la
delegacin
verificada
por
el
magistrado,
no era
la de un
arbitro,
pero
se
aproximaba
ella. En las an
tiguas
fuentes no se
emplea para
estos
delegados
otra
forma de
designarlos que
la denominacin
general
de
jueces,
aadiendo menudo la indicacin del
magistrado
que
los nombraba
(iudex
datus ab Ulo era la forma
usual);
pero
desde
principios
del
siglo
ni
empez
llamr
seles
jueces
inferiores,
iudex
pedaneus

Xsis5i/:awTT(c.
Esta
representacin,
confiada
personas
sin
cargo
ofi
cial, tuvo,
sin duda
alguna,
desde sus
principios,
un ca
rcter
predominante
de institucin
auxiliar,
de la
que
se haca uso
para
los asuntos
jurdicos
de escasa
impor
tancia;
sin
embargo,
no se conocieron lmites estableci
dos al efecto
por
la
ley, y
los
jueces
inferiores no estu
vieron
privados
de intervenir en la instruccin de los
procesos
criminales. Dada la
gran
extensin territorial
de las
antiguas provincias,
no
pudo
menos de hacerse
en
ellas,
antes de
Diocleciano,
un uso frecuentsimo de
la
delegacin para
el
desempeo
de la administracin
de
justicia
correspondiente
los
gobernadores; y
la sub
divisin de las
grandes provincias
del
Reino,
verificada
por
el mentado
emperador,
no fue debida en
poca parte
al deseo de
que
la administracin de
justicia provincial
fuera
desempeada
de nuevo
personalmente por
los mis
mos
gobernadores.
Mas no
por
esto
quedaron
abolidos
los
juicios
por delegacin,
sino
que
de ellos
sigui
ha
cindose
uso hasta los
tiempos
ms adelantados.
Por
regla general,
lo mismo de los
magistrados
auxi
liares
que
de los mandatarios
privados, poda apelarse
ante las autoridades
que
hubieran dado el
mandato;
este
fue el
punto
de
partida
de la
apelacin
reformatoria,
de
la cual se tratar en el libro
siguiente.
17
CAPTULO VIII
PROCEDIMIENTO PENAL EN
QUE
INTERVENAN LOS
CNSULES T EL SENADO
Aquel procedimiento penal
de los
tiempos
de la Re
pblica
en el
que
intervenan el
magistrado y
los Comi
cios, procedimiento
del cual nos hemos
ocupado
en ei
captulo
III de este libro
y que dej
de
emplearse
en los
das ltimos de la misma
poca republicana,
fue resuci
tado
por Augusto,
hacindolo extensivo todas las
per
sonas
pertenecientes
al Reino
y reemplazando
la
obliga
cin
que
el
magistrado
tena de someterse la resolucin
de los Comicios
por
la
obligacin impuesta
los cnsules
de atenerse lo
que
resolviera la,
mayora
del Senado del
Reino, que desempeaba
las funciones de consilium del
cnsul. La
aplicacin
de este
procedimiento
con relacin
los individuos
pertenecientes
al Reino
y
no sometidos
uingn
tribunal romano
ordinario,
puede
retrotraer
se la misma
poca
de la
Repblica (p.
113
y siguien
tes).
Ahora,
la extensin de esta forma de
procedimien
to
penal, que
en sus
orgenes
era
administrativa,
lo
ciudadanos romanos fue una
consecuencia
obligada
de
la traslacin del
poder
soberano del Estado desde la ciu
dadana al
Consejo
del
Reino;
la
trasformacin del se-
POR TEODORO
MOMMSEN
259
natus en el senatus
populusque Romanus,
trasformacin
que
sirvi de fundamento toda la
organizacin
pol
tica de
Augusto,
es la
que
constituy aqu
tambin la
base, y aqu
ms
que
en otras
cosas,
del
supremo
tribu
nal del Reino
que
nos
referimos. No
existen
testimo
nios histricos
que
acrediten la
creacin del
mismo;
mas
es indudable
que
ese tribunal
fue una de
aquellas
insti
tuciones con las cuales
termin el
perodo
revoluciona
rio el nuevo monarca. La
iustitucin
que
nos
ocupa
en
contr
tambin,
sin
gnero alguno
de
duda,
un
apoyo
en
el tribunal
permanente
de
guerra,
de
que
ms
adelante
volveremos
hablar,
formado
por
los cnsules
y
el Se
nado,
establecido
por
el
partido
de los
optimates
en el
ltimo
siglo
de la
Repblica,
y que
en realidad contra
quien
se
emple
fue contra los
partidarios
de los Gracos
y
los de
Catilina; pero
el
procedimiento
consular-senato-
rio de la
poca
del
Principado,
procedimiento
organiza
do como una institucin
regular,
no debe ser rechazado
y
envuelto en una
censura comn con este otro
proce
dimiento,
para
casos de extrema
necesidad,
del
que
aca
bamos de hacer mencin.
El tribunal consular- se uatorio era
competente para
conocer de todos los asuntos
penales
sin
distincin,
ex
ceptuando probablemente aquellos que
estuvieran
ya
pendientes
de
proceso; poda conocer,
tanto de los
que
se refiriesen tos individuos
que pertenecieran
inmedia
tamente al
Reino,
comu de los
que
afectasen
aquellos
ciudadanos de las ciudades iilr'es
y
de los Estado* clien
tes
que
no se hallasen
sujetos

ningu
tribunal roma
no ordinario
(p. 114).
Por lo
*jue
los ciudadanos roma
nos se
refiere,
es de advertir
que ninguna disposicin
jurdica
limitaba la
competencia
del tribunal en cues
tin alas
personas
de la clase
senatorial;
sin
embargo,
stas es las
que preferentemente
se
aplicaba,
como
260
se dir cuando volvamos tratar del asunto al
ocupar
nos del
procedimiento por
clases. Este tribunal se halla
ba de hecho
debajo
del tribunal
anlogo
del
emperador,
pero jurdicamente
era
igual

l,
de manera
que
cuan
do hubiera
oposicin
6
competencia
entre
ambos,
se
atenda
para
resolverla al
que
hubiera
empezado
co
nocer
primero
del asunto. Las causas
penates
militares
no se llevaron
jams
al
Senado,
y
difcilmente
podan
llevarse ante l conforme las
disposiciones
militares
vigentes
en los
tiempos
del
Principado; tampoco
era fre
cuente
que
fueran
juzgados por
el Senado los funciona
rios de nombramiento
imperial,
en tas causas
por
delitos
cometidos en el
ejercicio
de su
cargo.
El
juicio penal
ante el Senado no era
por
su
propia
naturaleza un
jui
cio de los
pertenecientes
al caso de estado de
necesidad;
sin
embargo,
era un
procedimiento
de
excepcin,
su
puesto que
de la
mayora
de los asuntos
penales
corres
ponda
conocer otros tribunales
ordinarios,
encomen
dndose al Senado tal conocimiento solamente en casos
especiales; por
otra
parte,
este tribunal no hubiera
po
dido tomar su
cargo
la
justicia penal
de todo el Rei
no;
de
consiguiente,
en todos los casos
poda denegarse
Ja concesin de este
procedimiento excepcional.
La iniciativa
corresponda
en estas causas al
cnsul;
l se
dirigan
las denuncias
y
se
presentaban
las
peti
ciones demandas. El cnsul no estaba en manera
algu
na
obligado
de derecho
preguntar
al
emperador
acer
ca de la admisin de la
demanda,
y
el
emperador
no te
na
tampoco
facultades
para negar
dicha
admisin;
sin
embargo,
de
hecho,
el Senado se abstuvo desde bien
pronto
de ta libre iniciativa en los asuntos de
mayor
im
portancia.
En
cambio,
el
emperador
enviaba con fre
cuencia
at Senado causas
penales para que
ste las des
pachara y
resolviera.
POR
TEODORO
MOMMSEN
261
En este
procedimiento
penal,
lo
mismo
que
aconte
ca en el
procedimiento
primitivo
de los cnsules
y
al
revs de lo
que pasaba
en el
procedimiento
por quaestio-
nes,
no era necesaria la existencia de
partes;
tal
procedi
miento era una
cognitio, segn
se lo llamaba tcnica
mente,
y poda imponerse
en l una
pena,
aun sin
que
existiese verdadero acusador. Pero como en todos los
casos de
cognitio
el tribunal tena atribuciones
para
di
rigir
la sustanciacin del
juicio
lo mismo
que
si hubiera
mediado
acusacin,
lo
ordinario era
que aqu
se hiciese
uso de esta forma: es
decir,
que
de hecho el cnsul no
verificaba la
inquisicin; regularmente,
se
premiaba
en
estos
juicios
los
que ejercitaban
la
acusacin.
La sustanciacin del
juicio por parte
del
magistrado,
que
era al
propio tiempo
el
rgano
de la
potestad
sobe
rana del
Estado,
produjo
tambin en este
procedimiento
las consecuencias
que
estudiamos al
ocuparnos
de las
causas en
que
interveuan los Comicios
(pp.
181
y
si
guientes),
sea: el tribuual
penal
del cnsul
y
el Sena
do no estaba sometido las
leyes,
sino
que
se hallaba
sobre las
leyes;
no tena
que
atenerse
conceptos
del
delito
fijamente
determinados de
antemano, por
lo
que
aqu
se
podan
acumular varios delitos en un solo
proceso
y podan
tawbiu
imponerse penas por
actos no
prohi
bidos
por alguna ley pena);
adems,
el Senado tena
atribuciones
para
aumentar disminuir su arbitrio la
medida
penal
sealada
por
las
leyes.
Formalmente,
dominaba en este
procedimiento
la
organizacin
sistema establecido
por
acuerdos del Se
nado. No era un
si bien el
gran
nmero de los
que
en l tomaban
parte
haca ineficaz en
cierto modo la
prohibicin
de la
publicidad.
Slo en ca
sos
excepcionales
se tomaba
juramento
los votantes.
No se admita la recusacin. Ea cuanto la
presidencia,
la
discusin,
la
votacin,
el
predominio
de la
mayora
de
los votantes
y
la intercesin de los
tribunos,
se
aplica
ban las
reglas vigentes
en
general para
las sesiones
y
discusiones del Senado.
Pero,
como
ya.
en el
procedi
miento en
que
intervenan
magistrado y
Comicios so
haba
admitido,
adems de la
autodefensa,
la defensa
asistencia
jurdica por
medio de otra
persona, igual per
misin se hizo extensiva en todo caso al
juicio
ante el
Senado, juicio que
en este extremo se model en lo
esencial
por
ta
quaestio
derivada del
procedimiento pri
vado,
al cual tom tanto la institucin de la acusacin
demanda como la de la defensa. Este fue el elemen
to
que especialmente imprimi
carcter de
procedi
miento
jurdico
ordinario al
juicio peual
ante el cnsul
y
el Senado. El
fallo, que aqu
reciba
preferentemente
los nombres de
decretum, sententia,
consultnm,
tena
igual
eficacia
jurdica que
el fallo dado en las
qua
pifiones.
Tampoco
se
prohiba
el hacer uso en esta forma de
procedimiento
de la
pronunciacin
del falto
por
medio
de
representantes

delegados,
tal
y
como hemos visto
aconteca en el tribunal del
gobernador
de
provincia
(p. 256);
no solamente se encomendaba los cnsules la
instruccin
preparatoria

sumario,
fin de
que
los mis
mos
instruyesen
al Senado
y
el Senado
resolviera,
sino
que,
adems,
en
algunas
cansas se nombraban comisio
nes
especiales para que
diesen la sentencia. As aconte
ca
regularmente
en la
segunda parte
del
juicio
de
repe-
tnndis,
como veremos al
ocuparnos
de
l,
pues
no
poda
pretenderse que
el Senado tasara las cantidades
que
se
haban de
indemnizar, y, por
lo
tanto,
la tasacin de Jas
mismas se confiaba un tribunal de
recnperatores,
igual
que
suceda en la
poca
anterior Ja existencia
de la
quaestio
de
repelundis.
Puesto
que
Ja
provocacin
haba de
dirigirse
en et
POR TEODORO MOMMSEN
procedimiento penal
al
poder
soberano del
Estado,
es
de
presumir que
as como
antiguamente
se haca ante
la
ciudadana,
as
tambin,
dura u te la
diarqua
del Prin
cipado, pudiera
hacerse lo mismo ante los
cnsules
y
el
Senado
que
ante el
prncipe.
De
hecho,
en los asuntos
civiles encontramos una doble
apelacin
de esta
clase,
y
es bien
singular que
no
pueda
decirse lo mismo con res
pecto
los asuntos
penales.
La situacin
que ocupaba
el Senado dentro del sis
tema
poltico
introducido
por Augusto
no fue conserva
da en el sistema
poltico implantado por
Dioclecia.no. El
Senado de la ciudad de
Roma,
igual que
el de Constan
-
tinopla
el ltimo de los cuales

ocupaba
un
rango
infe
rior ai otro en los comienzos de su
existencia,
hasta
que
el
emperador
Juliano lo
equipar
al Senado romano
ya
no
desempeaban
funciones verdaderamente
polti
cas;
nicamente
ejercan
ciertas funciones
municipales;
el
gobierno
se serva de
ellos, principal y
esencialmente,
como
simples rganos
de
publicacin
de
leyes.
El tribu
nal consular-senatorio de los
tiempos
del
Principado
des
apareci
en esta
poca.
Distinto del
juicio penal
consular-senatorio de la
poca
del
Principado,
introducido
por Augusto,
era el
tribunal consular-senatorio
permanente
de
guerra
del
siglo
ltimo de la
Repblica y
de los
tiempos
del
Impe
rio. En el
primero, quien juzgaba,
funcionando como
autoridad
penal suprema y
no sometida
ley,
sino
libre,
pero
como autoridad
permanente y regular, bajo
la
pre
sidencia de los
cnsules,
era et
Senado;
en
cambio,
el
segundo
que
no
hay que
confundir con Ja defensa in
mediata
por
el Estado en caso de
necesidad,
defensa
que
consista en el
empleo
directo de la violencia
por parte
del
rgano
del
poder pblico
era
un
procedimiento
de
excepcin
redamado
por
el
peligro que
el Estado corra.
Cuando el Senado declaraba hallarse en
peligro
la co
munidad,
el
magistrado supremo,
es
decir,
los cnsules
en la
poca republicana y
el
emperador
ms
tarde,
te
na atribuciones
para imponer
la
pena
de muerte
todo
ciudadano,
fuese cual fuese su
rango;
es de adver
tir
que
en
semejantes
casos
no estaba
prohibido
hacer
uso de la instruccin sumarial ni de la defensa del acu
sado,
y que
en ciertas circunstancias
poda pronunciar
se ta sentencia aun contra los
ausentes; adems,
en caso
de
que
no fuese
posible
otro modo de
ejecucin
de
sta,
todo ciudadano era llamado
y
autorizado
para ejecutar
la. Diferencibase el
juicio penal que
nos
ocupa
del
pleno poder correspondiente
al
magistrado,
tal
y
como
debemos
pensar que
lo era el del
rey, y
tal como lo ve
mos conservarse
y reproducirse
en la dictadura de los
primitivos tiempos republicanos,
en la dictadura de Sila
y
en otros
anlogos poderes excepcionales y
extraordi
narios
(pp.
45
y 155):
de un
lado,
en
que
e
rgano que
serva
para
el referido
juicio
era la
magistratura regular
y
ordinaria,
y
de otro
lado,
en
que
si bien sta corres
ponda
la
iniciativa,
sin
embargo,
no tena ms remedio
que
someterse la
aprobacin
del
Senado,
que
es
quien,
por consecuencia,
resolva en ltimo trmino.
Legalmen
te,
este
procedimiento
se hallaba motivado
y
sostenido,
ante
todo,
por
el incuestionable
precepto jurdico,
en vir
tud del
cual,
la
perduelin privaba
al
que
la cometa del
derecho de ciudadano en el momento mismo del
delito,
por
lo
que
contra el autor de
perduelin poda procederse
lo mismo
que
se
proceda
contra los no
ciudadanos,
ms
bien contra los
enemigos
de la
patria;
consecuencia
de
lo cual era tambin el
quedar
anulado el derecho de
pro
vocacin desde el momento en
que
la sentencia declara
toria haba
dependido
del arbitrio libre del
magistrado,
tambin del arbitrio libre del
Senado,
y
no era
preciso
POR TEODORO MOMMSEN
265
al efecto un verdadero fallo
judicial.
Ya
dejamos
dicho
(pp.
158
y siguientes) que
el no ciudad ano estaba
despro
visto de derechos enfrente del
imperium
del
magistrado,
y que
el
magistrado poda
desterrar aun al
que
no se
hubiera defendido
y
auu al
ausente,
sin
que por
ello
se considerase
que
cometa uua infraccin
legal
del de
recho.-Pero este
procedimiento
era
anticonstitucional,
no slo desde el
punto
de vista del
legitiuiismo republi
cano,
sino tambin desde el
punto
de vista de la
aplica-
cacin concienzuda del orden
jurdico.
Por
tanto,
el
po
der soberano de la comunidad resida en la
mayora
del
Senado,
mayora
no
sujeta

inspeccin
ni
responsabili
dad
atguna y dependiente
del arbitrio de los individuos
que
la formaban
y
del accidente ca3 ualidad de
que
concurrieran no al Senado los senadores. De donde
resulta
que,
as en la teora como en la
prctica,
lo mis
mo la
magistratura que
la ciudadana
se hallaban some
tidas al Senado: la
primera, porque,
contra lo
que
acon
teca en el
antiguo
sistema,
el Senado no le serva de
contilium,
sino
que
ms bien se haba ella convertido en
rgano ejecutivo
de
ste;
la
segunda, por
haberse
dejado
arrebatar el ms
antiguo y
ms
importante
de sus sobe
ranos
derechos,
sea el de decidir en ltima instancia
acerca de la vida
y
la muerte de los ciudadanos. De he
cho,
este
procedimiento,
modelado
sin contravenir
al
ordeu de ideas
romano,
sino ms bien de acuerdo con el
mismo,
fue un
procedimiento
revolucionario,
y
la vez
el
punto
de
partida
de la trasformac ion de la
antigua
ciudadana en la
soberana, primeramente
de unos
po
cos, y muy luego,
en la soberana
efectiva
de uno solo.
Hasta el ltimo
siglo
de la
Repblica
no
podemos
demostrar con documentos
seguros
la existencia
y
em
pleo
del
procedimiento
que
nos
ocupa.
El cual
empez
tener vida como reaccin
contra
la reforma
coustitu-
26l EL DERECHO PENAL ROMANO
cional
emprendida por
Tiberio
Graco,
reforma
que
se
realiz en forma
legal
sin
duda, pero que
trastornaba
la
prepotencia
del Senado.
La
posibilidad
de estas
leyes
de
excepcin era,
lo mismo desde el
punto
de vista te
rico
que
desde el
prctico,
el
principio
cardinal del
par
tido de los
optimates, y
hasta el final de la
Repblica
lo
combatieron los del
partido popular.
Gracias
un
ple
biscito
preseutado por
Graco el
joven,
fue desechada
la
ivferida
concepcin
de tu
perduelin,
afirmndose de una
manera
expresa quo
este detito no
poda
ser
castigado
por
otro
procedimiento que por aquel
en
que
intervenan
el
magistrado y
los
Cumii-ios, y que
toda
ejecucin capi
tal
que
se llevase cabo contraviniendo
tal
precepto
deba ser
castigada
como homicidio. E: ta Jucha de
prin
cipios
encontr de hecho su
expresin
en las
aplicacio
nes
que
del derecho de la
guerra, segn
los
optimates,
hicieron los cnsules P.
Popilio
en
622-132,
L.
Opimio
eu
633-121,
C.Mario en
654-100,yM.
Cicern en
691-63,
y
en las tentativas ms menos felices
y
fructuosas de
llevar ante el tribunal
penal, para que
ste las
castigara
como
homicidios,
tas
ejecuciones capitales
verificadas
en
la forma dicha,. La
ley sempronia
continu
subsistente,
y
es
probable que
un
principio igual
at
suyo
fuera con
tenido en la
ley
de Sila acerca del
homicidio;
en reali
dad,
sin
embargo,
los vencidos fueron los del
partido
popular. Popio
fue
castigado, p^ro
su
pena qued
de
nuevo inmediatamente
anulada;
Jos
propsitos
de hacer
lo mismo con
Opimio naufragaron,
como tambin
nau
frag
la tentativa de
exigir responsabilidad
uno de loa
supervivientes
de las turbulencias del ao
654-100;
in
vocando la
ley
sobre la
provocacin,
conforme la inter
pretacin
dada ta misma
por
C.
Graco,
no
pudieron
los
representantes
det
partido popular
tibiar del
suplicio
los
complicados
con
Catilina; logrse que
Cicern
fuera
POR TEODORO MOMMSEN K7
castigado
consecuencia de este
acto,
pero
el
castigo
fue
puramente
transitorio.
Una vez terminadas tas re-

eluciones,
la
monarqua
conserv
y
se sirvi en
prove
cho
suyo
del instrumento creado
por
los
optimates.
Cum
plindose
la
ley
de irona de ia historia
universal,
suce
di
que
al estatuirse el nuevo
rgimen
militar
qued
legalizado
ei sistema
poltico
establecido
por
tos
partida
rios del Senado en la
poca republicana, y
el tribunal de
excepcin
fundado
y
defendido
por
esos
partidarios
vino
luego
utilizarlo la autocracia. Gracias senadoconsul-
tos de esta
clase,
dados en virtud de la soberana
que
legalmente corresponda
al
Senado,
fue
posible
desha
cerse en los
tiempos
del
Principado
de
algunas personas
de
algunos grupos
de
personas, singularmente
de
pre
tendientes al trono
y
de
partidarios
de
ellos,
sin necesi
dad de faltar
procedimiento penal alguno jurdica
mente
organizado; y
a)
efecto,
el
depositario
del
poder
haca
que
el Senado los declarase
enemigos
de la
patria
(kostes), y despus
mandaba someterlos
la forma
jur
dica de
que
tratamos,
como condenados
por perduelin.
Desde el
punto
de vista
jurdico,
no haba diferencia
entre el caso en
que
el
la causa
pronunciase personalmente
la
condena,
apoyndose
para
ello en el
correspondiente
acuerdo del
Senado, que
es lo
que
aconteca
por regla general
en un
principio, y
el
caso en
que
fuera el Senado mismo
quien
condenara
cada
enemigo
de la
patria, que
es lo
que
comenz ha
cerse en
tiempo
de
Cicern,
y
lo
que
desde ahora Cn
adelante
lleco
convertirse en costumbre.
Todava en
la
poca posterior
Diocleciano se
aplic
muchas veces
este sistema.
CAPITULO
IX
EL TRIRUNAL DEL EMPERADOR EN LA EPOOA
DEL PRINCIPADO
La
potestad penal
del
emperador
se manifest
bajo
cuatro formas
distintas,
saber: la administracin de
justicia
en
primera y
nica instancia
por
el
emperador
en
persona

por
el tribunal
ulico;
la
delegacin
de la
potestad penal;
la resolucin eu
segunda
instancia en
virtud de
apelacin previa, y
la resolucin
peticin
de
las autoridades
correspondientes.
i.
El tribunal del
emperador
en
persona y
el tribunal
ulico.
As como el
juicio penal
en el
que
intervenan
los
cnsules
y
el Senado no era otra cosa sino la
reaparicin
del
antiguo juicio
en
que
intervenan el
magistrado
y
los
Comicios,
as tambin et tribunal del
emperador
con
sista sencillamente en la resurreccin del
antiguo
tri
bunal de los
magistrados,
de
aquel
tribunal
que
poda
proceder
discrecionalmente
y
sin someterse
ley
algu
na,
como vimos en el
captulo
II de este
libro. Era
este tribunal la
manifestacin del
pleno imperium pri
mitivo,
libre de las trabas
que
se
ponan
su
juicio
dentro de la
ciudad,
y,
sobre
todo,
libre de
aquella
limi
tacin
segn
la cual la condena
mnerte,
impuesta por
los
magistrados,
necesitaba ser confirmada
por
los Co
micios;
la manifestacin de
aquel imperium que poseye
ron los dictadores de la
antigua Repblica,
as en la ciu
dad como en el
campo
de la
guerra; pero
no se le consi
deraba como un
poder excepcional y transitorio,
sino
como un
poder permanente
introducido con tal carcter
en el
organismo
constitucional. El fundamento
legal
del
referido
imperium
del
emperador
era el habrsele tras
mitido al fundador del
Principado
una
potestad juris
diccional ilimitada el ao 724-30
despus
de la batalla
de Actium.
Conforme la naturaleza de la
diarqua
entonceB es
tablecida,
la
jurisdiccin
cousular-senatoria
y
la
juris
diccin
imperial
fueron modeladas
bajo
un
pie
de
igual
dad. A esta ultima
jurisdiccin quedaron
tambin some
tidos desde
luego y
sin ms los individuos
pertenecientes
al
Reino,
incluso los ciudadanos de las ciudades
libres,
y
los subditos de los
principados sujetos
la clientela de
Roma,
sobre los cuales no
ejercan potestad jurisdiccio
nal los
gobernadores
de
provincia (p. 238); igualmente
quedaron
sometidos
la
jurisdiccin imperial
todos los
ciudadanos
romanos,
incluso los de las clases
privilegia
das de caballeros
y
senadores. La facultad de
juzgar
los
delitos
y
faltas
propiamente
militares era una
parte
del
mando militar confiado exclusivamente al
prncipe, y
por
lo
tanto,
no entraba dentro de la
judicacin jurdi
co-penal; pero
en virtud de sta llev
Trajano
ante ei
tribunal del
emperador
aun los delitos comunes cometi
dos
por
los oficiales del
ejrcito,
lo
que pudo luego
conver
tirse en
regla general.
De
igual
manera las
injusticias
y
delitos cometidos
por
los
gobernadores
de
provincia
nombrados
por
el
emperador, y
sobre todo los
cometidos
por
los funcionarios de hacienda
puestos por
el
mismo,
se llevaban
preferentemente
ante el tribunal
imperial,
si bien no haba
disposicin jurdica que
los
atribuyera
su exclusiva
competencia;
los anales sacados en
pri
mer trmino de los
protocolos
del Senado
demuestran
que
ste no era el
encargado
de administrar
justicia
en
la
mayora
de los easos en
que
acontecan los delitos de
referencia, y
todava era ms raro
que
los tribunales
ordinarios entendiesen de las causas
por
delitos de los
funcionarios
pblicos.
Cuando el Senado funcionaba corno
tribunal,
hemos
dicho
que
estaba sobre la
ley,
no
sujeto

sta; igual
de
cimos ahora, de la
jurisdiccin
del
emperador.
Et cual
no tena
obligacin
de atenerse los
conceptos
de los de
litos
que
la
ley formulaba,
ni las divisiones de stos
proscritas por
la
ley
misma. Poda el
emperador
conde
nar su
arbitrio,
y por
lo
tanto,
poda imponer
lo mis
mo una
pena mayor que
una
pena
menor de la sealada
por
la
ley.
Si en los
tiempos posteriores
de la
Repblica
los tribunales ordinarios fueron
poco
menos
que despo
sedos,
igual
en Roma
que
en las
provincias,
de la
juris
diccin
capital
sobre los ciudadanos romanos
(p. 210),
exceptuando
el
juicio
en
que
intervenan el
magistrado
y
los
Comicios,
el cual haba
quedado
anticuado de he
cho,
esa
jurisdiccin capital
fue restablecida nuevamen
te, y
restablecida en trminos amenazadores durante el
Principado, gracias
la instauracin de los dos altos
tribunales. El derecho de
provocacin, que
en el ltimo
siglo
de la
Repblica corresponda
al
ciudadano
romano
fuera de
Roma,
serva
para
recusar al tribunal del
go
bernador de
provincia, incompetente para imponer pena
capital;
en la
poca
del
Principado
se conserv este de-
POR
TEODORO
MOMMSEN
271
recho,
lo menos en
teora,
pero
en realidad
hubo de
trasformarse,
sobre todo
porque
se
empez

hacer un
uso
muy
frecuente de la
facultad
que
los
gobernadores
tenan
para
enviar Roma las causas
capitales,
fin de
que
fueran
juzgadas
all
por
los
tribunales
competentes
para
ello,
facultad
que
si bien les estaba-
concedida des
de bastante
tiempo
antes, sin
embargo,
no la haban
ejercitado
efectivamente. A
consecuencia de
esto,
la
jurisdiccin capital
del Senado
perdi
su
importancia,
cuando menos de
hecho,
y
as la facultad de
imponer
la
pena
de muerte los ciudadanos romanos vino ser
en
todo el territorio del Reino un
monopolio
del
emperador.
Gracias estos
cambios,
la
omnipotencia
para castigar
que
al
emperador
se le
reconoca
por.
la
constitucin,
y
sobre todo al restablecimiento de la
pena
de muerte en
favor de la nueva
Monarqua,
todo el
procedimiento
cri
minal
qued dependiente
de derecho del arbitrio discre
cional del soberano. Pero si esto es en teora
aplicable

todos los seis
siglos que
dur la
Monarqua,
sin embar
go,
la administracin de
justicia
no
pudo
menos de ser
diferente travs de los
mismos,
segn
la diversidad de
las
pocas y
el distinto
temple
de cada
particular
sobe
rano. A la administracin de
justicia por parte
del em
perador
no
poda
hacrsele la
imputacin
de
que
infrin
ga
el derecho
porque
cometiera las
extralimitaciones
y
crueldades
que

menudo, y
no
pocas
veces
locamente,
cometa,
pues
eu este
respecto,
el soberano no haca nada
que
no estuviera autorizado hacer
por
Ja constitucin.
El
procedimiento penal imperial era,
lo mismo
que
el
consular-senatorio,
un
procedimiento excepcional,
del
que poda
hacerse
uso,
no solamente cuando las necesi
dades
polticas
lo
aconsejasen,
sino tambin en
cualquier
momento;
sin
embargo,
era un
procedimiento
destinado
suplir
el
procedimiento penal
ordinario. Por lo
tanto,
el
emperador poda,
lo mismo
que
el
Senado,
rehusarse
conocer de todo asunto cuando lo
creyera conveniente;
slo es de aadir
que
el
emperador
tena tambin atri
buciones
para
remitir ni Senado el
negocio jurdico
de
que
se tratara. Como
quiera que
era
propio
del
Principa
do el velar las ideas intenciones
que guiaban
sus
actos,
nos es
imposible
aducir verdaderos testimonios sobre
cuestiones como esta de
que
se
trata; pero
es de
presu
mir
que Augusto,
al
propio tiempo que
convirti el Se
nado en un tribunal
poltico para
conocer de los
juicios
criminales
que
tuvieren inters
poltico

personal, qne-
dara reservada la verdadera intervencin del nuevo mo
narca,
tomando en cierto modo como modelo
para
ello la
antigua
dictadura,
para aquellos
casos en
que,
no
pare
ca conveniente hacer uso de formalidades
procesales,

en
que
la
Monarqua,
se vea
obligada

emplear
la
pro
pia defensa;
solare
todo,
los delitos de
majestad y
los
complots y conspiraciones
contra el orden existente
pu
dieron de esta
manera,
unas veces ser
perdonados por
medio de la
indulgencia soberana, y
otras veces ser re
primidos
inmediata
y
violentamente. El tribunal del em
perador
fue
poco

poco
entrando en la
categora
de los
tribunales
ordinarios,
lo
que
fue ante todo debido la
institucin de la
apelacin reformatoria,
de
que
trata
remos
despus.
Bajo
su
aspecto formal,
el
juicio penal
ante el
empe
rador era una
cognicin,
lo mismo
que
et
jwicio
consu
lar-senatorio;
igual que
en el
juicio
consular-senatorio
no se haca uso de
partes,
en el sentido
propiamente
ju
rdico,
tales como las
que
intervenan en el
procedi
miento civil
y
en las
quaestiones, tampoco
se haca
uso
de ellas en el
juicio imperial, y
lo
que desempeaba
el
oficio de
peticin
demanda resultaba ser ms bien
aqu
una denuncia. Pero de este
principio
se sacaron en el
POR TEODORO MOMMSEN
273
particular que
nos
ocupa
consecuencias
esencialmente
diferentes. Al
paso que
en el
procedimiento
ante el Se
nado era hasta cierto
punto
necesario
respetar
el orden
de tratar los asuntos
que
en este
cuerpo
se
segua, y,
adems,
en este
juicio
Be
permiti
servirse de defensa
asistencia
jurdica, permisin
inherente al
antiguo
procedimiento
en
que
tenan
participacin
los
Comicios,
en
cambio,
el
juicio
ante el
emperador
era de hecho un
proceso
que
se sustanciaba conforme al derecho de la
guerra;
y
aun cuando en los
procesos seguidos
conforme
al derecho de la
guerra poda permitirse
libremente la
intervencin de la defensa del
procesado, aqu
esa
per
misin se concretaba la autodefensa. Claro est
que
aun en el tribunal del
emperador
no estaba
prohibido
servirse de
defensores,
y
en
poca posterior
lo usual era
servirse de
ellos, singularmente
tratndose de asuntos
civiles,
donde estaba
permitida
la
representacin; pero
el
juicio penal,
tal
y
como se sustanciaba ante el em
perador
mismo,
y
en su caso ante los
delegados
de su
potestad penal,
exclua
por regla general
el
empleo
de
la
abogaca.
La administracin
de
justicia
por
el soberano
mismo,
personalmente,
fue uno de los elementos constitutivos
del
cargo
del
prncipe,
tal
y
como
Augusto organiz
el
Principado, y
los
prncipes
la
administraron, por
medio
de los
regentes que
nombraban
al
efecto,
hasta el si
glo ni;
la administraban
en
Roma,
pblicamente,
en
palacio, segn
las
circunstancias, y
cuando la adminis
traban en
palacio,
lo hacan de ordinario en un local des
tinado al
efecto,
sea el auditorium
imperial, pero
tam
bin la administraban
fuera de
Roma,
en el sitio donde
el
emperador
se hallase.
Pagando
tributo la costumbre
general, ya
conocida
en el tribunal domstico
(p.
27),
los
emperadores,
con
18
el
objeto
de ilustrarse
para
dar sus
fallos,
solan nom
brar
consejeros que
les
asesorasen,
y
hasta les concedan
el derecho de
votar, ya
verbalmente,
ya por escrito,
si
bien no tenan necesidad de atenerse al voto de la
mayo-
la de los
consejeros,
como la tena el cnsul de atener
se la
mayora
del Senado. Hasta la
poca
de
Trajauo,
inclusive,
estos
consejeros imperiales
se nombraban se
gn
las circunstancias
y para
cada caso
concreto;
pero
desde Adriano en adelante
parece que
el consilium del
emperador adquiri
cierta constancia. Cierto es
que,
aun
ahora., poda
en realidad hacerse uso de l no
hacerlo;
sin
embargo, ya
se nos
presentan
como
elegidos para
este
fin,
ora funcionarios
determinados,
ora cierto n
mero de
personas, singularmente
de
personas peritas
en
derecho,
las cuales formaban
parte
del
consejo judicial
(consilium)
del
emperador,
en
concepto
de miembros
per
manentes del
mismo, pagados
veces. No faltan entre
ellos
senadores,
pero
lo
que predomina
es el orden de lo
caballeros, que
era el
plantel
inmediato de los funciona
rios
imperiales y
de Jos oficiales
militares. En este tri
bunal ulico fueron
adquiriendo,
cada vez con
mayor
fuerza,
una
posicin preeminente y
directora los coman
dantes de la
guardia imperial,
los
praefecti praetorio.
Prescindiendo de
que
et
juicio
ante el
emperador
tena
en
general
su base en ei derecho de la
guerra, y
de
que
Jos delitos
que predominaron
en l
seran, por
lo
tanto,
los delitos
militares,
podemos
considerar como causa de
la dicha
posicin preeminente
de
losprae/ecH praetorio
el hecho de
que
los
procesados que
se enviaba Roma
para
ser
juzgados por
et tribunal
imperial
se les tena
sometidos la
vigilancia
militar se les arrestaba mili
tarmente,
y por
eso eran
consignados
los comandan
tes del cuartel
imperial
de la
capital. Ahora,
sin dificul
tad
puede comprenderse que
estos
comandantes tendran
POR TEODORO
MOMMSEN
275
cierta intervencin
influjo
en el
juicio
de los
procesa
dos de
que
se
trata; as,
en
tiempo
de
Nern,
el
que
des
empeaba,
dicha
comandancia
dirigise
al
emperador
para
obtener una orden de
proceder
contra
dos ladrones
de
caminos,
presos, y
cost
trabajo
determinarlo ex
pedir
la sentencia de muerte. Pero el tribunal
ulico no
era un
representante
del
emperador
en sentido
jurdico;
antes
bien,
el
veredicto,
que
es en lo
qne
vino
quedar
convertido el
consilium,
significaba
el veredicto sen
tencia del
propio emperador. Posteriormente,
los ms
importantes
asuntos civiles
y
criminales se encomenda
ron este tribunal
para
su resolucin
defiuitiva,
y
en
los
siglos
n
y
ni convirtise el mismo en centro de
toda la administracin de
justicia
del inmenso
Reino,
centro
que
hubo de
adquirir
la
mayor importancia,
as
para
la
prctica
como
para
la teora
jurdicas, por
su
carcter unitario
y
slido frente al fraccionamiento de
las
preturas
de !a
capital y
de los tribunales de tos
go
bernadores de
provincia.
La
importancia
del mismo
pue
de medirse teniendo en cuenta
que
el
emperador
Marco
concedi la comandancia de la
guardia
tan
frecuente
mente
por
lo menos
juristas peritos,
como
militares
experimentados, y que
el
emperador Alejandro
no
pro
mulg ninguna disposiciu
sino
apoyudose
en el
pare
cer de una asamblea
plena compuesta
de setenta miem
bros cuando
menos,
de los cuales haban de
ser,
lo me
nos
veinte,
peritos
en derecho.
De lo
expuesto
resulta
que
la intervencin
personal
del
emperador
justicia
fue ha
cindose cada vez
menor,
y que, por regla general,
lo
que
serva de hecho
para
resolver el asunto
particular
de
que
9e tratara era el
proyecto (esto
es, epericulum)
dado
por
el
prefecto
6 director del tribunal
ulico;
no
pocas
veces tambin el
emperador
encomendaba la re-
276
solucin de casos concretos estos directores del tribu
nal. En el curso del
siglo
ni
empez

vacilar,
aun
desde
el
punto
de vista
legal,
la
concepcin
del tribunal
ulico
como un tribunal
por
medio del
que
administraba
per
sonalmente
justicia
el
emperador, concepcin que,
de
hecho,
puede
decirse
que ya
haba
desaparecido
largo
tiempo antes, y por
eso los comandantes de la
guardia
imperial
se
cambiaron,
de meros auxiliares del
empera
dor
para
el
ejercicio
de las funciones
judiciales
de
ste,
en
rganos
de una
jurisdiccin delegada,
As nos lo de
muestran
singularmente
la divisin de la
jurisdiccin
itlica entre el
prefecto
de la ciudad
y
el de la
guardia,
la facultad concedida al ltimo
para delegar
la
cogni
cin, y
sobre
todo,
la controversia relativa si era no
posible apelar
de la sentencia del mismo al
emperador,
pues
claro est
que
esta
pregunta
no
poda
menos de ser
resuelta
negativamente
en el caso de
que
hubiera sido
el
emperador
mismo
quien
sentenciase
por
boca del
pre
fecto de la
guardia, y afirmativamente,
ai dicho
prefecto
funcionara como
delegado
del
emperador.
Esta ltima
concepcin
fue la
predominante
en los
tiempos posterio
res, y
ella fue la
que
dio
origen
en la
poca
de
Constan
tino la decadencia del tribunal
ulico,
lo
qne
es lo
mismo,

que
se
orgau
izase la
administracin de
justicia
por parte
del
emperador, personalmente,
y

que para
sustituirla se creara en
tiempos posteriores
ei alto tri
bunal de funcionarios de
que
nos
ocuparemos
en el ca
ptulo siguiente.
2.
Los
delegados imperiales.
Conforme la
concepcin
del
poder pblico que
hubo
de
originarse por
el
ejercicio
de la
jurisdiccin
de los
gobernadores
de
provincia (p. 253),
se
lleg
considerar
POR
TEODORO MOMMSEN 277
que
el
emperador poda
desempear
las funciones
juris
diccionales
que
le
correspondan,
bien
personalmente,
bien
por
medio de
representante.
Jams se concedieron
dichas
funciones
colegios,
ni aun
siquiera

delegados
que
tuvieran
qne
atenerse los informes de un
consilium,
sino
que
el
delegado ejerca
la
potestad que
se le haba
entregado por delegacin,
con la misma libertad con
que
poda ejercerla
el
emperador
delegante.
En tos
tiempos
anteriores Constantino
parece
no haber existido una
expresin
oficial
y general para designar
esta
delega
cin; pero
s
parece que
hubo limitaciones
que
circuns
criban las facultades de los
delegados,
de donde se ori
ginaron
ms tarde las denominaciones corrientes de
iudex sacrarum
cognitionum y
vice sacra iudicans. Cuan
do se trataba de
delegaciones permanentes,
como la he
cha eu el
prefecto
de la
ciudad,
se
empleaba
el ttulo
correspondiente
al
cargo
oficial del
delegado.
Poda tambin hacerse uso de la
delegacin
eu
aque
llos casos en
que
el
emperador
atraa s un asunto ain
no terminado
judicialmente,
como cuando se haba
ape
lado contra una senteucia
prouuuciada; regularmente,
se
delegaba
en
globo
la facultad
para
entender,
lo mismo
en los
negocios
civiles
que
en los criminales. Et
procedi
miento en estos casos se
sustanciaba,
en
conjunto, igual
que
se sustanciaban
aquellos
en
que
intervena el em
perador mismo,
esto
es,
con las
formalidades, , mejor
dicho,
con la carencia de formalidades
que
caracterizaba
la
cognicin;
sin
embargo,
cuando se tratase de
apela
ciones,
era necesario oir ambas
partes
en el caso de
que
el
juicio
en
primera
instancia se hubiera sustancia
do con intervencin de stas.
Pueden
distinguirse
las
siguientes
clases de
delega
ciones de la
potestad general
del
emperador:
1.a El caso ms sencillo era el de la
delegacin por
278 EL DERECHO PKNAL ROMANO
medio de mandato
especial imperial,
bien
para
un
pro
ceso
determinado,
bien
para
una cierta clase de
ellos,
sobre todo
para
las
apelaciones que llegaran
hasta el
emperador
desde un determinado territorio. De estos
mandatos, que
se conferan
segn
todas las
probabilida
des caso
por
caso
y
no en
general,
se hizo mucho uso
sin duda
alguna, pero
no se consideraban como
cargos
pblicos, y
rara vez se enumeraban
y catalogaban
entre
stos.
2.a Ya en el
captulo
VII hemos tratado de las dele
gaciones
del derecho de la
espada,
hechas
por
el
empe
rador eu los
gobernadores
de
provincia
del
rango
sena
torial. Si bien no carecan estos
gobernadores
de
impe
rium,
en cuanto
que
eran
procn
sutes
legados
revesti
dos de la
propretura,sin embargo,
dicho
imperium
no les
daba derecho
ejercer
la
jurisdiccin capital
sobre los
ciudadanos
romanos,
y para
los casos en
que
no era fac
tible enviar Roma los
acusados,
acudi el
emperador
al
expediente
de trasferir los
gobernadores,
medante
la
delegacin,
la facultad de conocer de los
procesos
ca
pitales.
3.a El
cargo
de
prefecto
de la ciudad de
Roma,
cu
yos orgenes
se enlazaban con
aquellos representantes
que
en ta
poca republicana
se nombraban
para que
sus
tituyeran
los
magistrados supremos
cuando stos se en
contraban
ausentes, por
lo
que
se contaba entre las ma
gistraturas,
estaba
destinado,
segn
la
organizacin po
ltica de
Augusto, para suplir
al soberano mientras ste
se hallara ausente de Roma
y para ejercer
las funciones
de
gobierno que
ste
personalmente correspondan.
Pero en
tiempo
de
Tiberio,
consecuencia de las ausen
cias
protongadas (duraban
muchos
aos)
de
ste,
Ja
pre
fectura de la ciudad se convirti en
un
cargo
en realidad
permanente,
y
desde este momento
empez
funcionar
POR
TEODORO MOMMSEN
275)
aun
hallndose
presente
en la
capital
el
emperador.
As
como en las
delegaciones
de funciones
anlogas
las del
prefecto
de la ciudad se consenta
regularmente
loo de
legados ejercer
las
correspondientes
funciones
por
s
mismos
por
medio de
representantes,
as tambin su
ceda con dicho
prefecto.
En un
principio,
la
potestad
de ste se
poda
extender acaso ms all de loa
lmites
de la
ciudad,
hasta la lnea donde comenzaban las
pro
vincias;
de
hecho,
sin
embargo,
donde se
ejerci
siem
pre
fue dentro de los muros de la
capital y
en sus ms
prximos
contornos. Desde fines del
siglo
n basta la
poca gtica
sucedi de un modo
regular que
el resto
de Italia
(menos
Roma)
estuvo sustrado al mando
y
di
reccin de las
autoridades
generales
del Reino
y
some
tido inmediatamente al Senado
y
al
emperador; por
el
contrario,
lo
que
serva de lmite hasta donde el
prefecto
de la ciudad
poda
extender sus funciones era la cent
sima
piedra
miliaria de las diversas vas
que
arranca
ban de Roma. Por lo
que
i a
competencia
se
refiere,
el
prefecto
de la ciudad estaba destinado en
primer
trmi
no hacer
que
los
esclavos, y
en
general
el
populacho,
no saliera del recinto de la
populosa capital, y

ejer
cer ms bien la coercicin
que
la
judicacin, por
lo
que
muchas de las
penas impuestas por
l,
como ta inter
diccin
para
los
negocios y
los
palos,
tenan et carc
ter de
pecas
de
polica;
los soberanos avisados no en
comendaron
tampoco
el
procedimiento penal
contra las
personas
de las clases
superiores y privilegiadas
al
pre
fecto de la
ciudad,
sino al tribunal ulico. Pero todas
estas
disposiciones,
ms bien
que
carcter
preceptivo,
revestan el de
reglas
directivas;
pues
de
derecho,
tan
competente era, probablemente
desde el momento mismo
de haber comenzado
existir,
el
prefecto
de la ciudad
quien
se hallaba encomendado el
ejercicio
de la libre
pe
testad
penal imperial, para
conocer de todo
negocio
cri
minal
y
contra toda
persona,
como
podan
serlo las
quaet-
tiones
y
el tribunal ulico.
Aquella
concurrencia
que
se
manifest en los comienzos del
Principado para
cono
cer de los asuntos fue
desapareciendo
en el
siglo
lli
por
lo
que
respecta
los
juicios privados por
ca usa de delito
y
no menos tambin
por
lo
que
toca al
procedimiento por
quaestiones;
es
ms,
hasta
parece que
se
poda apelar
en
esta
poca
del
pretor
de las
quaestiones
al
prefecto
de la
ciudad. En
general, puede
decirse no haber existido
pues
to
alguno que
tanto
influyera para que
el arbitrio del
monarca interviniera en la administracin de
justicia
como el de
prefecto
de la
ciudad,
que
era un
cargo
de
carcter intermedio entre de
polica y
de
justicia.
De
aqu
tom
origen
la consideracin
y
tratamiento como
casos
penales
de
aquellos
heehos en los
que
los
preceptos
legales,
6 no consentan
ejercitar
accin
alguna,
cual acon
teca cuando se trataba de relaciones entre el
jefe
do
mstico
y
los siervos sometidos al
mismo,
consintien
do
ejercerla,
dicha accin haba de limitarse
pedir
la
imposicin
de
multas,
como suceda en el hurto califica
do
y
en el robo de hombres. Debido
esto,
el
poder
del
prefecto
de la ciudad fue en aumento constante.
No
puede
caber duda de
que
desde un
principio
se le
concedi el
ejercicio
de la
jurisdiccin capital;
el
empe
rador Severo le reconoci
competencia para imponer
tam
bin las
penas
de condenacin las minas
y
de
deporta
cin. Para los asuntos
importantes
se haca uso
tambin,
seguramente,
en este
procedimiento
de un consilium.
Pero del
procedimiento
sumario ante estos
funcionarios,
procedimiento que
se dice
expresamente
haber sido in
troducido con el
objeto
de abolir la
amplitud y proliji
dad del
procediiniento penal ordinario,
nos dan una ima
gen
no enteramente oscura
y
borrosa
segn
todas las se-
POR TEODORO
MOMMSEN 281
nales,
las actas de los
mrtires,
de
Justino,
del ao
pri
mero de Marco. Es de advertir
que
ese
procedimiento
su
mario se
aplic
principalmente
los
delincuentes
cogi
dos
infraganti y
los
confesos.
4.a De los
funcionarios de
segundo rango que ejer
can sus
funciones en la
capital,
son de tener en
cuenta,
por
lo
que
ai
Derecho
penal
se
refiere,
el
praefectus
an-
nonae
y
el
praefectus vigilum.
A los
prefectos imperiales
encargados
de la materia de suministros
y vigilancia
de
la
capital
se les
encomend,
adems del
desempeo
de
Jas otras funciones
propias
de sus
respectivos cargos,
la
sustanciacin
y
falto de los
procesos
criminales contra
los usureros de
granos, y
en la
poca posterior
Cons
tantino,
estos
funcionarios,
cuando menos
algunos,
tu
vieron el derecho de la
espada para
lo relativo sus
per
sonas.El
prefecto
de incendios tena tambin su
cargo
la
polica
nocturna
y gozaba
de facultades
para imponer
penas
los delincuentes
aprehendidos
durante la
noche.
La
competencia
de ambos funcionarios cita
dos tuvo
que
ser
equiparada,
dentro del limitado crcu
lo
de sus
atribuciones,
la ms
general
administra
cin de
justicia que ejercan
su discrecin
y
arbitrio
los
prefectos
de la
ciudad, y
al menos el
segundo
de
ellos estaba subordinado este
prefecto, por
lo
que
el
conocimiento
y
resolucin de los casos ms
graves
se lo
quedaba
confiado al
prefecto
de la ciudad.
5.a Los funcionarios
imperiales para
la
gestin
de
los asuntos financieros, sea los
procuratores
rationa-
les,
que
es como
posterior
mente se
llamaron,
no
tenan,
menos
que
funcionasen al mismo
tiempo
como
gober
nadores de
provincia,
ni la coercicin ni la
jurisdiccin;
solamente eran
competentes para
reducir
suprimir
las
penas
impuestas judicialmente,
como se dir en el li
bro V. Por
excepcin,
el
emperador
Caraealla,
con un fin
fiscal,
dio facultades los dichos
procuradores, para que
pudiesen
tambin condenar en los casos de los dos deli
tos de robo de hombres
y
de
adulterio,
de los
cuales se
hacan
culpables
frecuentemente
personas
ricas. Pero
esta exorbitante
disposicin
fue
uany pronto
abolida de
nuevo.
3.
La
apelacin.
De los
delegados imperiales poda apelarse
al
empe
rador
mismo,
por
cuanto,
segn
la
regla expuesta
cuan
do nos
ocupamos
del
procedimiento
ante los
gobernado
res de
provincia (p. 258),
del fallo dado
por
un manda
tario
delegado poda apelarse
en
general
ante el res
pectivo
mandante;
tambin
hay
datos
que
prescindiendo
de la
ya
examinada, controversia tocante la admisi
bilidad de la
apelacin
de los
prefectos
del
pretorio
ante
el
emperador
indican
que
del fallo de los
prefectos
de
la ciudad
y
del de los
prefectos
annonae
y vigilum poda
apelarse
ante el funcionario
supremo.
Sin
embargo,
el
mandato
delegacin
del
emperador, cuyas
facultades
eran en este
respecto
ilimitadas,
poda
ser concedido de
forma
que
no se diese
apelacin
contra
l,
cmo resulta
qne
se haca
expresamente siempre que
se tratara de de
legaciones imperiales especiales; y
dado caso
que
lo
que
principalmente
se buscaba con
delegar
el
emperador
sus
atribuciones en otras
personas
era
descargarse
l misino
y descargar
su tribunal ulico de
trabajo,
es claro
que
se hara con frecueucia caso de las dichas
delegaciones
sin
apelacin;
sin
embargo,
las fuentes
jurdicas
que
hasta nosotros han
llegado
nada nos dicen tocante
al
particular.
Lo
propio
se dice con
aplicacin
los
jueces
penales que
funcionaban
por delegacin imperial,
cuando
quedaba
al arbitrio de tos mismos
delegar
no sus
fa-
POR TEODORO MOMMSEN
283
cultades;
si el
prefecto
de la ciudad el de la
guardia
hacan uso de este
derecho,
poda,
s,
apelarse
de la sen
tencia dada en tal caso ante el
emperador, pero
dif
cilmente
poda apelarse
de la misma ante el mandante
inmediato.
Prescindiendo de la
delegacin,
tenemos
que,
duran
te la
poca republicana,
se
podan
casar los decretos de
los
magistrados por
medio de la intercesin de tos cole
gas y por
la de los
tribunos,
intercesin
que poda
darse
origen por
la
apelacin
del
agraviado;
sin embar
go,
esta
apelacin
no se
interpona jams
contrata sen
tencia de los
jurados, porque
cuando menos el iudicium
legitimum
no era un decreto dado
por
un
magistrado;
tampoco implicaba
nunca esta intercesin un
fallo,
lo
que
es
igual,
era una
intercesin,
como sola
decirse,
puramente
casatoria,
no
reformatoria,
en el sentido de
que
el
magistrado que
ta
ejerca
diera
por
s otro fallo
vlido.
La
primera
de las limitaciones dichas era
aplicable,
segn
todas las
apariencias,
aun al
poder penal
del Prin
cipado,
de modo
que
el
juicio privado regulado por
la
ley,
y
esta clase
pertenecau
todos los
procesos por quaes-
diones
que
se sentenciaban en
la
capital,
no estaba some
tido la
apelacin
ante el
emperador;
ello era una con
secuencia natural de los
principios jurdicos
vigentes, y
por
lo
dems,
no existe
prueba alguna
de
que
aconte
ciera lo contrario.
Al
revs,
el derecho de
apelacin
tribunicia le fue
concedido al
emperador,
habindolo hecho extensivo

los
juicios
de fuera de la
capital y
todos los individuos
pertenecientes
al
Reino; y
no slo se concedi
al
empe
rador,
sino
que
hubo de convertirse
en tales casos de
medio de casacin
dei fallo en medio de
reformarlo,
por
la
razn de
que
al
emperador
le era absolutamente
per-
mitido,
y
cuando casaba la sentencia del inferior lo ha
ca
siempre,
dar un fallo nuevo
y
colocarlo en vez del
anulado. Esta misma facultad se
aplic
de derecho to
dos los
juicios,
as civiles como
criminales,
que
tenan
lugar
en todo el
Reino,
menos los
ya
citados
que
se
sustanciaban dentro de la
capital;
sobre
todo,
hzose
apli
cacin de ella
aquellos juicios
en
que
entendan los
go
bernadores de
provincia,
no
por
virtud de
delegacin
im
perial,
sino
por
virtud de su
propio imperium
como
pro
cnsules
propretores.
De todas las innovaciones in
troducidas
por
el
Principado,
la ms duradera fue la
apelacin reformatoria;
como
que
desde entonces hasta
nuestros das ha
seguido
siendo
posible
alterar
por
me
dio de ella los fallos dados conforme al derecho.
No sabemos cul
pudo
ser el seutido
que originaria
mente tuviera esta
institucin;
no sabemos si
Augusto
se
propuso que
la
apelacin
creada nuevamente
por
l
fuese un medio
jurdico extraordinario,
y
con tal carc
ter se servira l de la
misma,
si se
propuso
dar vida
una instancia
permanente; ahora,
si su
propsito
no fue
este
ltimo,
lo cierto es
que
bien
pronto adquiri
la
ape
lacin recin iustituda el carcter de verdadera instan
cia
permanente. Que
al nuevo monarca le fuera reconoci
da la facultad de inmiscuirse en Ja sustanciacin
y
fallo
de todos
y
cada uno de los
juicios,
as civiles como crimi
nales,
es cosa
que puede presumirse
causara
poco perjui
cio la
administracin de
justicia permanente, por
cuan
to la sustanciacin dlos
negocios jurdicos por parte
del
supremo funcionario,
con exclusin del
tribunal
y
el
procedimiento ordinarios,
hubo
por
fuerza de ser
siempre
un caso
excepcional.
Pero ms fcil
y
ms
generalmente
posible
era el
impedir que
se decidiera un asunto
jur
dico,
sustrayendo
su conocimiento ai tribunal ordinario;
que
no el
impedir
el
agravio
de una sentencia
injusta;
POR TEODORO MOMMSEN
285
una vez
c[ne
el soberano se resolva
entender en
agra
vios de esta
naturaleza,
tena
que aparecer
como dene
gacin
de
justicia
el rechazar los asuntos sin
someterlos
examen.
De las resoluciones del Senado no
poda,
cuando
menos,
no deba
apelarse
ante el
emperador,
como
ya
hemos dicho.
De la
sustanciacin de las
apelaciones,
cuando la
misma no se
delegaba,
trataremos en el libro
siguiente.
4.
Peticiones al
emperador.
Las
peticiones
al
emperador
causa de condenas
penales podan
tener
lugar por
distintos motivos
y
de
muy
diferentes maneras.
1. Las
penas
de reclusin
grave
de
deportacin y
trabajo forzoso,
introducidas
por
ei
emperador
Tiberio,
no
podan ejecutarse, por regla general,
sin la interven
cin de una autoridad
que
no estuviese subordinada al
tribunal
que
hubiese
impuesto
la
condena, y por
lo
tanto,
estas
penas,
como tambin en ciertas circunstancias la
de confiscacin de
bienes,
solamente
podan
decretarse
despus que
el
emperador
hubiere dado su
aprobacin
al
efecto. Eu el libro V hablaremos ms al
por
menor de
esta materia.
2. Sobre todo cuando se trataba del
ejercicio
de
lajusticia capital,
lo mismo con
jurisdiccin propia que
con
jurisdiccin delegada,
el
respectivo
funcionario tuvo
facultades desde un
principio para preguntar
al
empe
rador,

quin corresponda
el derecho de
gracia,
si deba
no
ejecutarse
la sentencia
capital.
En los
tiempos pos
teriores,
como
ya
hemos advertido al tratar del
procedi
miento ante los
gobernadores
de
provincia (p. 250),
el de-
recho de
provocacin
fue limitado
frecuentemente,
en el
sentido de
que
los
gobernadores
tenan, s,
atribuciones
para
condenar la
pena
de
muerte,
pero
reservando el
derecho de
gracia correspondiente
at
emperador.
3. En los
tiempos
anteriores Constantino se
per
mita eu
general,
lo mismo las
partes que
las auto
ridades, interrogar
al
emperador
sobre la sustanciacin
de un
juicio que
iba incoarse
que ya
estaba
incoado,
y
las contestaciones
dadas
por
et
emperador tenan,
res
pecto
dicho
juicio,
validez
jurdica, siempre que
res
pondiesen
los
requisitos
de la verdad efectiva. De esta
manera se autoriz no
pocas
veces,
sobre todo las au
toridades
sentenciadoras,
para apartarse
del derecho
vigente, y
tales decretos
providencias imperiales,
con
siderados como
precedentes,
fueron muchas veces utili
zados, especialmente para
sustanciarlas llamadas causas
penales
extraordinarias. La
tendencia,
sin
embargo,
era
restringir
de hecho el uso de
semejantes peticiones
al
magistrado supremo;
tos
agravios que pudieran
desha
cerse
por
la va de la
apelacin,
no deban llevarse
por
este otro
camino,
y, por
lo
tanto,
slo cuando se trataba
de casos de verdadera
gravedad,
como lo era la
aplica
cin del tormento
por
el tribunal
inferior,
era cuando
se
permita dirigirse
al
emperador
con una de las con
sultas
que
nos referimos.
CAPTULO X
TRIBUNALES DE FUNCIONARIOS
CREADOS POR
PIOOLECIANO
La
organizacin
dada al Reino
por Augusto
en io
tocante la administracin de
justicia
soto se diferen
ciaba
esencialmente de tas instituciones
republicanas
en
que aquel prncipe
dio intervencin en ella al
gobier
no del
Reino,
intervencin
qne, segn
todas las
apa
riencias,
tuvo desde
luego
un carcter
excepcional, pero
que poco

poco
vino
engendrando
una instancia
supre
ma
central,
con carcter de
regular y
ordinaria. Este
modo de administrar
justicia
el soberano con entera
independencia
fue
gradualmente
trasmitindoselo auxi
liares
y representantes suyos,
hasta
que,
con el
tiempo,
lleg
constituirse uu verdadero tribunal ulico. Ahora
bien;
Diocleciano
reemplaz
la
organizacin
dicha
por
un
sistema de tribunales
compuestos
de
funcionarios,
sis
tema
cuyos
contornos
y
lneas
geuerales
no deben omi
tirse en este sitio,
aunque
s es de advertir
que
las
parti
cularidades,
detalles
y mltiples
vicisitudes de tal siste
ma no
pueden
tener cabida en este
bosquejo,
dado caso
que
es un sistema
general que
abarca todas las esferas
288
del derecho
y
de la
administracin, y
en lo
que
al
Dere
cho
penal
toca
presenta poco
de
especial y
caracterstico.
El
principio
del sistema
antiguo, segn
el cual el
soberano tena facultades
para
avocar s todos
y
cada
uno de los asuntos
judiciales, y para
resolverlos su
discrecional
arbitrio,
no fue en manera
alguna
deroga
do;
es
ms,
la nueva
Monarqua
concedi al
soberano
absoluto
mayores
atribuciones,
si
cabe,
en la
adminis
tracin de
justicia penal que
la
antigua
le haba reco
nocido al
prncipe, y
ahora como
antes,
el
ejercicio
mejor
peor
de la
jurisdiccin
eriminat era cosa
que dependa
de las condiciones individuales
y
del
beneplcito
de
quien
la sazn
ocupara
et trono. El soberano
poda prescin
dir al efecto de toda
formalidad; pero, por regla gene
ral,
administraba
justicia
en formas varias. El desem
peo personal
inmediato de la
misma,
tal
y
como lo rea
lizaron muchas veces los
precedentes emperadores,
ces
ahora de
existir;
los
emperadores
de esta
poca ya
no
administraban
justicia
dando audiencia
pblica,
consti
tuyndose
en tribunal.
Lo ms interesante de todo es la trasformacin
que
experimentaron
las
circunscripciones judiciales y
el
gran
desarrollo
que adquiri
el sistema de las instancias.
La
organizacin judicial que
hasta estos instantes
haba tenido el Reino era la
siguiente: Italia,
dividida
en dos
mitades,
una sometida al
prefecto
de la
ciudad,
y
la otra tan sJo al
gobierno general
del
Reino; y
de
otro lado los extensos distritos
que
constituan las
pro
vincias,
uno cada una.
Ahora,
en
cambio,
se
redujo
la
extensin de todas las
provincias
del
Reino, y
esta reduc
cin sirvi de base la nueva divisin
judicial.
Italia
que
d tambin ahora sometida al
rgimen
de las
provincias,
como el resto del
territorio,
y gracias
la subdivisin
de
las anteriores
grandes provincias
en otras menos exten-
POR TEODORO
MOMMSEN
289
sas,
y
la
separacin
de las
comandancias
militares
del
gobierno
de las
provincias,
separacin
que
se
verific
tambin en esta misma
poca,
se hizo
posible
que
los
gobernadores
en
persona
ejercieran efectivamente la
funcin de administrar
justicia
que
les
estaba
encomen
dada. La ciudad de Roma
sigui
estando
exenta de
dicha
organizacin
general y
sometida su
prefecto,
pero
la
jurisdiccin que
ste
ejerciera
fuera de la ciu
dad fue trasladada los
gobernadores
de los
distritos
circunscripciones
con lmites
fijos;
en
igual posicin
que
Roma,
se coloc tambin la
nueva
capital
del Orien
te,
la
que
Constantino II
y
Juliano
reconocieron una
capitalidad
de la misma clase
que
la
que
corresponda

Roma,
con
jurisdiccin especial
exenta. En lo
dems,
los tribunales de
primera
instancia no sufrieron
cambios
esenciales. El
procedimiento penal que
se
empleaba
si
gui
siendo el
inquisitivo.
Si es verdad
que
se
organiz
burocrticamente et nombramiento
y
uso del
consilium
bajo
la, forma de asesorado
(p. 151-52),
tambin lo es
que,
aun en esta
poca,
continuaron interviniendo eu los
juicios
criminales de
gravedad
los
particulares
indivi
duos
elegidos
libremente.
Para lo relativo la instancia de
apelacin, que
si
gui
denominndose
apelacin imperial, pero suprimien
do el nombre
personal
del
emperador y poniendo
de re
lieve de un modo
expreso
el hecho de la
representacin
(viee sacra),
se abandon el
antiguo
sistema centraliza-
dor. Los
praefecti praetorio, que perdieron
su carcter
militar lo mismo
que
los
gobernadores
de
provincia,
continuaron
siendo,
se
hicieron,
los funcionarios su
premos
del Reino en asuntos de
justicia y
de adminis
tracin; pero
se les
agreg
cierto nmero de funciona
rios subordinados
y
de
lugartenientes,
l comes del Orien
tes,
el
praefectus Augustalis
de
Egipto, y
los diferentes
19
vicarii
praefectorum praetorio;
las doce dicesis del Reino
nuevamente instituidas se
distribuyeron
en cuanto la
apelacin
entre los diferentes
prefectos y
estos otros
auxiliares de los mismos
qne
acabamos de mencionar.
Estos tribunales diocesanos de
apelacin
fueron eviden
temente un derivado de
aquella delegacin que
hacan
los
primeros emperadores
de su facultad de entender en
las
apelaciones que
ellos
llegaban, delegacin que
tena
lugar por provincias.
De esta
jurisdiccin
de
ape
lacin
quedaron
exentos,
adems de los distritos de am
bas
capitales
del
Reino,
los dos
gobernadores
de
provin
cia
que
tenan ms alto
rango que ningunos otros,
sea
los
procnsules
de Asia
y
frica. No solamente no esta
ban
sujetos
ni el uno ni el otro
ninguno
de los tribu
nales de
apelacin
meueiouados,
sino
que
adems haba
algunos gobernadores que, por
virtud de
especiales
r
denes del
emperador,
no
quedaban
sometidos en cuanto
las
apelaciones
las autoridades
ordinarias,
sino los
prefectos
de la ciudad unas veces
y
los
procnsules
otras.
Si la institucin de la
apelacin,
es
decir,
la
repeti
cin del
juicio
fallado
por
uu tribunal inferior ante otro
superior, aparte
ciertos casos
especiales,
se haba limi
tado hasta ahora la existencia de una instancia inferior
y
otra
superior,
desde este
instante,
por
el
contrari,
se
introdujo
una tercera instancia con el tribunal del em
perador,
instancia
que
funcionaba sin duda
pocas
veces,
y cuyo principal objeto
era
descargar
al
emperador
de
la
pesada
molestia de tener
que investigar
l
mismo,
personalmente,
cul fuera el derecho
aplicable.
De
los
prefectos
del
pretorio
no
poda,
en
general, apelarse;

lo
sumo,
desde Teodosio II fue
permitido apelar
de los
agravios
inferidos
por
estos funcionarios ellos mismos
sus sucesores. Por el
contrario,
de las decisiones
de
POR
TEODORO MOMMSEN
291
los dems
funcionarios,
tanto de los
que
estaban al frente
de los distritos en
que
se consenta
apelacin
como de los
que
estaban al
frente de los distritos
exentos,
poda ape
larse ante el
Consejo
de Estado de esta
poca, igual
si
las decisiones de
que
se tratara hubieran sido dadas en
primera instancia,
que
si hubiesen sido
pronunciadas
en
apelacin.
El referido
Consejo
de
Estado,
sucesor de
aquel
tribunal ulico
que
existiera en otros
tiempos,
pero
con distinto nombre
y
distinto
carcter,
asam
blea de los comits intra
palatium
intra
consistorinm,
j por
lo mismo denominado
consistorium,
se
formaba,
de un
lado, por
todos los funcionarios de
primer
ran
go
clase
que ejercan
su
cargo
en
palacio, y
de otro
lado,
por
cierto nmero de miembros nombrados
per
sonalmente
por
el
emperador.
Poda este
Consejo
fun
cionar,
lo mismo
que
antes
fuucionaba,
como consilium
imperial,
sobre todo en las causas
penales
contra las
personas
de
rango superior; pero
el
gobierno
lo utilizaba
en todo caso su discrecin
para preparar y despachar
los asuntos
generales
del
Estado,
singularmente para
la
preparacin
de
leyes, y
no era
posible
considerarlo en
modo
alguno
como un tribunal central
palatino para
todo
el
Reino,
en el sentido
que puede
decirse lo era el anti
guo
tribunal
ulico,
no obstante
que
sus resoluciones al
canzaban el valor de
interpretacin
autntica. A este
Consejo
de
Estado, que poda presidir personalmente
el
emperador
cuando lo tuviese
bien,
se llevaban las
ape
laciones contra los fallos de los dems funcionarios de
primer rango,
sobre todo contra los fallos de los
prefec
tos de la
ciudad;
la forma
que
se
empleaba
al efecto era
la de
interrogacin:
el fallo dado en la anterior instan
cia,
el acta de la misma
y
las manifestaciones
que
hicie
ran las
partes que compareciesen
acerca de tal fallo
y
tal
acta,
todo ello se enviaba al
emperador,
siendo
luego
fallado,
por regla general,
en el consistorium. Las
apela
ciones de los funcionarios de
segundo rango, especial
mente las del comes de Oriente las de
algn procnsul
vicario,
se sustanciaban en esta misma
forma,
bien
se llevaban ante uno varios de los altos funcionarios
palatinos;
as,
v.
gr., segnuna disposicin
de Teodosio
II,
se llevaban ante el
prefecto
del
pretorio y
el cuestor de
palacio,
los cuales formaban
parte
de la corte
imperial;
en esta nueva instancia
poda repetirse
enteramente et
juicio.
De las
delegaciones especiales para
los asuntos
pe
nales se hizo tambin muchsimo uso en
tiempo
de los
emperadores
de
poca posterior,
lo mismo
que
se haba
hecho eu
tiempo
de los
emperadores
anteriores.
Regu
larmente,
se
apelaba
de la resolucin de los
delegados
para
ante el tribunal
imperial.
En esta
poca
se hace mencin
pocas
veces,
relati
vamente,
de
que
se consultase at
emperador
acerca de Ja
ejecucin
de las
penas graves, por
el motivo de
que
en la
mayora
de los casos se acuda
para
este efecto la
ape
lacin. Pero esa consulta se haca desde
antiguo, por
regla general, siempre que
se tratase de acusados
perte
necientes la clase
senatorial,
y
este
privilegio,
abolido
por
Constantino,
fue de nuevo
puesto
en
vigor por
Ya-
lentiniano I. Teodosio II lo hizo extensivo las
perso
nas del
primer rango
social, y
en cuanto las de
rango
inferior, dispuso que
fueran
presentadas
al
prefecto
del
pretorio. Anlogas disposiciones regan respecto
de los
soldados
y
de los subalternos del
emperador.
Por
consiguiente,
el
procedimiento penal
de estos
tiempos,
cuando el
emperador
no
dispusiera
otra cosa
en
algn
caso
particular,
como
poda hacerlo,
era el
que
corresponda
una
organizacin
burocrtica
perfecta
mente
desarrollada,
siendo una de las
principntJes
carac-
tersticas del mismo el
que
la
competencia
de los tribu
nales se
determinase,
en
gran parte, por
razn del
rango
clase
que
el acusado
perteneciese; por
otro
lado,
la
abolicin del
antiguo rgimen
militar vino dar
por
re
sultado, esencialmente,
la burocratizacin de dicho
procedimiento.
CAPITULO XI
AUTORIDADES PENALES DE CLASE
Puede decirse
que,
con
pocas excepciones,
la comu
nidad romana no reconoci tribunales
especiales
de cla
se. Si se
prescinde
de la diferencia entre ciudadanos
y
no
ciudadanos,
diferencia tambin de
poco
relieve en
cuanto al
particular,
es de observar
que
la administra
cin de
justicia
romana era
igual para
todo el
mundo,
sin distinciones esenciales de
rango
clase social. Sin
embargo, preciso
es
que
examinemos
aqu algunas
limi
taciones,
ora
aparentes,
ora
efectivas,
de esta
regla gene
ral,
limitaciones
que
se refieren los
senadores,
los sol
dados,
los funcinarios subalternos
y
los eclesisticos.
Puesto
que
el
senador,
como
tal, dejaba
de formar
parte
de la comunidad
municipal

que perteneciera
y
tena su domicilio nico
y legal
en la
capital
del
Reino,
los tribunales de la
capital
del Reino eran los
que po
dan entender en sus asuntos.
Ninguna
duda
puede
caber
sobre
que
en los
tiempos
del
Principado podan ejerci
tarse en Roma las acciones
penales
contra los senado
res,
tanto en el tribunal ordinario como ante el del
Se
nado el del
emperador.
Adems,
se muestra en estos
POR
TEODORO MOMMSEN 295
tiempos
la
tendencia,
derivada
forzosamente de la
orga
nizacin
dirquica
del
Estado,

emancipar
al orden de
los senadores del
poder penal
del
emperador y
reser
var al
Senado,
bajo
la forma de
juicio
de los
pares,
la
jurisdiccin
criminal sobre los
individuos
pertenecien
tes al mismo. A
consecuencia de la reaccin contra la
autocracia
ejercida por Domiciano,
el
emperador
Ner-
va,
al tomar las riendas del
gobierno,
se
comprometi
realmente, bajo juramento,
no
imponer pena
de muer
te
ningn
miembro del
Senado, y
lo mismo
prometie
ron tambin los
emperadores posteriores

l,
Adriano
y
Severo,
el ltimo de los cuales
lleg
hasta con firmar su
promesa por
un senadoconsulto
orgnico.
Pero esta res-
triccinal
poder penal delemperadornolleguunca
tener
sino una existencia efmera. Con
todo,
los
gobernantes
considerados
y
reflexivos nO hicieron intervenir en su con
silium,
cuando se trataba de administrar
justicia

algn
senador,
individuos no senadores.
Como en el
proce
dimiento
penal pblico
la
competencia que predomin
de un. modo absoluto en todas las
pocas
fue la del do
micilio,
es claro
que
lo mismo durante la
Repblica que
durante el
Principado,
difcilmente
podan
las autorida
des de fuera de la
capital ejercer
su
jurisdiccin
sobre
las
personas que perteneciesen
al
rango
de los senado
res. Por el
contrario,
Constantino
dispuso que
las
perso
nas de la clase de senadores
pudieran
ser tambiu
juz
gadas
en el
lugar
donde se hubiese realizado el hecho.
Lo cual
parece que
continu en
vigor
en
Oriente,
slo
que, segn
un decreto del
emperador
Zenn,
cuando se
entablara accin
penal grave
contra
algu
senador de
primer rango
(vir illu&tris),
haba de hacerse la instruc
cin sumarial ante el
Consejo
de Estado
por
un
apoderado
especial que
el
emperador
nombrase, y
la seuteucia haba
de
pronunciarla
el mismo
emperador.
Por el
contrario,
en
Occidente,
probablemente por disposicin
de Valen
tini ano
I,
la instruccin sumarial en las causas
por
deli
tos de los senadores
corresponda
los
gobernadores
de
provincia, pero
no la
pronunciacin
de la
sentencia,
fun
cionando como tribunal ordinario en tales causas una
comisin, compuesta por
el
prefecto
de la ciudad
y por
cinco miembros del Senado
elegidos por suerte;
este era
el
quinquevirale iudicium,
el nico tribunal
que
funcio
naba
por
el
procedimiento
de los
jurados
en la adminis
tracin de
justicia
de los
toda
ella,
por
lo
dems, ejercida por
funcionarios
imperiales.
En la
poca
de la
Repblica y
aun en la del Princi
pado
no tuvieron los soldados un fuero
jurisdiccin
es
pecial.
Ya hemos dicho
(p. 32) que
adems del Derecho
penal
de
que aqu
se
trata,
exista la
disciplina
militar,
con su
propio
sistema de delitos
y
de
penas.
A este sis
tema de
disciplina
militar
corresponda
tambin la
vigi
lancia sobre la conducta
general
de los
soldados,
por
ejemplo,
el
castigo
de stos
por
las
injurias que
hubie
sen inferido un
particular;
mas tal forma de
punicin
no
poda
en modo
alguno
hacerse extensiva todo delito
cometido
por
un soldado. Ahora
bien;
como
quiera que
en
la
organizacin imperial vigente
antes de
Diocleciano,
tanto el
poder penal
del tribunal ulico como el del
go
bernador de
provincia
se
ejercan igual
sobre los solda
dos
que
sobre los
que
no lo
eran,
es claro
que
en la ma
yora
de los
casos, jueces
civiles
y jueces
militares eran
de hecho unos mismos. Por el
contrario,
desde el mo
mento
que
se
separaron
la esfera militar de un
lado, y
la de la
justicia y
la administracin de
otro,
es de
pre
sumir
que
todo delito
que
cometieran ios soldados en el
servicio de tales
(y
entre los soldados inclumos en este
respecto
los oficiales
y
los
rganos
6
depositarios
dei
mando
militar)
se llevara ante el tribunal
militar,
si
POR
TEODORO MOMMSEN
297
bien se hicieron
algunas excepciones
esta
regla.
Las
autoridades militares intentaron menudo llevar ante
los tribunales militares el conocimiento de las acciones
que
los
militares entablaran contra los
paisanos^ pero
en
las
leyes
se consideraba esto como una
exfcralimitacin.
El derecho
penal
correspondiente
los
superiores
sobre los subalternos entraba en
general,
en la esfera
de la
coercicin, y
de esta clase eran sobre todo las mul
tas de
que
vemos se haca
muy
frecuente
uso,
en ta es
fera de la
jurisdiccin general
de dichos funcionarios
superiores;
este derecho
penal
no constitua en manera
alguna
un fuero
jurisdiccin especial.
Constituan,
sin
embargo,
una
excepcin,
ms bien de hecho
que
de otra
especie, aquellos
individuos de la servidumbre
imperial
que prestaban
sus servicios en los menesteres de
pala
cio
y
en la
administracin,
esto
es,
los
Caesariani;
no so
lamente Iob
que
de entre stos eran
esclavos,
sino tam
bin aun los
libertos,
estaban sometidos la
jurisdiccin
del tribunal
ulico, que
en cierta manera funcionaba
como un tribunal
domstico,
y
el
cual,
segn
todas las
probabilidades, ejercitaba
su
poder penal,
no slo en los
casos de delitos cometidos en el
servicio,
sino en todos
los casos de detitos en
general
cometidos
por
la servi
dumbre. Esta
justicia penal
eminente
ejercida por
el
emperador
sobre su servidumbre hubo de
desaparecer,
probablemente,
cuando Diocleciano aboli la costumbre
de cubrir con libertos los
puestos
subalternos de la ad
ministracin.
A
partir
de Teodosio II se ve existir una
jurisdiccin correspondiente
los funcionarios
palati
nos
superiores para
conocer en todo
caso,
no tan slo de
los delitos cometidos con ocasin del
servicio,
sino tam
bin de todo asunto
propiamente penal
de dieha servi
dumbre; parece
que
la
legislacin posterior
de Justi-
niano aboli este fuero
especial.
En los
correspondientes lugares
hemos dicho
que,
en
la
poca pagana,
adems del
procedimiento piacular

expiatorio
de los
pontfices,
en el cual es difcil
que
exis
tiera coaccin
jurdica (pp.
39
y sigs.),
haba una coer
cicin
que ejercan
los
sacerdotes,
la
cual,
en las cau
sas
penales
contra las
vestales,
se extenda tambin
los
cmplices
de stas
que
no fuesen
sacerdotes,
con lo
que
trascenda de la esfera de la
jurisdiccin domstica,
y
en las causas en
que
et sumo
pontfice impona
multas
los sacerdotes l
sometidos,
trascenda an de la es
fera de la
jurisdiccin
de los
Comicios:
aqu
nos
basta,
pues,
ahora con remitirnos los referidos
lugares
donde
hemos tratado de estas cuestiones.
La
potestad penal
de la
Iglesia
cristiana tuvo su es
fera de accin
propia

independiente; y
si es cierto
que
lo mismo cuando se haca uso de ella como
jurisdiccin
fuero de clase
que
cuando se
aplicaba
los
legos pue
de considerrsela
relacionada con el Derecho
penal que
aqu
se
estudia,
tambin lo es
que
no
puede
decirse
que
formara
parte
del
mismo;
sin
embargo,
el estudio del
paralelismo que
entre los dos
procedimientos,
secular
y
eclesistico, exista,
y
el de la situacin
que
el
empe
rador
ocupaba
con relacin
ambos,
son de tal
impor
tancia
para
darse cuenta de la evolucin del
posterior
orden
jurdico, que
no
parece qne podamos dispensarnos
de
exponer, siquiera
sea slo en sus lneas
generales,
cul era la manera cmo la
Iglesia ejerci
eu esta
poca
su
potestad
correccional.
Luego que
el credo cristiano fue oficialmente recono
cido en
tiempos
de Constantino
I,
y luego que
fue
de
clarada la
Iglesia
del Estado
por
Graciano
y
Teodosio I,
la
potestad
correccional de la misma vino convertirse
inmediatamente en un
elemento esencial del nuevo or
den de cosas. Pero con la
organizacin
poltica
romana
POR
TEODORO
MOMMSEN 299
no era
compatible
ta reunin en unas solas
manos de la
plenitud
del
poder
temporal y
de la
plenitud
del
poder
espiritual, segn
haba sucedido con el
predecesor
de la
potestad
sacerdotal
cristiana,
es
decir,
con el Sanedrn
judaico,
el cual
posea y ejerca
ambos
poderes reunidos;
y por
eso los
jefes
de la
comunidad cristiana en el Reino
romano no
pretendieron
la
posesin
de ambas
potesta
des. No exista una
jurisdiccin
sacerdotal;
la
Iglesia
careca de todo cuanto era necesario
para
el
ejercicio
dei
peder penal,
careca de
leyes penales,
de autoridades
pe
nales,
de
Pero esa
Iglesia
fue ela
borando sucedneos
y
sustitutivos de todo
esto, y
lo fue
elaborando con la tolerancia
y
et reconocimiento del
po
der
supremo
de los
emperadores.
Los fundamentos
jurdicos
del derecho
penal
de la
Iglesia
fueron los estatutos
que
la cristiandad toda re
conoci como teniendo validez
legal (sacri caones).
La
determinacin de I03
mismos,
su
interpretacin y
en caso
necesario la facultad de
suplirlos corresponda
al
empe
rador, luego que
el cristianismo
lleg
convertirse en
religin
del
Estado, pues
ello era una consecuencia ne
cesaria del
concepto
de la
Iglesia
del Estado dentro de
un
rgimen
absoluto. No
dejan
de encontrarse
disposi
ciones dadas directamente
por
los
emperadores
sobre ne
gocios
eclesisticos,
pero
en nmero reducido
; quienes
principalmente ejercieron
esta facultad fueron los sobe
ranos
cristianos, apoyndose
en la autonoma tolerada
por
ellos los
municipios
cristianos
y
la
Iglesia
cris
tiana en
general; pues
no solamente
permitan
el dere
cho de establecer cnones estatutos los snodos
pro
vinciales,
sino
que,
adems,
preparaban
la celebracin
de asambleas de todos los
obispos
del
Reino,
y
con ello
hacan
posible
la existencia
de una
legislacin
eclesis
tica
general para
todo el territorio.
Los acuerdos toma-
300
dos en estas
asambleas,
las cuales eran consideradas
desde el
punto
poltico
como cole
gios
consultivos
compuestos
de hombres
doctos,
adqui
ran frecuentemente validez
legal
mediante una
ley
im
perial que
los
confirmase; esto,
cuando dichos acuerdos
se tomaban con el
propsito
de
que
sirvieran de estatu
tos cnones.
La constitucin de la
Iglesia
era la
que
determinaba
qu
autoridades haban de entender en las cuestiones de
correccin
y disciplina
eclesisticas. Por
regla general,
quien
las resolva era el
obispo; pero
el sistema de ins
tancias
que posteriormente
se
introdujo
en el orden
ju
rdico del Estado se
aplic
tambin
aqu
en lo
esencial,
produciendo
la subordinacin del
presbtero
al
obispo y
del
obispo
al
metropolitano y
al
patriarca
al snodo.
No
podemos
ahora examinar la
profunda oposicin que
esto
trajo consigo.
El
emperador
no
ejerca
inmediata
mente la
quasijurisdiccin que
le
corresponda, pero
despus
de dado el fallo se remita el
asunto, para
su
resolucin
final,
como en
concepto
de instancia de
ape
lacin,
una comisin
que
el
emperador
formaba de
cierto nmero de
obispos.
La forma de
proceder que
haba de
seguirse quedaba entregada
esencialmente
al
arbitrio dlas autoridades
eclesisticas;
la notoriedad
y
la eonfesin del acusado tenan en este
procedimiento
otra distinta
importancia
de
la
que
tenan en el
proce
dimiento criminal del
Estado, y
en l se encontraban
menos dificultades
que
en ste
para
coudenar al ausente.
Sin
embargo,
la base de este
procedimiento
eclesistico
segua
siendo el sistema acusatorio del
procedimiento
dei
Estado; despus, por
un decreto dado el ao 411 de Je
sucristo
por
el
emperador Honorio,
se hicieron
extensi- 1
vas los
juicios
eclesisticos las
disposiciones
que
re
gan
en dicho sistema acusatorio tocante las demandas
POR
TEODORO
MOMMSEN 301
Calumniosas,
y
el
emperador
Jnstiniano estableci tam
bin
reglas
en este sentido
tocante
aquellos juicios.
El tribunal
eclesistico
no
:.<na
prescrito legalmente
el uso de medios
propiamente penales,
de
verdaderas
pe
nas; por
lo
general,
en los
juicios
de esta clase lo
que
se
haca era
imponer
multas
indemnizaciones
pecunia
rias,
la
ejecucin
de actos
religiosos,

penitencias,
6
tambin Ja
realizacin de obras
tiles,
mediante tas cua
les
quedaba compensada y religiosamente expiada
a in
justicia cometida,
de una manera
anloga
como acon
teca en el
procedimiento piacular

expiatorio pagano.
Pero la
imposicin
de estos medios
penales
no era im
perativa;
el
que
no
quisiera cumplirla
no
poda
ser coin-
pelido
OBte
cumplimiento por
el tribunal
eclesistico,
sino
que
lo
que poda
acontecer, en ltimo
caso,
era
que
se le
excluyese
de la comunin cristiana. No
obstante,
el hecho de haberse
congregado
tas comunidades locales
municipios cristianos,
formando la cristiandad
gene
ral,
la
Iglesia
del Estado
romano,
cambi el carcter de
esta
excomunin, por
cunnto la
expulsin
del acusado
de la comunin
cristiana,
acordada
por cualquiera
de los
tribunales
eclesisticos,
empez
desde entonces tener
fuerza
obligatoria para
todos los cristianos del Reino.
Adems,
el
poder
de los tribunales eclesisticos alcanza
ba Jos miembros de las comunidades
que
vivan some
tidas la
disciplina
del
claustro,
los cuales
podan
ex
perimentar
sensibles
perjuicios empeorndoles
sus con
diciones de
vida, y
los sacerdotes
cristauos, que podan
ser
desposedos
de sus
cargos;
en estos
casos,
el
proce
dimiento
penal
eclesistico tomaba el carcter de un
juicio
de
disciplina que
se
aproximaba
mucho al
juicio
penal
verdadero
y
efectivo. Esto
pudo practicarse
mien
tras los
adeptos
de las creencias cristianas formaban una
comunidad
libre;
mas desde el instante en
que
el crista-
nismo se convirti en
religin
del
Estado,
la facultad
de
expulsar
de la comunidad cristiana los miembros
de
sta,
no obstante
que
desde
luego y
en
primer
trmino
slo
produca
consecuencias de ndole
eclesistica,
y
el
derecho de
privar
de sus beneficios Jos
sacerdotes,
vi
nieron conferir las autoridades eclesisticas un
poder
muy

propsito para
minar en sus fundamentos el
poder
del Estado. De hecho
aconteci,
acaso
ya
desde los tiem
pos
del
emperador
Juliauo,
y
sin duda
ninguna despus
de la muerte de
Honorio,
en 423 de
Jesucristo,
reinaudo
el efmero soberano del
Imperio
de
Occidente, Juan,
que
se intent hacer
pasar
las autoridades seculares el
po
der
disciplinario propio
de la
Iglesia;
mas no
lleg
ser
una realidad tal
tentativa,
y
las autoridades eclesisticas
continuaron en
posesin
de un arma tan temible.
En
general, puede
decirse
que,
en las
leyes
de los
el
procedimiento penal
civil dei
Estado
y
el de la
Iglesia
se consideran como
indepen
dientes el uno del
otro;
el tribunal secular no resolva
sobre las faltas
eclesisticas,}'
el tribunal eclesistico no
se mezclaba en la administracin de
justicia penal
del
Estado. Pero la
posicin que
el Estado
ocupaba
era de
fensiva, y poco

poco
fue haciendo concesiones la
Iglesia, que
avanzaba invasoramente. La ms
importan
te de estas concesiones fue
seguramente
una derivada
in
defectiblemente de considerar al cristianismo
religin
/
del
Estado,
saber: la inclusin de la
herega
entre los
delitos contra el
Estado,
castigndola
con el
destierro,
la
incapacidad para
testar,
y
con
penas
an ms
graves;
sin
embargo,
el conocimiento
y
la condena de este delito
se les encomend
las autoridades seculares. Mustrase
ya
en este
tiempo
la tendencia sustraer los sacerdo
tes en
general
la accin de los tribunales seculares, y
encomendar
exclusivamente los tribunales
eclesiaa-
ticos el conocimiento de todas las causas
penales
en
que
los sacerdotes estuviesen
interesados; pero
dicha tenden
cia no
lleg

predominar.
A los
obispos
se les confiri
una
potestad
de arbitros
para
los asuntos
civiles,
mas
no se les reconocieron facultades
para juzgar y
fallar las
causas criminales. En el
procedimiento penal
secular se
reconocieron bastantes
privilegios
los
sacerdotes, pero
stos
siguieron
estando sometidos tal
procedimiento.
En caso de
que
un mismo hecho
exigiera
ser
castigado
la vez como delito civil
y
como falta
eclesistica,
en
tendan de l al mismo
tiempo
los tribunales de uno
y
otro orden. Pero desde Justiniano en
adelante,
el cual
concedi los
obispos
hasta un cierto
poder
de
inspeccin
y vigilancia
sobre los
gobernadores
de
provincia,
el sacer
dote
que
hubiera sido reconocido
culpable por
un
tribu,
nal secutar deba
comparecer
nuevamente ante la auto
ridad eclesistica
para que
sta determinase la
responsa
bilidad;
si la autoridad eclesistica
aprobaba
el
fallo,
se
privaba
de su
cargo
al
inculpado y
se le
castigaba ju
dicialmente;
sino lo
aprobaba,
haba
que
remitir el asun
to al
emperador para que
ste
lo
resolviese,
donde vemos
bien claramente cmo en el
emperador
se haba concen
trado la
suprema potestad
de ambos rdenes.
Es tambin de observar
que,
como se consenta el
Ubre
ejercicio
de la
provocacin
aun terceras
personas
contra tas sentencias no
ejecutorias, y
como aun contra
las
ya
firmes no estaba en
general prohibido
hacer uso
de la
splica,
los sacerdotes cristianos
utilizaron much
simas veces uno
y
otro
medio;
es
ms,
entre sus
obliga
ciones eclesisticas
ocupaba
un
lugar preeminente
la
obligacin
de intervenir en tales casos. La
grandsima
complacencia
y
facilidad
con
que
las autoridades secula
res
permitieron
que por
esta va se
inmiscuyeran
los
sacerdotes cristianos
en Jos
procedimientos,
fue muchas
veces causa de
que
se crearan obstculos
injustificados
al curso normal
y regular
de la
justicia penal.
Esta afir
macin slo
puede
ser
apreciada y juzgada
mediante
una
oportuna exposicin histrica;
mas no debe
tampoco
olvidarse en el Derecho
penal que
los sacerdotes cristia
nos, y
en
especial
los
monjes,
no se limitaron
siempre
en este
respecto

ejercer
la
splica y
la
peticin,
sino
que
muchas veces
protestaban
contra las
condenas
pe
nales
firmes,
y
hasta
impedan por
modo violento la
eje
cucin de tas
mismas,
de suerte
tal, que
en el ao
primero
de haber sido reconocido el cristianismo como
religin
del
Estado,
los
emperadores
de Oriente Teodosio I
y
Arcadio tuvieron
que imponer graves penas pecuniarias
las autoridades del Estado
y
sus oficiales
por permi
tir
semejantes intervenciones,
mientras
que
el
castigo
de los sacerdotes mismos
que ejercan
la intervencin se
la
dejaron
encomendada al
obispo,
en todo
caso,
se
orden
que expusieran
lo ocurrido al
emperador.
CAPITULO XII
EL
SERVICIO DE
SEGURIDAD
Dado lo
indeterminado del fin este de
seguridad,
slo hasta cierto
punto
es
posible
deslindar el
concep
to de las instituciones
establecidas
por
la comunidad en
contra de los individuos
peligrosos para
la
seguridad
pblica,
instituciones
que
en modo
alguno
son
propias
del Derecho
penal,
sino
que pertenecen
la esfera ad
ministrativa del Estado. En la comunidad
romana,
y
en
general
en los
tiempos antiguos,
estas funciones de se
guridad pblica
eran ms- limitadas
que
lo
que
actual
mente
sucede, porque
en la
antigedad
se
dejaba
aban
donada en
grado
mucho
mayor
al
propietario
la defensa
de su
propiedad que
lo
que
ahora
acontece;
la accin
del Estado se extenda estas materias slo en cuanto
era absolutamente
necesario, y
aun en los casos en
que
intervena,
no lo haca obrando
por
su cuenta inde
pendientemente
del
propietario,
sino
apoyando y
defen
diendo ste.
A
pesar
de
todo,
el servicio de
seguri
dad, que
es como debemos
llamarlo,
formaba frecuente
mente
y
en
proporcin grande
la base del
procedimiento
penal, por
lo
que parece indispensable
hacer
aqu
men-
20
cin de los
cargos
instituciones ms
importantes que
funcionaban al efecto.
1. Por
espacio
de
siglos,
el servicio de
seguridad
de
la ciudad de Roma estuvo encomendado exclusivamente
los
magistrados que ejercan
el
imperium
de la
ciudad,
sea los cnsules cuando se hallaban
presentes
en
ella,
y
en ausencia de los
inismoa,
en un
principio,
al
prefecto
de la
ciudad, y
ms
tarde,
luego que
fue creado
el tercer
puesto
de
magistrado supremo,
al
pretor
urba
no. Ya
queda
dicho
(p. 157) que
cuando loa Comicios no
intervenan en el
procedimiento peual pblico
de la ciu
dad,
este
procedimiento implicaba
en
s,
tanto la coer
cicin ilimitada en cuanto al servicio de
seguridad,
como
el derecho
peual.
Los tribunos del
pueblo,
creados
para
prevenir
las extralimitaciones
y
abusos de los
magistra
dos,
slo
por excepcin y
en casos de necesidad interve
nan en esto del servicio de
seguridad.
Los ediles eran
tambin,
durante la
poca republicana, rganos regula
res de la administracin de la
justicia
criminal inferior
contra los individuos
que
ofrecan
un
peligro
comn
(p. 169), y
ellos
corresponda ejercer vigilancia
sobre
el comercio en
general, pero
no
eran,
en modo
alguno,
las autoridades
principalmente encargadas
dei servicio
de
seguridad,
como
tampoco
tenan atribuciones
para
arrestar los
individuos,
ni nada tenan
que
hacer en
materia de
prisiones.
En
cambio,
haba funcionarios au
xiliares destinados
justamente
este
fin,
que
eran los
triumviros
capitales (tres
viri
capitales),
instituidos hacia
el ao
465-289, y cuyo
nombramiento
corresponda
en
un
principio
los
cnsules,
mientras
que
ms tarde eran
elegidos por
el
pueblo
como
magistrados
menores. Co
rrespondales
ante todo la
inspeccin
de las
prisiones
pblicas,
de la cual volveremos hablar inmediatamen
te,
as como tambin la direccin de las
ejecuciones
ca-
ptales, ya
tuvieran
lugar
dentro de las
crceles,
ya
fuera
de
ellas,
y
la conservacin del
orden,
por
la
noche,
en
las calles de la
capital (tres
viri
noctumi).
No tenan
coercicin
propiamente
dicha,
pero
es
muy probable que,
en virtud de
delegacin
ordenada
por
la
ley,
les estuvie
ra encomendado el
ejercicio
de la
amplia potestad
de los
cnsules
y
el de la
potestad penal
contenida en
sta,
sobre los no
ciudadanos,
y especialmente
sbrelos indivi
duos
privados
de libertad. Cuando se tratara de causas
de
homicidio,
las
personas sospechosas
eran llevadas ante
dichos
triumviros,
los cuales las sometan un
primer
interrogatorio que
serva
para
abrir el camino al acusa
dor
que quisiera
tomar el asunto su
cargo.
Esos trium
viros
parece que
eran los
que
llevaban la lista de los in
dividuos de mala fama
y peligrosos, y por consiguiente,
ellos eran los
que proporcionaban
los materiales sobre
que
haban de
ejercitar luego
Jos ediles la mencionada
jurisdiccin
moral. Esta funcin de los
tiempos repu
blicanos,
de carcter
preparatorio, cuya
actividad hubo
de ser
muy grande,

juzgar por
las muchas veces
que
se la
menciona,
aun cuando
incidentalmente,
fue la
precursora
del
cargo
de
prefecto
de la ciudad en la
poca
del
Imperio y
de los
subordinados de
ste, pero
no tena
carcter
militar ni
potestad penal,
de derecho cuando
menos,
sobre los ciudadanos romanos. Durante el Prin
cipado,
el
cargo
de
que
se trata
sigui
subsistiendo no-
miualmente,
mas es difcil
que
funcionara de hecho.
2. Entre los
romanos,
el arresto
corresponda
la
esfera de la
coercicin, absolutamente,
segn
hemos di
cho en el libro
primero (p. 51), pues
es de advertir
que
en este
pueblo,
lo mismo
que
en la
autigedad
en
gene
ral,
no se conoci
la crcel como
pena.
El
arresto,
por
consiguiente,
se hallaba sometido
por
su
propia
esencia
al arbitrio del
magistrado.
Este arbitrio
poda
estar re-
guiado por
la
ley,
es
decir,
que poda prescribirse

pro
hibirse al
magistrado,
dentro de ciertos
lmites,
hacer
uso del
arresto; pero por regla general,
slo
poda pre
guntrsele por
el
motivo,
no
por
el fundamento
jurdico
de tal arresto. En
general,
causa del carcter discre
cional del
arresto,
no se admitan tocante al mismo li
mitaciones
obligatorias
en cnanto al
tiempo que
haba
de
durar;
se decretaba
siempre
hasta nueva
orden, y por
lo
tanto,
poda
cesar en
cualquier
momento,
pero
tam
bin
poda
dilatarse
indefinidamente;
lo
regular
era,
sin
embargo, que
se hiciera uso de l como medida transi
toria
y provisional.
Parece
que
justicia penal
prescindiendo
de la
aplicacin general
que
del mismo se haca
por
causa de desobediencia
el
principal empleo que
al arresto se daba era el de medio
de
seguridad,
ora
para poder
continuar el
proceso,
ora
para
llevar
ejecucin
las
sentencias,
lo
que
es
ignal,
como medio auxiliador
para
la instruccin del sumario
y
como arresto
ejecutivo.
Acerca de la admisibilidad
necesidad det
mismo,
hablaremos en los
correspondien
tes
captulos; aqu
solamente nos
corresponde
tratar de
las formasen
que
se
practicaba
el arresto.
El arresto
pblico
era un derivado del encadena
miento
(vincire)
de los
prisioneros
de
guerra;
en el uso
comn del
lenguaje,
el arresto se denominaba tambin
tcnicamente
ligadura.
El encadenamiento
ligadura
no iba unido
por
fuerza con el encarcelamiento. Pero en
la
aplicacin
del arresto
por
los
magistrados,
el encade
namiento
y
el encarcelamiento se
confundan,
en cuanto
que,
si bien
podan aqullos
decretar el arresto sin enca
denamiento,
lo
regular
era
que
decretasen ambas cosas
la
vez, por
creer
que
as lo
exigan
razones de
seguridad.
Tambin se hizo uso del encadenamiento sin
aprisiona
miento,
pero,
lo
que parece,
slo
excepcionalmente.
Cuando el
aprisionamiento
hubiera de tener un ca
rcter
permanente,
era
preciso disponer
al efecto de un
local.
Ahora,
si dentro del recinto domstico se haca uso
para
tal fin
del
lugar
donde se
sujetaba
los
esclavos,
del
etgastulum,
es
probable que
una
prisin pblica
no
existiese en Roma hasta
tiempos
relativamente tardos .
Cierto es
que
la tradicin romana
atribuye
la construc
cin del edificio destinado crcel de la comunidad
y
emplazado
en el
mercado,
esto
es,
del
carcer,
al
rey
Anco,
y
la del calabozo
que
en dicha crcel
haba,
sea
del
tullianum,
al
rey
Servio Tulio. Pero el tullianum
recibi su nombre ms bien del
antiguo tullas,
manan
tial, que primitivamente
era una fuente en la
roca; y
la
voz
carcer, que
era comn la
lengua
latina
y
la
grie
ga
de
Sicilia,
no fue
probablemente
una
palabra
trasla
dada de Roma
Sicilia,
sino un vocablo feudal
griego,
del
propio
modo
que
las canteras
que
se hallaban no
lejos
de la
prisin
de la
ciudad,
y que
servan
para
en
cerrar los
individuos,
se llamaban
lautumiae,
lo mismo
que
la
siracusana,
y
tomando manifiestamente su nom
bre de sta. El tullianum serva
principalmente
como
lugar para
los
suplicios,
cuando stos no haban de
eje
cutarse
pblicamente.
A la
oposicin
entre el carcer
y
las lautumiae debe
probablemente
referirse la diferencia
que
ms tarde se hizo en materia de
prisiones
eu
gene
ral,
entre una crcel interna
pralos prisioneros
enea
-
denados, atados,
crcel oscura
y
no accesible al
pblico,
y
la crcel
externa,
en donde los
prisioneros
se movan
con
libertad,
y
la cual era accesible terceras
personas.
No es eBte el
lugar
de detenerse
dilucidar las numero
sas cuestiones
arqueolgico-topogricas que
con lo
que
acabamos de decir se relacionan. Ya hemos dicho
que
la
crcel de la ciudad se hallaba
bajo
la direccin de los
triumviros
que
anteriormente hemos
nombrado,
que
s-
tos custodiaban en ella los individuos sometidos su
inspeccin y vigilancia, y que
las
ejecuciones
no
pbli
cas se verificaban dentro de dicha crcel. En la
poca
republicana
se utilizaron tambin otros edificios
para
el
encerramiento, y
se utiliz asimismo el arresto
privado
en virtud de comisin
pblica, y
en los
tiempos
del Prin
cipado
se
aplic
tambin el arresto
militar;
pero
ni du
rante la
Repblica
ni durante el
Imperio
hubo nunca
ms
que
una crcel de la
ciudad,
una crcel
pblica.
Aadiremos tambin
aqu
lo
poco que puede
decirse
acerca del tratamiento de los
presos.
No cabe duda
alguna
de
que
este tratamiento hubo
siempre
de de
pender, por
una
parte,
de las
personas
de los
jefes

superiores, y
acaso ms todava de las de los subalter
nos, y por
otra
parte,
del
grado
de
riqueza y
de influen
cia de los reclusos en
aqullas; por regla general,
los
prisioneros
acomodados los
protegidos por
sus ami
gos,
no se es
ponan
limitaciones
para que
hicieran den
tro de la crcel la vida
que
tuviesen
por
conveniente,
mientras
que
los
pobres y
humildes se les tena en una
espantosa
miseria. Fuera de la exencin del ciudadano
romano del arresto
prisin provisional,
mientras se
instrua el
proceso,
exencin de la cual hablaremos en
el
captulo siguiente,
son
pocas
las
disposiciones gene
rales
que
conocemos relativas la materia de
prisiones,
y
estas
pocas pertenecen
casi exclusivamente los tiem
pos posteriores.
Hasta donde nosotros
sabernos,
la
dispo
sicin de Constantino
I,
del ao
320,
fue ta
primera
en
que
se
prescribi
tratar humanamente los encarcela
dos;
esta
disposicin
se
refiere,
en
primer
trmino,
los
procesados
en
prisin provisional, cuya separacin
de
los reclusos
que
estuviesen sufriendo
ya
verdadera
pena,
ni
aqu
ni en
ninguna
otra
parte
se halla
preceptuada.
En este momento es cuando se estableci la
separacin
de
sexos,
el encadenamiento sin torturas
innecesarias,
la facultad hasta cierto
punto
de moverse libremente en
la crcel
externa,
el
pago
del coste de sostenimiento de
los
presos
totalmente
pobres.
Difcilmente fue ms
lejos
la
legislacin, y
aun las
disposiciones
mencionadas es
seguro que
slo se
aplicaron
de un modo
incompleto.
Regularmente*,
aun en el caso de estar mandado hacer
uso de las
ligaduras,
se desataban stas durante el
pro
ceso;
pero
tambin aconteca veces lo contrario.
De
la
inspeccin
de las
prisiones,
as
por
los
gobernadores
de
provincia
como
por
el
emperador y
los funcionarios
imperiales,
trataremos ms adelante.
3. Adems del arresto en la crcel
pblica,
los ma
gistrados podan
ordenar el arresto en una casa
privada,
sobre todo en la casa de un
magistrado, y
el arbitrio de
stos,
al cual estaba sometida en
general
la materia de
encarcelamientos,
se manifestaba tambin en la circuns
tancia de
que
el
magistrado que
los decretaba
poda
de
terminar
asimismo,
como
mejor
le
pareciese,
las modali
dades
que
haban de
acompaarlo.
El llamar libre
este arresto
(custodia
libera,
yuXaxTj
Smôs) dependa
de
que
en el
mismo,
lo menos
por regla general,
no se
permitan
las
ligaduras,
aun cuando
aquel que
lo verifi
case haba de disfrutar de atribuciones
legales para
adoptar
las medidas necesarias evitar la
fuga.
Del
arresto
privado
se debi hacer
uso,
desde
tiempos
anti-^
guos, para
las
personas
de
mejor
condiciu,
y
hasta la
poca
del
Imperio
continu
emplendose siempre
como
forma atenuada
y
menudo conveniente de la
reclusin,
sobre todo cuando las malas condiciones de
capacidad

las de
inseguridad
de la crcel
pblica
de la ciudad as
lo
exigan.
La fianza
que
haba
que prestar
al
magis
trado
para que
ste concediese libertad
provisional,
fian
za de
que
hablaremos en el
captulo siguiente,
se seme-
jaba
al arresto
libre; pero, que
nosotros
sepamos,
al ciu
dadano no se le reconoca medio
jurdico alguno para
estorbar la
fuga
del
que
hubiera
prestado
la fianza.
4. En lo tocante al servicio de
seguridad,
Roma no
dej
nunca de ser la ciudad de
Roma,
no
convirtindose
bajo
este
respecto
en un
Estado;
es ms: como miembro
y
cabeza de la
gran
confederacin de
ciudades,
no slo
qued
encomendado cada uno de los
municipios
ciu
dades subordinadas a
ella,
juntamente
con la autonoma
en materia de
justicia y
de
administracin,
el cuidado
de la
seguridad pblica,
sino
que
hasta se
descarg
todo
lo
posible,
en favor de las ciudades
itlicas,
de
parte
de
las facultades
que
en esta materia
correspondan
de de
recho la
capital.
Las
autoridades,
eu materia de
segu
ridad de las
prisiones,
se
preocupaban
en
primer
trmino
de la
seguridad
de la
prisin
de la
capital, y entregaban
tos
presos,
en los casos
importa
u
tes,
la custodia de los
municipios
itlicos,
los
cuales, por
no tener servicio mi
litar, podan prestar mejor
este otro. La misma
organi
zacin dada
por
Sila,
la cual
redujo
todo el territorio
que originariamente
haba sido de la ciudad romana
los lmites
propiamente
comunales
municipales,
al me
nos
por
lo
que
hace las causas de
homicidio,
de manera
que
slo
atribuy
at tribunal establecido en la
capital
para
los
procesos
de homicidio el conocimiento de los
hechos
punibles
cometidos en la
capital
misma
y
en sus
arrabales
(p. 233),
esa
organizacin
de Sila fue tambin
influida,
probablemente, por
consideraciones
anlogas

las
que
acabamos de
exponer.
No
hay
noticias
que expre
samente
digan que
los
magistrados
de la
capital
instru
yeran procesos por
robos en Los alrededores de
sta,
ni ea
tampoco
cosa
que pudiera
acontecer con
frecuencia,

pesar
de
que
no
dejaran
de
presentarse
ocasiones
para
ello.
Si,
por
el
contrario,
el derecho
municipal
de una
POR TEODORO
MOMMSEN 313
colonia establecida
por
Csar en el Sur de
Espaa
con
ceda la curia
consejo
municipal
el derecho de lla
mar los
ciudadanos las
armas, y
reconoca
tambin
al
jefe municipal
un
representante
especial
nombra
do
por
este mismo el derecho de salir mandando el
ejr
cito con las facultades
que
tenan los tribunos
militares
romanos,
es claro
que
estas concesiones tendran
por
objeto principal que
la colonia dicha
pudiese
hacer ex
pediciones
contra los
ladrones,
como
por
seales anlo
gas
debe creerse
que
verificara
iguales
correras el mu
nicipio
itlico de Minturna.
Lo
probable
es
que,
en
los
tiempos
del
Principado,
cuando menos
juzgar por
las noticias
que
nosotros han
llegado, incomplet
simas aun con
respecto
esta
poca,
en todos los mu
nicipios
del Reino
hubiese,
bajo
una otra
forma,
au
toridades
municipales para
el fin de la
seguridad.
Por
lo
que
al
Egipto
se
refiere,
tenemos conocimiento de la
existencia de una
polica

cuyo cargo
estaba tanto el
servicio de da como el
nocturno,
compuesta
de nume
rosas
plazas, y que
extenda sus funciones hasta las di
ferentes
aldeas;
verdad es
que
en esta
parte
del Reino
no
rega
la
organizacin muuicipal que
era
general
en
todo el resto det
mismo,
y que aqu
los
jefes
de los dis
tritos
circunscripciones,
los
estrategas,
nombrados
por
el
gobierno, y
los cuales
desempeaban
las funciones
que
en otros sitios
correspondan
las autoridades mu
nicipales, gozaron
desde un
principio
de una
muy amplia
competencia.
En la mitad latina del Reino encontramos
en ciertas
localidades,
con et carcter de
cargo
munici
pal,
un comando militar instituido
para perseguir
los
ladrones de
caminos;
en la mitad
griega,
sobre todo eu
Asia
Menor,
exista un
cargo permanente y general
instituido con el mismo
fin,
la
irenarqua. Segn
la or
ganizacin
existente
aqu
en
tiempo
de
Po,
cada ciudad
presentaba
anualmente al
gobernador
de la
provincia
una
propuesta
formada de diez ciudadanos de los ms
importantes, para que
el
gobernador
cubriera con uno de
ellos el
cargo
dicho de
jefe
del comando
municipal,

cuya
disposicin
se hallaba la milicia local de los
diogmitas.
De estas instituciones se haca
uso,
lo mismo
que
contra
los
bandoleros,
contra los
sectarios, y
es
lo
probable que
ta
polica
local sirviera
muy
adecuadamente
para
las
per
secuciones colectivas
y, para
tos arrestos en masa de
cristianos.
En Ja
poca republicana y
en los
primeros tiempos
del
Imperio,
et servicio
municipal
de
seguridad
llevaba
consigo
la
potestad penal municipal, que
constitua una
condicin del
mismo; pero
aun cuando en los
tiempos
posteriores
esta
potestad
sufri
primeramente
limitacio
nes
para
ser
por
fia
abolida, aquel
servicio
sigui
corres
pondiendo
las autoridades
municipales.
El
procedi
miento
que
se
segua aqu
resulta,
en lo
esencial,
de lo
dicho. A las autoridades
municipales corresponda
dete
ner
y apresar
los individuos
sospechosos,
organizar
pesquisiciones para
el mismo
fin,
tomarles declaracin
provisionalmente, pudiendo
este efecto
aplicar
el tor
mento los esclavos. A las autoridades
municipales
co
rresponda, segn esto,
custodiar las
personas
someti
das
procesos
criminales.
Luego que
dichas autoridades
dejaron
de tener
potestad penal propiamente
dicha,
lo
que
tenan
que
hacer era enviar los
procesados
ante
los
magistrados competentes, acompaando
los resulta
dos
que
hubiere
producido
su
interrogatorio

examen
previo, y
con ta conveniente escolta. Este
procedimiento
poda
haber dado
origen
un
juicio
acusatorio, y
en
tal
caso era
preciso
enviar ante el tribunal
competente,
la
vez
que
al
procesado,
al
acusador;
en caso de
que
no
se
hubiere
presentado
acusador
alguno,
es olaro
que
el
asunto se
despachaba por
la va de la
cognicin.
Ex
ceptuando
las
militares,
de
que luego
se
hablar,
en el
Estado romano no se conocieron otras
crceles
que
tas
tantas veces mencionadas crceles
municipales.
Pero el
gobernador,
sobre todo cuando
viajaba por
su
provincia,
tena
obligacin
de
inspeccionar
estas
prisiones y
de ha
cer
comparecer
ante s los
penados;
en los
tiempos pos
teriores se encomend tambin los
clrigos
el tomar
su
cargo
la suerte de los
presos.
Por mucho
que
este
servicio de
seguridad pudiese dejar que desear,
sin em
bargo,
es lo cierto
que
la
soportable organizacin que
existi en el dilatado Reino durante los
mejores tiempos
del
Principado,
es
probable que haya que
atribuirla me
nos los
orgauismos
instituciones militares
que
la
administracin autnoma, de los
municipios.
5. Para la
conservacin de la
paz
dentro de la ca
pital y
en el
Reino,
no se conoci
ningn
medio militar
en la
poca republicana, y
aun en la del
Principado
se
hizo un uso relativamente limitado de los mismos. Como
ya
hemos
advertido,
el
rgimen
militar no era
aplicable,
por disponerlo
as la
constitucin,
la ciudad de
Roma,
razn
por
la
cual,
el
gobierno
de la
Repblica
no
pudo
jams
hallarse en condiciones de instalar
seguramente
la crcel
pblica
en Roma. El
Principado introdujo
sin
duda cambios en este
particular, y
bien
pronto,
institu
yendo
lo
que parece
tomando
ejemplo
de lo
que pasa
ba en
Alejandra
un
cuerpo
de incendios con servicio
nocturno
permanente, y
adems,
dotando la
capital
de
un considerable nmero de
cuerpos permanentes
de tro
pas,
entre los
cuales,
aparte
del
encargado
de la mate
ria de
incendios,
se destinaban
especialmente
al servicio
de
seguridad
las llamadas cohortes
municipales, que
es
taban las rdenes del nuevo
prefecto
de la ciudad
y
que
se
componan
de un
conjunto
de 3.000 hombres
pri-
mero, y
ms tarde de
4.500,
cuyos
puestos
de
vigilancia
se hallaban
repartidos por
toda la ciudad. La reunin
del
servicio de
seguridad, por
una
parte
con ta
potestad pe
nal,
y por
otra con el mando militar en manos de los
ya
mencionados
prefectos
de la ciudad
(p. 279) y
eu las de
los comandantes del servicio de
incendios,
era suficiente
por
su
ndole,
aun cuando no lo fuese en la
prctica,
para
satisfacer las necesidades corrientes. No
puede
ca
ber duda de
que
todas las institucioues de
polica
acti
va, y especialmente
la
polica
de las
costumbres,
se ha
llaban
cargo
de tos militares
puestos
la
disposicin
de estos
prefectos,
si bieu es verdad
que
hasta nosotros
no han
llegado
noticias suficientes del
procedimiento que
se
empleaba.
Aparte
la ciudad de
Roma,
tenemos
que
el
ejrcito
de los
tiempos imperiales
se hallaba esencial
mente destinado la defensa de los lmites del territo
rio,
y que
el servicio eu el interior se estimaba slo como
cosa
secundaria, aunque
sin abandonarlo
por completo.
Es
posible que,
al menos en
Italia,
existieran institucio
nes
permanentes para
tal fin. En los
gobiernos
de
pro
vincia,
en tanto
que
el carcter
principal
de los mismos
fue el de ser comandos
militares,
es claro
que
tas
tropas
estaban
organizadas para semejante objeto; pero
cuando
dejaron
de tener un verdadero mando
militar,
se esta
bleci en
ellos,
cuando meuos en los dos
grandes
cen
tros de
Lyon (Lugudunum)
,
en las
Galia3, y
de
Cartago,
en
frica,
bajo
una otra
forma,
guarniciones
perma
nentes sobre el modelo de las
municipales
de
Roma, y
adems,
en los
puntos
mercantiles de
mayor importancia
de todo el
Reino, y por ordeu,
no de los
gobernadores,
sino del
poder
central,
fueron instituidos
puestos
mili
tares
cuyo
mando se
encarg

subalternos,
hasta el
gra
do de centurin. Los
gobernadores,

quieues
correspon
da tambin el derecho de
servirse,
en caso
necesario,
de
sus
provinciales
paraque
les
ayudaran,
fueron
encargados
por
los
emperadores
de
emprender,
cuando hubiese ne
cesidad de
ello, persecuciones
contra los
perturbadores
de la
paz pblica;
es
decir,
que
el mismo servicio enco
mendado los irenarcas
municipales
hubo de idealizarse
en
mayor
escala en nombre del
gobierno.
Esta forma se
emple
frecuentemente
para perseguir
los
bandidos,
y
tambin fueron de esta clase las
persecuciones religiosas
cuando las mismas
partan
del
gobierno, persecuciones
llevadas cabo
primeramente
contra los
cristianos, y
ms tarde contra los
maniqueos y
los
herejes.
Si en este sitio no nos es
posible
hacer un estudio
completo
del
ejrcito
romano
bajo
su
aspecto
militar,
s
debemos estudiarlo desde el
punto
de vista
penal,
lo me-
dos en sus
grandes
lneas. Haba listas de los individuos
de mala
fama,
formadas sin duda con el
objeto
de
que
sirvieran
para
el
procedimiento que
es de
suponer
se se
gua
eu la
prefectura
de la ciudad
(p. 315),
listas
que
llevaban en
Cartago, y
con
seguridad
en todos los
gran
des centros de los
gobiernos
de
provincia,
los oficiales
y
los militares subalternos las rdenes del
gobernador;
estas listas
desempearon luego
un
papel muy
notable,
sobre todo en el
procediiniento
de oficio. Los documen
tos
egipcios
han demostrado
que
all,
adems del
proce
dimiento
penal
ordinario ante el
estratega
dei
nomos, y
ante las autoridades de orden
superior, exista,
para
los
hechos
penales
de menor
gravedad,
un
procedimiento
extraordinario
que
se sustanciaba ante el comando mi
litar antes
mencionado;
de la misma manera
que
en
Roma,
junto
al
procedimiento penal
ordinario,
exista el
que
tena
lugar
ante los dos
prefectos, que segn
todas
las
probabilidades
era un
procedimiento
sumario
y
en el
cual se
ejercitaban
atribuciones
penates independientes.
En todos estos
casos, igual
en las
inquisiciones que
ha-
318
can los
gobernadores
de
provincia
contra ciertas clases
de
delincuentes, que
en las denuncias
presentadas
ante
los comandantes de los
puestos
militares,
se
prescinda
del
procedimiento acusatorio, y por regla general
la
de
nuncia oficial
(notoria)
se sustanciaba
por
va de
cogni
cin.
En la materia de
prisiones
es
donde,
ante
todo,
debi
tener su
expresin
el sistema militar introducido
por
el
Principado.
La misma corte del
emperador
era en
primer
trmino no otra cosa
que
el cuartel
principal, y por
lo
tanto, podan
tenerse en ella
presos, y
ms
tarde,
entre
las
obligaciones
as del
emperador
como de los
presiden-
de las
provincias
se contaba la de visitar
y
hacer
compa
recer ante ellos de vez en cuando tales
presos.
Para ins
pectores
subalternos de Jas
prisiones
se utilizaron los
oficiales det
prefecto
de la ciudad
y
los del
prefecto
en
cargado
del servicio de incendios. Estos eran los
que
diri
gan
en la
capital
la materia de
crceles,
en cuanto
que
la
misma se hallaba eu estrecha conexin con la
polica
ur
bana. La conduccin
y
la custodia dlos
inculpados que
se enviaban desde las
provincias
Roma
para que aqu
tos
juzgase
el tribunal de!
emperador,
debieron
corresponder
en
primer
trmino los destacamentos
legionarios
reuni
dos en los llamados castra
peregrina
de la
capital, y
es
tos mismos destacamentos se hallaban
bajo
la
jefatura
de los comandantes militares de la ciudad de
Roma,

sea de los
prefectos
del
pretorio.
Estos
prefectos,
con re
lacin los cuales
rega
en
primer
trmino,
desde el
punto
de vista
penal
militar,
la
separacin
entre los fu
rores
y
los
evocati,
eran
tambin,
sin duda
alguna,
los
que
gobernaban
en ltima instancia las
prisiones
de la ca
pital.
Fuera de
Roma,
todo comando
militar, que
en
cierta medida
gozaba
de
independencia,
como
ya
se
ha
advertido
antes,
tena atribuciones
para
dar rdenes
de
arresto,
que
no se limitaban los autores de delitos mi
litares,
sino
que
tambin se referan la administracin
de
justicia civil,
no faltando testimonios directos
que
as lo
demuestran.
Por
fin,
esta esfera
perteneca
tambin la custodia
militar,
la cual se
aplicaba
cierta
mente
por
modo extraordinario los arrestados
y
conde
nados, pero
de la
que
se hacia uso no
pocas
veces cuan
do se trataba de
personas principales.
De esta
suerte,
al lado del arresto
civil,
vino desarrollarse el arresto
militar,
el
cual,
sin
embargo,
as en su valor como en la
manera de ser
aplicado,
se
pareca
ai arresto
libre;
era
menos duro
que aqul, y
adems no deshonraba
quien
lo sufra. No
pocas
veces revesta
la forma de internado
reclusin
bajo
la
vigilancia
de un soldado. Pero el
quebrantamiento
de tal arresto era considerado
y
casti
gado
como un crimen
capital,
6. En Roma no hubo en
ningn tiempo polica po
ltica,
si
por
tal se entiende una determinada
clase de
oficiales del
ejrcito

disposicin
dei
poder
central
para
los fines de la
polica y
de la
poltica.
Es
claro, y
as lo
acreditan muchas veces los documentos
histricos, que
en los
tiempos
del
Principado
sobre
todo,
se us
y
abus
con
frecuencia,
para
informaciones
y
noticias de esta
clase,
de
aquellos
soldados
pertenecientes
las
guarni
ciones de la
capital y que
se
distinguan por
su inteli
gencia y fidelidad; pero
los
pretorianos
montados,
los
speculatores,
se llamaban
as,
no
por
ser
espas polica
cos,
sino
por
ser
averiguadores
militares de
noticias,
igual que
lo fueron ms tarde los
ezploratores.
Los cen
turiones
y
soldados
legionarios,
mencionados
ya
al tra
tar de la conduccin de
presos, ocupaban
sin duda una
posicin
en cierto modo
poltica, correspondindoles
ser*
vir de intermediarios entre la
jefatura
central
militar
y
los
cuerpos provinciales
de
ejrcito;
estos erau
\osfru-
mentarii
peregrini,
nombres
que
se les
daba,
el
primero,
por
razn de la funcin
primitiva que
haban
desempea
do,
relativa a! abastecimiento de
vveres, y
el
segundo,
por
ser
gentes que
iban
y
venan del
extranjero;
estos
funcionarios Jes estaba encomendado el llevar noticias
al
poder
central de los acontecimientos
y
votaciones
que
tuvieran
lugar
en las
tropas provinciales, y
el
vigilar, por
medio de subalternos
inteligentes y fieles,
los oficiales
de alta
graduacin que
fueran ms menos
sospecho
sos,
por
lo
que ellos,
como denunciantes secretos
poltico-
militares no sometidos
ninguna
clase de
fiscalizacin,
eran todava ms temibles odiados
que
los
delatores
en
general.
En
tiempo
de Diocteciauo estos oficiales
fueron trasformados
,
cambindoseles adems el nom
bre. Los
agentes
in
rebus, que

partir
de esta
poca
co
menzaron
funcionar,
esto
es,
los
ejecutores imperiales,
eran soldados como los
frumentarii; pero
mientras
que
estos ltimos eran sacados de
algn cuerpo
de
ejrcito,
y
aun en este servicio
seguan
estando subordinados
Jos comandantes de los
mismos,
los
agentes
formaban un
cuerpo independiente
de
tropas, separado
del
ejrcito
en
general, y
et servicio se distribua entre
todos, por gru
pos, asignando
cada
grupo
una clase de
negocios.
El
mando de estas
tropas
se
entreg
al nuevo comandante
de la
corte,
al tribunus et
magister officiorum.
Adems,
los
frumentarii prestaban
sus servicios dentro del
ejrcito;
los
agentes,
en
cambio,
estaban en
general

disposicin
del
poder
central
para ejecutar
todas las rdenes del
gobierno y para
entender en todos tos
negocios pblicos
como
especiales delegados
del
emperador;
en los
siglos
siguientes
se nos
presentan siempre
como
rganos
en
cargados
de esta funcin. Las
ocupaciones permanentes
de los mismos encontramos
que
eran: de un
lado,
servir
de
jefes
de bureau en las comandancias
militares
y
en
los altos
empleos civiles,
con lo
que
vino
generalizarse
y
ser sancionada
legalmente
la
inspeccin que
de he
cho
ejercan
los
jefes
militares
por
medio de sus subal
ternos; y
de otro
lado,
el servicio de
correos,
el cual fue
confiado enteramente los curiosi 6 administradores
postales, pertenecientes
la clase de
agentes.
Es
pro
bable
que
los comandantes de los
puestos
militares de
Iob
siglos
anteriores
empleasen
tambin en este servi
cio la
mayor parte
de su
actividad.
Pero,
hasta donde
nosotros
sabemos,
no resulta
que
la administracin de
justicia penal por
el
procedimiento sumario,
la cual
corresponda
los
stationarii,
fuese trasladada los
curiosi;
en las
provincias, ya muy
reducidas en exten
sin
territorial,
se hizo sentir ahora mucho menos
que
antes la intervencin de las autoridades militares en la
administracin de
justicia penal.
La nueva institucin
de los
agentes, que
sirvieron
para que
los
ojos
del em
perador
estuviesen en todas
partes y
lo vieran
todo,
institucin
que
hizo
posible
la continua
vigilancia
de
aquellos
funcionarios
que
no actuaban en la corte
y
la
intervencin ilimitada del
emperador
en el cambio
y
co
mercio de
noticias,
en la
correspondencia y
en todos
y
cada uno de los casos
particulares que
acontecieran,
uti
lizando al efecto las comisiones
especiales,
es acaso lo
que presenta,
con ms claridad
que ninguna
otra de las
nuevas creaciones de Constantino
y
Diocleciano,
el sello
de la trasformacin
que
estos
emperadores operaron
en el
rgimen
romano;
as como cuando el
emperador
Juliano
rompi
con este sistema no
hizo, ciertamente,
o tra cosa
que
hacer cesar
temporalmente
toda la insti
tucin
para que
se renovara
luego,
inmediatamente de
morir l. No
puede
decirse lo mismo de la
polica,
lo
menos de la
polica
de
seguridad,
la esencia de la cual
consista ms bien en
que
el
poder
central,
valindose
21
de
rganos
subalternos,
interviniese inmediatamente en
todas
y
cada una de las funciones
pblicas.
Pero tam
poco poda
la misma haber
desaparecido completamente
en esta
materia, pues
los
agentes
les
corresponda,
na
turalmente,
la
obligacin
de
recompensar
las denuncias
penales
cuando hubiere
lugar

ello,
con lo
que,
lo mis
mo
bajo
los
regentes que bajo
el
emperador
Constanti
-
no
II,
se
renov,
como fcilmente se
comprende, y
se re
nov sobre bases ms
amplias y
ms
ciertas,
el sistema
de delaciones de los
frumentarii,
con todos sus
graves
abusos.
CAPTULO XIII
MEDIOS COACTIVOS EMPLEADOS PARA INCOAR V PARA
SUSTANCIAR LAS CAUSAS CRIMINALES
Hallbanse en estrecho
parentesco
con las medidas
referentes la
seguridad pblica,
los medios coercitivos
que
la comunidad
pona

disposicin
de los
magistra
dos
para que
stos
pudieran
incoar
y
sustanciar los
jui
cios
penales.
En el
no aconteca
as sino en la medida ms
modesta, por
cuanto el mis
mo,
aun
despus
de haber
llegado

adquirir
su forma
ms
desarrollada,
no
reneg
nunca de su
origen, que
era
el
juicio
arbitral, y
adems,
la esencia de este
juicio
era
que
no
poda promoverse
sino
peticin
de ambas
par
tes,
siendo de advertir al efecto
que
cuando la intima
cin al demandad
para que compareciese
ante el
magis
trado no fuera suficiente llevarlo ante
l,
el actor
po
da hacer uso del
propio
auxilio,
echar mano dicho de
mandado,
llevarlo al tribunal
y conseguir
de este modo
ia
cooperacin
del citado demandado
para
el
juicio.
Pero la manera como el
magistrado
intervena en el
jui
cio
privado
era la misma en
aquellos
casos en
que
se
hiciera uso de acciones
procedentes
de delito
que
en
324
aquellos
otros en
que
se tratase de aceiones no derivadas
de tal
fuente, y por consiguiente,
en tal
respecto, pode
mos referirnos al
juicio
6
procedimiento
civil. Por el
contrario,
era cosa
propia
del
concepto
del
juicio penal
pblico,
lo mismo del
antiguo,
en
que
slo intervena el
magistrado,
en el
que
intervenan el
magistrado y
los
Comicios,
como del
posterior procedimiento
de la
cogni
cin,
el
que
el mismo fuera
dirigido
nicamente
por
el
magistrado,
lo cual debe hacerse extensivo al
procedi
miento
acusatorio, por
la razn de
que
este
procedimien
to
poda
incoarse de dos
maneras, ya
instancia de
parte privada, ya
tambin
por
citacin
y emplazamiento
del
magistrado.
Ambas
formas,
la ltima de las cuales
es la
que predomin
de un modo absoluto en la
prctica,
sern estudiadas en
detalle,
en su
aplicacin
al
procedi
miento
acusatorio,
en el libro
siguiente. Aqu
slo hemos
de
examinar,
en
general,
cules eran las atribuciones
que
la
magistratura correspondan para
incoar
y
sus
tanciar el
procedimiento penal pblico.
Los medios
que
este
propsito
se le
preceptuaban
eran: la citacin
per
sonal
(vocatio);
la
comparecencia forzosa, para
lo
que
poda emplearse
la
captura (prehensio), y posteriormente,
la busca
requisa (requisitio);
el
arresto,
y
en ciertos
casos el auto de constitucin de fianza
(praedes
vades);
la
citacin no
personal, verificada,
sobre
todo,
por
edictos;
por fin,
la incoacin
y
sustanciacin del
procedimiento
penal
contra los ausentes.
I.9 La citacin del acusado
inculpado para
ante
el
magistrado
no era una
institucin
que perteneciera
al
Derecho
penal,
ni
tampoco
al
procedimiento penal
en
general,
sino
queera
una manifestacin de la facultad
ge
neral
que
tenan los
depositarios
del
imperium para
man
dar toda
persona
sometida su
poder que compareciese
ante ellos
personalmente,
facultad de
que
en el
proteso
penal
se haca
aplicacin
con
respecto
los
testigos y
los
acusados,
al
principio
de dicho
proceso, y
menudo en
forma
tal, que
el mismo
magistrado que
citaba no
poda
prever
con
seguridad
cules
podan
ser las consecuen
cias
jurdicas que
haba de
producir
la citacin. Se daba
sta el nombre de
llamamiento, vocatio,
porque
se con
tinuaba la tradicin de los
primitivos tiempos,
cuando
las relaciones de la vida eran
muy
sencillas
y
los manda
tos de
comparecencia
se comunicaban verbalmente al
interesado
por
medio de un
alguacil,
dentro del distrito
de la
ciudad; ahora,
el carcter
jurdico
de tal llama
miento no cambiaba cuando haba
que
hacerlo en
algn
lugar
ms
apartado y
utilizando ai efecto
algn
funcio
nario
intermedio,
en
cuyo
caso la citacin se llamaba
evocatio. Tratbase de uu acto administrativo
dispuesto
por
el
magistrado
su
arbitrio,
acto en el
que
era ante
todo
preciso
determinar el sitio
y
el da de la
compare
cencia. Poda lo mismo ordenarse la
comparecencia
in
mediata ante el
magistrado que
sealar al efecto un tr
mino
posterior;
esto ltimo es lo
que
estaba
prescrito,
segn ya
se ha dicho
(p. 175), para
el
juicio
en
que
in
tervenan el
magistrado y
los
Comicios,
cuya apertura
llevaba
por
eso el nombre de sealamiento de un trmi
no
(diem dicere), y
el
aplazamiento
de dicho
juicio para
uu nuevo da
fijo
se denominaba sealamiento de un
plazo
ulterior
(diem prodicere).
Es claro
que
el mandato
de
comparecencia
haba de
exigir
una cosa
que
fuera
posible, por
lo
que,
si se
diriga
un individuo ausente
dei
lugar
del
juicio,
era
preciso que
se tomara en cuenta
la distaucia
que
estuviese el citado. Pero en este
par
ticular no haba ms norma
que
el arbitrio del
magis
trado. En los
tiempos posteriores
se habla de seala
miento de
plazos para
las citaciones cuando se tratara de
largas
distancias; segn
una
disposicin
de Teodosio
I,
del
326 IL DERECHO PENAL ROMANO
a o
380,
al citado deba
regularmente,
en este
caso,
con-
ce drsele un
plazo
de treinta das antes de comenzar el
viaje para que pudiera
ordenar sus asuntos. Por lo de
ms,
ni en la
poca antigua,
ni mucho menos en la
pos
terior,
haba una forma determinada en la
que
debieran
hacerse las
citaciones;
las
leyes dejaban
en esto libertad
completa
al
magistrado.
2.* En caso de
que
el citado no obedeciera la cita
cin,
poda
el
magistrado emplear
contra l medios coer
citivos;
sobre todo los
depositarios
del
imperium y
los
tribunos del
pueblo podan
hacer uso en este caso de sus
apparitores para
hechar mano los rebeldes
y
hacerles
comparecer por
fuerza;
del
propio
modo,
si el citado no
se
constituyera
en el
lugar fijado
en el
tiempo preciso,
el
magistrado repeta
la citacin
y
la haca efectiva
por
medio de la
coercicin,
con lo
que
la converta en cita
cin cualificada.
Tampoco
estos actos
pertenecan pro
piamente
al
sino
que
eran la
apli
cacin un caso concreto de la facultad
general que
los
magistrados
tenan
para
reducir los
desobedientes,
pues
la intervencin
policaca y
los
bandos,
as de las
autoridades subordinadas como de las
coordinadas,
fue
ron cosas
permitidas
en todo
tiempo y
de las cuales
se
hizo uso
segn
las circunstancias.
El hecho de
negarse

comparecer
en el
juicio
crimi
nal era un acto
que
caa dentro de la esfera del Derecho
penal, por
cuanto fue constituido en delito
independien
te,
lo cual aconteci acaso en
tiempo
de
Severo, y
lo
que parece,
debido al creciente
influjo
de los intereses
fiscales. Lo
propio implicaba
la tardanza en deferir
la
citacin,
no
ya
la
primera y simple,
sino la
repetida
y
cualificada:
aquel

quien
se citase como acusado
en
causa
criminal,
haciendo la citacin el tribunal corres
pondiente por
medio de cdula de
requisicin
dirigida
a
las
oportunas autoridades, ya
del
Reino, ya
de la
ciudad,
y
adems
por
anuncio
pblico, y
sin
embargo
no acu
diese al
llamamiento,
era incluido en la lista de los bus
cados
(requirendi),
sus bienes
quedaban
embargados, y
si el buscado no se
presentaba
en el trmino de un
ao,
contar desde el da de esta citacin
cualificada,
si no
justificaba
su
tardanza,
dichos bienes
pasaban
al
fisco,
sin
que, por
lo
dems,
este hecho
ejerciera influjo
de
ninguna
clase en la sustanciacin
y
tratamiento del
asunto
penal que
hubiere motivado la busca
requisi
cin.
3.*
Aquel

quien
se citase en
concepto
de
inculpado
en el
juicio penal pblico y compareciese
ante el
magis
trado,
bien fuese conducido
por
la fuerza la
presen
cia de
ste, poda
el
magistrado
constituirlo en arresto
prisin provisional, segn

el sistema
antiguo.
Y hasta
puede
dudarse si este arresto
provisional
no era la
regla
general para
todos los casos de delito en los ms anti
guos tiempos.
La circunstancia de
que
al actor
privado
le era consentido hacer uso del
propio
auxilio con el ob
jeto
de
interponer
la
demanda;
el haber
quedado
sin
contestar la
pregunta
relacionada con
esto,
sobre si al
acusado de hurto
que
era llevado ante el
pretor
deba
necesariamente
dejrsele
de nuevo en libertad hasta
que
se
pronunciara
la
sentencia;
el haber
quedado
tambin
incontestada esta otra
pregunta: qu
se haca en el caso
de
que
el
procesado
no
prestara
fianza de derecho civil
privado?, y por
fin,
el hecho de
que
la absolucin se le
daba el nombre
general
de
solucin,
hacen
sospechar
con bastante fundamento
que originariamente
el
pretor
poda
conceder
que
en los casos de
juicios privados por
causa de delito el actor
pudiese
tener arrestado en su
casa al
inculpado.
Por lo
que
al
juicio penal pblico
se
refiere,
este
juicio
es
probable que
en los
tiempos
ms
antiguos
fuese
siempre capital, por
lo
que, segn
el or
den
jurdico primitivo,
no debi ser
posible
dejar
en li
bertad
semejantes procesados.
Ahora,
slo
puede
ad
-
mitirse
que
la
prisin
arresto
provisional
era un hecho
permanente
cuando se
tratara del
juicio penal pblico,
en el sentido de
suponer que
el
magistrado
haba de
ordenarla en todo
caso;
no
haba,
sin
embargo, ningn
medio coactivo
para
constreirle

admitirla, por
cuanto
el arresto
de
cuyas
modalidades hemos
tratado en el
anterior
captulo,
lo mismo
que
toda
coercicin,
depen
da del arbitrio del
magistrado.
La tradicin
nos mues
tra
que
el arresto
provisional
en el
juicio
penal publico
dependa,
adems del arbitrio del
juez
penal,
del de los
magistrados que
tenan derecho
ejercer
la
intercesin,
sobre todo del de los tribunos del
pueblo,
los cuales
po
dan
obtener,
sin
ms,
que
todo arrestado
quedara
libre,
facultad de la
que
hicieron uso con no
poca
frecuencia
por
el motivo de
que dejando
libre al
procesado
era
posi
ble el destierro del mismo
(p. 79);
este fue el medio
prin
cipal que
se utiliz
para
ir
poniendo
limitaciones al
ejer
cicio de la
pena
de muerte. En uu
principio,
la libera
cin del arrestado
pudo lograrse
haciendo extensiva
al
la constitucin
de fianza
(vadimonium),
constitucin de fianza
que,
lo
que pare
ce,
slo se
empleaba primitivamente
eu el
juicio privado;
segn
una
leyenda
verdaderamente
antigua, ya
los ma
gistrados patricios
de la
poca
anterior los decemviros
fueron constreidos
por
los tribunos del
pueblo
admitir
una fianza
pblica (praedes vades)
constituida
por
un
acusado,
fianza
cuyas
modalidades
por
cierto se convi
nieron con los
tribunos, y

seguir
el
proceso
contra
aqul dejndolo
en libertad. Pero
parece que
tambin
se
poda dejar
sin efecto el arresto
provisional
aun
no
constituyendo
fianza. As
parece que siguieron
las cosa
s
hasta la
poca
de los Gracos. Esta
proteccin tribunicia,
que
fue introducindose caso
por
caso,
les era
negada
por regla general
los delincuentes
comunes,
por
lo
que
cuando menos la administracin de
justicia penal
ver
daderamente tal continu siendo
posible ejercitarla.
En
el
siglo
ltimo de la
Repblica empez
tambin ha
cerse uso del nuevo
procedimiento por quaestiones;
los
pretores que dirigan
estos tribunales debau disfrutar
del derecho de citar
correspondiente
los
magistrados,
pero segn parece,
carecan del de
imponer
el arresto
provisional;
lo
menos,
se ve
que
aun los
procesados
por
las
quaestiones
de homicidio estaban
siempre
en li
bertad.
Finalmente, ya
acaso desde los mismos
tiempos
de C.
Graco, pero
con
seguridad

partir
de la
ley
Julia
de
vi,
los ciudadanos estaban
libres,
por prescripcin
legal,
de sufrir arresto
provisional, por
lo
que
en
ningn
caso era necesaria ia constitucin de fianza. Desde este
momento no
puede
hablarse
realmente,
con relacin
al ciudadano
romano,
ni de arresto
provisional
ni de
fianza. Todava en los
tiempos primitivos
del
Imperio
se hizo valer en las
provincias
este
privilegio
del ciuda
dano,
tanto contra las autoridades
municipales
como
contra
los oficiales romanos.
Durante el
Principado
volvi hacerse uso del arres
to
provisional y
de la
fianza,
con
respecto
los ciudada
nos
romanos,
si es
que alguna
vez habau
llegado

per
der su
fuerza,
no
ya
slo de
derecho,
sino tambin de he
cho; y
se volvi hacer uso de
ellos, quiz
tomando
pre
cisamente como
punto
de
apoyo
la misma citada
ley
de
Csar,
mediante
la
interpretacin
extensiva
de
aquella
clusula de esa
ley que
conceda
al
magistrado
el dere
cho de mandar arrestar los individuos
por
causa de
desobediencia
y
de desrdenes.
La realizacin
efectiva
de tal
precepto
era
incompatible
con el
envo, por ejem-
po,

Roma,
desde Italia
y
las
provincias,
de los ciuda
danos romanos
procesados por
delito
capital; y
lo
propio
cabe decir de la menor
aplicacin
efectiva de la
pena
de
muerte.
Quiz
se
inmiscuyera
tambin en esto el
poder
excepcional
del ms alto
tribunal, que
no estaba some
tido las
leyes,
sino sobre
stas;
sin
embargo,

nosotros
al
menos,
no nos es dado establecer diferencia
alguna
so
bre el
particular
entre la
competencia
de las varias auto
ridades
penales, y
ms bien nos
parece que
en los tiem
pos
del
Principado
la facultad de arrestar era una
de
las contenidas entre las facultades
penales,
en
general,
correspondindole
en dicha
poca,
al menos en determi
nadas
circunstancias,
probablemente
aun los
magis
trados
que dirigan
las
quaestiones.
El modo de
ejercicio
de este derecho de arresto no se diferenciaba en
princi
pio
esencialmente del modo como se haba
ejercitado
antes. La
ley
tena
prescrito
el arresto
para
la
ejecu
cin de la
pena,
del cual nos
ocuparemos
en el libro
V;
no tena ordenado el arresto
provisional para
la ins
truccin del
proceso.
El
juez penal,
cuando citase
para
un da
determinado,
poda
su
arbitrio,

prescindir
del arresto
provisional,
lo
que
no le estaba
prohibido
ni aun en las causas
capitales,
admitir fianza de
que
el
que
se hallaba en libertad
comparecera
en el da
fija
do,
y
esta fianza
que
no se U amaba
ya
vadimonium,
sino satdatio
fdeiussio
acaso
pudiera
ir
acompaada
de un arresto
privado;

finalmente, disponer que
el acu
sado fuera conducido ala crcel
pblica:
el
propio
juez
era
quien
asimismo determiuaba su discrecin
las
m
odalidades con
que
haban de
aplicarse
tanto la fianza
c orno et arresto.
CJaro
est
que
este efecto se deban
tener en
cuenta,
de un
lado,
la
gravedad
de la acusacin,
y
de
otro,
la
personalidad
del acusado. A las
personas
de
cierto
rango y
las
mujeres,
se les tenan
ms conside-
POR TEODORO MOMM8EN 331
raciones;
en
cambio,
los esclavos era
preciso
tenerlos en
arresto
provisional,
si el seor no constitua fianza
por
ellos. Una consecuencia natural de la
organizacin que
posteriormente
se diera al
juicio por
calumnia,
fue la de
que
en el
procedimiento
acusatorio de los
tiempos
avan
zados se
pudieran imponer
al acusador la
obligacin
de
la fianza
y
el arresto
provisional, por
el motivo de
que,
segn
se demostrar en el
captulo correspondiente,
todo acusador
quedaba
sometido una accin contraria
semejante
la
que
l
ejerca.
4. Sin
embargo
de
que
la citacin era uno de los
elementos esenciales del
no consi
deraban los romanos
que
haba tenido
lugar
sta cuan
do se hubiera encontrado efectivamente al acusado
quien
la citacin se
haca,
sino tan
pronto
como la hu
biere realizado el
magistrado
con derecho hacerla. Con
respecto
al
procedimiento
en
que
intervenan los
magis
trados
y
los
Comicios,
procedimiento regulado
del modo
ms
riguroso,
bastaba con
que
en el da sealado
para
tomar la resolucin
correspondiente,
antes de
que
vota
ra la
ciudadana,
se tocase el cuerno delante
de la casa
del
acusado,
el cual no era necesario
que
estuviese
pre
sente. En el
procedimiento
ordinario,
ia notificacin se
haca,
por
lo
regular,
mediante
nuncios funcionarios
al
efecto;
pero
desde el
punto
de vista
legal,
bastaba con
hacer la citacin
por
medio de llamamientos
pblicos
de carteles
pblicos, igual para
los acusados
presentes
que para
los
ausentes,
advirtiendo
tan slo
que,
en
este ltimo
caso,
como
ya dejamos
advertido,
deba
fijarse
un
plazo mayor para
la
comparecencia.
A este
acto de la citacin se
aplicaba
tambin
la
concepcin
romana, segn
la cual todo el mundo estaba
obligado
conocer el orden
jurdico
vigente,
no
aprovechando
para
nada el
alegar
la
ignorancia
del derecho
(p.
100),
332
si
bien,
claro
est,
con la reserva de
que
el
magistrado
poda otorgar excepciones
en los casos concretos
y
con
ceder la restitucin. Durante el
Principado,
cuando se
introdujo
en el derecho civil la citacin
por
edictos en
lugar
de la citacin
personal,
hubo de
aplicarse
tambin
los
juicios penales
la forma de esa citacin
por edictos,
sea la costumbre de citar
por
tres veces.
5. De lo
expuesto
resulta
que,
una vez
que
hubiera
tenido
lugar
la citacin en forma
legal,
el
procedimiento
penal pblico
contra el ausente
segua
su
curso,
impor
tando
poco que
la tal citacin se hubiera hecho directa
mente al
interesado,

por
edictos
pblicos, y
sin tener
en cuenta
tampoco que
el citado hubiese tenido conoci
miento
tiempo
de Ja
citacin,

que
no lo hubiese te
nido. El
conoci solamente
la citacin del derecho
civil;
no conoci la litisoontestacin
de este derecho. Pero en la
prctica,
este
principio expe
riment esenciales limitaciones. El
procedimiento penal
fue
siempre
un
procedimiento
odioso
y
rodeado de dificul
tades cuando en l no se admita la
defensa,
cuando
sta se hallaba
mermada,
aun en los casos en
que
el ci
tado fuese
culpable
de dicha no
admisin, y
hasta en
aquellos
otros en
que
hubiera l misino renunciado
la
defensa. Estas
dificultades
y peligros
se aumentaban

medida
que
aumentaba la
gravedad
de la
pena.
Con
res
pecto
la de
muerte,
ha de aadirse tambin
que,
si no
era
antijurdico, era, s,
cuando
menos,
inconveniente
decretar una
penalidad cuya ejecucin
no
poda
asegu
rarse. Tocante las
penas pecuniarias, por
lo mismo
que
en ltimo caso se
proceda
al concurso de los bienes
del
condenado,
y
ste no
poda impedirlo,
es claro
que
dicha
ejecucin
estaba
siempre asegurada.
Por lo
tanto,
la
regla general
era
que
no se condenase muerte sino
cuando el
procesado
estuviera sometido arresto
provi-
POR TEODORO MOMMSEN
333
sional,
lo cual se
explica
teniendo en
cuenta,
de un
lado,
que
si se
prescinde
de los
juicios que
terminaban
por
el
destierro del acusado
y por
la
interdiccin
la cual im
plicaba seguramente
una condena condicional
muerte,
carecemos casi
por completo
de testimonios
que
nos
acrediten haberse
pronunciado
condenas contra los au
sentes en
aquellos juicios capitales
en
que
intervenan
los
magistrados y
los
Comicios,
y
de otro
lado,
aten
diendo
que
las
condenas
capitales
recadas aun en
pro
vinciales ausentes se consideraran durante los ltimos
tiempos
de la
Repblica
como un
modo abusivo de
ejer
citar el
imperium.
En los
juicios
de interdiccin de la
poca
de
Sila,
era la condena del ausente
indispensable
desde el
punto
de vista
jurdico, por
cuanto no
presen
tndose los
acusados,
no
quedaba
otra va
que
sta
para
resolver el
asunto;
as aconteci muchas veces. Pero
tambin
aqu
se
presentaron
en ocasiones obstculos. Si
en
procesos
ms menos
polticos,
como los entablados
consecuencia de la
conjuracin
de
Catilina,
en los
que
se incoaron
por
la muerte de
Ctodio,
y
sobre todo en los
que
tuvieron
lugar por
causa de la muerte del dictador
Csar,
los acusados renunciaron
defenderse,
esta cir
cunstancia fue
siempre
mal
mirada;
y
si
algo puede jus
tificar la revocacin de las condenas
penales
firmes, con
sideradas
por
los romanos con razn como destructoras
del
Estado,
es
precisamente
el hecho de
que
las mismas
recayesen
sobre
procesados
ausentes.
En el
procedimiento penal ya
modificado de la
poca
del
Imperio, aparte
de haberse restablecido la
pena
de
muerte,
de haberse aadido la de
privacin
de libertad
y
de haberse cambiado la de interdiccin en la de
depor
tacin con
prdida
del derecho de
ciudadano,
fue
regu
lado con normas
precisas,
tanto
positivas
como
negati
vas,
el
procedimiento
contra los contumaces. Por
regla
general,
en todo
proceso que condujese
la
pronuncia
cin de sentencias contra la
vida,
la libertad el dere
cho de
ciudadano,
no era
posible
dictar el fallo condena
torio sino en
presencia
del
acusado, y
si ste se encon
trara
ausente,
en
cuyo
caso,
hasta donde nosotros
sabe
mos,
slo se atenda al hecho mismo de la ausencia
y
no
sus
causas,
el
procedimiento
se
suspenda para
hacer
entonces uso de la
requisicin
anteriormente menciona
da. Eu los asuntos
penales
de escasa
importancia, segua
permitindose
condenar ai ausente. No es este el mo
mento de ver hasta
qu punto
se atuvieron las
reglas
sentadas los tribunales de la
poca imperial.
LIBRO TERCERO
EL PROCEDIMIENTO PENAL
CAPTULO PRIMERO
LAS FORMAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL
Haba dos formas fundamentales de
procedimiento:
el
juicio
arbitral
y
la
inquisicin.
El Estado intervena unas veces
para
resolver
por
un
medio
judicial
arbitral las contiendas
jurdicas
entre dos
particulares;
entablbase entonces un
procedimiento que
requera
la existencia de
partes,
las cuales
exponan
lo
que
sus intereses crean
oportuno
ante el
tribunal, y
luego
ste
decida;
la decisin
poda
darla,
bien un tri
bunal de
jueces profesionales,
bien un tribunal de
jura
do. Este
procedimiento
era tambin
aplicable
los deli
tos,
si bien no era enteramente adecuado al carcter
tico de estos
ltimos;
sin
embargo,
como dicho
proce
dimiento no se diferenciaba esencialmente del
que
se
empleaba
para
los hechos no
delictuosos,
no es
posible
que
en el Derecho
penal hagamos
la
exposicin
del mis
mo.
Adems,
esta forma de
proceder desapareci
bien
pronto
del Derecho
penal,
ms todava en la
prctica
que
en los libros de
derecho,
y
lo
que
de ella continu
practicndose,
singularmente
en ei
procedimiento por
injnrias,
es
mejor que
lo
dejemos
reservado
para
et libro
siguiente.
Otras
veces,
el Estado instrua
proceso espontnea
mente,
sin excitacin
ajena, para
ver
si se haba come
tido un
delito,
y
cmo, y para
sealar la
pena. Aqu
no
haba
partes
en el sentido
jurdico,
sino
que quienes
se
hallaban frente frente en este
procedimiento
eran,
de
un
lado,
la comunidad
por
medio de su
representante, y
de otro lado el acusado. As como la base del
juicio
ar
bitral era el auxilio
que
el tribunal
prestaba
en nombre
del Estado al lesionado
que
lo haba
pedido,
as tambin
la base del
procedimiento penal pblico, provocado prin
cipalmente por
causa de daos inferidos la
comunidad,
consista en el
ejercicio
del
propio
auxilio
por parte
de
sta;
y
si
aquel juicio
tena como fundamento la
equi
dad
y
la
mediacin, ste,
en
cambio,
era un modo de
ejercitar
la defensa en estado de
necesidad,
apoyn
dose en el arbitrio
que
es inevitable en casos tales. De
este ltimo
procedimiento penal
es del
que
vamos ocu
parnos ahora;

pesar
de la diferencia de formas
que
en l
hubo, podemos
considerarlo como una unidad
y
como un solo
y orgnico
todo enfrente del
procedimien
to
privado.
El
revisti dos formas:
la
antigua y primitivamente
nica de la intervencin de
oficio,
sin
excitacin de
nadie,
sea la
cognitio, y
la ms
moderna de la
inculpacin
accusatio. La instruccin
de todo
se verificaba
siem
pre
en nombre del Estado
y
con intervencin de
ste;
pero,
mientras
que
cuando se realizaba
por cognicin,
el
proceso
lo instrua un
magistrado representante
de la
comunidad,
cuando se haca uso de la
acusacin,
por
el
contrario,
sta
quedaba entregada
en manos de un
par
ticular,
que poda desempear
libremente tal funcin
POR
TEODORO MOMMSEN 537
pblica, y que
no tera nunca facultades
para desempe
arla sino en el caso concreto de
que
se tratase.
Es
imposible
hacer un estudio
cientfico-expositivo
de la
cognicin
en su forma
pura,
tal
y
como se verifi
caba en el
procedimiento
primitivo
en
que
slo interve
na el
magistrado,
tal
y
como se veri6caba tambin en
el
procedimiento
ante el
emperador y
sus
mandatarios,
procedimiento que
fue una
resurreccin det
anterior, y
tal
y
como se verificaba durante el
Principado
en el lla
mado
procedimiento extraordinario, que
se
puso
eu
prc
tica en esta
poca
al lado del acusatorio. Y es
imposible
dicho
estudio,
porque
la eseneia de la
cognicin
consista
en la carencia de formalidades establecidas
legalmente.
La
ley
no sealaba
ninguna
forma
fija
ni
para
la
aper
tura del
juicio,
ni en
rigor tampoco para
su terminacin.
El
magistrado poda
sobreseer
y
abandonar la causa en
todo
momento,
y
en todo momento tambin
poda
reno
varla;
la
cognicin
no
consenta, por
su
propia
naturale
za, que
se diese una absolucin
tal,
que impidiera
abrir
de nuevo el mismo
proceso.
El
interrogatorio
del incul
pado, interrogatorio que ya
no se conoce en el
juicio
penal
de
poca posterior,
debi constituir el
punto
cen
tral del
procedimiento primitivo, por
cnanto
ningn
in
terrogado poda negarse
contestar al
magistrado que
le
preguntaba,
A
ste,
al
depositario
del
imperium,
le era
permitido
recibir
denuncias,
esto
es,
testimonios antici
pados,
de todas las maneras
y por cualquier
conducto, y
su derecho citar
y
examinar
testigos
no
poda
tener
limitaciones,
como ms tarde se le
impusieron
al
acusa
dor
particular.
Se admita en este
procedimiento
la
defensa en tanto
y
hasta donde lo consintiese el
magis
trado
que
verificaba
la
inquisicin; y
si no tan slo el
sentimiento del
derecho,
sino tambin la costumbre se
oponan

que
se
dejase
de oir al
acusado,
es claro
que
en el
procedimiento que
nos
ocupa,
derivado del dereoho
de la
guerra,
tuvo sin duda,
que
estimarse como admisi
ble la defensa
por
medio de tercera
persona, y
en
algu
nas circunstancias se mandaba
que
esa defensa tuviese
lugar.
Las limitaciones
puestas
al
poder
del
Estado, ya
por
costumbre,
ya por ley;
la
prohibicin
de las mutila
ciones
corporales, y
la
imposibilidad
de
aplicar
el tor
mento ms
que
los individuos no
libres,
sirvieron se
guramente
de contencin al obrar de los
magistrados;
pero
otras
reglas que
se
presentan
como criterio
regula
dor de la conducta de
stos,
saber:
que
no deban to
marse en consideracin
aquellas
denuncias
cuyo
autor
rehusaba dar su
nombre; que
el testimonio del esclavo
contra su
propio
seor no deba
apreciarse, y que
loa
testimonios de los esclavos dados en otras causas no
deba
prestrseles
crdito sino cuando los dieran
previa
la
aplicacin
del tormento cuestin
penal;
estas re
glas,
decimos,
no tenan el carcter de
preceptos pro
piamente positivos,
sino
que
eran tan slo normas direc
tivas dadas
por
la sana
inteligencia
de los hombres
y
por
las relacin es de la
vida,
y
las
cuales, por
lo
mismo,
no fueron
aplicadas
nunca de un modo
indefectible,
sin
excepcin.
Es evidente
que
este
en
su ms
anticua forma,
sea la
primitiva
coercicin co
rrespondiente
los
magistrados,
como
podemos
tambi
llamarlo,
dejaba
los individuos
entregados
ai arbitrio
sin lmites de los
rganos
del
imperium; y
si toda la evo
lucin interna de la comunidad romana vino
parar

que
el
ejercicio
del
imperium
hubiera de verificarse
en
la forma ordenada
por
la
ley,
la
expresin
ms
antigua
de esta limitacin
legal
del
imperium
la tenemos en
las
ligaduras puestas
al
ejercicio
de la
potestad penal
con
respecto

losciudadanos,
y
debidas la trasformacin
POR TEODORO MOMMSEN
339
ante todo del
procedimiento penal capital pblico
en un
procedimiento
en el cual interveuan tos
Comicios
junta
mente con el
magistrado.
Sin
embargo,
no
por
esto
que
d abolido el
principio
de la
cognicin,
es
decir,
el
princi
pio
de
que
la instruccin de los
procesos penales
fuera
cosa entera
y
exclusivamente encomendada al
poder
del
magistrado,
ni
tampoco
sufri
por
ello
limitaciones la
competencia
de
ste;
lo nico
que
sucedi es
que empe
z
permitirse
los ciudadanos
apelar
ante la ciudada
na del fallo dado
por
el
magistrado, quedando
mientras
tanto en
suspenso
el mismo
y pudiendo despus
ser anu
lado
por
ta ciudadana ante la cual se
apelaba.
A este
efecto,
tuvo una
importancia grande
en el desarrollo del
procedimiento penal
la circunstancia de
que para
hacer
posible
una decisin
respecto
de los
ciudadanos,
era
pre
ciso
dar,
no slo
lasentencia,
sino tambin los fundamen
tos dla
misma,
las
pruebas
de la
culpabilidad
del conde
nado; por
lo
que,
al lado
y despus
de la
inquisicin que
sin formalidades
legales
haba llevado cabo el
magistra
do,
se haca uso de un
procedimiento preparatorio,
llama
do
anquisitio,
en el cual estaba
fijamente
determinada la
citacin
y fijamente
determinados los
plazos, y
en don
de se
admita,
adems de la
autodefensa,
la defensa
por
medio de tercera
persona (pp.
17G
y siguientes).
Si en el
procedimiento penal
en
que
que
el
magistrado,
ste se nos
presenta
como
juez
de la
causa,
en
cambio,
el
puesto que
le
corresponda
en la
anquisicin
era esencialmente el de ministerio
pblico.
Lo
poco que
sobre esto
puede
inferirse de los insuficien
tes documentos
que
han
llegado
hasta
nosotros,
lo he
mos
expuesto ya.
No
puede
caber duda
alguna
de
que
si
el Derecho
romano
lleg
construir en
general
un
pro
cedimiento
penal
regulado por
la
ley,
las bases
para
este
procedimiento
las ech
la
anquisicin.
Por lo
expuesto puede
inferirse cuan
grande
fuese la
energa que acompaaba
la instruccin sumarial de la
poca republicana, y
los informes detallados
que
tene
mos tocante al
proceso
de las bacanales nos demuestran
con cunta extensin
y
en
qu
formas tan severas
pudo
ejercer
sus funciones Ja
inquisicin
de esa misma
poca.
Cuando
el crculo de tas relaciones de la vida
pblica
era en Roma
muy reducido,
cual aconteca en los
prime
ros
tiempos, y
el Senado
apoyaba
constantemente los
particulares
magistrados,
fue
posible que
stos,
no obs
tante su carcter de
anuales, ejerciesen
su
imperium
con
eficacia
para
mantener la
paz
dentro de la ciudad.
Pero
la insuficiencia del
pblico
se mostraba
ya
en ei hecho de
que,
si el mismo
serva
para restringir
el arbitrio del
magistrado,
su
pro
teccin
con
excepciones que
fueron
desapareciendo
slo se extenda los

ciudadanos,
los ciudadanos va
rones, y
aun stos slo dentro de la ciudad de Roma.
Pero,
sobre todo
por
to mismo
que
en la evolucin
po
ltica romana no se tomaron en cuenta esencialmente
ni las
mujeres
ni los no
ciudadanos,
los
magistrados

quienes
se hallaba encomendada la direccin del derecho
penal pblico
rehusaban sus servicios
para
los delitos
comunes;
mientras
que, por
otra
parte,
los
procesos po
lticos
llegaron
ser en manos de los tribuuos del
pue
blo una
palanca
utilizabte
y
menudo utilizada
por
am
bos
partidos, pero que principalmente
favoreca la de
mocracia. Lo cual dio como resultado
que
en el
siglo
ltimo de la
Repblica
se verificase una trasformacin
radical en el
convirtindo
lo en el
procedimiento
acusatorio
ya
mencionado
al
prin
cipio
de este
captulo.
La
concepcin
del
procedimiento penal
acusatorio
como una
trasportacin
de la forma
procesal propia
del
POR
TEODORO MOMMSEN 341
derecho
privado,
esto
es,
del
juicio
arbitral
entre de
mandante
y demandado,
al
era una
concepcin muy
acomodada los
orgenes
del nuevo sis
tema, y
la cual
encontramos sirvi de criterio
legal mente,
aun
despus
de hallarse
desarrollado dicho
sistema, para
muchas
importantes cuestiones;
as lo demostraremos
luego.
En
teora,
siu
embargo,
el sistema acusatorio se
atena ms bien al
principio
de derecho
peual pblico,
segn
el
que,
el Estado mismo era el
que proceda por
* tanto instruir el
proceso
como la
pronuncia
cin de la sentencia. Eu
cambio,
se dio un nuevo
paso
en lo relativo las
limitaciones de los derechos de
los
magistrados, pues
se
priv
stos de una vez
para
sriempre
de las facultades de instruir las
causas,
trasla
dndosela un
representante
de la comunidad
que
no
uese
magistrado.
A stos
sigui
estudoles confiada la
facultad de
pronunciar sentencias,
ora la
ejercitasen
en
concepto
de
presidentes
de
algn collegium,
como acon
teca en el
juicio por jurados
dentro de la
capital y
en
aquel
otro en
que
intervenan los cnsules
/el
Senado,
ora resolviesen
personalmente
la cuestin de la
culpabi
lidad del
procesado, previo
el nombramisnto de un con
silium
que
les diera su
dictamen,
como aconteca de un
modo
predominante
en los
juicios penales
de la
poca
del
Imperio.
Si en este
procedimiento
no se atribua
un
magistrado
el
papel
de
acusador,
como aconteci con
et advocatus
fisci
en los
juicios
fiscales de ios
tiempos
del
Imperio y
como acontece actualmente con los fun
cionarios del ministerio
pblico,
debise sin duda
que,
si la
opinin
de tos
magistrados poda
ser rectificada
por
una resolucin de los
Comicios,
no
poda
serlo,
en
cambio,
por
la de un
jurado, y

que
el nuevo sistema
acusatorio comenz
practicarse
en la forma de
juicio
por jurados.
De
aqu que
en la
anquisicin
el
puesto
de
la instruccin
preparatoria
sumarial viniera
ocupar
lo la
interposicin
de la accin del mismo modo como
se
interpona
sta en el
juicio privado.
Si en este estudio slo
podemos
hacernos
cargo
de la
cognicin
incidentalmente,
causa de la ausencia de
formalidades
que
la
caracterizaba,
y
lo mismo de la an
quisicin, por
faltarnos datos en ciaanto la
misma,
en
cambio,
debemos intentar hacer una
exposicin completa
del
procedimiento
acusatorio en este tercer libro de nues
tro examen del Derecho
penal. Seguramente que
se intro
dujo
ese
procedimiento por
va
legislativa, por
un con
junto
de
disposiciones especiales
tocantes diversos tri
bunales
pretorios por jurados
acomodados los varios
delitos
(p. 212); pero
todas estas
disposiciones especiales
tenan de comn el
principio segn
el cual las ofeusas
causadas al derecho
comn,
al de
todos,
se
castigaban
por
un
representante
libre
y
con
arreglo
un
procedi
miento
judicial que
fue
adquiriendo importancia
frente
al
procedimiento privado, y
la doble
ley
dada
por
Csar
sobre los iudicia
publica y
los iudicia
prvala
autorizaba
tambin de una manera sistemtica
para
hacer uso de
un
procedimiento penal
distinto del
procedimiento pro
pio
del derecho
privado y
constituido como un todo uni
tario
y orgnico.
Al
de los
tiempos poste
riores vino
darle forma
fija
la circunstancia de
que
di
cho
procedimiento
haba tenido
por largo tiempo
como
punto
de
apoyo y
como criterio director el sistema
del
procedimiento privado.
Advertase esto ante todo en
la
divisin de los delitos
y
en la determinacin de las clases
de ellos. En el
no
poda
haber,
tocante al
particular,
ms
que principios
directivos
gene
rales;
se ve de uu modo
expreso que
lo mismo en
los
jui
cios en
que
slo intervena el
magistrado que
en
aquellos
otros en
que
intervenan
magistrados y
Comicios,
po
dan reunirse en un solo
proceso penal
delitos diferentes
(p. 213); y
es
muy probable que
aun en el
procedimiento
acusatorio seau
supervivencias
de este defecto
radical,
inherente al
procedimiento penal antiguo,
la circunstan
cia de estar
comprendidos legalmente
en un mismo
grupo
el
homicidio,
el salteamiento
y
el
incendio,
y
la circuns
tancia de
que
la
persecucin y
tratamiento de la
perdue
lin se llevaban cabo eludiendo toda suerte de restric
ciones
legales.
Desde el
punto
de vista
procesal,
era ne
cesario
que
la accin
interpuesta
se
fijara
bien determi
nadamente,
al modo de la litiscontestacin
de}
derecho
civil; pero adems,
cuando el
que interpusiese aqulla,
esto
es,
el
acusador,
fuera un
representante
de la comu
nidad,
se le conceda la facultad
como se ve sobre todo

bien claramente en la materia de citacin de
testigos
de suministrar las
pruebas
del
hecho,
facultad
que
no se
le reconoca al demandante en tos
juicios privados, pero
que acompaaba
los
magistrados siempre que
se tra
tase de
juicios penales pblicos.
Si cuando el
magistra
do abusase hiciera mal uso de su
potestad penal,
lo ms
que poda
acontecer era
que
se casara su
sentencia,
en
cambio, segn
el nuevo sistema
penal,
al acusador
que
abusara hiciera mal uso de su derecho de
interponer
accin se le
castigaba,
lo mismo
que
de
largo tiempo
antes vena aconteciendo en los casos en
que
se entabla
se accin
privada
calumniosa; por
el
contrario,
ahora se
hizo necesaria una cosa
que
no haba tenido
lugar
nunca
con
respecto
los
magistrados para
excitarles
perse
guir
los
delitos,
sea establecer en la
ley
la
perspectiva
de
recompensas para
los acusadores victoriosos
que,
sin
obligacin
oficial de
erigirse
en tales
acusadores,
presta
sen servicios de esta naturaleza la comunidad.
Si nuestras
concepciones,
habituadas la
maqni-
naria
poltica reglamentada, repugna
el
que
se
haga
de
pender
la intervencin del Estado en la
persecucin
de
los delitos
pblicos
de la denuncia voluntaria hecha
por
un
particular
con el
objeto
de
que
el ministerio
pblico
proceda
la realizacin de un acto tan
grave
como odio
so,
en Roma no suceda
as, y
el
que
estudia la vida de
aquella
sociedad se convence de
que
en los
tiempos
de
la decadencia de la
Repblica
el sistema mencionado
contribuy
aumentar
y
fortalecer,
ms bien
que
dis
minuir,
la
represin
de los delitos
por parte
del Estado.
Es
seguro que
los
depositarios
del
imperium y
sus auxi
liares,
no solamente tenan facultades
para castigar
los
delitos
que
caan dentro de la esfera de su
competencia,
sino
que
estaban
obligados
hacerlo de
oficio;
pero
esta
obligacin
no estaba sometida ms
vigilancia que
la
de la conciencia del mismo
funcionario;
y
cuando se in
trodujo
el nuevo sistema
penal,
el
procedimiento que
nos
ocupa
era,
segn
todas las
probabilidades,
un
procedi
miento realmente
excepcional, que
si se
aplicaba
los
delitos de los bandoleros
y
otros actos
semejantes que
pusieran
en
peligro
el orden
pblico,
en
cambio,
lo
ge
neral
y
ordinario era
que
no se
aplicase,
sin
que
tal omi
sin se estimara como
jurdicamente punible;
es
ms,
teniendo en cuenta toda la manera de ser de la comuni-
dad
romana,
no
poda
ser
oportuno
el someter
pena
se
mejante
omisin. Por el
contrario,
cuando se
permiti
que
todo el mundo
pudiera
entablar libremente las accio
nes
penates, y singularmente
los
que
en
algn
modo fue
ran lesionados
por
el
delito; adems, y
en
primer
trmi
no,
cuando la
juventud
esforzada de la clase
superior
fue
invitada al
desempeo
de las funciones de acusadora
y
denunciadora de los
delitos;
cuando el
pretor
de las
quaestiones
no
poda
rechazar sin fundamento
jurdico
las acciones
penales que
se entablaran ante
t,
de
la
propia
manera
que
el
pretor
de la ciudad no
poda
recha
zar
tampoco
sin motivo
legal
las acciones
privadas que
se
interpusieran
ante su autoridad

pues
una vez
que
se
cumplieran
los
requisitos legales,
estaba
obligado

admitir tales
acciones,
cuando no
por
declaracin
expre
sa del
edicto,
que
es
probablemente
lo
que
aconteca con
respecto
las mentadas acciones
penales,
lo menos
por
razn del mero
ejercicio
de su
cargo;
cuando sucedi
lo
que
acabamos de
decir,
debe
suponerse que
se aumen
taran las demandas
penales y que
hasta se desencade
naran la fiebre
y
el
prurito
de las
venganzas privadas y
de los
embrollos,
con lo
que
result no ser fcil combatir
el mal
poltico
sino
por
medio de otro mal. Ya se com
prende que
no tardaran eu
presentarse
las detestables
consecuencias de tal sistema. En
el libro anterior se ha
hablado del caso
que
se
presentaba
en la
poca
de
Sila,
de
que
no se
siguiera proceso
contra un homicida llevado
ante las autoridades
encargadas
de la
seguridad y
con
feso ante
ellas,
cuando estas autoridades uo dieran curso
al asunto
y
no hubiera
tampoco
nadie
que
lo tomase su
cargo;
lo cual era sin duda
reprobable, pero,
hasta donde
nosotros
sabemos,
eu los
tiempos
de la
Repblica
no
exista remedio
alguno
contra este mal. La
regla
era in
variable: el
procedimiento peual pblico,

partir
de la
poca
de los
Gracos,
deba tener
lugar,
lo mismo
que
el
procedimiento
civil,
en forma
acusatoria, y
las
obliga
ciones
legales
de los
magistrados puestos para
adminis
trar
justicia
se limitaban tener
que
admitir
las corres
pondientes
acciones
y peticiones.
En la
poca
del
Principado,
se hicieron ms
tirantes,
tambin
bajo
este
respecto,
las riendas del
gobierno.
Cierto,
que
desde el
punto
de vista
legal
continu man
tenindose el
principio
de
que para
el
procedimiento
penal
ordinario era
preciso que
hubiese un acusador vo-
luntario; pero
de
hecho,
lo
que
aconteci fue
que
comen
z considerarse tal
procedimiento
como cosa
propia y
exclusiva del
magistrado, y poco

poco
este criterio es
el
que
vino
prevalecer.
Los derechos del
juez penal
de
la tlase de
magistrados
fueron en este
respecto
ms
amplios que
sus
obligaciones.
Tena
que
admitir las de
mandas
que
se le
presentasen; pero,
conforme su dis
crecional
arbitrio,
no sometido limitacin
legal
de
ningn gnero, poda
resolver los asuntos
por
la va de
la
inquisicin,
lo mismo
que
aconteca en el derecho
civil cuando las
leyes
no concedan
accin; y
esto tena
lugar
ante todo en los asuntos
penales,
donde las
leyes
determinaban las acciones
privadas
de
que
haba de ha
cerse
uso,
no daban
ninguna
accin,
y
donde
adems,
una vez hecha la
inquisicin,
se condenaba
penas p
blicas. Tal fue la base del
procedimiento penal
extra
ordinario de
que
hablan las fuentes
jurdicas,
sea la
ognicin penal, cuyo
criterio
y
norma directriz era el
dar facultades al
magistrado para
sustanciar el
procedi
miento sin
que
mediara acusacin
formal,
al revs de lo
que
suceda cuando estaba
legalmente obligado
admitir
las acciones
que
se
interpusieran
ante
l,
y
sobre
todo,
el darle facultades
para otorgar
los denunciantes
la
proteccin jurdica que pedan,

pesar
de
que
no estu
viera
prescrita legalmente; adems,
si el
que
tena
de
recho
para
entablar accin civil solicitaba la
imposicin
de
pena pblica,
el
magistrado
tena facultades
para
re
mitirle
aquella
va
jurdica

para permitirle
hacer
uso
de la acusacin criminal. Este auxilio
jurdico, que
era
extraordinario
por
su
origen y que
de extraordinario
se
calificaba,
vino
poco

poco
convertirse en ordinario
en
buena
parte; y
en los
tiempos
del
Principado,
efecto,
por
un
lado,
del estancamiento dla
legislacin (p.
142-43),
y por
otro
lado,
de los
praejudicia
de las autoridades
y
POR TEODORO MOMMSEN
347
"
de los
rescriptos especiales
del
emperador,
hubo multitud
de casos
delictuosos en
que
el hacer uso de la
cognicin,
de la
rpida y
meticulosa
cognicin,
se consider no
menos
obligatorio
para
las autoridades
que
el
permitir
la
acusacin.
Adems de la
generalidad que por ley acompaaba

esta
ltima,
comprenda
la
cognicin penal
una esfera
amplia, que
cada vez fue extendindose ms. Los
juicios
que
tenan
lugar
ante los cnsules
y
et Senado solameu-
te
pertenecan
al
gnero
de las
cogniciones
en cuanto
que
las autoridades no tenan
obligacin
de admitirlos
y
en cuanto no era
legalmente
forzoso someterlos ala for
ma del
procedimiento acusatorio;
sin
embargo,
lo
gene
ral era
que
se les
aplicase
esta forma. Tambin en los
juicios penales
ante los
gobernadores
de las
provincias,
si bien se hallaba excluida la
posibilidad
de hacer uso
del
procedimiento por jurados,
hubo de
emplearse ya
en
los
tiempos
de la
Repblica
la forma acusatoria aun
contra los no
ciudadanos, y
en la
poca
del
Principado
esta forma acusatoria se convirti en
regla general,
lo
menos
para
los
ciudadanos, igual que pasaba
en la ciudad
de Roma
(p. 247).
Por el
contrario,
en el
procedimiento
penal
ante los
delegados
del
emperador,
no slo era
po
sible
prescindir
de Ja forma
acusatoria,
sino
que
lo re
gular
fue
que
se
prescindiera, por
cuanto el hecho mismo
de
emplearla
llevaba
consigo
ciertas
restricciones,
difcil
mente conciliabies con la
posicin y cargo
del monarca.
Mas,
dejando
un lado los altos
tribunales,
aquellos que
podan proceder
libremente
y
sin
trabas,
en Jos dems
tuvo
que emplearse
la
cognicin
con
gran
fiecuencia.
As lo
prueba, aparte
3e
que
no haba
obligacin
de em
plear
el
procedimiento
acusatorio,
el hecho de existir
gran
nmero de
individuos,

quienes
no se
permita
ejercitar
este
procedimiento,
6 slo se les
permita
en
casos
excepcionales; pues
era
prcticamente imposible
el
rechazar sin ms
y
no hacer caso
ninguno,
sobre todo
de las denuncias
presentadas por
los individuos no
libres,
y por
otra
parte,
no haba
posibilidad
de tenerlas en
cuenta sino
por
va de
procedimiento
de oficio. Es
segu
ro,
no
obstante, que
en la admisin de este
procedimien
to,
en
aquellos
casos en
que
estaba
prescrito
el
empleo
de la
acusacin, pero
no se
presentaba
acusador,
as
como tambin eu otros muchos casos
penales
no exclu-
dos
legalmente
de la forma
acusatoria;
es
seguro,
deci
mos, que
en estos casos la
prctica
hubo de ir bastante
ms all dlo
que
fueron las
leyes.
Yamos enumerar los
casos en
que, segn stas,
se
permita
la
cognicin,
casos
que,
aun
siendo,
como
decimos,
menos de los admitidos
prcticamente, eran,
sin
embargo,
bastante numerosos.
1. Cuando se tratara de delitos
cometidos
por
in
dividuos no
libres, estaba, ciertamente, permitido por
la
ley
hacer uso de la
acusacin, pero
tambin
poda
em
plearse
el
procedimiento
de oficio
(p. 89); y
como
para
estos casos no era fcil
que
hubiera
acusador,
es claro
que,
de
hecho,
el
procedimiento que predomin
fue este
ltimo,
no ser cuando el derecho
penal
domstico
hi
ciera innecesario el
ejercicio
de la
potestad punitiva
de! Estado. Sobre
todo, y
lo
que parece
ocurra esto
ya
en la
poca republicana,
cuando en
un caso de homicidio
se
sospechara
de la servidumbre del
muerto,
contra esta
servidumbre se
diriga
el
procedimiento
en la forma
de
cognicin, segn
veremos eu el libro IY.
2. Lo
propio
se dice con relacin los delitos
de
los no ciudadanos. Contra sôs
poda muy
bien
emplear
se el
procedimiento
acusatorio,
pero
lo
probable
e3
que
nunca
llegara
el mismo convertirse en
regla general,
singularmente
ante los tribunales de los
gobernadores
do
las
provincias.
3.* En los casos en
que,
como se ver en el tercer
captulo,
Be
permita
la denuncia las
mujeres,
stas,
segn despus
diremos,
no
quedaban
sometidas la ac
cin contraria de
calumnia, y
en
rigor,
toda denuncia de
esta clase se consideraba como caso de
cognicin.
4. Cuando
un hecho
que
en el sistema
penal
es
taba considerado como
simple
delito
privado,

que
no
estuviera
previsto
de
ningn
modo en dicho
sistema,
se
le
impona
una
pena pblica, semejante imposicin
se
verificaba
regularmente por
va de
cognicin,
de modo
que
toda acusacin
que pudiera interponerse
en este
caso era estimada meramente como una denuncia. Pero
ya
hemos advertido
que,
en tanto no se convirti de
hecho este auxilio
jurdico
extraordinario en
ordinario,
los
magistrados
eran libres
para denegar
la
cognicin y
para
remitir
al denunciante la va civil al
procedi
miento
acusatorio.
5. Como
se ha dicho al tratar del servicio de
segu
ridad
(p. 314),
no estaba
prohibido
hacer uso del
proce
dimiento
acusatorio
en los casos de
persecucin
de su
jetos peligrosos
y
delincuentes llevada cabo
por
las
autoridades
de la ciudad
(pp.
314
y sigs.)

por
las dei
Reino
(pp,
312
y sigs.),
ni
tampoco
en los casos de de
nuncias de delitos hechas de oficio
por
los subalternos
por
las autoridades
de orden
inferior; pero
lo
regular
era
que
en
semejantes
casos se hiciera uso tambin de
la
cognicin.
Lo
propio
se dice del caso en
que
un sal
teador
hubiese sido
aprehendido por
un
particular
y
con
signado
las autoridades.
,
6, Haba
una serie de
delitos,
los
cuales,
en los
se
perseguan
por
el
procedimiento
de
oficio,
falta de acusador:
tales
eran,
sobre
todo,
los
delitos de
majestad,
pero
tambin la falsificacin
de mo
neda,
ciertas
faltas
religiosas,
el homicidio
alevoso, y
en
o". O
-ciertas circunstancias el homicidio en
general,
la
magia,
la
coaccin,
el
incesto,
el
rapto,
el comercio carnal
de
una
mujer
con su
esclavo,
las
falsedades,
la usura
de
grano y
el libelo difamatorio. Pero es difcil
que
tal
pro
cedimiento se concretase los casos
que
acabamos
de
mencionar la
ventura,
del
propio
modo
que
el hecho de
hallarse
rigurosamente
excluidas det mismo la denuncia
annima
y
la denuncia del esclavo contra su
seor,
obli
ga

suponer que, singularmente
en los
tiempos poste
riores,
hubo otras denuncias con
respecto
las cuales no
se
negaba,
de
hecho,
en
general,
el
magistrado
hacer
se
cargo
de ellas
y

proceder
de
oficio,
si bien
semejan
te
negativa pudiera preseutarse para algunos delitos,
como, por ejemplo,
el adulterio.
En el
procedimiento penal
de los
tiempos posterio
res,
se admitieron
por
lo
regular
en la
prctica
ambas
formas de
enjuiciar,

sea,
tanto la
cognicin
como la
acusacin;
sin
embargo,
la
que predomin
fue la
primera.
En medio de la
lentitud,
flojedad y
ausencia de
coopera
cin, que
son
propias
de toda
burocracia,
la
obligacin
que
el Estado tiene de
perseguir penalmente
los
que
cometen
delitos,
quedo
hasta cierto
punto
reconocida en
el hecho de dar
mayor amplitud
al horizonte de la
cog
nicin; pero
adems,
no slo hubo de conservarse la fa
cultad de acusar libremente en los iudicia
publica,
sino
que
e3a facultad se hizo extensiva an cou
respecto

aquellos
delitos
que
estaban excluidos de ella
y que
eran
amenazados con
penas pblicas,
siendo de advertir
que,
para
evitar en
alguna
manera los
innegables peligros
de
la libre
acusacin,
se aumentaron en
proporciones
desme
didas los
procesos por
calumnia
y
las
penas
contra stas.
El
procedimiento
acusatorio de esta
poca
era
ya poco
ms
que
un medio
para restringir
las
peligrosas y
odio
sas
denuncias,
haciendo
que
el denunciante se convirtiera
en acusador
siempre que
fuera
posible,
cou lo
que
se fa
cilitaba la
responsabilidad por
el
ejercicio
abusivo del
derecho de
acusar; por
otro
lado,
este
procedimiento
acusatorio sirvi
para
librar las autoridades de la in
comodidad de la instruccin sumarial verificada
por
su
propia
cuenta. El sistema no era acaso
conveniente,
pero
s
era,
con toda
seguridad,
cmodo.
CAPTULO II
COMPETENCIA,
LUGAR Y TIEMPO EN
QUE
SE CELEBRABAN
LOS JCICIOS
Se someta al
procedimiento penal
romano todo acto
ejecutado por
una
persona
con voluntad determinada de
realizarlo,
cuando al mismo le fuera
aplicable
el
concep
to
que
del detito se tena en
Roma,
y pudiera aplicrsele
la
ley
romana. El orden
jurdico
romano no consinti
que
hubiese actos de esta
naturaleza,
sustrados de una
manera constante al
procedimiento.
Pero como el
poder
penal
del Estado no se manifestaba sino
por
medio de la
magistratura,
resulta
que
el
magistrado
romano sola
mente
poda quedar
sometido un
poder penal,
en cuan
to ste fuese
ejercitado por
otro
magistrado
distinto,
al
que
estuviera sometido el
magistrado
en cuestin. Por
consiguiente,
el ms alto-
magistrado
estaba, s, sujeto
la
ley penal, pero
mientras se hallara
desempeando
su
cargo,
no era
posible
entablar
procedimiento penal
contra l. Y en el caso de
que
sus funciones durasen de
por vida,
cual aconteca en un
principio
con el
rey y
ms
tarde con el
princeps,
slo era
posible seguir proceso
contra l
imponerte pena despus que
se le hubiera de
puesto
del
cargo,
tambin
despus
de su
muerte,
en el
caso de
que aquella pudiera aplicarse
los
muertos,
como se
dijo
en el libro I
(p. 92),
Cuando se trataba de
cargos temporales,
la accin
penal
contra el
que
los des
empease quedaba
en
suspenso
hasta
que
cesase en sus
funciones el
mismo, siempre que
al
que
haba de ser acu
sado no
pudiese
forzrsele
obedecer la citacin del tri
bunal
correspondiente.
Dejando
un lado este derecho
del
magistrado superior
considerar como no verificada
la citacin
que
le hiciera el
inferior,
diremos
que
el
pro
cedimiento se
suspenda regularmente
cuando el incul
pado
estaba
impedido para
acudir al llamamiento
por
estar
ocupado
en
negocios pblicos.
Tal
aconteca,
sobre
todo,
personas
ausentes de Italia
por
causa del servicio
militar,
6
por
causa de
algn
otro
servicio
pblico;
en los
tiempos
del
Principado
fueron
equiparadas
estas
personas, aquellas
otras
que
servan
militarmente en Roma. Los
magistrados presentes
en los
lugares
donde se administraba la
justicia,
es
posible que
no
gozaran
de la exencin
que
nos
ocupa por disposicin
general
de la
ley;
sin
embargo,
lo
regular
era concedrse
la,
alo menos cuando se trataba de
organismos especiales
para
causas
criminales,
de modo
que
desde
que
se tomaba
posesin
del
cargo, y
aun desde
que
se estaba
prximo

tomarla,
hasta
que
se cesaba en
l,
no era admisible la
accin
contra dichos funcionarios. No sabemos con
segu
ridad en
qu
tanto se hara extensiva la exencin de
que
se trata los funcionarios
que desempeaban
los asuntos
en
tiempos
del
Imperio.
No se
aplicaba
los miembros
que
componan
los dos ms altos tribunales de la
poca
del
Principado, y
se limitaba en el caso de adulterio
y
en el del delito de
repetundis; tampoco
se
aplicaba por
los delitos cometidos
durante el
ejercicio
det
cargo.
El fuero
aplicable
cada
delito,
sea las facultades
de los
jueces
penales para
citar los
inculpados y
la
21
354
obligacin
en stos de acudir la
citacin,
se determi
naba en
general
conforme lo dicho en el libro
prece
dente sobre las autoridades
penales y
su
competencia;
aqu, ahora,
vamos
exponer
en
conjunto
las ideas di
rectivas fundamentales.
Los tribunales
generales
del
Reino,
esto
es,
aquellos
que
en
tiempo
de la
Repblica
estaban confiados ma
gistrados
con
imperium, y tambin,
en la
poca impe
rial,
el tribunal del cnsul con el Senado
y
el tribunal
del
emperador,
eran
competentes para
conocer de todos
y
cada uno de los
delitos,
no ser
que
la condicin
per
sonal del acusado
impidiese
el
aplicarle
el
procedimien
to,
como
aconteca,
sobre
todo,
con los
peregrinos, que
no
podan
ser sometidos al
procedimiento
en
que
inter
venan los Comicios. Estos tribunales estaban
ligados

la ciudad de Roma slo en cuanto la constitucin
pres
criba
que
en Roma es donde haban de funcionar los
Comicios
y
el
Senado; pero
los cnsules
(p. 159) y
el em
perador
tuvieron tambin fuera de Roma
semejantes
tribunales. De
aqu
se
segua, adems,
la facultad
que
tenan todos los
que ocupasen
los
puestos
de referencia
para
hacer
que comparecieran
ante ellos los acusados
que
bien
les
pareciese,
facultad de
que
se hizo uu uso
muy.
frecuente,
sobre todo ea la
poca
del
Imperio (p. 250-51).
Igual competencia general corresponda primitiva
mente al
pretor, por
lo
que
toca al
procedimiento priva
do
romano;
todo ciudadano romano
estaba,
en
principio,
obligado
hacer uso de su derecho como
querellante
ante
el
pretor,
como tambin lo estabael no
ciudadano,
alo me
nos cuando residiese en Roma.
Posteriormente,
cuando
el ciudadano romano
poda
tener una doble
patria,
la
amplia
de Roma
y
la
especial
del
municipio

que perte
neciese, y
cuando
empez

ejercerse
en
general
la
juris
diccin romana fuera de la ciudad de
Roma, adquiri
POR TEODORO MOMMSEN
355
predominio
en esta materia el sistema de ta
divisin en
circunscripciones territoriales,
con lo
que,
fuera de cier
tas
excepciones
de udole sustancial
(p. 230),
al tribunal
de Roma solamente
quedaban sujetos aquellos
individuos
que
tenan su domicilio en
sta,

que
se hallaran en
ella,
fuesen ciudadanos no lo
fuesen; y
aun este fuero se
limitaba,
cuando la estancia en la
capital
la hubieran de
terminado las
obligaciones hijas
del
cargo
otras obli
gaciones anlogas.
No
puede
saberse con
seguridad
de
qu
manera estaran
organizados
en este
respecto
los iu
dicia
publica,
con tanta
mayor
razn cuanto
que
las le
yes especiales que
sobre esto se dieron contenan sin
duda
alguna disposiciones diversas,
y, por
otra
parte,
la
tradicin
apenas
nos dice nada acerca del asunto. Lo
probable
es
que
la universalidad
que
en
principio
carac
terizaba ai
procedimiento privado, que
fue el
que
sirvi
de modelo
para
estos
organismos,
se hiciera extensiva
ellos, puesto que
todo h^clio
punible poda
llevarse al co
nocimiento del
correspondiente
tribunal de la
ciudad,
lo menos cuando se tratara de causas de
cohecho,
de
peculado,
de ofensa la
majestad,
de
ambitus,
de falsi
ficacin de moneda romana de
algn
testamento roma
no,
sin atender al
lugar
en
que
el delito se hubiera co
metido, y
en
parte,
acaso
tampoco
la condicin fuero
personal
del
agente.
Esto no
quiere decir,
en modo
algu
no, que
la
competencia
de
semejante
tribunal fuese la
exclusiva,
aun cuando el
concepto
de muchos de los de
litos mencionados
la
implicase.
Pero tambin habra
excepciones legales.
Por lo
que
al homicidio se
refiere,
tenemos, por
una
parte, que
se reconoca la
competen
cia del tribunal de la ciudad
para
conocer de los hechos
punibles
cometidos dentro de sta
y
dentro de los arra
bales, y, por
otra
parte, que hay
testimonios
seguros
de
que
ese tribunal
ejerca
su
jurisdiccin
aun fuera de
356
aquellos lmites;
es
posible que
la
competencia
del tri
bunal de la ciudad fuese exclusiva dentro del crculo
primeramente
mencionado
y que
fuese
obligatorio para
el
magistrado
el hacerse
cargo
del
correspondiente pro
ceso
por homicidio, pero que,
adems,
la
ley
reconociese
al tribunal en cuestin una
competencia general potes
tativa. Tan evidente es la
imposibilidad prctica
de
que
las causas
por
homicidio se llevasen todas en
general
ante el tribunal de la
ciudad,
como lo es la
imposibili
dad de
que,
dada la naturaleza
y
el modo de ser del Rei
no
romano,
se encomendasen sencillamente
y
en todo
caso los tribunales del
lugar
donde se hubiera come
tido el hecho.
Junto las autoridades
penales
de la ciudad de Roma
y
las del Reino
romano,
las cuales no fueron nunca
completamente
distintas las unas de las
otras,
fueron
gradualmente adquiriendo importancia
los tribunales
que
funcionaban dentro de las
circunscripciones
territoriales,
sea las
prefecturas
itlicas
(p. 230),
los
gobiernos
de
provincia
ultramarinos
(p.
240),
los tribunales
municipa
les
(p.
231
y sigs.) y
los
delegados
del
emperador que
slo funcionaban dentro de una
circunscripcin
deter
minada
(p.
276
y sigs.)
Nos es
imposible fijar
de una
manera exacta los lmites de la
competencia
de estas
autoridades,
y
en
especial
el
poder penal que
las mis
mas
corresponda, porque
la tradicin est
poco
menos
que
muda tocante al
particular.
Sin
embargo, por
lo
que
toca sobre todo al tribunal de los
gobernadores
de
pro
vincia de la
poca posterior,
es
posible
conocer hasta
cierto
punto
cules eran las atribuciones
penales que
se
le haban confiado.
En
principio,
las autoridades
encargadas
de una cir
cunscripcin
solamente tenan
potestad
sobre las
partes
sometidas ellas
por
razn del derecho
indgena

por
razn del domicilio
(pp. 239-40);
el
gobernador poda
citar su discrecional arbitrio las
partes, y
de no ha
ber
especiales
restricciones
que
se lo
estorbasen,
poda
citarlas
para aquel lugar
de su
circunscripcin que
ms
le
pluguiese; por tanto,
el tribunal
competente, legtimo,
con
respecto
las
partes,
lo era el tribunal de la circuns
cripcin.
Estos
principios
no eran
aplicables
la coerci
cin,
ni en
general
la
cognicin, porque
con mucha fre
cuencia las autoridades no conocan al
agente,
sino
que
slo conocan el hecho mismo
delictuoso; pero
en el
pro
cedimiento acusatorio se consideraba conveniente ate
nerse la
regla
del domicilio
para iuterponer
la accin
penal, igual que pasaba
eu ei
juicio privado, que
es el
que
sirvi al efecto tambin
aqu
de
modelo, y,
sobre
todo,
poda
uno
dirigirse
al tribunal de la
circunscrip
cin
y luego
utilizarse el auxilio
que podau prestar
la
requisicin y
la
traslacin
del reo. En este
caso,
debie
ron admitirse sin duda
excepciones
muchas
veces,
sobre
todo cuando haba varias
personas
acusadas al miaaio
tiempo.
Dado el silencio de las
fuentes,
no nos es
posible
hacer indicaciones
ms
precisas y
exactas sobre el asunto.
Pero al lado de los
procesos penales por
razn del do
micilio del
acusado, desempe seguramente
desde anti
guo
un
papel muy importante
la
persecucin
de los deli
tos en atencin al
lugar
donde hubiesen sido cometidos.
Con
respecto
las
personas
no domiciliadas eu el
Reino,
no
puede
caber duda de
que
la
regla para
determinar la
competencia
fue
siempre
la del
lugar
del hecho. Tocante
los delitos cometidos
por
los no
libres,
el
emperador
Po
dispuso que
deban ser
juzgados,
no en el domicilio
del
seor,
sino en el
lugar
det hecho.
Segn
las
palabras
que
hemos citado anteriormente de la
ley
de Sila sobre
el
homicidio,
parece que
la
quaestio
relativa
este ltimo
se
juzgaba preferentemente
tambin en el
lugar
del he-
358
cho. Ya se ha advertido
que
la
cognicin, por
su misma
esencia,
se
ejerca
en atencin al
lugar
del
hecho;
la am
plitud que adquiri
la misma en su evolucin
posterior
vino dar el
predominio
la
competencia por
razn del
lugar
del delito. As sucedi en
primer
trmino con res
pecto
los delitos cometidos violentamente
y

mano ar
mada,
pero luego
se di este
principio
un valor
general.
Es verosmil
que
aconteciera menudo
que
el
procedi
miento
penal
se
siguiera,
no en el
lugar
del
hecho,
sino
en
aquel
donde el delincuente fuere
aprehendido;
sin
embargo, por
las noticias
que
nos dan los textos no
pue
de
quedar
suficientemente fundada esta
conjetura.
Claro est
que,
conforme lo
que
se acaba de
decir,
muchas veces aconteca
que
fuesen
competentes para
co
nocer del mismo hecho varios
tribunales,
v.
gr.,
el tribu
nal de los cnsules con el Senado
y
el tribunal del em
perador;
acaso
tambin,
cuando se tratara de un homici
dio cometido fuera de
Roma,
el tribunal de la
capital y
el del domicilio del
homicida,
asi como era
igualmente
poeible que compitiesen
el tribunal del domicilio del acu
sado
y
el del
lugar
del hecho. No tenemos datos bastan
tes acerca de los detalles referentes la materia
para
de
tenernos ms en
ella;
falta de
leyes
determinadas to
cante al
particular,
lo
que
decidira las luchas de
compe
tencia entre varios tribunales sera la
prevencin,
6 sea
la
prioridad
eu comenzar conocer del hecho.
De lo
expuesto
acerca de la
competencia, puede
in
ferirse hasta
qu punto
estuvieron los tribunales
ligados
territorialmente la ciudad de
Roma, y
ms tarde las
correspondientes circunscripciones.
Vamos ahora estu
diar lo relativo los
lugares
donde
aqullos
funcio
naban.
El
procedimiento penal
romano en sentido
estricto,
es
decir,
como
judicacin,
como
juicio, exiga
el
requi
sito de la
publicidad, requisito por igual aplicable
al
procedimiento
en
que
intervenan los
magistrados y
los
Comicios,
y
al
posterior procedimiento
criminal enco
mendado los
pretores.
Por el
contrario,
aun cuando el
juicio penal
en
que
no intervenan los Comicios ni los
jurados
se verificaba
regularmente
la vista de todo el
mundo
(p. 159),
es
imposible
considerar como
legalmen
te necesaria en l la
publicidad;
el dictador Csar resol
vi
procesos penales
en su misma casa
(p. 159).
En la
poca
del
Principado,
el tribunal de los cnsules con el
Senado exclua en
principio
la
publicidad, por
excluirla
las normas
que regan
las deliberaciones del Senado
(p
gina 261).
La sustanciacin
pblica puede
considerarse
que
sera la
regla
en el tribunal del
emperador y
en los
de todos
aquellos
funcionarios
que
tenan un
poder pe
nal derivado del de
ste;
los
emperadores
de la
poca pos
terior
llegaron
hasta ordenar esta
publicidad expresa
mente;
sin
embargo, poda
hacerse uso tanto de una como
de otra
forma, y
en todas las
pocas
fue frecuente el
funcionamiento de estos tribunales en locales cerrados.
En la ciudad de
Roma, poda
verificarse la adminis
tracin
pblica
de la
justicia
en
cualquier sitio,
con tal
de
que
estuviese dentro del
permetro
formado
por
las
p
iedras
miliarias;
sin
embargo,
el
lugar propio para
ello
era el
gran
mercado,
el
gran
foro, y posteriormente,
cuando ste no bastaba
ya,
los dos foros
agregados
al
anterior
por
Csar
y por Augusto,
de
quienes
recibieron
su nombre. Tambin las
baslicas, cubiertas,
pero
acce
sibles todo el
mundo,
servan
tanto de
lugares para
el
mercado como de
prticos para
celebrar audiencia lea
juzgadores.
En dichos mercados
y
en dichos
prticos
se
colocaban
tribunales,
sea estrados
de cierta
elevacin,
donde tomaban
asiento,
en
sillas,
los
depositarios
del im-
perium encargados
de administrar
justicia,
hallndose
tambin al lado de los mismos sus
consejeros y
dems
asesores, igualmente que
el
personal
auxiliar.
Aquellos
magistrados que
funcionabau al mismo
tiempo,
sobre
todo los
pretores para
lo civil
y
ios
pretores para
lo cri
minal,
tenan sus
tribunales,
unos al lado de
otros,
en el
gran
mercado,
hasta
que
las mencionadas
ampliaciones
hechas
por
Csar
y por Augusto pusieron
remedio la
angustia
del
espacio.
Cuando los
jurados
actuaban en el
juicio bajo
la direccin de un
magistrado,
se sentaban
en
bancos,
ms
abajo que
el
tribunal,
pero,
sin
embargo,
probablemente,
en sitio
elevado;
en tierra
ya,
estaban los
bancos
para
las
partes,
los
testigos y para
el
pblico
en
general.
De un modo
anlogo
este como acaba de de
cirse estaban
dispuestos
los sitios
para
el funcionamiento
de los tribunales en la
capital,
lo estaban tambin
para
el
funcionamiento de los mismos en los
municipios y para
el funcionamiento del tribunal del
gobernador
de la
pro
vincia en tos
viajes que
tal efecto haca ste
por
ella.
lo
que parece,
era
usual,
mas no se hallaba
prescrito por
la
ley
como condicin
necesaria, que
el
magistrado
cele
brase sus audiencias solemnes sentndose en el tribunal
de la manera
dicha; y
al menos en los
tiempos posterio
res, aconteca
veces
que,
tratndose de asuntos de
poca
importancia,
los sentenciase
pblicamente
estando en el
mismo suelo
(de plano),
sin
que
exista limitacin
alguna
legal
relativa este modo de
proceder
con
respecto
la
accin deducida ante el tribunal.
Cuando
la
justicia
se administraba de una manera
no
pblica,
esta administracin tena
lugar regularmen
te en la
propia
casa en el local oficial del
magistrado,
excepto
cuando se trataba del Senado. La sala en
que
ei
magistrado
daba odos las
partes
se llamaba audito

rium, y posteriormente secretarium,
porque
estaba
cerra-
da
por
una
cortina,
no
permitindose
la entrada libre en
ella ms
que
los oficiales
y
las
personas
de cierto
rango;
en los
no
poda pronunciarse
el fallo ms
que
en esta sala
y
con asistencia
y consejo
de los oficiales. Pero tambin
poda
celebrarse audieucia
pblica
en este local oficial descorriendo la cortina
y
de
jando
entrar al
pblico, y
esta forma de
publicidad lleg
suplantar
la administracin de
justicia por
medio
del tribunal en los ltimos
tiempos
del
Imperio.
Por lo
que
hace al
tiempo
en
que
haba de adminis
trarse la
justicia,
diremos
que
al
juicio privado pretorio
y
al
ante los Comicios se
aplicaba
el tradicional sistema del
calendario,
segn
el
cual,
los
das del ao se dividan en tres clases:
unos,
en los
que
deba administrarse
justicia (dies j
asi
i) \ otros,
en los
que
no se deba administrar
(dies nefasti), y
otros,
en los
que
poda
administrarse
(dies comitiates);
esta divisin con
dificultad se
aplic
al
procedimiento penal
en
que
inter
vena slo el
magistrado,
no los Comicios. En los tiem
pos posteriores,
se
prescindi
de este carcter
que
los
das daba el
calendario;
sobre
todo,
se
prescindi
de l
con relacin los
grandes
tribunales de
jurados; por
el
contrario,
para
la administracin de
justicia
ordinaria
se tenan en cuenta los das feriados de esta
poca.
Par
te de estos das tenan su
origen
en la
antigua organiza
cin del
culto,
sobre todo los tres das de tas Saturnales
(17-19
de
Die), pero
la
mayor parte
de ellos consistan
en las fiestas
populares fijadas por
el
calendario,
y
eran,
fines de la
Repblica,
setenta
y
seis das al ao. A los
cuales
hay que
aadir las no numerosas fiestas
movibles,
as como tambin las
extraordinarias,
que
se establecan
con frecuencia. La evolucin ulterior de los das de va
cacin
judicial
estuvo conexionada con la de la lista de
jurados, especialmente
con la inclusin en la misma de
muchas
personas que
no tenan su domicilio en Roma
(p
gina 221);
es
probable que
las
leyes Julias
relativas al
procedimiento fijaran largos
intervalos,
durante los cua
les no funcionara la administracin de
justicia
ordina
ria. En
tiempo
del
emperador
Marco,
se contaban 230
das al ao hbiles
para
celebrar
asuntos, y
135 feria
dos.
Tambin cesbala administracin de

justicia
du
rante las
suspensiones
de la
misma,
que
se ordenaban
veces en
pocas
de calamidades
pblicas (ceriitium).
Estas
interrupciones
no eran
completas;
sobre
todo, po
da tener
lugar,
aun cn das
feriados,
el
juicio por
causa
de
coaccin,
que
se sustanciaba ante la
pretura
de la
ciudad.
Tocante los
domingos y
das de fiesta de la
poca cristiana,
basta con
que
nos remitamos alas dis
posiciones
referentes a)
procedimiento
civil.
Regularmente,
los tribunales no celebraban audien
cia, segn
el sistema
antiguo,
antes del
alba,
ni
tampo
co
pasada
la hora undcima del da. Pero este
precepto
se refera tan slo las actuaciones
continuas,
no tas
interrumpidas;
las verdaderas horas hbiles
para
los ne-
gecios
eran las de la
maana,
anteriores al medio
da, y
la hora de
que
los funcionarios cesaran de actuar
era,
cuando menos en los
la del medio
da.
CAPITULO III
LAS PARTES T LA
ASISTENCIA JURDICA EN EL
PROCEDIMIENTO ACUSATORIO
La base del
procedimiento
acusatorio consista en lo
siguiente:
en
que
llevaba en l la
representacin
de la
comunidad, por
causa de los daos inferidos
sta,
una
persona que
echaba sobre s tal
carga y
asuma la corres
pondiente responsabilidad,
no de
oficio,
es
decir, por
ra
zn de su
cargo,
sino
por propia y
libre resolucin
suya;
esta
persona
era el acusador demandante. Dicha con
cepcin
vino encontrar
apoyo
ms tarde en la denomi
nacin
expresa
del iudicium
publicum,
la cual es insoste
nible lxicamente hablando. El hecho de no
ejercitar
la
accin demanda
por
cansa de delito
poda originar
des
ventajas jurdicas
al
que
no la
ejercitaba,
mientras
que
el
ejercicio
de la misma
poda producir ventajas jurdi
cas al
acusador;
sin
embargo,
no exista en derecho me
dio coactivo
alguno para obligar
nadie
interponer
la
accin,
de modo
que
si
ninguna persona
acusaba
por
su
propia voluntad,
el delito
quedaba impune,
salvo los ca
sos en
qne
intervena la
eognxtio (p. 346).
Como
quiera
que
el actor
ocupaba
en este sistema el
lugar
del
magia-
trado
que
en el
antiguo procedimiento penal diriga
la
causa,
no solamente
ejerca aqu
funciones de
quasi
magis
trado, segn
mostraremos ms
adelante,
sobre todo al
tratar del
perodo
de
prueba,
sino
que
tena
atribucio
nes hasta
para
demandar la intervencin del
magistra
do, por
cuanto la
simple
oferta
que
l hiciese de
ejerci
tar la accin no era suficiente
para
comenzar el
proceso,
sino
que
era menester
que
el
magistrado
la
aprobase y
que
ordenase la formacin de la causa.
La
regla
dominante
era,
sin duda
alguna, que
en este
procedimiento
el actor no
representaba
su
particular
in
-
teres,
sino el inters de la
comunidad,
salvo ciertos casos
de
excepcin, aparentes

reales,
en
que
no se
permita
acusar ms
que
los individuos
que personalmente
hu
bieran sido lesionados.
1. La
quaestio
de
repetunds
se sustanciaba cierta
mente con
arreglo
las
antiguas
formalidades
procesa
les;
es
ms,
ella es la
que
fue determinando la forma
toda del
procedimiento; pero, segn ya queda
dicho
(pp.
203
y 211),
ella
misma,
especialmente
en su
antigua
forma,
era una accin
privada cualificada,
ms bien
que
una acusacin.
Aqu,
los lesionados eran los
que
inter
ponan
la
demanda,
y
ellos es
quien
se
entregaba,
aunque por
intermedio de la
comunidad,
el
importe
de
la indemnizacin del dao. Para estos
efectos,
se
per
mita
que
el actor los actores estuvieran auxiliados
ju
rdicamente
por
otras
personas,
cosa no consentida
por
lo
regular
en la
quaestio.
Hasta suceda
que
el tribunal
designase,

peticin
del actor
actores,
la
persona

personas que
haban de
prestar
la asistencia
jurdica;
esto mismo aconteca tambin no
pocas
veces en los
li
tigios privados.
La
posicin jurdica
de estos
patronos
era una
posicin que
oscilaba entre la del
procurador
forense
y
el
cargo poltico
del
que
voluntariamente
se
constitua en
representante
de la comunidad. Nunca es
tuvo este delito
completamente
sometido las
reglas ge
nerales.
2. La accin introducida
por
la
ley
Cornelia
defal-
sis
para
los casos de
suposicin
de
parto,
slo se conce
da los interesados
personalmente
en el
asunto; pero
estos tales no
podan
ser considerados como
perjudica
dos en el sentido del derecho
privado.
3. La accin de adulterio no se conceda contra el
adltero ms
que
los
prximos parientes,
mientras
subsistiera el matrimonio
cuya
fe se
supona
violada.
Una vez disuelto
ste,
el marido
y
el
padre
tenan un de
recho
privilegiado para interponer
la
demanda,
pero
sin
exclusin
del
general que corresponda
todo el
mundo,
como se ver ms extensamente en el
captulo
donde
tratamos del adulterio.
4. La accin concedida
por
la
ley
Cornelia
para per
seguir
las
injurias
cualificadas no se daba ms
que
al
lesionado;
de
hecho,
era una accin
privada que
se sus
tanciaba
por
el
procedimiento
de la acusacin.
5.
Aquellos
delitos
que
en el
antiguo
derecho no
fueron
conocidos,

que
no lo fueron sino con el carc
ter de delitos
privados, pero que
en los
tienpos poste
riores se llevaron
al
procedimiento penal pblico por
la
va
del
procedimiento
extraordinario,
se sustanciaban la
mayora
de las veces
por
la
cognitio; pero
tambin se
permita
ejercitar
en ellos
la
acusacin,
s bien solamen
te se reconoca el derecho de
ejercerla
al lesionado.
Fuera de estos
pocos
casos
importantes,
no se
reque
ra
que aquel que quisiera ejercitar
la acusacin demos
trara haber sido
personalmente
lesionado
por
el
delito;
antes
bien,
la facultad de acusar se consideraba como
una funcin
permitida
todo el mundo. Lo cual no
quiere
decir,
en modo
alguno, que
se reconociera un de-
reeho
general
de acusacin. Por el
contrario,
esta forma
de
representar
la
comunidad,
que
daba al
que
la
ejer
ca el carcter de
quasi magistrado,
estaba
sometida,
as
en lo relativo la admisin como la no
admisin,
re
glas anlogas

aquellas que regan
tocante la
magis
tratura
propiamente
dicha,
con lo
que
el crculo de
per
sonas
que podan
acusar
quedaba
notablemente aumen
tado,
sobre todo
por
la circunstancia de
que
en los
delitos cometidos contra la comunidad no era
posible
li
mitar el derecho de
interponer
la
acusacin,
ante todo
aquel

que personalmente y
en
primer
trmino afecta
ra el delito en
concepto
de vctima.
1. El no ciudadano deba tenerse
por
excluido abso
lutamente del derecho de acusar en estos
casos,
por
cuanto no
poda representar
la comunidad
romana;
as
tena
que
ser si se
proceda
atenindose
rigurosamente

la
ley, y
no se
aplicaba
la misma
por pura analoga.
2. El menor no
poda
acusar sino cuando el delito
le afectase l mismo 6 afectase sus
parientes, y
en
tal caso era necesaria la
aprobacin
del tutor.
Igual
se
dice
por
lo
que
toca al
ejercicio
de la accin de adulterio
por
los menores.
3. Como la
mujer
estaba excluida de las funciones
de la
comunidad, tampoco
se le reconoca el derecho de
ejercitar
acciones criminales ms
que
cuando fuese acu
sadora
por
delitos cometidos contra ella misma contra
sus
parientes.
Pero aun en este caso se la consideraba
propiamente
como denunciante
y
no
quedaba
sometida
las
rigurosas obligaciones
de todo acusador. Recono-
casele el derecho de acusar sin limitacin
alguna
en los
delitos de lesa
majestad y
en los de usura de
grano.
4.
Aquel que ejercitaba
el derecho de la comuni
dad en
concepto
de acusador era
preciso que gozara
de
la
completa independencia
del cimdadano. Como
aplica-
cin de este
principio,
deben considerarse los
siguientes
casos:
a)
Al
hijo
de familia no se le
conceda,
en
general,
el derecho de
interponer
acusacin ms
que
cuando ei
padre
lo
consintiera,
salvo si
aqul ejerciera
en su
pro
pio
nombre la accin de adulterio.
b)
Al liberto se le
negaba,
en
general,
el derecho de
interponer
acusacin cuando no tuviera un
hijo
un
patrimonio
de 30.000
sestercios; y
aun en este
caso,
se
le
negaba
tambin tal derecho si lo hubiera de
ejercitar
contra el
patrono, excepto
cuando se tratara de accin
por
adulterio
por injurias graves.
Sin
embargo,
en los
delitos de lesa
majestad,
todo liberto
poda
acusar aun
su
patrono.
c)
De
anloga manera,
se
negaba tambin,
en
gene
ral,
los colonos la facultad de acusar al dueo de la
tierra;
su derecho de
interponer
acusacin contra otras
personas
se limitaba los delitos cometidos contra ellos
mismos contra sus
parientes.
d) Despus
de
Constantino,
slo se
permita
el
ejer
cicio de la accin
aquellos que poseyeren
un
patrimo
nio de ms de 50 monedas de oro.
5.* La infamia
impuesta por
el
pretor,
as como
privaba
del derecho de
representacin
en los
litigios pri
vados, impeda
tambin el derecho de
acusacin,
salvo
en los asuntos
propios y
en los de los
parientes, y
adems
en los delitos de lesa
majestad y
en los de usura de
grano.
6. Al
magistrado
en
funciones, por regla general,
se le
negaba
en los
tiempos
dei
Principado
el derecho de
interponer
acusacin. Lo
propio
debe decirse de los sol
dados en servicio
activo, excepto
en Iob casos en
que
se
tratara de delitos
que
les afectasen ellos mismos
que
aiectaran
sus
parientes,
de delitos de lesa
majestad
6 de
usura de
grano.
7.* Cuando se
ejercitaran
acciones
recprocas,
se
sentenciaba
y
resolva
primeramente
la ms
grave, y
en
caso de
igual gravedad,
la
que
se hubiese inferido
pri
mero,
quedando
mientras tanto en
suspenso
el
procedi
miento de la otra.
8.*
Aquel que
hubiere
interpuesto
dos acciones no
poda interponer
una
tercera,
salvo
que
e tratase de un
delito
que
le afectara
personalmente

que
afeetara
sus
parientes.
9. El
que
se hallara
bajo
el
peso
de una
acusacin
no
poda
acusar.
10. Cuando
por
la
interposicin
de una
acusacin
grave apareciesen
violados los deberes de
piedad,
la au
toridad
poda denegar
la
accin, y
hasta
castigar
al acu
sador.
Cuando el acusado
negara
al acusador el derecho de
acusar,
era necesario
que
se ventilara este asunto de un
modo
especial
delante del
magistrado,
el cual lo haba
de
fallar,
previo dictamen,
en
algunos casos,
de un
jura
do sin
juramentar.
Ms clara
y
determinadamente
que
en estas
pres
cripciones generales
relativas las
personas

quienes
se
negaba
de oficio
peticin
del demandado el derecho
de
acusar,
resalta la cualidad de
magistrado que
reves
ta el demandante acusador cuando eran varios los ac
tores
que
se
presentaban
en un mismo
proceso.
Es de
suponer que
en los
litigios privados propiamente
dichos
no se
permitiera
la concurrencia de varios
actores,
con
currencia
que pudo muy
bien tener
lugar ya
en el ms
antiguo
iudicium
publicum,
sea en el
proceso por
mul
tas ante el
pretor,
de donde
luego
se tomara
para
el
pro
cedimiento acusatorio. En el cual
podan
unirse varios
acusadores
para ejercitar
su accin en
comn;
no obs
tante,
en este caso exista entre ellos cierto
orden,
de-
signndose
al
primero
de ellos con la
denominacin de
actor
principal, y
los restantes con la de
subscriptores.
Cuando los diferentes actores no se unan entre
s,
el
juez penal
tena facultades
para
resolver definitiva
mente,
tanto sobre la admisin no admisin de la
acusacin como sobre el orden de los
actores,
debien
do advertirse
que
el
primer lugar
tena
que ocuparlo
aquel que mayor
inters tuviera eu et asunto
y
de
quien
era de
esperar que
mantuviese la acusacin de un modo
ms
enrgico.
Cuando el
magistrado
tuviere, por pres
cripcin legal, que
servirse de
jurado,
el mismo
magis
trado era et
que,
su
arbitrio,
lo mismo
que
cuando se
discuta sobre el derecho de
ejercitar
la
accin,
haba de
resolver
quin
era de
presumir que
fuese la
persona
ms
apta para
el
caso,
de entre un cierto nmero de ellas ele
gidas
al
efecto;
la decisin tena
lugar
sin hacer uso de
medios
probatorios propiamente
dichos,
aunque
s des
pus
de or las
partes
contendientes.
Con
respecto
al
acusado,
el
procedimiento
acusato
rio no ofrece
particularidad alguna.
Tocante al
asunto,
nos
remitimos, por
una
parte,
las manifestaciones
ge
nerales
que
hemos hecho en el libro I de esta obra
(p
ginas
72
y siguientes),
donde se dilucida
especialmente
la cuestin relativa saber hasta
qu punto
estaban su
jetos
este
procedimiento
los individuos no libres
(p
gina 88), y
al
segundo captulo
de este mismo libro
(p
ginas
352
y siguientes),
donde se trata de las
personas
que
estaban
temporalmente
exentas
del
procedimiento
penal, y por
otra
parte,
las
explicaciones que
damos
al tratar de cada uno de los delitos en
particular.
La
representacin,
que
el derecho civil conceda
tanto al actor como al demandado de una manera incon
dicional,
aun en los casos en
que
se
ejercitaran
acciones
14
privadas
infamantes,
no se
permita
en el
procedimien
to criminal ni al acusador ni al
acusado;
y
esta
prohibi
cin se refera
igual
la
primera
instancia
que
la de
apelacin.
Por lo
que
al acusado
toca,
debemos decir
que
la
responsabilidad personal,
sin
representacin,
era
de esencia del
procedimiento
criminal. Y en cuanto al
actor,
si de actor
puede propiamente
hablarse en este
procedimiento,
la
representacin
era
inadmisible,
porque
l mismo era
ya
un
representante
de la
comunidad,
siendo esto
aplicable
aun en el caso de
que
obrase ante
todo en su
propio
inters.
Las
excepciones que experi
mentaba el
principio,
as
por respecto
ai acusador como
por respecto
al
acusado,
no eran de
gran importancia:
1. La accin del manumiteute contra el manumi
tido,
por
causa de
ingratitud, poda
ser
ejercida,
tanto
activa como
pasivamente, por
medio de
representacin.
Claramente,
no haba de
exigirse
al manumitente
que
l mismo en
persona expusiera
ante el tribunal las in
gratitudes

injusticias para
con
l,
de
quien
haba sido
.su esclavo, y consiguientemente,
tambin al liberto ha
ba de serle
permitido comparecer
ante el tribunal
por
representacin.
2. En las acciones
penales que
slo tenan
por
ob
jeto
obtener una
reparacin pecuniaria,
se
permita
la
representacin
al
demandado,
especialmente
en la ins
tancia de
apelacin y para
las
personas
de
rango
elevado.
3. En las acciones
por injurias,
sometidas en otro
tiempo
la
regla general,
se
permiti por
una constitu
cin de Zenn
que
las
personas pertenecientes
alaciase
primera,
la ms elevada en
rango,
fuesen actoras de
mandadas,
una vez
que
hubieran intervenido ellas
per
sonalmente en los comienzos del
proceso,
se hicieran
representar
durante la
sustanciacin
propiamente
dicha
de ste. Justiniauo
lleg

prescribir
como
obligatoria
la
representacin para
estas
personas, permitiendo
hacer
uso de ella las dems
personas
de
rango,
hasta el cla-
risimado.
Regularmente, para ejercitar
las acciones no se va
lan los actores de la asistencia
jurdica
de otras
perso
nas. La accin de
repetundis constitua,
sin
embargo,
una
excepcin
en este
punto (p. 366),
y
del
propio
modo
poda
hacerse otra
excepcin
de la
regla
en Jos casos en
que
acusaran
mujeres
menores. En otros
tiempos,
slo
permita
el derecho hacer uso de la
palabra
al
que poda
intervenir en el
proceso
como
actor;
de
igual modo,
es
indudable
que
en el
antiguo procedimiento criminal,
los
magistrados podan
utilizar la asistencia
jurdica
de
sus
eolegas, pero
no el auxilio de esta ndole
que
les
pu
dieran
prestar
los
simples particulares.
De
hecho,
fun
cionaban,
sin
embargo,
en
concepto
de actores la
mayo
ra de las veces
aquellos
mismos individuos
que
servan
de auxiliares
para
las defensas.
La defensa
originaria fue,
no
dudarlo,
la autode
fensa,
y
esta
autodefensa,
sin asistencia
jurdica ajena,
y
sobre
todo,
como concurrente con la asistencia
jurdi
ca
ajena,
fue cosa
que
se conoci en todas las
pocas.
Pero,
adems de ella
y
al lado de
ella,
apareci
desde
bien
temprano
el
procurador

agente,
el
patronus,
de
una manera esencialmente idntica como
apareci
en
el
procedimiento
civil. Esta asistencia
dependa
de la
libre eleccin
y
voluutad de las
partes; por
lo
menos,
no
era usual
que
al demandado se le reconociera la condi
cin de
magistrado.
Las
reglas generales
sobre inca
pacidad y
sobre la
prohibicin,
cuando menos la limi
tacin de los
honorarios,
reglas vigentes
en materia de
representacin jurdica,
eran tambin
aplicables
la
que
ahora nos
ocupa.
Durante el ltimo
siglo
de la
Repblica,
la defensa en
el
procedimiento penal adquiri
uu desarrollo desmesu
rado,
alterando de mala manera ta naturaleza de la
institucin: lo
propio que
hubo de suceder con los
aspi
rantes los
cargos pblicos.
Mientras
que
en un
princi
pio
lo
regular
era
que
hablara un solo
procurador por
el
inculpado,
en esta
poca lleg
hacerse costumbre et
que
intervinieran varios en la defensa de este
ltimo,
siendo frecuente
que perorasen por
l hasta
cuatro;
en
el ao 700-54 vemos
aparecer
seis
defensores, y
ms
tarde hasta
doce.
La
represin provocada por
este abuso
hubo de encaminarse
principalmente
sealar un tiem
po
mximo de duracin los
discursos,
habindose de
pronunciar
stos durante el
perodo
de
prueba;
sin em
bargo,
tambin se dieron
preceptos legales que
determi
naron el nmero mximo de
procuradores que podan
intervenir.
Adems de
stos,
intervenan en el
proceso
los
consejeros, advocati,
los
cuales,
sin tomar
participa
cin en la sustanciacin
y
discusiones dei
asunto, ayu
daban la defensa dando
consejos y
dictmenes,
singu
larmente sobre Jas cuestiones de
derecho,
y
menudo
prestando
una asistencia muda.
Con el
Principado per
dieron los
procesos penales
su inters
poltico, y
la elo
cuencia forense su
importancia,
innecesaria
para
la co
munidad;
la
ley y
la costumbre
hicieron, que
tanto la
acusacin como la defensa recobraran su carcter me
ramente
forense, y
los auxiliares
jurdicos,

quienes
se
daba ahora
regularmente
la denominacin de
advocati,
eran en esta
poca,
ante
todo, procuradores, agentes

gestores.
Para dar fin este
captulo,
debemos tratar el
pro
blema de la acumulacin de
acciones,

sea,
en
qu
tanto
era
permitido
sustanciar
juntos,
en el mismo
proceso,
los
varios delitos
que
hubiera cometido una misma
persona
los delitos
que
hubieran
perpetrado personas
distintas.
La acumulacin de aeciones
penales,
es
decir,
la re
unin en un mismo
proceso
de varios delitos
para
tratar
los todos ellos la
vez,
era
jurdicamente posible
en el
penal,
en el
que
intervena slo
el
magistrado, y
en
aquel
otro en
que
intervenan el ma
gistrado y
los
Comicios;
y
tena
lugar
cuando, el ma
gistrado que
haba de fallar el asunto el
que
haba de
dirigir
su
sustanciacin,
segn
del
procedimiento
de
que
se
tratase,
la
permitiese; pero
es de advertir
que para
que
tuviera
lugar
era
preciso que
todas las acciones fue
ran
dirigidas
contra el mismo
acusado,
ora fuesen accio
nes
conexas,
ora
no, semejantes

desemejantes.
Lo
pro
pio
cabe
decir, por consiguiente,
de este
procedimiento
cuando vuelve resucitarse durante el
Principado,
bien
ante el
Senado,
bien ante el
emperador y
ante tas auto
ridades
que
derivaron de ste su derecho
penal; y por
igual
motivo,
cabe decir lo mismo del
procedimiento pe
nal en
general
de los
tiempos posteriores
del
Imperio.
Por
consecuencia,
en estos casos de acumulacin de ac
ciones la sentencia
recaa,
no sobre un detito
singular,
sino sobre
varios,
y
la
pena
sealada
para
cada uno de
ellos
poda
ser
reemplazada por
una
pena
cumulativa
nica. En estos
procesos,
nicamente haciendo una es
pecial adaptacin
ellos es como
podan aplicrselos
principios penales prescritos por
las
leyes, por
lo cual la
acumulacin de acciones
contribuy
esencialmente,
tanto
durante los
antiguos tiempos
de la
Repblica
como du
rante tos ms
posteriores
del
Principado,
trasformar el
con virtindolo en un
procedimien
to
arbitrario, que
se extenda todos los hechos
puestos
cargo
del acusado.
Claro est
que
los hechos
punibles
de diferentes
per-
374
sonas no
podan
ser fallados definitivamente con
una
sola
sentencia;
sin
embargo,
la acumulacin no encon
traba obstculo
jurdico alguno para
verificarse en el
amplio
crculo antes
mencionado, y
los delitos
conexos,
en
especial
los de cuadrilla
y
los
religiosos,
se sustancia
ban menudo de esta manera cuando lo crea convenien
te el
magistrado que
intervena en el
proceso.
Por el
contrario,
el
procedimiento
acusatorio
segua
tambin
aqu,
en
general,
las normas del derecho
priva
do.
Segn
ste, era, s, preciso que
los delitos
semejantes
cometidos
por
la misma
persona
contra la misma
perso
na fuesen reunidos en un mismo
proceso; pero
ni las ac
ciones
desemejantes que
una misma
persona ejercitase
contra la misma
persona,
ni las acciones
que,
aun cuan
do
semejantes, ejercitasen
diversas
personas
contra un
mismo
inculpado,
eran acumuladas en el mismo
proceso,
aun cuando eu realidad hubiera circunstancias
que
fa
voreciesen
semejante acumulacin,
singularmente
la de
ser
dirigidas
varias acciones al mismo
juez.
El
proceso
por
accin de
repetundis
constitua una
excepcin
en el
Derecho
penal,
en cuanto
que aqu
nicamente se veri
ficaba la controversia de Ja causa ante el
gran
tribunal
del
jurado
cuando los diferentes
perjudicados
se
ponan
de acuerdo
para
tener una
representacin
comn. Pero
la comunidad de la accin demanda limitbase ala
primera
instancia,
pues
en Ja
segunda, cuya
sentencia
era la
que prevaleca para
la
ejecucin,
haba de hacer
nuevamente uso de su accin
singular
cada uno de los
perjudicados.
A los dems delitos
pblicos
no era
apli
cable la
acumulacin,
por
el motivo de
que
sus acciones
respectivas
no tenan
por
base el
perjuicio
causado
un
particular
en el sentido de
perjuicio privado,
sino
que
aqu
el actor demandaba en nombre de la comunidad.
Parece
que
ni
siquiera
en los delitos conexos
hubo de
ser
permitido
reunir en un solo
proceso
las acciones en
tabladas contra distintos
individuos;
en las causas de
adulterio,
hasta estaba
legalmente prohibido interponer
la accin al mismo
tiempo
contra los dos
culpables.
En el
procedimiento por quaestiones
era desde
luego
im
posible
la acumulacin de delitos
desemejantes,
sea de
delitos
que
no caan
bajo
el
imperio
de la misma
ley pe
nal,
puesto que ninguna quaestio poda
sentenciarse sino
con
arreglo
la
ley especial que
la
regulaba.
La
prcti
ca
forense,
haciendo
que,
la vez
que
del hecho
punible
sobre el cual haba de recaer
sentencia,
se
tratase,
con
igual
extensin
que
del mismo
y
como
para
describirlo
mejor,
de todas las dems
irregularidades

injusticias
que
se
ponan

cargo
del
acusado,
hubo de oscurecer
este
principio jurdico, que legalmente
no fue abolido.
CAPTULO IV
EL COMIENZO DE LA ACUSACIN
Una vez
fijado
el
papel
de cada una
de las
partes,
el
comienzo del
procedimiento por quaestiones exiga
la in
terposicin
de la demanda
(petitio, accusatio, postulaiio,
nominis
delatio, inscriptio),
la intervencin del deman
dado
(in
ius
vocatto, sacramentum,
nter
rogatio
in
iure)

el
emplazamiento legal
del
mismo;
la
regulacin
del
pro
cedimiento de la
instruccin,
en cuanto este
procedi
miento necesitaba
que
el
magistrado
diera rdenes es
peciales, y
el sealamiento del da
fijo
en
que
haba de
comenzar la
controversia. Estos actos del comienzo del
proceso
son los
que
vamos estudiar en el
presente
ca
ptulo.
No debe
prejuzgarse
el orden de los mismos
por
la
enumeracin
que
de ellos acabamos de
hacer; mejor
ser
que
tratemos de este orden
segn vayamos
hacien
do el examen circunstanciado de cada uuo de tales actos.
La
interposicin
de la dem inda la
designaba
la
ley
de
repetundis
del
tiempo
de los Gracos con la
expresin
tcnica usada en el
procedimiento
civil
para
las acciones
personales,
sea
petere; pero
semejante
denominacin
POR
TEODORO MOMMSEN 377
no cuadraba
ya
eu el
procedimiento por
quaestiones, muy
desarrollado,
que
no se limitaba una
simple
condena
pecuniaria, y por
eso hubo
posteriormente
de
desapara-
cer
y
ser
reemplazada por
otras.
Accusare,
palabra que
eu los
tiempos posteriores
lleg

reemplazar
en el uso corriente la de
petere,
no
era,
como
ya queda
indicado
(o. 198),
voz caracterstica
de
ninguna
forma determinada de
demanda,
sino
que
designaba
la accin acentuando nicamente su
aspecto
tico,
de suerte
que
no es
posible
deducir las modalida
des del
procedimiento
fijndose
en esta denominacin
que,
hablando en
general,
no es
propiamente
tcnica.
Postulare
significa proponer, pedir, y
se
emplea
ba
procesal
mente
para designar
toda
propuesta

peti
cin
que
haca
alguna
de las
partes
al
magistrado
direc
tor de la
causa;
muy
frecuentemente se usaba
para
de
signar
la
propuesta

peticin
hecha
para que
se
per
mitiera la
demanda; pero
lo
regular
era
que
se aadiese
determinadamente la accin
que
se
pretenda ejerci
tar,
v.
gr., postulare
de
pecuniis repetundis.
Por lo
que

la forma
respecta,
slo es
posible
deducir,
cosa
que
ms
adelante
quedar
confirmada, que
este acto no se veri
ficaba entre las
partes contendientes,
sino entre el actor
de un lado
y
el
magistrado
de otro.
La manera tcnica de
designar
la
interposicin
de la
demanda en el
procediiniento por quaestiones
era, por
parte
del
actor,
nomen
referre, y
correlativamente,
por
parte
del
magistrado,
nomen
recipere. Deferrc significa
literalmente
denunciar,
siendo
por
eso delator
aquel que
haca una denuncia. Por lo
tanto,
resulta claro
que aqu,
lo mismo
que
en el
postulare,
el acto tena
lugar
entre
el
magistrado y
el
actor,
sin intervencin del demanda
do. Nomen indicaba en este
respecto
la inclusin de la
persona
sobre
quien
recaa la denuncia en la lista de las
378
demandas. Esta
denuncia,
con inclusin de la
persona
que
haba de ser demandada en la
lista,
era cosa desco
nocida en el
procedimiento privado;
la incoacin del li
tigio por
denuncia era contraria la esencia del
juicio
arbitral,
y
de
igual
modo es asimismo difcil
que
el
pre
tor hiciera
aqu
una lista de
demandados,
pues
una vez
concluido el
procedimiento preparatorio, que por
su n
dole misma haba de realizarse de un modo
sumario,
el
magistrado
no tomaba
despus participacin alguna
en
las ulteriores discusiones
y
actos
practicados
ante el
ju
rado,
sino
que
ste
segua
su marcha
independientemen
te del
pretor.
Pero en el
antiguo
sistema
penal pblico,
que
era un
procedimiento inquisitivo que regularmente
se
pona
en movimiento
por
medio de
denuncia,
tienen
que
haber existido necesariamente delaciones de esta
clase
y designacin
de
trminos;
no faltan en absoluto
los
vestigios
de estas
antiguas
delationes. El
procedimien
to
por quaestiones prescribi
en su
primer etapa
la "in ius
rocatio,
habitual en el
La
desig
nacin de los trminos fue introducida
seguramente
tan
luego
como se
atribuy
al
pretor peregrino
las faculta
des de
dirigir por
s
mismo, personalmente,
los
procesos
de
repetundft.
Pero cuando se estableci un
pretor
espe
cial
para
esta clase de
delitos,
la
funcin
principal
que
el mismo hubo de
desempear
fue la de
fijar
el
papel

situacin de los contendientes en el
asunto, igual
que
suceda en el
antiguo procedimiento criminal, y
es
pro
bable
que juntaueute
cou esto se confiara dicho
pre
tor la facultad de rechazar la demanda cuando se hu
biere
perdido
el derecho
interponerla.
La lista de
demandas,
sobre
cuyo
orden de sucesin
volveremos tratar cuando hablemos de los trminos,
se formaba
por
la inclusin de las mismas en el
proto
colo
judicial, por
la
inscriptio,
la cual
iba,
regularmente,
POR TEODORO
MOMMSEN 379
precedida
de una
previa presentacin
del actor.
Despus
de
consignar
en ella la fecha
y
el
nombre del
magis
trado
que
diriga
la
causa,
se
expresaban
los
nombres
del
demandante
demandantes
y
del
demandado
y
la
ley penal cuya
violaciu se
imputaba

ste,
y tambin,
lo menos
muchas
veces,
se describa
brevemente el
hecho
punible
de
que
se
tratara. El actor mismo era
quien, por
regla general,
haca la
inscriptio, y
cuando
l no saba no
poda escribir,
lo haca otra
persona
en
representacin
suya,
haciendo constar esta circunstan
cia. Los elementos
que
no se
presentaban
en
primera
lnea en el
protocolo,
esto
es,
los demandantes acceso
rios
y
el fundamento
especial
de la
demanda,
se colo
caban
frecuentemente en
concepto
de
subscriptores

como
subscriptio
de la
inscriptio.
Pero como el fundamen
to de la demanda era lo
que
eu realidad daba
precisin
al
acto,
la
subscriptio
era
exigida
tambin
por
la deman
da
misma;
por
lo
tanto, inscriptio y subscriptio
venan
confundirse
y equivalerse.
Al
hacer
la
inscripcin,
el ac
tor haba de
prestar
el
juramento
de
calumnia,
cuando
menos al hacer la citacin
privada,
lo mismo
que
suceda
en el
procedimiento privado;
sin
embargo,
no es
seguro
que
se les
exigiera
todos los
demandantes,
y
difcil
mente fue considerado este
juramento
como la base le
gal
de la accin contraria de calumnia
que
contra el
acusador
poda llegar
entablarse.
Adems,
en los tiem
pos posteriores,
cuando el actor hiciese ta
inscripcin,
era
preciso que presentase
un fiador si
quera que
el
asunto
siguiera
su curso. Cuando ms tarde
dej
de ser
obligatoria
la
inscripcin,
el
procedimiento pas
desde
el
campo
de la acusacin al de la
cognicin (pp.
345
y
siguientes).
La admisin del demandado en el
procedimiento per-
tenece al
perodo
de la contienda
jurdica;
es lo
que
la
tradicin nos ha trasmitido con las
denominaciones de
in ius
vo&atio,
de
sacramentum,
de
interrogatio lege.
La in ius
vocatio,
sea lo
que
en el derecho civil re
presentaba
el hacer una citacin
privada,
fue
puesta
antes
que
la nominis delatio en la
ley
de
repetundis
de
los Gracos. Sin
embargo,
eu los
procesos
de esta ndole
que
efectivamente se
siguieron,
no
encontramos,
ni si
quiera
en el de
Yerres,
huella
alguna
de
que
el
precepto
dicho se
pusiera
en
prctica; por
el
contrario,
lo vemos
plenamente
realizado,
tal
y
como
figuraba
en el
pro
cedimiento civil de las Doce
Tablas,
en la
parodia
de
quaestiones que
tuvieron
lugar
todava en la
poca
del
Imperio.
En los
tiempos
anteriores los
Gracos,
los
procesos
de
repetundis
se abran
siempre
sacramento,
lo
que
es
igual,
con la forma con
que
el
antiguo
derecho civil
pres
criba
que
se entablaran todas las acciones
privadas que
no
gozaran
de
alguna excepcin especial; pero
la necesi
dad det
empleo
de la misma
qued
abolida
por
el sistema
procesal que para
este delito ha
llegado
hasta nosotros.
La
interrogacin
al
acusado, qne
vemos mencionada
con
frecuencia,
igualmente que
la nominis
receptio,
es di
fcil
que
se tomaran del
criminal
en
que
slo intervena el
magistrado;
ms bien se deri
varon del
procediiniento
civil.
Segu
la
ley,
el
que
inte
rrogaba
era el
magistrado,
de la
propia
manera
que
en
el
procedimiento
civil nicamente al
magistrado
era

quien corresponda
el derecho de hacer las
preguntas
al
demandado;
en
realidad,
sin
embargo,
claro
es, quien
las
haca era el actor. No se
precisaba
en manera
alguna
el
objeto
contenido de las
preguntas; pero
como
quiera
que
esta forma de
procedimiento
no consenta
un inte
rrogatorio, propiamente dicho,
nicamente se
pregunta-
ra si el acusado reconoca la
competencia
del alto tribu
nal establecido
por
la
correspondiente ley,

si,
por
el
contrario,
tena
objeciones que presentar,
si se reco
noca 6 no se reconoca reo de
alguna
falta contra esta
ley.
Por donde se ve clara la necesidad de
que,
al inter
poner por
escrito la
denanda,
se mencionara en ella la
correspondiente ley, y que, por
consecuencia de
esto,
y
en relacin tambin con todas las dems circunstancias
que
rodeaban al
asunto,
la
interrogacin
hubiera de ha
cerse antes de constituirse el tribunal del
jurado.
As ei
silencio
que
sobre este acto se
guarda
en el
proceso
con
tra
Verres,
y
en
general
en todos los
procesos que
con
mayor
exactitud
conocemos,
como el establecimiento de
la
interrogatio lege
illa
y
de la demanda del actor al Jado
de la constitucin de un tribunal de
jurado previsto pol
la misma
ley,
hacen
sospechar
con fundamento
que
las
dos cosas se hallan entre s en una relacin alternativa,
Losdos
principios
jurdicos igualmente comprobado?,
segn
los cuales el
procedimiento penal poda
incoarse,
ora
por
medio de citacin
privada,
ora unilateralmente
por
el
actor,
hubierou de ser
equiparados por
la intro
duccin de un doble
procedimiento,
saber: de un
lado,
por
la va civil
normal,
mediante la citacin
privada,
preparacin
del
litigio por
el
magistrado

interrogacin
por
el mismo al demandado acerca de su
culpabilidad,
llevando el asunto as
preparado
la lista de las deman
das cuando la contestacin fuere
negativa;
de otro
lado,
por
el
procedimiento
penal pblico
normal,
mediante
denuncia ante el
magistrado,
ofrecimiento hecho
por
el
denunciante de
probar
los hechos denunciados en
juicio
contradictorio, y aceptacin por parte
del
magistrado
de
este
ofrecimiento,
asentando al
inculpado
en la lista de
los demandados.
La in ius vocatio
y
la nominis delatio
haban de ser formuladas alternativamente.
La
primera,
nica
permitida
en un
principio,
es
probable que
en los
tiempos posteriores
fuese la normal
legalmente;
de he
cho,
sin
embargo,
slo
por excepcin
se haca uso de
ella.
Es
posible que
ms tarde las
leyes, por ejemplo
el sis
tema
procesal
de la
ley julia,
abolieran
formalmente la
citacin
privada
como medio de incoar el
procedimiento
criminal. La
segunda, que
era el nico
procedimiento
en
vigor
durante el
Principado,
exclua todas las actuacio
nes anteriores al
emplazamiento.
No
queda vestigio
al
guno
de
que
el
magistrado
tomase
parte
en la acusacin
al
demandado;
de haber existido tal
participacin, pu
diera ella considerarse como un
medio de mostrarse
parte
en el asunto. Ei actor no estaba
tampoco obligado
dar noticia de Ja
interposicin
de la demanda al de
mandado;
de tal notificacin se habla muchas
veces,
pero
no de tal manera
que
su
prctica
su omisin
pudieran
ser consideradas eu el nmero de las cosas
esenciales al
proceso penal. Evidentemente,
el
proce
dimiento
por quaestiones, que exiga
al
magistrado
el
acuerdo de las dos
partes
contendientes
para que
tu
viese
lugar
et
litigio privado,
le
prescriba aqu
abrir
el
proceso penal pblico y
sustanciarlo,
con citacin
de ambas
partes,
con slo
que
se hubiera
presentado
la denuncia
por
una de ellas. Esta citacin hecha
por
el
magistrado
fue la
principal
causa del desarrollo del
procedimiento por jurados bajo
la
presidencia
del
ma
gistrado, y
esto es lo
que
ante todo
distingue
la
quaes
tio del
juicio
civil ordinario. La citacin del
procedi
miento
penal pblico,
tal
y
como la hemos caracterizado
en el libro anterior
(pp.
175
y 324-25),
hubo de
mitigar
se,
sin duda en armona con el earcter mixto de este
procedimiento, puesto que aqu
se
prescinde
de la coer
cicin
personal;
de manera
que
el
magistrado que
entra
en funciones consecuencia de la
interposicin
de la de-
manda
privada,
no tiene facultades
para
hacer llevar
pol
la fuerza ante el tribunal al
demandado,
ni
para
arres
tarlo;
en
cambio,
dicha citacin se
equiparaba
la
que
tena
lugar
en el
procedimiento pblico propiamente
di
cho,
en
que

como se infiere del total silencio
que guar
dan acerca del
particular
las abundantsimas fuentes
el demandado no tena
que ejecutar ningn
acto
positivo
antes de
que llegara
el
trmino,
sino
que
dentro de ste
era
interrogado
sencillamente
despus
de su
compare
cencia no
comparecencia, pudiendo
continuar en lti
mo resultado la
causa,
aun en ausencia
suya,
hasta
que
dar sentenciada.
La frmula del derecho
civil, aquella que
serva de
instruccin
para
los
jurados,
no era necesaria en este
procedimiento, por
cuanto el mismo
magistrado que
ins
trua el
proceso
era el
que
lo
diriga.
Pero ni la in ius
vocatio ni el sacramenfum
podemos imaginrnoslos
bien
sin dicha
instruccin;
es ms: las
partes
tcnicas de la
frmula
hay que
referirlas al
La
frmula no
poda
menos de existir cuando la causa se
abriera con
aquellos
actos;
en el
procedimiento
sin cita
cin
privada,
nico
predominante
en la
prctica,
Ja fr
mula se
sustituy
hasta cierto
punto por
la
interposicin
escrita de la demanda.
Enlzase con lo dicho Ja cuestin relativa al momen
to en
que queda
entablada la accin
penal y
las conse
cuencias
jurdicas
de tal entabladura.
Ciertamente,
no
nos
importa
determinar este momento
por
lo
que
toca
la
poco
decente
costumbre, cuya
existencia
podemos
de
mostrar
partir
del
siglo
ltimo de la
Repblica, segn
la
cual,
cuando
alguien
estaba sometido un
proceso penal,
ya
fuese de
aquellos
en
que
intervenan los
Comicios,
ya
de
aquellos
otros
que
se sometan al tribunal del
jurado,
l mismo
y
sus ms
prximos parientes y amigos procu
raban excitar la
compasin
de los ciudadanos
vistindose
de
luto,

cuyo
efecto se
despojaban
de los
signos
reve
ladores de su
rango que
tenan derecho llevar
y apare
can eu
pblico
vestidos descuidadamente
y
sin
cortarse
la barba ni el
cabello;
y
decimos
que por
lo
que
toca
esta costumbre no tiene inters la determinacin del me
mento
dicho,
porque
no haba
obligacin
de
respetarla, y
cada cual era libre
para elegir
el comienzo de su obser
vancia
y para dejarla
de
guardar
si bien le
pareca
cuan
do le
pareciese.
Pero el momento en cuestin
engendra
ba tambin consecuencias
jurdicas propiamente
tales.
1. El momento de
quedar
entablada la accin era
el decisivo
para
contar ei
plazo
en
que poda interpo
nerse la
demanda,
tambin el en
que
se deba resolver
la
ya interpuesta.
2. La limitacin de los derechos civilessi
bien,
claro
est,
el demandado no
podra
ser tenido como cul
pable
hasta
que
el tribunal diera su sentencia
ya
en
los
tiempos
de Ja
Repblica
comenz contarse desde
que quedaba pendiente
la
demanda,
en
algunos
casos, y
esto se hizo
regla general segn
el derecho de los
empe
radores,
por
cuanto dicho demandado se le
negaba
el
acceso los
cargos pblicos,
sobre todo cuando se
ejer
citaban contra l acciones
capitales.
3. La
regla
del derecho
civil,
segn
la
cual,
los
procesos privados que
se
seguan por
causa de
delitos,
desde el instante en
que
intervena en ellos la autoridad
judicial,
cambiaban su carcter de
el de
pleitos
sobre
obligaciones, y por
lo
tanto,
si moran
el actor el
demandado,
et
proceso pasaba
sus herede
ros,
no era
aplicable
la forma
antigua
del
procedimien
to
penal
en
que
slo intervena el
magistrado; pero,
lo
menos la
jurisprudencia
del
siglo
II
I,
la
aplic
tas
quae*-
tiones,
por
cuanto las
consecuencias econmicas
patri
moniales de las
mismas se consideraban
y
se trataban
como
obligaciones procedentes
de delitos.
El
momento eu
que quedaba
entablada la accin no
era
siempre
el mismo. A lo menos la
prescripcin
del
proceso,
comenzaba contarse en un
priucipio
desde el
instante de la
inscripcin;
en
cambio,
para
otros
easos,
y
segn
la
legislacin justinianea,
aun
por
lo tocante la
prescripcin
del
proceso,
se consideraba como comienzo
de ste el momento en
que empezaba
la controversia de
las
partes,
cosa
que,
en este
respecto,
reciba la denomi
nacin de litiscontestacin criminal. Es
singular
la ma
nera como
apareci
este
concepto.
El
procedimiento por
quaestiones
era indudablemente un
producto mixto,
re
sultante de la combinacin del
procedimiento privado y
del
procedimiento penal pblico, y por
consecuencia,
como se comenzaba
por
el
sacramentum, y
en
general
por
la in ius
vocatio,
no
poda
menos de existir en l la
litiscontestacin. Pero en la
prctica,
se haca un uso
poco
menos
que
exclusivo de la nominis
delatio,
que
era
unilateral,
y por
lo mismo la intervencin del demanda
do
quedaba
excluida,
no
existiendo, por
lo
dems,
consi
deraciones ni de orden terico
ni de orden
prctico que
exigieran
la extensin de la misma al
procedimiento por
quaestiones
en
general.
A lo
que hay que
aadir la
pode
rossima
razn de
que
las
antiguas
fuentes,
que
tan
abundantes son
por
lo
que
toca esta forma de
proceso,
guardan
un silencio absoluto
respecto
del
particular.
La
litiscontestacin
criminal
no
aparece
hasta la
jurispru
dencia de los
tiempos
de Severo
y posteriores, y
en cuanto
esta
poca,
se
explica muy
bien la introduccin del con
cepto que
nos
ocupa, porque
el hacer
pasar
los herederos
de una
persona
que
hubiere muerto mientras el
proceso
estaba
pendiente
la
obligacin
de satisfacer las
penas pe
as
cuniarias
que
la misma tuviera
que pagar,
era cosa
que
afectaba los intereses fiscales. Es sumamente
probable
que
la
percepcin
de dinero
por parte
del Estado
hiciera
que
se inventara la teora
jurdica
de
que
se trata.
Si en el
procedimiento
penal pblico corresponda
al
magistrado
verificar la instruccin de la causa
y presen
tar las
pruebas
ante la
ciudadana,
sea la
anquisicin,
en el
tanto la
instruccin
como la
prctica
ante el tribunal de las
pruebas prepa
radas,
eran cosas
que quedaban
encomendadas un
particular, y, generalmente,
l es
quien
se confiaba el
cuidado de reunir como
pudiera
el material
indispensa
ble
para probar
los hechos
que
se ventilasen. Pero la si
tuacin de este
particular,
como instructor
que
realizaba
sus funciones
por
comisin del
juez,
daba,
hasta cierto
punto,
al sumario
que
instrua,
el carcter de la
cogni
cin
practicada por
el
magistrado.
Tales
atribuciones,
que traspasaban
los lmites de los derechos reconocidos al
demandante
privado,
se le concedan al
acusador, ya por
el sistema mismo de las
quaestiones,
sea
por lasleyes que
regulaban
este
procedimiento, ya
tambin
por
virtud de
especial
autorizacin
que
le diera el
magistrado que
diri
ga
la
cansa,
como diremos ms al
por
menor en el
cap
tulo
consagrado
los medios
probatorios.
Si la instruc
cin haba de
practicarse
fuera de
Roma,
entonces se le
concedan al
particular instructor,
de un modo
anlogo

loque pasaba
con el
gobernador provincial,
cierto nme
ro de
compaeros (comits) que
le sirvieran de auxiliares
para
el
desempeo
de su
misin;
la
ley fijaba
el mxi
mum de estos auxiliares
que podan
concederse. Duran
te el
Imperio,
la
inquisicin
en las causas de
repetundis
no la verificaba el
representante
del
perjudicado,
sino
ste mismo.
POR TEODORO MOMMSEN
387
Perteneca
tambin la serie de los actos
preparato
rios del
proceso que
estaba
para ventilarse,
en
caso de
que
el
mismo se hubiera de llevar ante el
jurado,
la
constitucin de este tribunal
por
va de sorteo de edi
cin
y recusacin,
acerca de los cuales
extremos se ha
hablado
ya
en el libro II
(pp.
221
y sigs.).
No es cosa
muy
clara la de saber en
qu etapa
del
procedimiento
prepa
ratorio se verificaba este
acto;
es de
presumir que
las
leyes reguladoras
de cada una de las
quaestiones
manda
ran cosa diversa acerca del asunto. La
regla general
sera
elegir
los
jurados que
haban de actuar en cada
una de las causas antes de
que
comenzara la lucha con
tradictoria,
pues
de este modo no se molestaba intil
mente la
mayora
de los
que figuraban
en la lista
ge
neral: en la causa formada
por
la muerte de
Clodio,
las
discusiones se verificaron ante todos los
jurados
llama
dos,
y
el sorteo de tos
encargados
de votar se hizo inme
diatamente antes de la
votacin;
pero,
sin la menor
duda,
este
procedimiento
fue
excepcional.
La
edicin,
introducida
por
la
ley
de
repetundis,
dada en
tiempo
de
los Gracos
(p. 224),
haba de tener
lugar
dentro del
pla
zo de sesenta
das;
comenzaba
probablemente
el da de
la
inscripcin
de la
accin, y
de tal
manera, que
el ac
tor,
dentro de un
plazo
de veinte
das,
daba conocer
al acusado el nombre de eien
jurados,
de entre los 450
sealados
para
estas
causas,
y
de esos
cien,
elega luego
el demandado cincuenta dentro de los cuarenta das si
guientes, y
esos cincuenta
jurados,
con ms el
presiden
te,
componan
el tribunal. Por el
contrario,
el sorteo se
haca la
mayora
de las veces del nmero total de
jura
dos,
as de los
que
hubieran de votar como de los
que
podan
ser
recusados,
teniendo
lugar
la recusacin in
mediatamente antes de comenzar el
procedimiento
con
tradictorio
y quedando
libres los
que
no hubiesen de
intervenir en la votacin.
Probablemente existiran
preceptos especiales que regularan
de
muy
varia ma
nera este
acto,
de conformidad con la ndole
particular
de cada uno de los
juicios.
A lo
que parece,
en el sistema
antiguo
no se
exiga
juramento
la
persona

personas
llamadas dar un
veredicto. A los funcionarios

quienes
se encomendaba
la
pronunciacin
de sentencias la direccin de
proce
sos, jams
se les
exigi juramento, y
es
probable que
en
un
principio
aconteciera otro tanto con los
jurados.
Pero
segn parece,
desde bien
temprano
se
introdujo
el uso
de
que
cuando un
particular
hubiera de fallar votar
en un asunto
jurdico,
deba fortalecer con el
juramento
la conviccin de su conciencia. Entonces se
permiti
que
todo
magistrado que dirigiera
un
proceso
acusatorio
tomara
igual juramento,
antes de comenzar las discu
siones,
los
jurados que
haban de dar en l su voto.
El
primero que
orden como medida
general
el
jura
mento
judicial,
fue Justiniano.
Los nombres de los

jueces jurados
se hallaban
expuestos
en el local donde
se administraba
justicia, para
conocimiento de todo el
mundo.
Finalmente,
al
el
proceso
es
quien corresponda
la facultad de
sealar
el da 6 das
en
que
haban de verificarse las discusiones. No
puede
demostrarse
que
el acusado tuviera
participacin algu
na en este
sealamiento;
al
acusador,
por
el
contrario,
cuando era necesario
practicar instruccin,
el
magistra
do le sealaba un
plazo prudencial para practicar
sta,
teniendo en cuenta las circunstancias
que
en el caso
concurrieran.
Pero,
segn parece,
esos
plazos
se
fijaban
por
acuerdo entre el
magistrado y
el
actor,
dando el
pri
mero al
segundo
determinados das de trmino
y
sea-
POR TEODORO
MOMMSEN
389
lndole
veces
por anticipado
el da en
que
haban
de
practicarse
las
discusiones.
Cuando el actor llevaba ai
demandado delante del
magistrado y
no haba
ningn
otro
impedimento que
lo
estorbase,
poda prescindirse
de la citacin
y
comenzar
desde
luego
el
proceso;
mas esto era un
rigor
exorbitan
te,
y
en las causas en
que
interveua el
jurado,
apenas
si se
poua
en
prctica.
Cuando se trataba de un
proceso
que
hubiera de sustanciarse con
arreglo
ala
ley
mencio
nada en la
demanda,
era
regla
absoluta citar las
par
tes
y
los
jurados para
uu da determinado. Si no hu
biera
ningn
motivo
que
lo
estorbase,
este da sola ser
el
dcimo,
contar desde la
interposicin
de la
accin;
tambin
era,

veces,
el
trigsimo. Respecto
de la forma
de la
citacin,
no sabemos nada
concreto; por regla ge
neral,
un
apparitor
era el
encargado
de verificar la vo
cacin;
sin
embargo,
era
preciso emplear
la citacin
por
edictos cuando no
dispusieren
otra cosa
leyes especiales,
y
en todo caso era
permitido
servirse de ella
(p. 331).
Por
prescripcin legal
haba
que
sealar nuevo
plazo
cuando el
magistrado
se hubiera descuidado cuando
no se hubiera reunido nmero suficiente de
jurados.
Pero tambin
poda
suceder
que,

peticin
de una sola
de ambas
partes,
el tribunal
dejara
sin efecto el sea
lamiento hecho hiciera uno
nuevo, siempre que
esti
mara suficientes los fundamentos
para
ello
alegados.
Para
presentar
estas
disculpas
se
permita
servirse de
representante,
el cual no era admitido
para ninguna
otra
diligencia
del
proceso penal.
Aun en los casos en
que
una ambas
partes
hubieren
dejado
de acudir al
llamamiento
hecho,
sin
alegar justificacin
de su
falta,
el tribunal
poda
sealar otro da su arbitrio
para
la
comparecencia.
Por otra
parte,
con el fin de evitar
que
se
alargaran
los
procesos,
en los
tiempos posteriores
se
sealaron
plazos
mximos
para
estas dilaciones. En l
timo
caso,
la no
presentacin
del demandante
produca
la caducidad de la
accin,
no ser
que
el demandado
quisiera
continuar la causa
para poder,
con su absolu
cin,
fundamentar el
ejercicio por
su
parte
de la accin
de
calumnia;
volveremos sobre esto cuando nos
ocupe
mos de las
penas

que quedaban sujetos
los acusado
res. Pero
segn ya queda
dicho en el libro
precedente
(p,
332
y sigs.),
cuando era el demandado
quien dejaba
de acudir la
citacin, entonces,
en los asuntos
pena
les de menor
importancia,
se le
segua
la causa en re
belda, y
en los delitos ms
graves
se
suspenda
el
pro
cedimiento, aplicndole,

bajo
reserva de
aplicarle,
los
medios coercitivos.
Este sealamiento de trminos
trajo
como resultado
la formacin de una determinada sucesin serial de
pro
cesos,
es
decir,
de un ordo
procesal, ya que
eran mlti
ples
las causas
que
tena
que dirigir

que
resolver un
mismo
magistrado.
Para sealar este orden se tena en
cueuta,
por regla general,
el en
que
haban sido inter
puestas
Jas
acciones;
sin
embargo,
la
regla poda
sufrir
excepciones,
sien do sustanciado
algn
asunto cuando no
le
correspondiera,
es
decir,
fuera del orden
(extra
ordi-
nem), ya
en atencin al
plazo que para
instruir el
pro
ceso se conceda al
actor,
ya por
tratarse de causas co
nexas,
ya por
la
gravedad
del caso. Las acciones
por
causa de coaccin
que,
lo mismo
que
las acciones
priva
das,
se llevaban ante el
pretor,
conociendo de
ellas, bajo
la
presidencia
de
ste,
quaesitores
nombrados al
efecto,
estaba
legalmente dispuesto que
se sustanciasen
y
falla
sen fuera del orden.
CAPTULO Y
LOS MEDIOS DE PRUEBA
Antes de
ocuparnos
del
perodo probatorio,
ser con
veniente
exponer
lo
que
se sabe acerca de los medios de
prueba
admitidos en el
procedimiento
criminal
romano;
la
apreciacin
de los mismos tendr su
lugar
adecuado
cuando se trate de la
pronunciacin
de la sentencia.
Por virtud del mismo carcter tico
que
tena el De
recho
penal
de
Roma,
no estaba
sujeta
en l la
prueba
formalidades
legales,
como
poda
estarlo la
prueba
se
gn
el derecho civil. La
sponsio y
la
prestacin
de
jura
mento
eran,
siu
duda,
medios adecuados
para
resolver
cuestiones
jurdicas
desde un
punto
de vista
legal;
mas
no lo eran en modo
alguno para producir,
acerca de la
efectividad del acto
controvertido,
aquella
conviccin
ntima,
sin la
que
uo deba dar su sentencia el tribunal
penal.
Por la misma
razn,
en el Derecho
penal
no te
na la confesin el valor absoluto
que
en el derecho ci
vil,
donde se
equiparaba
un fallo firme. Claro est
que
la conviccin aludida no
puede
ser otra
que
la
histrica,
aquella que exige
reflexin
inteligente y
examen con
cienzudo,
y que
eu tanto evita la
posibilidad
de caer en
392
error
positivo,
en cuanto
impide
condenar en caso de
duda, por
lo
que
la absolucin no
implica
la
inculpabili
dad del
acusado,
sino solamente la afirmacin de
que
no
se estima demostrada su
culpabilidad.
En las fuentes
del Derecho romano no se enumeran de una manera
sistemtica,
ni se
regulan completamente,
los
mltiples
medios de
que
el
juez poda
servirse
para llegar

aque
lla
convicciu;
los ms
importantes
de ellos
y
los nicos
sobre
cuyo empleo
en Roma
puede
decirse
algo
con cier
ta
precisin, son,
de un
lado,
las
declaraciones,
tanto
del
procesado
como de los
testigos, y
de
otro,
el mate
rial
probatorio
obtenido
por
va de
registro
de la
casa,
y principalmente
el material escrito documental. La
inspeccin
ocular
que
el
magistrado poda
hacer en los
casos de
injuria, y
otros medios de reconocimiento de
que
se
poda
echar mano
para
la
prueba, parece que
no
producan resultado, por
cuanto el material
que
los mis
mos ofrecan no era suficiente
para
sacar conclusiones
generales.
Lo
que
en este
captulo
vamos decir se re
fiere
principalmente
al
procedimiento
acusatorio;
sin
embargo,
hemos tenido tambin en cuenta el
antiguo
procedimiento
penal y
la
cognicin.
A.
Las
declaraciones
y
el testimonio de los hombres libres-
Las manifestaciones declaraciones
que
una
persona
poda
hacer
respecto
un hecho
que
la
ley
hubiera
de
tomar en cuenta se
denominaban,
desde el
punto
de
vista
del Derecho
penal,
ora
confesin,
cuando dichas mani
festaciones resultaban
perjudiciales
al mismo
que
las ha
ca,
ora
testimonio,
en los dems casos. Si bien es verdad
que
ni en cuanto la
primera
ni en cuanto
al
segundo
haba una diferencia real entre lo dicho
por
un hombre
libre
y
lo dicho
por
otro no
/libre,
sin
embargo, bajo
el
respecto jurdico,
se les daba distinto valor
y
se denomi
naban de diferente
modo;
sobre
todo,
el
concepto
del
testimonio, testimonium,
no se
aplicaba
ms
que
los li
bres. Se
hace, pues, preciso separar
una
categora
de
hombres de la otra en este
punto. Yamos, por
lo
tanto,
estudiar en
primer
trmino las
manifestaciones, y
sin
gularmente
el testimonio de los hombres
libres,
ora en
lo relativo su admisibilidad no
admisibilidad,
ora en
cuanto la libertad la coaccin
para prestarlo,
ora,
finalmente, por
lo
que respecta
la forma en
que
haba
de
prestarse.
Respecto
las declaraciones de los hombres
libres,
debe advertirse
que
en la instruccin del
proceso
csrimi-
nal se
tomaba,
en
general,
en cuenta la condicin
perso
nal dlos mismos
para apreciar
el valor de
aqullas,
mas
no
para
el acto mismo de recibirlas. No faltan documen
tos
que
acrediten
que
en el
procedimiento
criminal roma
no sirvieron de
testigos mujeres y
aun
nios, y que
cuan
do se trataba de hombres no
libres,
lo nico
que
se varia
ba era la forma de
prestar
el testimonio. En
cambio,
se
interponan aqu
motivos de
piedad.
De
presumir
es
que
ya
en el
procedimiento
criminal
primitivo
en
que
inter
vena slo el
magistrado,
la costumbre hubiese
restringi
do la facultad
que
ste tena
para
interrogar
todo el
mundo
imponiendo
coactivamente
la
obligacin
de con
testar,
y que
la restriccin
tuviera
por objeto impedir
que
el
interrogado perjudicase
con sus
deposiciones

personas allegadas

l,
faltando asa ciertas convenien
cias
y
deberes.
Aplicbase
esta restriccin:
1. A los casos en
que
se tratara de ascendientes
y
descendientes.
2. A
aquellos
en
que
se
tratase,
de un
lado,
del
pa
trono
y
sus
descendientes, y
de
otro,
del liberto
y
los su-
394
yos,
sea de los
clientes;
la costumbre de
tiempos pos
teriores refiri esta limitacin nicamente al
patrono y
su
hijo
de un
lado, y
al liberto mismo del otro.
3. A
aquellos
en
que
hubiera de
deponer
el
protec
tor
jurdico,
el
abogado

procurador, Ipatronus
en este
sentido,
contra su defendido cliente.
A estas limitaciones relativas de la
obligacin
de
prestar testimonio,
hay que
aadir otra
que
contradice
propiamente
ta facultad
que
en
principio
tena el
magis
trado
para exigir que
declarase toda
persona capaz
de
declarar:
pues por disposicin
de la
ley
no se admita el
testiuaouio de la
persona que
se hallase condenada cri
minalmente,
ni
tampoco
el de una serie de otros indivi
duos
que p>or
causas diversas estaban infamados. El fun
damento de esta exclusin era el
concepto primitivo
del
testimonio,
el cual no se refera los
procesos,
sino
que
serva
para
certificar
solemnemente de la efectividad de
un acto
propio
del derecho
privado,
haciendo
asistir al
mismo
terceras,
personas;
este derecho de
prestar
fe tes
estaba
prohibido justificadamente
las
mujeres y

aquellos

quienes
se haba
privado
del mismo
por
va
peual.
En
cierto
modo,
la
equiparacin
del testimonio
prestado
en la
instruccin de una causa
criminal
y
el
prestado
como medio de dar
fe, quedaba
declarada
por
el hecho de
que
en el
criminal
se
prestaba, por
lo
regular,
el
primero
ante la ciudada
na
congregada
en
asamblea,
y
en el
procedimiento
acu
satorio se
prestaba pblicamente
ante los
jurados.
De
manera
que
el acto tiene
que
ser
considerado,
en cierta
medida,
como una funcin
pblica.
A consecuencia
de
esto,
se evitara todo lo
posible
el servirse como
testigos
de individuos
indignos, y
cuando se hiciera realmente
indispensable
utilizar au
testimonio,
se acudira
(no
te
nemos
pruebas
de
eilo)
la forma secundaria de testimo-
POR TEODORO MOMMSEN
395
niar de
que
vamos
ocuparnos despus, y que
consista
en
servirse de
deposiciones
extrajudiciales.
Tocante la
importante
cuestin relativa saber
hasta
qu
punto
en los
procesos penales dependa
la
facultad de
prestar
declaracin del libre arbitrio del
interrogado,
ste
poda
ser constreido
prestarla,
hemos de decir
que
en los
primeros tiempos
la
regla
general,
hasta cierto
punto,
era
que
el
magistrado
tu
viera un
derecho
legalmente
ilimitado
interrogar, y
que, por
el
contrario,
carecan de l los
particulares.
Por
consecuencia,
mientras en los
pleitos privados,
aun
en los
que
se
seguan por
causa de
delito,
las
partes
no
podan
obligar
materialmente ni la
parte
contraria
ni terceras
personas

prestar
declaracin sobre su
cesos
efectivos,
y
el
magistrado que
instrua el
pleito
tampoco
haca uso de sus facultades oficiales
para
este
fin,
en el
en
aquel que
cul
mina cuando en l intervienen el
magistrado y
los Comi
cios,
aconteca lo
contrario,
siendo de advertir
que
no se
estableca diferencia
alguna para
este efecto entre el
caso en
que
el
interrogado depusiera
aeusando
alguien,
y aquel
otro en
que
no hiciera otra cosa
que prestar
un
testimonio,
ni
tampoco
entre
aquel
caso en
que
la inte
rrogacin
se verificase meramente
por
va de
cognicin, y
aquel
otro en
que
tuviese
lugar despus
de haber
pre
sentado solemnemente la
demanda,
en la
anquisicin.
Tampoco
se
ponan
al
magistrado
limitaciones en cuanto
al nmero de
personas que poda
citar
declarar,
ni
hay
vestigio alguno
de
que
la
ley
hubiese
fijado
nmero m
ximo.
Verdaderamente,
esto
significa
una
desigualdad
esencial establecida en
perjuicio
de la
defensa, pues ya
en la
cognicin, y
todava ms an en la
anquisicin,
que presupona y reproduca
la
cognicin,
el
inculpado
no tena
ningn
derecho reconocido
por
la
ley

propo-
396
ner
testigos
de
descargo, y
lo nico
que
se le
permita,
despus
de haber
apelado
intilmente ala buena voluntad
del
que
haca la
inquisicin,
era acudir la
proteccin
de los tribunos
para que
mediante ella se le
permitiese
un
testigo,
contra la voluntad del
juez
de la
causa.
Este derecho
que
el
juez
teua
interrogar
al
inculpado,
as como el derecho exclusivo de citar los
testigos,
de la
propia
manera
que
se
aplic
al
procedimiento penal
del
tiempo
de la
Repblica
en
que
solamente intervena el
magistrado, y

aquel
otro en
que
intervenan el
magis
trado
y
los
Comicios,
hzose extensivo tambin
durante
el
Principado
la
cognicin.
La
indagatoria
del
inculpa
do era as la
que ocupaba
el
primer lugar
entre los me
dios de
prueba, y

aqul
no le
quedaba
abierta
ninguna
va
jurdica para
intervenir en la citacin de los testi
gos,
cosa
que
en los
antiguos tiempos
haba sido hacede
ra mediante la intervencin de los tribunos.
Respecto
los medios de coaccin
que poda
acu
dir et
magistrado
en caso de
que
se
negase alguien

confesar
declarar,
nos remitiremos lo dicho acerca
de las facultades coercitivas
que
al mismo se le confe
ran
(pp.
44
y sigs.);
el arresto
y
las multas hubieron de
ser los medios de
que aqu
se hiciera
especial
uso. Pero
los
castigos corporales y
toda otra clase de
martirio,

los cuales se acuda en casos
semejantes
en muchos Es
tados
griegos
de
gran civilizacin,
estuvieron
prohibidos
en
Roma,
y
lo
estuvieron,
segn
la tradicin
que
ha lle
gado
hasta
nosotros,
desde
muy antiguo, y
no slo con
relacin los ciudadanos
romanos,
sino con relacin

todos los hombres libres en
general;
cosa no inverosmil
si se tiene en cuenta
que
tanto la libertad como la es
clavitud fueron consideradas en el Derecho romano como
instituciones internacionales. Esta
regla, que
con razn
debe estimarse como uno de los
grandes
mritos de la civi
lizacin
romana,
no sufri
excepcin alguna,
hasta don
de nosotros
sabemos,
en los
tiempos
de la
Repblica.
Pero al venir el
Principado,
comenz ser removida esta
fundamental columna dol Estado
jurdico (Rechtsstaat)
.
A los hombres libres acusados de haber cometido deti
tos,
se les
aplicaba
el tormento
ya
en los
primeros
tiem
pos
del
Imperio, pero, segn parece
lo ms
probable,
no
porque
hubiera
precepto legislativo que
lo
ordenase,
sino
en virtud de la
prctica
establecida
por
los dos altos tri
bunales
que
restablecieron el
procedimiento antiguo
en
que
intervenan el
magistrado y
los
Comicios,
tribunales
que
no reconocan traba
legal alguna
en su
ejercicio.
Bien
seguro
es
que
el fundador del
Principado
no
permi
ti el uso del
tormento,
y
todava el
emperador Claudio,
>
al comienzo de su
reinado,
prometi bajo juramento
no
permitir que
se atormentase
los hombres libres.
Pero
ya
en
tiempos
de Tiberio hubo
procesados

quienes,
por
orden del alto
tribunal,
se les someti la
quaestio
penal,
al
tormento, y
la
aplicacin
de ste fue durante
los dos
siglos subsiguientes,
ora
interrumpida,
ora
permi
tida,
segn
las tendencias
que
reinaran en los
gobernan
tes. Claro es
que
los
procesos
en
que
con
preferencia
se
aplicaba
erau
aquellos

que
daban
lugar
los delitos de
lesa
majestad; pero
conviene aadir
que,
sin
que pueda
sentarse una
regla fija,
lo
probable
es
que
hicieran uso
de l como recurso extraordinario los tribunales ordina
rios. La
aplicacin
det tormento fue
regulada por
vir
tud de la divisiu
legal
de las
personas
en de clase su
perior y
clase
inferior,
divisin
que,
lo menos de un
modo
preciso, hay que
referir la
poca
de tos
empera
dores Marco
y
Yero
(161
169 d. J.
C);
la
primera
cla
se de
personas
estaba
libre del
tormento,
mientras
que
la
segunda
fue
equiparada,
desde este
punto
de
vista,
los
398
esclavos.
Corresponda
el
privilegio
de no ser atormen
tados la nobleza hereditaria de orden
senatorial,
del
propio
modo
que
las
personas
del
rango
de los
caballe
ros
que
constituan
la
segunda
clase de funcinarios
p
blicos; adems,
los decuriones de los
municipios y

sus
hijos;
tambin se hizo extensiva la exencin loa
que
fueran 6 hubieran sido soldados. Con
todo,
el dere
cho de no ser atormentado slo vala como
regla general
por
lo
que
toca al
procedimiento penal, pues
el
procesado
quedaba sujeto
al
tormento,
sin distincin de clase ni
categora
social,
cuando se trataba de causas de lesa ma
jestad,
en las de
magia,
estrechamente afines con las an
teriores, y
en las de falsedad.
El tormento de los tes

tigos
libres se
equiparaba
en
principio
al de tos
proce
sados
que negaban, pues
tambin estos ltimos tenan la
consideracin
jurdica
de no
culpables;
sin
embargo,
hasta
tiempos
avanzados no se
comprendi
la
posibili
dad de
aplicarlo, y
en todo caso se hizo un uso
muy parco
de l. Lo encontramos
aplicado por
vez
primera
en la
poca
de
Severo,
en
un caso de declaracin
insegura y
contradictoria
consigo
misma. Desde Constantino en
adelante,
los hombres libres de Ja hez del
pueblo
fueron
equiparados
en este
particular
los no
libres, y
en las cau
sas de lesa
majestad
no se hizo distincin
alguna, por
lo
que
al tormento se
refiere,
entre
procesados y testigos.
Si en el
procedimiento penal
en
que
slo intervena
el
magistrado,
ste,
as durante la
Repblica
como du
rante el
Imperio, poda obligar
coactivamente los in
dividuos
declarar,
el
procedimiento
acusatorio de la
poca republicana, por
el
contrario,
como
quiera que
fue
una derivacin del
procedimiento privado y
se form to
mando fundamentalmente ste
por
modelo,
estuvo
so
metido al
principio opuesto,
aun cuando rodeado este
ltimo de limitaciones esenciales.
El
magistrado penal que
intervena en el
primer pro
cedimiento tena facultades
para interrogar
al
inculpa
do;
en
cambio,
en el
procedimiento acusatorio,
al
actor,
no obstante considerrsele como
quasimagistrado,
no se
le reconoca
semejante
derecho,
y tampoco
el
magistrado
que diriga
el asunto
poda
intervenir en las
discusiones,
preguntando
al
acusado;
as como en el
procedimiento
privado
no se
permita
la
indagatoria
del
demandado,
tampoco
se
permita
en el
procedimiento
acusatorio.
Pero,
de la
propia
manera
que
suceda en los
pleitos privados
por
multas en
que
estaba interesada la
comunidad,
as
tambin en las causas
por
el
procedimiento
de las
quae
stiones,
concedan ai actor las
leyes singulares que regu
laban stas un derecho limitado de citar
testigos, y
la li
mitacin consista en
que
diohas
leyes fijaban
el nmero
mximo de
testigos que poda
citar el demandante. De
esta
manera,
los
testigos
eran de dos clases: unos
que po
dan
comparecer
libremente, y
otros
que
estaban
obliga
dos
por
la
ley
declarar. La citacin la haca el
actor,
y
se verificaba
regularmente
en el
tiempo que
mediaba en
tre el da en
que
comenzaba correr el
plazo para pre
sentar la demanda
y aquel
otro
que
sealaba el
trmino;
este
perodo
se le conceda
principalmente para que
bus
case los
testigos (p.
388); pero
si durante las discusiones
se
lograba
disponer
de otro
testigo cuya
declaracin se
considerase
necesaria,
nada estorbaba el
que
se hiciera
una citacin
posterior.
Para hacer la
citacin,
haban de
ponerse

disposicin
del demandante los medios auxilia
res de
que dispona
el
poder pblico,
fin de
que pudiera
utilizarlos de la misma manera
y
con la misma extensin
con
que
los utilizaba el
magistrado
en el
antiguo proce
dimiento
para
hacer
las
citaciones;
1 tribunal resolva
acerca de las excusas
que
se
presentasen, y
si
algn
cita
do
dejaba
de
presentarse
sin
justa
causa, podan impo-
400
nrsele las
correspondientes penas.
Si el
testigo compa
reca
obligado

ello,
pero
se
negaba

prestar
declara
cin, entonces,

peticin
del
demandante, quedaba
so
metido la coercicin del
magistrado que presidiera
el
acto;
no
conocemos,
sin
embargo,
caso
alguno
en
que
as
sucediera,
lo cual se
explica por
la circunstancia de
que
el
actor,
al
elegir
los
testigos
de
que
haba de
servirse,
buscara
aquellos que
se hallaran
dispuestos

deponer
en favor
suyo.
La indemnizacin de
gastos, que
lo me
nos los
testigos

quienes
se hubiere
obligado
com
parecer
no
poda
serles
negada,
corra de cuenta del ac
tor
para
los
testigos que
l hubiera
presentado.
Estaban
exentos de la
obligacin
de
declarar,
aparte
de
aquellas
personas

quienes
no se
permita
ser
testigos (pp.
393
y sigs.),
los
parientes
del
inculpado y aquellos
individuos
que
se hallaran
ligados
al mismo
por
el vnculo del
pa
tronato;
lo estaban tambin ciertas otras
categoras
de
personas por
razn de su
edad,
por
razn de la distancia
que
se
hallaran,
y por
razn de la
posicin
social
que
ocupasen
: estas
personas
slo
prestaban
declaracin
cuando ellas voluntariamente
quisieran
hacerlo.
El in
culpado
tena en todo caso derecho
presentar testigos,
pero
no
poda
citarles con
obligacin
de
comparecer
ni
en el
procedimiento
acusatorio ni en el
por cognicin.
En este
particular
se ve bien claramente el carcter de
quasimagistrado que
tena el
actor; aqu,
todava
mejor
que
en la
anquisicin
en la
que
el
magistrado
estaba
obligado,
al menos
moralmente,

guardar imparciali
dad,
se ve al
procesado ocupar injustamente
una
posi
cin inferior. Lo cual dio motivo
que
se
produjeran
quejas y

que
se establecieran
disposiciones excepcio
nales,
sobre todo
para
el delito de ambitus.
Al
procedi
miento acusatorio de los
slo
hasta
cierto
punto
le son
aplicables
las anteriores normas.
El
derecho de
iuterrogar
al acusado se hizo extensivo al
mismo,
y
hasta se
empleaba
et tormento
cuando la
ley
lo
exiga,
como en las causas
por
delitos de lesa
majestad,
,
cuaudo el tribunal lo
permita.
En
lugar
de
hallarse li
mitado
por
la
ley
el nmero de
testigos que
el actor
po
da
citar,
y negarse
eu cambio al acusado el derecho de
citar
testigos, parece que
todo esto fueron cosas
entre
gadas
al arbitrio del
juez, y que
de esta manera el
pro
cedimiento acusatorio se
aproximaba
al de la
cognicin.
Por razn de la
forma,
tas declaraciones
(le
tormen
to cuestin
penal
hablaremos at tratar de las de lala
ciones de los
esclavos) constituan, generalmente,
una
parte,
el verdadero ncleo de la controversia discusin
ante el tribunal
sentenciador; por
lo
tanto,
nos
ocupare
mos de ellas eu el
captulo siguiente.
Pero no era abso
lutamente
preciso que
el testimonio fuese
prestado
ante
el tribunal
que
entenda de la causa. La
deposicin
del
testimonio
y
la
prestaeiu
del
juramento
con
que
el mis
mo se robusteca ante el tribunal del
lugar
donde estu
viese el
testigo
eran cosas
que,
sin duda
alguna,
no
per
mitan las costumbres
romanas, y
con relacin las ma
terias
penales
todava Justiniauo hubo de
prohibirlo.
Pero, ja
en los
tiempos
de la
Repblica, y muy especial
mente en los del
Principado,
te
permiti
tambin
pres
tar
extrajudicialmente
testimonios
legal izados,
observan
do al efecto las formalidades usuales
para
la formacin
de los documentos
privados.
Claro es
que
en estos casos
no intervena
juramento, y,
sobre
todo,
no haba
posibi
lidad de
que
ta
parte
contraria
repreguntase
los testi
gos,
como se hubiera hecho en el
juicio
en
presencia
de
las
partes y
estando frente frente los intereses de s
tas,
por
lo
qurf
muchas veces se rechazaran
semejantes
testimonios
por
insuficientes. Pero como medio
auxiliar,
se
permita
acudir

ellos, y
se
ponan
en
prctica
cou
2;
frecuencia,
especialmente
en
aquellos
casos en
que
se
trataba de testimonios
que
en realidad tenan
poca
im
portancia,
como en el caso de la llamada
laudaciD,
cuando el
testigo
se hallaba
personalmente imposibilita
do
para comparecer
ante el tribunal.
B.
Las declaraciones
y
el
quasitestimonio
de los no libres.
En el
procedimiento penal
se
admitan,
!o mismo
que
las de los
libres,
las declaraciones
que prestasen
los
hombres no
libres,
as las relativas sus
propios
actos
como las relativas los hechos
que
ellos hubieran
llega
do conocer. Pero no se haca extensiva las declara
ciones de los esclavos la denominacin de testimonien
que
era,
ante
todo, propia
de
aquellos
actos en
que
se
trataba de dar fe de
algo,
en los
cuales,
claro
est,
no
podan
intervenir los
esclavos;
estas declaraciones
se
hallaban
sometidas,
por regla general,
otras
reglas
ms
severas
que
las otras.
Aqu tambin,
como cuando hemos
tratado de las declaraciones de los hombres
libres,
es
conveniente
qne
nos
ocupemos,
as con
aplicacin
la
confesin como al
testimonio,
en
primer
trmino,
de si
el esclavo
poda
voluntad
suya prestar
declaracin 6 si
haba de ser forzado ello
(claro
es
que quien
haba de
ser constreido era el
seor);
en
segundo lugar,
de la ad
misibilidad de tal declaracin
por parte
de su
contenido,
y
ltimamente,
de la forma de la misma.
Al
propietario
de un esclavo no se le
obligaba

per
mitir
que
se tomase declaracin
judicialmente
este
ltimo en los
litigios privados por
causa de
delito,
ni
siquiera
en el caso de
que
se
atribuyera
la comisin
del
mismo al
propio
esclavo. En los
pleitos
no
noxales,
dicho
dueo
poda
consentir 6
negar que
se tomase al esclavo
la declaracin solicitada
por
la otra
parte;
de
igual
ma
nera se
proceda
en los
pleitos
noxates cuando el seor
ni se allanaba hacer
entrega
del esclavo la
parto
contraria,
ni
tampoco

pagar
la
indemnizacin corres
pondiente, quedando
entonces encomendada la
resolucin
del asunto at veredicto dei
jurado.
Por
consiguiente,
en
estos
casos, siempre dependa
de la voluntad del seor
el
que
el esclavo
fuese
interrogado

que
no lo
fuese,
y
si el lesionado le
interrogaba por
s
empleando
al efecto
la forma del tormento usualmente
practicada
con los
hombres no
libres,
cometa un hecho
punible.
Por el
contrario,
en el
enco
mendado al
magistrado,
tanto en el de los
tiempos
an
tiguos
como en el
procedimiento por cognicin
de los
el
magistrado, para interrogar y
to
mar declaracin al
esclavo,
no tena necesidad de contar
con el
beneplcito
det dueo de
ste,
lo mismo si se tra
tara de un delito atribuido al mismo
esclavo,
que
de una
declaracin
relativa al
proceso
seguido
contra otra
per
sona;
si el
magistrado
tena
y ejercitaba
un derecho
ilimitado de
interrogar
los hombres
libres,
con tanto
mayor
motivo
lo tena
y
lo
ejercitaba
con
respecto
los
no
libres,
en la forma adecuada al efecto. El dueo del
esclavo,
en caso de
que
ste resultara
culpado, poda
li
bremente
auxiliarlo
no auxiliarlo
en su defensa
(p. 90).
En el
procedimiento
acusatorio,
que por
su forma era
un
procedimiento
privado, y
donde el actor
desempeaba
en
realidad, segn queda
dicho,
una funcin
propia
de
los
magistrados,
se
sigui, por
lo
que respecta
al
parti
cular
que
nos
acnpa,
una va
intermedia, anlogamente
lo
que
se hizo con
respecto
al testimonio.
La inte
rrogacin
en s
dependa aqu
tambin de la voluntad
del
propietario
dei
esclavo,
tauto si se tratara de un
verdadero
delito cometido
por
ste,
como de
prestar
de-
claracin sobre un detito
ajeno.
Pero en virtud de re
solucin del tribunal
poda
tener
lugar
una
declaracin
obligatoria:
bien
porque
habindose de
interponer
una
accin contra el
esclavo,
se hubiese mandado su dueo
que
lo
presentase
al
tribunal,

que compareciesen
ante
ste varios esclavos
quienes
hubiera
que interrogar
con
el
objeto
de
que
el actor encontrase al
culpable;
bien
porque
el
demandado,
con el fin de
presentar
las
pruebas
que
Je
interesaran,
indicase
que pona
su esclavo a dis
posicin
del
actor; bien, por
ltimo,
porque
la misma
exigencia
se hiciese al
poseedor
de un esclavo
que
no
tuviera
(el poseedor) participacin
en el
proceso:
esto l
timo era
permitido
cuando menos en la
poca
del Prie-
cipado.
En este
caso,
fueran cuates fuesen las circuns
tancias
que
concurrieran,
si el esclavo
inculpado
hubiere
sido
absuelto,
si la causa
para
la cual hubiera sido ne
cesario
su testimonio hubiese terminado
por
la absolu
cin,
el
que
haba
pedido
dicho testimonio
quedaba
obligado
indemnizar al dueo del esclavo de los
per
juicios
sufridos, y algunas
veces el doble de ellos.
Al
demandado,
as como no se le
permita
denunciar
los
testigos, tampoco
se le*
permita requerir
los escla
vos
para que
declarasen.
En virtud de una norma,
exigida por
un Estado
cuya
base era la
esclavitud,
norma
que
aun los
magis
trados tenan
que respetar,
era
permitido
tomar decla
racin los esclavos
y
los
libertos,
eurindo esa declara
cin favoreciese al seor al
patrono,
no cuando les
perjudicas?.
En la
poca republicana,
esta norma
se
aplic siempre,
salvo en
algunos procesos, polticos
la
mayora
de
ellos,
regulados por
acuerdos del Senado.
En
tiempo
de les
primeros emperadores,
lo
que
se haca
a
este
efecto,
sobre todo en las causas
por
delitos de lesa
'
majestad y
en las de
adulterio,
era hacer
pasar
los es-
clavos de
que
se tratase
propiedad
del Estado. Desde
Severo en
adelante,
qued privada
de
rigor
dicha
regla
con
respecto
los mentados delitos de lesa
majestad y
adulterio,
as como con
respecto

algunos
otros de me
nor
importaucia.
Pero no solamente no se reciba de

claracin al esclavo al liberto contra su seor
patro
no,
sino
que
el
prestarla
en
aquellos
casos eu
que
no era
admitida conforme acabamos de
decir,
se consideraba
como un delito
puuible
con la
pena
de
muerte,
y
asimis
mo,
en los casos en
que
se
admita, era,
siu
duda,
cas
tigado
del mismo modo el hecho de rehusarla.
Por lo
dems,
el derecho admita circunstancias individuales
en virtud de las
que poda
recusarse la declaracin de un
esclavo;
las relaciones
personales
de
ste,
por
lo
geueral
no las tena el derecho en
cueutn,
y por
lo
tanto,
no
po
dan hacerse valeren este
respecto.
Por razn de la
forma,
Jas declaraciones de los no
libres
constituan,
lo mismo
que
las de los
libres,
una
parte integrante
del
juicio, y
ellas habr
que
referirse
de nuevo cuando de la controversia
judicial
nos
ocupe
mos. Pero ahora es la ocasin de tratar de una forma de
tomar
declaracin, excepcin
al con
respecto
los hom
bres libres,
y
en cambio
regular y
continua con
respecto
los
esclavos, y que
consista en la
aplicacin
del tor
mento. Entindese
por
tal la obtencin de una declara
cin manifestacin
que
el
encargado
de hacer la in
quisicin
consideraba de verdadero
inters,
sometiendo
al efecto al
interrogado
un martirio
corporal,
marti
rio
que
cesaba tan
luego
como el declarante daba la de
claracin deseada. <,>uienes
aplicaban
el tormento eran
los subalternos del tribunal. En Derecho
penal
no
parece
necesario
entrar en ms
pormenores
acerca de las moda
lidades de
aqul.
Cuno,
tenor de lo
dicho,
la manumi
sin libraba del
tormento,
desde bien
temprano
comenz
introducirse un abuso consistente en esto: el seor
que
tena en
perspectiva
un
proceso penal y
consideraba
que
la declaracin de un esclavo
suyo poda perjudicarle,
manumita ste con
objeto
de
que
no se le
pudiera
to
mar
aqulla empleando
el
tormento; por
causa de eate
abuso, ya
desde
tiempos
bien
antiguos
se
negaba
la ma
numisin del esclavo
que
tuviese
que prestar
declaracin
judicial
en un
proceso, y
en
poca posterior
esas manu
misiones se consideraban nulas . Por
anloga
razn,
cuando existiesen
sospechas
de
que
el seor haba sido
asesinado
por
sus
siervos,
se
prohiba
la
apertura
del
testamento de
aqul,
con
loque
se
impeda que
el escla
vo
quien pudiera
habrsete manumitido testamenta
riamente
adujese
la
prueba
de su
libertad, y por
lo
tanto,
segua
sometido las
reglas que regulaban
la declaracin
en
juicio
de los esclavos. En
tiempo
de Tra
jan
o se ex
tendi todava ms este
procedimiento, y
en
semejantes
casos de
asesinato,
aun
Jos libertos manumitidos en vida
del testador eran sometidos al tormento.
Entre el tor
mento de Jos acusados criminalmente
y
el de los
testigos
no haba diferencias
jurdicas, y tampoco
el
juez penal
se hallaba muchas veces en
disposicin
de
poder
estable
cer una divisoria entre ambos. Con
mayor
motivo an
estaba
prohibido poner
limitaciones
legales
la
aplica
cin de la cuestin
penal, y
si muchas veces se encuen
tran tesis
jurdicas que
ensean lo
contrario,
no faltan
tampoco
en las fuentes del derecho
preceptos
en
opuesto
sentido. Al
empleo
del tormento nicamente se deba
proceder
cuando estuviera bien
comprobada
la existen
cia del hecho constitutivo del
delito;
no deba
aplicarse
tampoco
en los casos de delitos de
poca importancia,
y
tampoco,
en cuanto fuese
posible,
al comienzo de la ins
truccin; tampoco
haban de ser sometidos l
las mu
jeres
embarazadas ni los
nios,
y
en
general
se deba
hacer uso del tormento con moderacin. Gracias estas
disposiciones,
la mala costumbre de atormentar
pudo
sufrir
restricciones,
cuando menos en cierta medida.
Al lado del tormento

judicial ordinario,
exista
-lo mis
mo
que
se ha dicho del testimonio
otro tormento ex
trajudicial, que poda aplicarse
con el
objeto
de
que
de
jase alguna prueba
documental acerca del acto de
que
se tratase
y
de sus
resultados,
prueba que luego poda
llevarse al
juicio, igual que
un testimonio escrito.
C.
El
registro
domiciliario
y
la incautacin de
papeles.
Es
probable que,
en el
procedimiento
encomendado
exclusivamente al
magistrado,
ste tuviera facultades
para
verificar
registros
en el domicilio del
acusado,
te
niendo sobre todo en cuenta
que seinejanteregist.ro
era
permitido
aun en los casos de haberse
interpuesto
una
accin
privada por
hurto. En el
procedimiento
acusato
rio encontramos
algo semejante:
las
leyes que
lo
orga
nizaban
permitan,
sin duda
alguna por
derivacin del
pues
et civil no nos ofre
ce nada
que
se te
parezca
que
el actor
penetrase
tanto
en la casa del acusado como tambin en la de terceras
personas para proponer que
se le
permitiera consultar,
bien documentos
oficiales,
bien los libros de
cuentas,
bien,
en
general,
los
papeles
de
negocios
de la
persona
interesada;
este derecho rezaba tambin con las autori
dades
municipales y
sus
correspondientes
archivos. Siem
pre que
al actor le
pareciese necesario,
todos los docu
mentos mencionados
podan
ser
sellados,
los
papeles
privados por
los
testigos
documentales
ordinarios,
los
municipales por
el
municipio
mismo,
y
llevrselos el mis
mo actor Roma 6 hacer
que
Roma los
enviasen;
ni-
camente de los documentos relativos
arrendamientos
hechos
por
el Estado es de los
que
no se
entregaban
al
actor los
originales,
sino
copias
autorizadas. Et contra
venir estos
preceptos
estaba conminado con
pena por
las
leyes.
El actor estaba
obligado

entregar
remitir
los dichos
papeles
al
magistrado que dirigiera
la causa
tres das
despus
de su
llegada

Roma, para que
et ma
gistrado,
en
presencia
de cierto nmero de
jurados,
los
pusiera
nuevamente
bajo
sello,
siendo de
presumir que
al actor se le reconociera libertad
para
estar
presente

la
apertura y
resellan) i ento de tos
papeles por
et
juez.
Estos
documentos, segn
veremos en el
captulo siguien
te,
podan
serle
presentados luego
los
jurados,
cuando
se
constituyeran
en tribunal,
Al
acusado,
lo mismo
que
no se le
permita
citar los
testigos
con
obligacin
de
comparecer, tampoco
se le
permit;!,
claro
es,
la
recogi
da de
papeles.
Esta facultad continu tenindola

et ac
tor durante el
Principado, aunque
es de
presumir que
con
limitaciones, igual que
suceda con sus restantes
de
rechos.
Los
papeles privados
no
podan ponerse,
en
ge
neral,
de
ignaJ
manera
disposicin
del
demandante;
pero
en un
proceso
criminal,
el
gobernador
dla
corres
pondiente provincia permiti
an al acusado
inspeccio
nar la
correspondencia privada
de la
parte
contraria
y
sacar
copia
de ella.
CAPITULO VI
EL PERODO DE PRUEBA
Aqu
debemos tratar dei sistema
probatorio
cuya
forma es
probable que
se conservara en la
anquisicin
(p. 176),
tal
y
como se nos
presenta
en el
procedimien
to
acusatorio, y especialmente
en la forma
originaria
que
hubo ste de revestir
para
acomodarse al
juicio por
jurado*,
la
cual,
siu
embargo, parece que
continu exis
tiendo en su
conjunto
aun
despus
de abolido este l
timo. Et
procedimiento por cognicin, que por
su
propia
naturaleza estaba libre de
formalidades,
hubo de ate
nerse
tambin,
hasta cierto
punto,
las
reglas procesa
les tocantes la
prueba.
La misma conducta
pasiva que
en el
procedimiento
privado
estaba
prescrito
haban de observar la
persona
personas encargadas
de fallar el
asunto,
y que
daba
tal
procedimiento,
en
perfecta oposicin
con el
procedi
miento
pblico,
el carcter de
juicio
arbitral,
esa con
ducta
pasiva
se trasmiti tambin las
quaestiones.
El
quaesitor presidente, que
era un
magistrado
un
parti
cular investido con los derechos de un
magistrado,
se
haJJaba
obligado

poner
orden entre los
litigantes,

evitar
reprimir
los alborotos
y
faltas de
compostura
y
hacer
que
los discursos no fuesen desmedidamente lar
gos, para conseguir
lo
cual, dispona
de medios coerciti
vos;
sin
embargo,
el
presidente
no
poda
intervenir en
las discusiones
mismas,
y
sobre
todo,
segn
las
disposi
ciones
vigentes
en
tiempo
de la
Repblica,
no tena de
recho
para interrogar
los
testigos.
Durante el Princi
pado,
la intervencin del
magistrado
en las acusaciones
tom
incremento,
lo cual hizo
que pudiera
examinar
los
testigos.
Del
propio
modo,
cuando la acusacin se
llevaba ante los
jurados,
stos tenan
que presenciar
si
lenciosos las
discusiones,
y
ellos
por
su
parte
ni deban
interrogar
los
testigos,
ni
siquiera tampoco
aducir
como
prueba
en el
juicio
las noticias
que
sobre el asun
to en cuestin tuvieran.
Antes de hablar de Jas modalidades del
procedimien
to
probatorio, parcenos
conveniente examinar
la cos
tumbre romana de la instauracin del
mismo, pues
no
es
posible exponer completamente
lo
que
dicho
procedi
miento
sea,
si no nos hacemos
cargo
de su
multiplici
dad,
multiplicidad
en
parte legalmente permitida
y
en
parte prescrita, y
de otro
lado,
todo nuevo trmino
co
rra lo mismo
que
el anterior los anteriores. Si
ta acu
sacin de los tres trminos
preparatorios
del
procedimien
to en
que
intervenan tos Comicios
(p. 176)
no
probaba
nada,
entonces tomaba del
lo
que
en l se llamaba
precisamente
instauracin,
es
decir, que
el tribunal teua tambin
aqu
facultades,
una vez cerra
do el
perodo
de
prueba, para,
en vez de dictar
la senten
cia,
declarar libremente
que
el asunto no resultaba
sufi
cientemente claro
sibi non
Uquere,
y por
consiguiente,
para
ordenar
que
se
practicasen
nuevas
pruebas
amplius
pronuntiare.
Se
aplicaba
la instauracin en el
procedi
miento acusatorio introduciendo en ella diferentes
mo-
dificaciones,
de las cuales las
que
con
mayor
relieve se
presentan
nuestra vista son las
siguientes:
1,* La forma
simple, y probablemente
la
originaria
de la
ampliacin,
se encuentra en los
Consejos
senatoria
les restablecidos
por
Sila: una vez terminada la contro
versia en el
juicio,
los
jurados procedan
la
votacin,
y
si sta era oral
podan abstenerse, y
si
por
escrito,
echar una tabla en
blanco;
verificado el
escrutinio,
si no
se hubiesen reunido bastantes
votos,
esto
es,
la
mayora,
ni
para
absolver ni
para
condenar,
se acuda la am
pliacin.
2.*-
Segn
la
ley
de
repetundis
dada
por
los G-racos el
ao
631-123,
el
presidente
del
tribunal,
una vez cerrada
la discusin controversia en el
juicio, preguntaba
los
jurados
si se hallaban suficientemente
informados;
en
caso de
que
contestaran
negativamente
ms de una ter
cera
parte
de
ellos,
se
proceda
la
ampliacin.
3.a
Segn
la
ley
serviliana de
repetundis
dada el ao
643-111,
y
tambin
segn
las
disposiciones que poste
riormente
regularon
esta
quaestio,
era
obligatorio
dis
cutir dos veces el
proceso,
de modo
que
una vez cerrado
el
perodo
de
prueba,
se sealaba la
segunda
discusin
para
dos das
despus (in
diem tertium sive
per endinum).
No sabemos si
estaeomperendinacinse
extendera
tam
bin otras
quaestiones.
Por consecuencia de la
ampliacin
de la
compe-
rendinacin,
vena resultar
que
et
proceso
instruido se
someta dos ms
perodos
de
prueba
ante el
mismo
magistrado y
los mismos
jurados;
cada
perodo probato
rio se
designaba
tcnicamente con la
palabra
actio,
aa
dindose la
correspondiente
cifra
(actio prima,
actio se
cunda).
Como
quiera que
este sistema de sucesivos
apla
zamientos de la resolucin del asunto
poda
alargar y
alargaba
aveces
mucho la duracin de las causas
(sabe-
inos de una de
repetundis que
fue
ampliada
siete
veces
y
no se fall hasta
despus
del octavo
perodo
de
prue
ba),
hubo de ser necesario
ponerte
limitaciones
legales.
En la
ley
acilia de
repetundis,^
la cual
poseemos algunas
supervivencias,
se
permita
una
primera ampliacin, y
aun
cuando
no se
prohibi
de un modo terminante
y
absolu
to hacer uso de otras
sucesivas, impona
esa
ley
multas
los
jurados que
hubiesen dado
lugar
ellas. No tenemos
ejemplo ninguno
de los
en
que
se
discutiera unasunto ms de dos veces. Las
leyes excepcio
nales dadas
por Pompeyo
en 702 -o2
prohibieron
de una
manera
general
la
ampliacin.
En los
tiempos
del Prin
cipado
no se
pens
en
emplearla
causas
senatoriales,
y
aun es
posible que
estuviese
pro
hibido acudir
ella;
en
cambio,
subsisti
para
las causas
ante los
jurados.
Cuando era un
juez
nico el
encargado
de fallar et
asunto,
cosa
que
vino ser la
regla general
en
el
procedimiento penal
de los
tiempos posteriores, poda
tambin,
sin
duda,
admitirse
que
la
prueba
fuese com
pletada

reforzada;
mas es bien difcil
que
en el
proce
dimiento acusatorio de
pocas
ulteriores
y
en el
procedi
miento
por coguicin
se
permitiera
una
ampliacin
pro
piamente
dicha
y
una instauracin formal de las causas.
El
perodo
de
prueba,
tanto si se tratara del
primero
como si se tratase de un
segundo
ulterior concedido
por
virtud de la
ampliacin
de la
comperendinacin,
comenzaba en el da
fijado,
con el llamamiento
cita
cin do las
partes y
de los
jurados.
De los efectos
que
produca
la no
comparecencia
de
alguna parte (pp.
332
y siguientes,
389
y siguientes),
el hecho de
que
no se
reuniera suficiente nmero de
jurados (p. 389),
nos
he
mos
ocupado
en el
captulo
IV.
De la misma manera
que
en el
procedimiento
priva
do,
en el
penal pblico
era tambin el actor el
que
por
regla general
comenzaba el
procedimiento probatorio,
mediante una acusacin
que
abrazase los distintos car
gos que
hiciera al
inculpado y
una
oposicin correspon
diente de ste
que comprendiera
tambin todos los ele
mentos constitutivos del
hecho; luego
se haca la ex
posicin
de los medios de
prueba,
sobre todo de las de
claraciones de les
testigos, poniendo
dichas
pruebas
ante ta vista. La
ley
no
preceptuaba que
mediara
plazo
alguno
entre la acusacin
y
la
defensa,
y tampoco
han
llegado
hasta nosotros sino
vestigios
sueltos de
que
el
juez
lo concediera
por
su voluntad.
Pero tambin esta

forma de
proceder
tuvo sus
excepciones.
En et
proceso
que
dio
tugar
la muerte de
Clodio,
una
ley especial
alter el orden
dicho;
se comenz
por
el examen de los
testigos y luego siguieron
la acusacin
y
la defensa. En
general,
sin
embargo,
se
poda prescindir
de los discur
sos
correspondientes y
aducirse la
prueba
relativa cada
uno de los
puntos
en
cuestin,
siempre que
el actor hu
biera
empezado por
hacer un breve discurso de intro
duccin
y obligado
con ello la brevedad tambin la
otra
parte;
en tal
caso,
el centro de
gravedad
de la con
troversia lo constituan
las declaraciones de los
testigos
v las dems
manifestaciones

particularidades
relacio-
nadas con ellas. Recomendbase
el uso de
semejante
procedimiento
sobre todo
para
las causas
que compren
diesen varios
delitos;
estaba
legalmente
mandado
que
se
empleara
en el delito
de
repetundis, pero
frecuentemen
te se
empleaba
tambin en otros. En los
tiempos
de la
Repblica y
bajo
los
emperadores,
este
procedimiento,
que
en realidad era
muy
conveniente,
se us inuehas
veces con
preferencia
al usual.
Claro est
que
esto no le tena cuenta los
abogados
elocuentes.
Sin
duda
alguna,
las
peroraciones
iniciales
de los
mismos,
encaminadas
por
su
propia
ndole orien-
i
414
tar al
tribunal,
y
las cuales
precedan
la
prctica
de Ja
prueba, anticipaban
los resultados
que
de esta se
espe
raban,
repitindolos por
dos veces
y
an ms eu caso de
que
hubiera de
procederse
la
ampliacin,
con lo
que
abusivamente se hablaba antes de
tiempo
del asunto
principal,
oscureciendo el verdadero
procedimiento pro
batorio. Por tal
motivo,
la
prctica
de los tribunales
procur
desde
antiguo poner
lmites
aquelos
discur
sos. Et
principal
medio al efecto era la facultad
que
el
tribunal tena
para
sealar un
tiempo
mximo de dura
cin as al discurso
que apoyara
la accin como al de la
defensa,
fin
para
el cual se colocaron
posteriormente
clepsidras
en Jos locales donde se administraba
lajusti
cia. Este sealamiento de
plazos
lo tomaron las
quaestio
nes del
procedimiento privado. Dependa principalmente
del arbitrio del
tribunal,
no habindose conocido en
po
cas
posteriores preceptos legales que fijarau
dicha dura
cin mxima. En la
legislacin
dada
por
Sila es cuando
aparecen por
vez
primera disposiciones
con
semejante
fin, disposiciones que
se mantuvieron
luego
en
vigor
has
ta bien entrado el
Imperio; pero
los
tribunales,
y
sobre
todo los
que procedan libremente,
sin atenerse
ley
al
guna,
no estaban
obligados

respetarlas
de un modo ab
soluto. Ms tarde volvi nuevamente
quedar
esta ma
teria
entregada
al arbitrio del tribunal. Las cifras
que
tocante al
particular
nos ha trasmitido la tradicin
no
son suficientes
para poder
sentar
reglas generales;
siem
pre,
sin
embargo,
se sealaba un
plazo que
serva
con
juntamente para
la acusacin
y para
la
defensa,
quedan
do
luego
confiado la discrecin de los
abogados que
in
tervinieran en la causa el
repartrselo
entre
s.
No obs
tante este
dique puesto por
el tribunal
por
la
ley
ala
duracin de los
discursos,
el abuso de la oratoria
de lo
abogados, siguiendo
el
ejemplo
de
Grecia, perjudic
gra-
vemente tambin la administracin de
justicia
roma
na,
aumentando en un doble los abusos desde
que,
en*
los
tiempos republicanos posteriores
Sila
y
en los dos
primeros siglos
del
Imperio,
los discursos no
polti
cos
desempearon
su
papel
aun en la
literatura. A
partir
de la
poca
de
Severo,
se
puso
fin tal estado de
cosas,
pero
ello no
fue,
seguramente,
sino uno de tantos efec
tos de la decadencia
general
de las actividades del es
pritu.
La
prctica
de la
prueba, que
comenzaba
luego
de
haberse hecho constar voz de
pregonero
la terminacin
de los discursos
preliminares

introductorios,
no
inclua,
como
tampoco
lo inclua la
prueba
de los
pleitos priva
dos,
el examen
indagatoria
del
acusado,
si bien no le
estaba
prohibido

ste,
como es
natural,
el
que, ya
en
forma de
autodefensa, ya
interviniendo en la
prctica
de
la
prueba,
asintiese
negase
lo
que
le
pareciera opor
tuno,
sin
que
nadie le
preguntara.
Por el
contrario,
en
el
procedimiento
penal
donde no balda
acusador,
as
en el de los
primitivos tiempos
de la
Repblica
como en
el de los
tiempos
del
Imperio,
no haba ms remedio
que
hacer la
indagatoria
del
procesado;
eu el
procedi
miento en
que
slo intervena el
magistrado
se ha visto
claramente esta
particularidad, y
lo mismo nos ense
an los
pocos
datos
que poseemos respecto
al
procedi
miento
por cognicin
que
tena
lugar
ante los
empera
dores ante los
delegados
de estos
y
ante los
gober
nadores de las
provincias.
En los
tiempos posteriores
es
probable
que
la intervencin
que
comenz tener el ma
gistrado
en la direccin de la
causa,
aun tratndose det
procedimiento
acusatorio, introdujera
la
posibilidad,
dentro de ciertos
lmites,
de hacer la
indagatoria
del
acusado.
La
prctica
de la
prueba
no
presenta particularida-
des
caractersticas;
en lo esencial era lo mismo
que
en
el
procedimiento
civil ordinario.
El
primer lugar
dentro de ella
corresponda
al exa
men de los
testigos
libres. Este
examen,
que
anunciaba
el
pregonero por
medio de un llamamiento
general,
lo
efectuaban las
partes,

bien,
como
por
lo
regular
acon
teca,
sus
abogados;
hasta la
poca
del
Principado
no
encontramos
que
este examen lo verificara tambin el
magistrado (p. 410).
Los
testigos
no deban hablar cuan
do no se les
preguntase. Quien
ante todo
y primeramente
les
interrogaba
era la
parte que
les haba
presentado,
pero
la
parte
contraria tena
siempre
derecho
interro
garles
su vez. Este examen tomaba frecuentemente la
forma de lucha
(altercato)
entre los
abogados
de las dos
partes;
es
decir,
era un examen cruzado alternativo. El
presidente
deba evitar en lo
posible
toda
inconveniencia,
as en la
pregunta
como en la contestacin. Se comenza
ba
por
examinar los
testigos
del
actor,
siguiendo luego
el examen de los
que
hubiese
presentado
el
demandado;
por
lo
dems,
el mismo
que
los
presentaba
era
quien
es
tableca el orden con
que
haban de ser examinados.
Cada uno de los
testigos
iba siendo llamado al tribunal
por
el
pregonero

alguacil, y
una vez
que prestaba ju
ramento de decir
verdad,
se le tomaba declaracin.
Era
usual no hablar en estos casos de lo
que
se saba
(scire),
sino de lo
que
uno le
'pareca {arbitrari).
El
pregonero
anunciaba la terminacin del examen de
testigos.
En
los
tiempos
del
Principado,
en
lugar
de este
procedimien
to,
encontramos
que
en los mismos discursos de las
par
tes se
alegaban
las manifestaciones de los
testigos.
De un modo esencialmente
anlogo
se obtena
el
quasitestimonio
de los hombres no libres. Tambin
aqu
se
proceda
tomar las declaraciones
despus que
las
partes
hubieran
hablado,
en el
lugar
mismo del
suplicio
POR
TEODORO MOMMSEN 417
poco lejos
de
l,
en un local adecuado
para
el tormen
to,
en
presencia
del
tribunal,
de las
partes y
de los abo
gados

procuradores
de stos.
Respecto
de la manera
de
preguntarles y contrapreguntares,
valen las
reglas
expuestas para
el examen de
testigos
en
general.
Los documentos
probatorios
tos
presentaban perso
nalmente,
al menos con
frecuencia,
tas
personas que
hu
bieron tomado
parte
en su
formacin,
y por
tanto,
for
maban serie con la
prueba
testifical. Al restante mate
rial
probatorio
escrito,
cuya categora pertenecan
las
declaraciones
que extrajudicialmente
hubieren
prestado
los
individuos,
tanto los libre* como los no
libres, y que
hubieran sido reducidas
escrito, parece que
se les re
servaba el ltimo
lugar
en la
alegacin
de la
prueba,

no ser
que,
como aconteca
la
mayor parte
de las
veces,
las
partes
los
leyeran
durante sus
discursos;
en
algunas
ocasiones,
se les
presentaban
Jos
jurados
misinos.
El derecho no sealaba un
plazo
mximo
general
para
el
procedimiento probatorio;
sin
embargo,

veces,
las
leyes especiales
que
se daban
para
causas concretas
suplan
este
vaco,
como lo hizo la
ley pompeya respecto
de ta causa formada conse uencia del asesinato de
Clodio,
bien el tribunal mismo acordaba
fijar
dicho
plazo
mximo,
cual aconteci eu el
proceso por
ta muer
te de Germnico.
Por
regla general,
en el
procedimiento
romano no se
conceda
las
parte?
el derecho de
pronunciar
discursos
finales de
conclusiones; ya
hemos
dicho,
no
obstante,
que, por
disposicin legul,
en la
especial quaestio
sus
tanciada
por
causa del asesinato de
Clodio,
las
partes
pronunciaron
sus discursos
despus
df
practicada
la
prueba (pp.
413
y
416).
La reunin
del material de la
prueba
y
de la
contraprueba,
reunin de
que
no
poda
fcilmente
prescindirse
en el
procedimiento
penal, y rpie
tena
que preceder
la
prctica probatoria
en vez de se
guirla,
dificultaba en alto
grado
la marcha de la admi
nistracin de
justicia;
esta causa
es,
no
dudarlo,
lo
que
se debe atribuir
que, generalmente,
se
permi
tiese
repetir
la
prctica
de
prueba
en el
perodo
de am
pliacin y que
hasta se hallara en
parte prescrito que
se
practicase
en forma de
comperendinacin.
Pues
aunque
siempre que
se verificara controversia se
repeta
el
pro
cedimiento
probatorio,
sin
embargo,
las
pruebas
aduci
das al realizarse una discusin anterior se
englobaban
con las
propuestas posteriormente,
con lo
que
se haca
posible que
las
partes
confirmaran modificaran en el
segundo juicio
el material
probatorio
aducido
para
et
primero, y que
en sus discursos del
juicio segundo pre
sentaran ante los
jurados
una
exposicin
clara
y
con
vincente del hecho
apoyndose
en el material de refe
rencia.
Los
procesos,
con los discursos de las
partes y
la
prueba, y
sin contar con la
instauracin,
se llevaban
frecuentemente varios
das;
en este
caso,
el
presidente
levantaba la sesin
y
sealaba la
siguiente para
el
pri
mer da til.
CAPTULO VII
LA SENTENCIA
Tenemos
que ocuparnos
de la
sentencia,
ya bajo
el
respecto
material de su
contenido,
supuesto que
la
misma
dependa
de la
apreciacin que
el tribunal sen
tenciador hiciese del material
probatorio
aducido en el
juicio, ya bajo
el
respecto formal,
sea de la manera
como el tribunal
sentenciador haba de dar
expresin
jurdicamente
vlida la conviccin formada.
La
conviccin,
que
no
poda
menos de existir en el
juez,
tanto si fuera uno solo como si fueran varios ios
llamados
juzgar,
so
pena
de
que
su sentencia fuera in
justificada,
referase los elementos esenciales del deli
to en
cuestin,
la determinacin de la
capacidad
dei
sujeto para delinquir,
la voluntad delictuosa
y
al he
cho delictivo mismo. Si en caso de hallarse demostrada
la existencia del hecho
delictuoso,
el
juez
considerare
moralmente
inculpable

quien
lo
haya ejecutado,
no
debe dar
sentencia;
sin
embargo,
esta
exigencia,
tan en
armona con la ndole del
procedimiento jurdico,
slo de
un modo
incompleto
fue reconocida
y respetada por
tos
romanos, puesto que aquellos poderes que
se hallaban
sobre las
leyes,
saber: tanto el ciudadano
que
daba un
voto en el
procedimiento
de la
provocacin,
dado caso
que
los Comicios
eran
soberauos,
como el
senador,
que
no estaba
ligado por
las
leyes,
como el
emperador,
la
vez
que
tenan facultades
para
crear
derecho,
tas te
nan tambin
para
conceder
indulto, y por consiguiente,
aqu
no era necesario
que
la condena fuese
precedida
de
la conviccin de haberse cometido delito. Cuando el
juzgador
no
llegase
obtener
semejante
conviccin
merced ala
prueba aducida,
deba
proceder
la absolu
cin,
tanto si estuviese convencido de la
inculpabilidad
del
supuesto
reo,
como si el estado de su nimo fuera ni
camente el de no haberse
penetrado
de
que
era
culpable.
Segu ya
se ha dicho
(p. 391),
la conviccin
que
de
ba determinar
at
juez
condenar era la
histrica,
la
cual no
excluye
el
error,
aun
despus
de un examen con
cienzudo. Los romanos se dieron cueuta bien clara' de
esUi inevitable falibilidad de los
juicios,
como lo de
muestra el
que
la frmula de las
preguntas
los testi
gos
se refera
siempre
la
opinin
de los mismos
(arbi-
trari) (p. 416), y
la frmula de la sentencia las
apa
riencias
(videri) (p. 430).
La
legislacin
romana no se
propuso
resolver
la
cuestin tocante la manera como
el
juez
hubiera de
llegar
convencerse de la
culpabilidad
del
acusado;
lo
que
en Jas fuentes eucoutramos
respecto
del
particular,
no son tanto
preceptos legales positivos
como reflexiones de la
inteligencia prctica
de los hom
bres,
tan evidentes en
principio
como difciles
y compli
cadas en su
aplicacin.
Y o
poda
sei* de otra
manera,
pues
conforme
queda ya
advertido
(p. 391),
asentndose
el Derecho
penal
sobre bases
ticas,
quedaba muy
limi
tado
espacio para
las formas
positivas
y legalmente pres-
crita.? de las
pruebas.
La tradicin
tampoco
nos ha tras
mitido una
concepcin
suficientemente
amplia
conforme
POR TEODORO
MOMMSEN
421
la cual se
aplicase
en la
prctica
el Derecho
penal.
Expondremos
to
poco que respecto
al
asunto nos
parece
digno
de
mencin.
Al declarar el acusado
que
no era
culpable,
slo se
pona legalmente
esta cuestin: hasta
qu punto poda
hacerse extensivo al
procedimiento
penal,
mediante la
delacin
y
la
relacin del
juramento,
el
procedimiento
suplementario permitido por
et derecho
civil,
especial
mente cuando el acusado
exiga que
ei actor
prestara
juramento
de
purgacin,
haciendo
depender
de esta de
lacin de
juramento
el
que
se diera no se diera curso
la demanda. No suceda as en las causas
capitales,
pero
en cambio aconteca en l->s
distraccin de
fondos,
sobre lo cual
hay
tambin
que
re
ferirse,
en
general,
al
procedimiento
civil. Pero la
pres
tacin del
juramento
de
purgacin
en el delito
propio
se
consideraba como
inmoral,
y por
eso estaba
prohibida.
El
negarse

prestarlo
debi
equipararse, por
lo menos
en determinadas
circunstancias,
la
condena,
incluso
en las consecuencias
qne
sta
produca respecto
del ho
nor.
Las fuentes no nos dicen eu

parte alguna que
el
juez exigiera
el
juramento
de
purgacin.
Por el
contrario,
no
era,
en
general,
necesario,
desde
el
punto
de vista
jurdico, para proceder
la
condena,
que
el
inculpado
confesara haber cometido el hecho
que
se
le
imputaba y
merecer ta
peua correspondiente;
slo en
los casos de homicidio de
parientes,
deba condenarse al
reo sin ms
prueba que
la confesin
prestada por
l
mismo. Sin
embargo,
el
juez que
hubiera de sentenciar
deba tener en
cuenta,
en
primer
trmino,
la confesin
del.
acusado; y
si bien los
juristas
romanos no descono
cieron en modo
alguno
la
posibilidad
de
que
la confesin
no fuera
expresin
de la
verdad,
sobre tolo cuando hu
biese sido arrancada
por
el
tormento,
sin
embargo,
la
regla geueral
era
que
la misma llevase
consigo
una sen
tencia
condenatoria,
y
una sentencia condenatoria
eje
cutiva.
En los delitos de
intencin,
la confesin
del reo
haca intil en lo esencial la
prosecucin
del
juicio,
bas
tando con ella
para proceder
desde
luego
dar senten
cia definitiva. Como en estos casos
poda
ser anulada la
confesin
por
una
retractacin,
se conceda al confeso
un
plazo
de treinta das en determinadas circunstancias
para que
reflexionase
y pudiera
retractarse si lo crea
conveniente.
Segn
el sistema
romano,
se
equiparaban
ios con
fesos los individuos
siguientes:
1.
Aquellos que
eran
cogidos infraganti
en la co
misin de un crimen
castigado
cou la muerte
con la
deportacin.
2.
Aquallo> que
halludose acusados de uu crimen
castigado
con la muerte con la
deportacin,
se
quita
ban la vida.
3.
Aquellos que
estando
pendientes
de una acusa
cin
capital
tratasen de
corromper
i su acusador.
Las declaraciones manifestaciones hechas
por
ter
ceras
personas
haban de
apreciarse
teniendo
en cuenta
la
persona
del
declarante,
la forma de hacer la afirma
cin,
el nmero de los
que
la hacan
y
el contenido
de
sta. Todos estos
puntos
de consideracin eran
propios
del
procedimiento civil,
pero
resaltan ms
vigorosamen
te en 'el
penal, y
los
jurisconsultos
romanos se
ocupan
de los
testigos
en el derecho criminal con
preferencia
al
derecho civil.
Por lo
que
la
persona
del declarante
concierne,
el
POR
TEODORO MOMMSEN
423
testimonio de un esclavo
tena,
en
general,
menos valor
que
el d un
libre,
y
slo deba acudirse l cuando
fuera
absolutamente
indispensable. Respecto
del testi
monio de los hombres
libres, ya
se ha dicho
(p. 394) que
las
personas
infamadas no se les
permita jams pres
tar testimonio
pblico.
En
general,
era
preciso
tomar en
eonsideraciti tanto la
posicin
social del
testigo
como
sus relaciones
personales
con el
inculpado.
Los
testigos
que
no ofrecieran
seguridades
de veracidad no deban
ser
interrogados,
eu cuanto fuese
posible.
Ta hemos dicho en el
captulo
anterior
(p. 401) que,
por
razn de la
forma,
se hallaba
prescrito que
los tes
timonios
que
hubiera de darse entero valor tenan
que
ser tomados
judicialmente, y que
si las dems ma
nifestaciones
declaraciones,
las hechas
extrajudicial
mente,
no deban
rechazarse,
sin
embargo,
el valor
que
hubiera de drseles era menor
que
el de las
anteriores,
por
cuanto no iban
acompaadas
de
juramento y
ade
ms carecan de
oportunidad.
Tan llano es
que
las declaraciones contestes de va
rios
testigos
eran el medio ms
propsito para produ
cir
prueba plena,
como
que
la
prestada por
slo uu tes
tigo
no haba de ser considerada
como
sospechosa
sin
ms razn
que
la de estar
sola;
los
abogados,
no obstan
te, alegaron
con frecuencia
semejante
tesis,
tesis
que
tambin fue elevada

precepto legal
en las
disposicio
nes de
redactadas cou
poco
cuidado.
Tocante at coutenido de las declaraciones testifica
les,
nosotros no debemos examinar
aqu
la
regla,
de
suyo
evidente, segn
ta cual ese tesiimonio haba de tener
importancia para
la cuestin ue
hecho,
ms
que
en rela
cin las dos
categoras
de
testigos
de odas
y
de testi
gos
del carcter. Los
primeros
eran
recusados,
porque
el haber odo referir un hecho uo
prueba
de
ninguna
424
manera
que
el hecho
haya
tenido
lugar;
sin
embargo,
la
prctica
no debi desconocer
que semejante
testimonio
no era de
despreciar
eu absoluto.
El
juez
no
poda pres
cindir de las
declaraciones
que
se referan nicamente
al carcter del
inculpado, pues
su misiu tica le lleva
ba
poner
en claro en el
mayor grado posible
los ele
mentos
psicolgicos que
hubieran intervenido en el do-
lito;
con
todo,
deba ser
prudeute y parco
en hacer uso
de las conclusiones
que
se derivaran de tales testimo
nios. Son de mencionar
aqu, por
el abuso
que
de ellas
se
hizo,
aquellas
declaraciones
que permiti
la
justicia
romana de los ltimos
tiempos
de la
Repblica y
las
cuales tenan
por objeto
alabar el carcter del acusado
(laudatio).
Sobre todo en los
procesos seguidos
los fun
cionarios
provinciales por
distraccin de fondos rendi
cin de
cuentas,
nunca
dejaba
la defensa de
alegar,
en
beneficio de la honra dei
acusado,
el testimonio del ma
yor
nmero
posible
de
municipios pertenecientes
ala
provincia perjudicada,
testimonios
que por regla gene
ral se
presentaban
en el
periodo
de
prueba
de la causa
mediarte emisarios
propios
enviados
por
los
municipios*.
Adems,
cada vez fue extendindose
y arraigando
ms la
costumbre de
que algn influyente personaje poltico
manifestase ante el
tribunal,
si no
poda
ser de otro
modo
por
escrito
(pp. 401-402), pero siempre que
fuera
posible verbalmente,
compareciendo
entre tos
testigos
propuestos por
la
defensa,
su
opinin
favorable al acusa
do. En las
leyes excepcionales
dadas
por Pompeyo
el ao
702-52 de la fundacin de
Roma, qued
excluida
por
medio de una clusula
especial
esta clase de
testigos;
en
general
continuaron
admitindose, pero
durante el Prin
cipado
se economiz
jnudencialuiente
su uso.
La llan.ada
prueba
de
indicios,
es
decir,
la
posibili
dad
de
que
el tribunal se convenciera de la
culpabilidad
POR TEODORO MOMMSEN *!fi
de
algn
individuo falta de confesin del mismo
y

falta tambin del testimonio de
testigos
de
vista,
no es
taba ciertamente reconocida eu
principio por
el Dere
cho
romauo,
pero
es indudable
que
la
prctica
'a admi
ta,
como lo es asimismo
qne
la ndole entera de ella era
favorable tal
admisin,
de suerte
que
no
hay
necesi
dad de hacer demostracin
alguna
tocante al asuuto.
Legalmeute,
una vez terminado el
perodo
contradic
torio,
se
proceda

pedir consejo (consilium)
acerca
del fallo
que
deba
recaer;
en el
juicio por jurados,
la
peticin

provocacin
del
consejo
sp Uamaba enviar
consejo (in
consilium
mittere),
y
la celebracin del mis
mo ir
consejo (in
consilium
ir)
.
Semejante
formali
dad se
cumpla
realmente en
aquellos
casos en
que
era
un
juez
nico el
que
haba de resolver el
negocio,
es de
cir,
en el
procedimiento
criminal en
que
intervena so
lamente el
magistrado y
en et
procedimiento
civil en
que
slo interviniese
un
jurado; pues
ni en el
primer
caso ni en el
segundo,
el
juez
nico
que
hubiera de sen
tenciar
poda jams prescindir
de
interrogar
los con
sejeros que regularmente
se le
daban,
ni stos de emi
tir
alguna opinin,
fuese la
que
fuese,
si bien es
proba
ble
que
el
respeto
al
principio
de la
publicidad
de las
actuaciones
judiciales
llevara hacer
que
ciertas insti
tuciones
especiales
fueran usadas
pira
este
fin,
sobre
todo la retirada
de los
que
tomaban
parte
en el
consejo
para
deliberar en sitio no
pblico,,
y por
eso
apenas
se
habla, de este
procedimieuto.
Por el
contrario,
cuando
el
tribunal sentenciador
fuera
colegiado,
como el
presi
dente del mismo no
votaba,
si votaba
su voto
no tena
ms valor
que
el de otro
cualquiera
de
los dems
jueces,
era
inadmisible
un
consejo propiamente
tal. Eran
posi
bles dictmenes
opuestos
sobre la sentencia
que
haba
426
de
darse,
y
aun en las causas
por recuperatores po
dan tener
lugar,
Pero no se admita
consejo
en el
juicio
por jurados presidido por
un
magistrado;
la
denomi
nacin de consilium dada al mismo no era otra cosa
que
una
reminiscencia dei
origen que
haba tenido la insti
tucin en el
con su
juez
nico
y
sus
consejeros adjuntos (p. 221).
El temor de
que
el in
justificado influjo
de uno solo
pudiera
mermar la inde
pendencia
de la institucin del
jurado,
fue causa de
que
semejantes consejos
colectivos
quedaran olvidados,
aca
so
por disposicin legal, pero
desde
luego
s de
hecho,
y
de
que
al terminar las discusiones en el
juicio y quedar
ste
preparado pava sentencia,
se
procediera,
en reali
dad,
inmediatamente votar esta
ltima, aunque
em
pleando para
ello la frmula envese
consejo.
De la reunin del tribunal hemos tratado en et li
bro
precedente.
Para
que
el tribunal
colegiado pudiera
sentenciar
(p. 221), probablemente
era necesaria la
pre
sencia de cierto nmero de
jurados
como
mnimo;
los
ausentes
podan
ser llamados
por
mandato del
magis
trado
siempre que
el llamamiento fuera factible
y
et
presidente
se
prestase
ello. Ya hemos dicho
(pp.
410
y
siguientes) que segn
muchas
disposiciones,
lo
primero
que
se deba votar era s el asun'o estaba suficientemen
te discutido
y
aclarado
para, poder
dar la
sentencia,
si
- - -
an deba
procurarse
aclararlo
ms;
cuando la
ley
lo
pi\.-v-ril
-lera at
y
la
mayora
de los
juzga
lores
dijera
que
el asunto estaba
ya
suficientemente
claro,
los otros
jurados que
hubiesen votado lo contrario se retiraban.
La votacin
poda
efectuarse
verbalmente, y
en este
caso la suerte era la
que
determinaba el orden en
que
deban darse los
votos,

por
medio de tablas
escritas,
en
cuy
caso el
<
rdon de la votacin era indiferente.
Quizs
ya
la
ley calpuruia
de
repetundis
concediese al
acusado
el
derecho de
elegir
entre ambas formas de
votar;
desde
luego,
es
seguro que
tal eleccin le fue reconocida
por
la
legislacin
de
Sila;
el sistema
legal
de los
Gracos,
y
as
bien el de la
ley
aurelia, prescribieron
como
regla general
para
los tribunales de caballeros la votacin
secreta, y
cada uno de los
jurados
tena
que comprometerse
ante el
tribunal
y bajo juramento

guardar
el
secreto,
lo mismo
del voto
que
l hubiere dado
que
del
que
hubieran dado
los dems. Esto mismo subsisti tambin durante el
Principado
mientras continuaron existiendo los tribuna
les de
jurado;
nicamente en
tiempo
de
Augusto
se
pro
hibi hacer uso de ta votacin secreta
para
votar las sen
tencias de los
procesados
en rebelda. Para verificar la
votacin
secreta,
se haca uso de una urna,
y segn
el
sistema
procesal
de la
ley
aurelia,
que prescriba
la divi
sin dlos
jurados por
clases
(p. 218),
con
objeto
de
poder
fiscalizar sobre todo ta conducta
de los senadores eu los
distintos
procesos,
se
empleaba
una urna
especial para
cada una de las tres clases: en
un
principio parece que
esto
quedaba
al arbitrio del
presidente
del
tribunal,
pero
desde el ao 695-59 de la ciudad se
prescribi
por dispo
sicin
legal.
Adems, para
dicha votacin
secreta se dis
tribuan entre los
jurador
tablas de votar con cubiertas
de
cera,
las cuales tenan
por
un lado la letra
a(bsolvo),
y
sobre el otro la tetra
c(ondemno),
encargndoles
que
despus
de deshacer
una de estas
letras echaran
en la
urna la tabla con la otra
letra,
ocultndola.
Concluida
la
votacin,
uno de los
jurados,
designado
al efecto
por
la
suerte,
lealas tablitas, entregndoselas
luego,
medida
que
iba
leyndolas,
al
jurado
inmediato
l;
las tablas intiles se cautaban
de este
modo: voto
nulo. Terminada esta
operacin,
el
presidente
proceda
al recuento
de los votos
vlidos. Para
que
la sentencia
428
EL DERECHO PEN&L ROMANO
fuese
condenatoria,
se
requera
la
mayora
de los
voto
emitidos;
no se encuentra mencin
alguna
de
que
fuera
indispensable
la
mayora
absoluta de votos de los
jura
dos
llamados,

de
que
se
exigiera simplemente
la
mayo
ra relativa. En la
poca
del
Principado
se concedi al
emperador
la facultad extraordinaria de dar en todo
iudicium
publicum,
si le
pareca conveniente,
un voto
absolutorio,
dando con ello fin al asunto.
En el
juicio por jurados,
lo mismo
que
en et
proce
dimiento
civil,
la sentencia se limitaba material mente
afirmar
negar que
el
procesado
haba cometido el
delito determinado en la
ley aplicable
al
juicio
de
que
se
tratara. Con esto
quedaba
terminada la misin de los
ju
rados,
supuesto que
Jas consecuencias
jurdicas
del deli
to nicamente de la
ley
haba
que derivarlas,
como su
ceda
por
lo
que
se refiere la
aplicacin
de la
pena
de
muerte,
la de todas tas
penas
de
privacin
de
libertad,
la de confiscacin total
parcial
de los
bienes,
y por
lo
general
en todos tos casos. En el sistema de los iudicia
publica,
tomado al
riguroso
derecho
privado,
no haba
posibilidad
de
graduar
ni modificar estas
penas,
como se
graduaban y modificaban,
hasta con
exageracin,
en otros
sistemas,
sobre todo en el
procedimiento penal
tribuni
cio de la
poca antigua.
Pero cuando solamente se esta
bleca de una manera
general
contestando afirmativa
mente la
pregunta
tocante la
culpabilidad
la obli
gacin
de
recompensar

satisfacer,
como aconteca en
los casos de
repetundis y
de
peculado,
los
jurados
tenan
que determinar,
por
medio de un
segundo procedimien
to,
ta cuanta del
negocio
(litis
6 litium
aestimatio),
es
decir,
la suma
que
el condenado haba de
pagar por
el
delito los delitos
que
en el
primer juicio
se le haban
atribuido. Sin
embargo,
aun en casos
talos,
la
primera
sentencia era la cousiderada
como condena.
Cuando
dej
de
emplearse
et
juicio por jurados,
la
sentencia en el
procedimiento
acusatorio la daba nica
mente el
magistrado, que
es lo
que
aconteca
siempre
eu
el
procedimiento por cognicin.
En los casos en
que
la
sentencia necesitara
confirmacin,
cosa frecuente en la
poca
del
Principado (p. 285),
era
preciso,
antes de
eje
cutarla, esperar
dicha
confirmacin; pero aunque
se
pu
diese
apelar
de la
sentencia,
eso no alteraba en nada ia
sentencia misma. Cuando eu el
procedimiento
acusato
rio era el
magistrado quien
condenaba,
su sentencia
haba de
guardar
las mismas formalidades
que
teua
que
revestir en el
procedimiento por cognicin,
siendo la
nica
parte
de este ltimo
procedimiento
sujeta

regu
lacin
legal, pues
la
cognicin
era en
todo,
menos en la
sentencia,
un
procedimiento
exento de solemnidades
im
puestas por
la
ley.
El
principal
fundamento de ello era
que,
abstraccin hecha le los asuntos
penates
de
peque
a
importancia,
el
magistrado
mismo tena
que
dar co
nocer la sentencia en el
tribunal,
notificndola verbal
mente en la
poca
de la
Repblica y
dando lectura de
ella
durante el
Principado, pues
tanto la no escrita
y pu
ramente
notificada,
como la escrita
y
no
leda,
se con
sideraban
como
nulas; por
eso
haba
que prevenir
toda
posterior
alteracin
del fallo.
Hay que
tener
en cuenta
tambin,
tocante
la sen
tencia,
los
siguientes
puntos:
1.
La sentencia
se formulaba,
ora como una mani
festacin
hecha
por
el
magistrado
y dirigida por regla
general
al
acusado,
ora de un modo
impersonal y obje
tivo,
debiendo
advertirse
que
la
primera
forma corres
pondera
las discusiones
anteriores
la
lectura,
y
la
segunda
sera
la frmula
del
concepto
del delito.
2. La sentencia
hablara
regularmente
tanto del de
lito como
de
la
pena
impuesta
por
el
mismo;
por
lo
que
al delito se
refiere,
es de advertir
que,
cuando menos en
los
primeros tiempos,
se hara uso de una
redaccin
que
se refiriese la
prueba legal
histrica de la
verdad,
di
ciendo
que pareca que
el
inculpado
haba cometido el
delito
que
se le atribua. En el fallo del
magistrado
era
permitido, aunque
no
necesario,
exponer
los
fundamen
tos de la resolucin
adoptada;
en el de los
jurados
no se
consenta
alegar
tales fundamentos.
3. Hasta los
estuvo mandado
que
la redaccin de Ja sentencia se hiciese en
lengua
latina.
4. Si la sentencia se daba de acuerdo con el dicta
men del
consilium,
cosa
que
aconteca
por regla general,
esta circunstancia se haca constar en la misma sen
tencia.
5. Aun cuando no estaba
prescrito por
la
ley que
la
sentencia se redactase
por
la
propia
mano del
que
la dic
taba, parece que
lo usual era
que
as se hiciese.
De la
protocolizacin
de la sentencia tratamos eu el
ltimo
captulo
de este libro.
La sentencia
pona
fin la
causa,
tanto la
seguida
por
el
procedimiento
en
que
slo intervena el
magistra
do
por
el en
que
intervenan el
magistrado y
los Comi
cios,
como la sustanciada
por
el
procedimiento
de la
cognicin.
En el
procedimiento
en
que
slo intervena el
magistrado,
quiz pudiera
deducirse de su esencia
de
procedimiento
pblico
la
posibilidad
de volver hacerse
cargo
de la misma
inculpacin para
el fin de modificar la
pena, pues
las relaciones de la comunidad con el indi
viduo no
puede
referirse el
concepto privado que
revesta
el
fallo;
sin
embargo,
no
hay
duda de
que semejante
re
visin se consider desde bien
pronto
como inadmisible.
Los Comicios
podan
acordar la no
aplicacin
de
una
sentencia
penal, y
este acuerdo tena el valor de una
ley
POR TEODORO MOMMSEN
431
y
era inatacable.
Por el
contrario,
en el
procedimiento
por cognicin,
tanto en la
poca
de la
Repblica
como
en la del
Imperio,
la absolucin del
procesado
tena lu
gar por
la
simple
liberacin del mismo.
Era,
por
tanto,
la absolucin
una mera
suspensin
del
procedimiento, y
as como no exista un
concepto fijo
de la terminacin
definitiva
de las
causas,
de manera
que
no
pudiesen
vol
ver
abrirse, tampoco
se daba una forma
jurdica
me
diante la cual se
consiguiera impedir
absolutamente
que
volviera instruirse sumario
por alguna
de stas. Tam
bin
aqu
se liara uso frecuentemente de la
equidad, pero
lo cierto es
que
no haba obstculo
alguno que impidiera
renovar
los
procesos.
La irreforinabilidad del
fallo,
des
conocida
del
antiguo
Derecho
penal,
encontr su base en
la naturaleza del
juicio
arbitral,
y, por consiguiente,
fue
desde
antiguo propia
del
Con el
juicio
por jurados
de este
procedimiento, pas luego
dicha
irreformabilidad
las
quaestiones;
una de las ms
impor
tantes
ventajas que
el
procedimiento
penal pblico
de los
tiempos posteriores
tena sobre el
antiguo,
consista en
reconocer
el
primero
y
no el
segundo
la fuerza
ejecutiva
de los fallos.
En la
tey
de
repetundis que
ha
llegado
has
ta
nosotros, y
sin duda tambin en todas las
leyes
espe
ciales
anlogas,
se dice de una manera
expresa que
la
sentencia
que
se hubiere
dado se daba de
una vez
para
siempre,
teniendo,
por
lo
tanto,
valor
definitivo, y que
ninguno
que
hubiera
sido condenado en virtud de la di-
cba
ley poda
volver
ser llevado de nuevo ante el mis
mo
tribunal
causa del mismo hecho.
Este
principio
de
la irreformabilidad
de la sentencia fue absoluta
y
firme
mente
respetado
durante
ta
Repblica y
durante el Prin
cipado;
en
tiempos
de este ltimo
lleg
hasta admitir
se tal irreformabilidad,
aun en el caso de
que
se eviden
ciara
que
el fallo se haba
dado fundndose en motivos
errneos 6 con infraccin de
preceptos legales.
De tos ca-
K'S
excepcionales
en
que proceda
la casacin
judicial
de
una sentencia
por
hi leerse dado
subrepticiamente
en
virtud de
coaccin, y
de
aquellos
otros en
qne proceda
la intervencin
legislativa para, reponer
las cosas al es
tado en
que
se hallaban
anteriormente,
trataremos en
el
captulo
IX;
lo cual no nos
impide
manifestar ahora
que
Ja, irreformabilidad de los
faltos,
as de los
justos
como de tos
injustos,
irreformabilidad
que constituye
el
estn de todo Estado
organizado
conforme al
derecho,
ona vez
que
fue introducida en el Derecho
penal,
se
conserv en Roma
por
todo el
tiempo que
este
pueblo
tuvo existencia.
De ta
ejecucin
de las sentencias nos
ocuparemos
en
el libro
V,
at hablar de Jas
penas.
CAPITULO VIII
OBSTCULOS AL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL
LA EJECUCIN DE LA PENA
El curso de la accin
penal,
de
que
hemos tratado en
los anteriores
captulos, poda
ser estorbado
perturba
do de diferentes
modos,
como
igualmente poda
serlo la
ejecucin
de la
pena impuesta.
Parece conveniente ha
cer
aqu
una
exposicin compendiosa
de esta materia en
aquella parte que
no
poda
tener cabida en los
captulos
anteriores,
sea en
aquella parte que constituye
doctri
na
general,
no obstante la
gran
diversidad
que
en la mis
ma se encuentra.
Los
puntos
de
que
vamos
ocuparnos
son los si
guientes:
1. Extincin de la accin
penal pendiente (abolitio).
2. Exenciones
personales
de la
persecucin penal.
3. El derecho de asilo.
4.* La intercesin
y
la
apelacin
de la
poca repu
blicana.
5. La
apelacin
de la
poca imperial.
6. La
gracia
con
suspensin
de la eficacia
jurdica
28
de la sentencia
penal,
sea la
provocacin
los Comicios.
7. La
provocacin
al
jefe
militar.
8. La
reposicin
de las cosas su anterior
estado.
9. La
prescripcin
de la accin
penal y
del delito.
I.
Extincin de la accin
penal pendiente (abolitio).
El
procedimiento penal ya
comenzado ante un tribu
nal
poda
no
seguir
adelante,
bien
por
la muerte la ce
sacin en su
cargo
de un
representante
de la
comunidad,
bien
por
la
separacin
del mismo del
proceso,
bien
por
que
la
ley
mandase
dejar
sin efecto la causa
incoada.
1. El
procedimiento penal
en
que
intervena el ma
gistrado
estaba en ntima relacin con el
cargo
de
ste,
as como el acusatorio lo estaba con el mandato
perso
nal conferido
por
la
comunidad; por consiguiente,
el
pri
mer
procedimiento quedaba
sin efecto cuando el
juez que
entenda en el mismo mora cesaba en su
cargo
estan
do
pendiente
la
causa,
y
el
segundo
no
segua
adelante
cuando el actor mora antes de terminarse sta: en este
ltimo
caso,
el nombre del acusado se borraba de la lista
de demandas
por
ministerio de la
ley
(abolitio
ex
lege).
Para el caso de
que
muriese cesara en su
cargo
el
pretor
ante
quien
se hubiera
interpuesto
una
acusacin,
clu
sulas
especiales
introducidas
probablemente
en todas las
leyes especiales
referentes los asuntos discutidos dis
ponan que
stos
pasaran
al conocimiento de la
persona
que
le sucediera en el
cargo, y que
el
correspondiente
consilium
siguiera
en
pie (p. 216).
Por lo
tanto,
no ha
ba obstculo de
ningn gnero para que
el
proceso
in
terrumpido por
las causas mencionadas volviera reanu
darse,
puesto que
la acusacin no haba dado
por
resul
tado la absolucin del acusado.
2. Los
correspondientes
funcionarios
podan,
en
todo
caso,
abandonar el
procedimiento
de la
poca
de la
Repblica
en
que
intervena slo el
magistrado, y aquel
en
que
intervenan el
magistrado y
los
Comicios,
as
como tambin
podan suspender
el
procedimiento por
cognicin
de la
poca
del
Imperio,
no ser
que
hubiese
disposiciones especiales que
to
impidieran.
Por el con
trario,
el tribunal ante
quien
se hubiera, llevado un
pro
ceso acusatorio no
poda
abandonarlo
despus
de incoa
do,
como
tampoco poda negarse
admitir la
acusacin;
de
igual
manera
que
no
poda tampoco
rehusar la admi
sin de un
pleito privado.
Sin
embargo, segn
el sistema
primitivo,
as como el actor estaba autorizado
para
no
interponer
la accin
(p.
344),
as tambin
poda
desistir
en
cualquier
momento de la accin
interpuesta, igual que
suceda con el
magistrado
en el
procedimiento penal
an
tiguo,
sin
que
tal desistimiento le
originase
una
respon
sabilidad
especial,
Pero esto fue modificado
por
el sena
do-consulto
turpilio
del ao 61
despus
de
Jesucristo,
se
gn
se dir cuando tratemos de las
penas que
se
expo
nan los acusadores.
Segn
dicho
senado-cousulto,
cuan
do el acusador
quisiera
desistir de ta
acusacin,
tena
que justificar
ante el tribunal
semejante
desistimiento,
siendo
de advertir
que
tambin al acusado se te oa en
estos
casos, y
en ciertas circunstancias era
permitido
extinguir
ta
accin,
lo cual se llamaba abolitio
privata;
6 bien el
propio
actor no
justificaba
su
desistimiento,
incurriendo
por
ello en
pena, y
en tal
caso,
claro est
que
siempre quedaba
la accin
extinguida,
A lo
que
parece,
la accin
de calumnia
presupona
en todo caso
la absolucin
formal del
acusado; pero
ste
poda
re
chazar,
cuando
menos
segn
el derecho de los
tiempos
posteriores,
la abolicin
que
el demandante
pretenda, y
pedir
que
continuara
el
proceso;
en tal
caso,
una vez
que
436
se le
absolviese,
entablaba dicha accin de
calumnia,
Nada
impeda que
un tercero
reprodujese por
su
cuenta
la
acusacin;

quien
no se le
permita reproducirla
era
al acusador
que ya
antes hubiera sido rechazado.
3. nicamente
por
va
legislativa
era
posible
anular
la acusacin
ya interpuesta, y que
nosotros
sepamos,
nunca tuvo
lugar semejante
anulacin en la
poca repu
blicana. Durante el
Principado,
solamente en los
pri
meros
tiempos
del mismo se hizo uso de ella en
algunos
casos, ya para
dar
algn
fin ia
prolongacin
desme
surada de los
procesos, ya por
el abuso
que
se haca del
derecho de acusar. Pero desde fines del
siglo
l
aparece
como
on acto
legislativo especial,
realizado
preferen
temente
por
medio de
senado-eonsultos,
aunque
tam
bin
por
medio de constituciones
imperiales,
la anula
cin
general,
abolitio
publica,
motivada en un
principio
por especiales
acontecimientos
felices,
y luego regular
mente
por
el aumento de las fiestas
pascuas
anuales.
Estas
disposiciones prescriban
los tribunales
que
sal
vo ciertas
excepciones especificadas
en cada una de las
leyes singulares, y

cuyo
nmero
pertenecan
de un
modo
regular
las causas
capitales,
considerasen como no
incoados los
procesos pendientes,
cosa
que
no slo favo
reca al
procesado,
sino tambin al actor
mismo,
dadas
las estrictas
obligaciones que
ste contraa. No obstan
te,
al actor le
quedaba siempre
libre la facultad de re
petir nuevamente,
dentro de los treinta
das,
el
proceso
incoado antes.
II.
Ezenciones
personales
de la
persecucinpenal.
El eximir
ipso jure

alguna persona
de la
responsa
bilidad contrada
legalmente por
un delito era
una in-
fraccin del orden
jurdico, mayor
an
que
la exencin
de
pena
concedida
despus
de recada sentencia conde
natoria al autor de un hecho
punible; pues
ni moral ni
polticamente
deba tener
lugar
el
perdn
antes de de
mostrarse la
culpabilidad,
sino
despus
de demostrada.
De
hecho,
los
romanos,
slo en
proporcin muy
limitada,
hicieron uso de tal abandono del
proceso penal.
Lo
que
sobre el
particular
encontramos se refiere
principalmente
ala situacin
jurdica excepcional
de los
embajadores y
enviados.
Segn
el
antiguo
derecho
personal,
el hecho de
pertenecer
un individuo una nacin
que
se hallase eu
guerra
con Roma era considerado
jurdicamente
lo mis
mo
que
un crimen
capital;
la costumbre
primitiva,
sin
embargo, exceptuaba
de esta
regla
los
embajadores
de
los Estados. Pero
por
la
palabra
de fidelidad del
magis
trado romano
(Jides publica) poda
concederse tambin
una
proteccin jurdica,
cuando menos
parecida

sta,
todo
extranjero que
estuviese sometido al derecho de
la
guerra.
Un
plebiscito
vino reforzar tal costumbre
con
respecto
al
rey
Tugurta,
estando en
guerra
con
Roma;
se
pidi
su testimonio contra los
optimates
roma
nos acusados de traidores la
patria, y
l
y
su s
quito
se les consinti entrar libres en la ciudad.
En
tos casos de conmociones interiores
y
de
guerras
civiles,
se concedan
tambin exenciones
excepcionales
de
persecucin
penal.
El derecho consideraba lo mismo
que
al
enemigo
de la
patria
al ciudadano
sublevado,
sobre todo cuando se alzaba se hubiere alzado en ar
mas contra la autoridad
legtima;
sin
embargo,
frecuen
temente el orden
jurdico
era
inaplicable
en estos
casos,
y
los sublevados
quedaban
libres de
proceso
merced
uu acto
poltico.
El derecho
exiga para
esto un acuerdo
del
pueblo,
6
por
lo
menos,
no bastaba
para
el caso con
la
simple palabra
de fidelidad del
magistrado.
Si en la
438
poca
de transicin de la
Repblica
al
Imperio
seme
jantes
concesiones se hacan
por
el
Senado,
ello no
sig
nificaba otra cosa sino una
aplicacin
del derecho de
soberana
que
entonces haba este ltimo tomado en sus
manos. La estabilidad relativa del orden
jurdico
roma
no se reconoce claramente no slo en el hecho de
que
se
registran muy pocos
actos de esta naturaleza en los ana
les de
aquel pueblo,
sino tambin
y principalmente
en
el de
que
eu Roma no exista una
denominacin
fija
para designarlos.
La
fivTictta
la a&x son
conceptos ju
rdicos
griegos;
los romanos no carecieron
completa
mente de la
cosa,
pero
s en absoluto de una
palabra para
designarla
tcnicamente.
En el
captulo X,
al tratar de las
recompensas
otor
gadas
los
denunciantes,
nos
ocuparemos
de otra clase
de inmunidad
penal excepcional, que
aveces se conceda
en casos de denuncia de delitos
peligrosos.
En la tradicin romana forma una cosa enteramente
aislada la idea de
que despus
de la batalla de Cannas se
concedi los autores de crmenes
capitales
el derecho
de entrar formar
parte
del
ejrcito
de los ciudada
nos, quedando por
este hecho exentos de la
pena
corres
pondiente.
III.
El derecho de asilo.
El Derecho romano conoci la
paz
de los
templos,

sea una inviolabilidad
especial
reconocida la casa de
Dios
y
todo lo
que
en ella se
encontrase;
as se des
prende
de la
circunstancia
por
virtud de la cual el robo
de los
templos,
el
sacrilegium,
estaba conminado con
mayor pena que
el de las casas
particulares y
el de las
casas de la
comunidad. Sin
embargo,
la extensin de
esta
joAte la
proteccin
de la
persona
ante la
potestad
POR
TEODORO MOMMSEN
439
penal,
es
decir,
la no
permisin
de detener un incul
pado
mientras
permaneciese
en
lugar sagrado,
fue un
abuso
provocado por
la
constante
inseguridad
jurdica
de la
polica griega,
abuso en
que
no incurri la
Rep
blica
romana.
Ciertamente,
la
leyenda
de Rmulo
exige
un
asilo de
ladrones,
y
los conocedores de la
topografa
localizan dicho asilo en el
Capitolio
entre las dos coli
nas,
dndole el nombre
griego
de
asylum; pero
esto no
tiene nada
que
ver con el orden
jurdica,
tanto menos
cuanto
que,
cerrando el
asilo,
lo
que
se busc fue
que
ningn
malvado
pudiera
librarse de caer en manos de
la
justicia amparndose
en la
leyenda
del
origen, que
haba venido
adquirir gran
honor.
Tampoco
nos ase
gura
la tradicin
que
se
aplicara
en realidad nunca el
precepto
del
antiguo
derecho
religioso, precepto
afn del
anterior,
y segn
el
cual,
cuando un delincuente condu
cido al
suplicio
encontrase
por
casualidad en su camino
una sacerdotisa de
Vesta,
no se
ejecutaba
la
pena
de
muerte;
era
preciso probar
con
juramento que
el en
cuentro no haba sido
preparado.
En los
vencido el
rgimen repu
blicano,
se toler en la mitad oriental del Reino el dere
cho
griego
de
asilo,
con otras instituciones
extranjeras,
derecho
que luego
en la
poca
del
Imperio
hubo de ser
sumamente limitado en sus
aplicaciones,
ms
bien,
abolido de hecho.
Pero,
por
otra
parte,
el derecho de asilo
adquiri
en
Roma, y
en
general
en todo el
Reino,
cierto valor con la
Monarqua y
con el culto al
emperador que
la misma
trajo consigo.
Al hacer la
consagracin
del
primero
de
semejantes templos, que
fue el santuario dedicado en
Roma,
el ao
712-42,
al
consagrado
dictador
Csar,
se
concedi
dicho
templo,
de una manera
expresa,
el de
recho
de
asilo,
invocando
para
ello la
leyenda
de Rmu-
lo;
durante la
Monarqua,
no slo disfrutaron de este
derecho todos los
templos
dedicados
emperadores,
sino
tambin todas las estatuas de
stos,
sobre todo las del
emperador reinante,
pues aunque
la
concepcin
del mis
mo como una divinidad viviente no
lleg
entrar en el
patrimonio
mental del
vulgo, era,
sin
embargo,
ms 6
menos admitida
y
comn entre los
juristas
de esta
po
ca. Pero mientras
que
la
pretensin
de
que
todo el
que
llevara
consigo
una
imagen
del soberano
poda
hacer
impunemente
le
que
le
pluguiera,
hubo de
alegarse
en
verdad
algunas veces,
mas no fue reconocida
jams;
en
cambio,
el buscar
amparo
en
alguna efigie imperial
se
consideraba
por
lo menos como un acto
por
el cual se
demandaba auxilio al
poder pblico.
Con
respecto
los
hombres
libres,
este acto no
produca
efectos
propia
mente
jurdicos
en los
primeros tiempos;
una constitu
cin
imperial
del ao 386 fue la
que, por
vez
primera,
concedi al
que
invocara
proteccin
un
plazo
de diez das
para
solicitar el auxilio de la
autoridad,
aunque
al mismo
tiempo
conmin con
pena
el abusar de esa solicitacin.
Para
quien
en un
principio y
con toda
amplitud
se em
pleaba
la
proteccin
de
referencia,
era
para
los
esclavos;
la
legalid
ad oficial vino encontrarse con las tendencias
humanitarias de la
poca

restringir
el
capricho
de los
seores de
esclavos,
por
lo
que
se
introdujo
la costum
bre,
segn
la
cual,
cuando un
esclavo, huyendo
de los
abusos malos tratamientos de su
seor,
se
refugiase
en
un santuario
imperial,
las
autoridades,
lo mismo las de
la
capital que
las
municipales, quedasen obligadas
con
ceder al esclavo
fugitivo
una
proteccin
extraordinaria,
que
slo los no libres
podan invocar,
oir las
quejas
del
mismo,
y
cuando lo estimaran
oportuno,

obligar por
fuerza al seor
que enajenase
al
esclavo.
Cuando el cristianismo fue oficialmente
reconocido,
POR
TEODORO MOMMSEN
441
los
templos
del Dios de esta fe
pretendieron gozar
del
derecho de asilo con la misma extensin con
que
lo ha
ban
posedo
antes los
templos griegos, pero
sin
que por
esto
quisieran
proscribir
desde
luego
al
Estado;
sin em
bargo,
despus que
el cristianismo fue declarado
religin
del
Estado,
en el ao 898 de J.
C,
se rehus en
general
conceder el derecho de asilo.
Quienes
primeramente
lo
reconocieron fueron Honorio en
Occidente
y
Teodosio IT
en
Oriente,
siendo entonces consideradas las
violaciones
de este derecho como delitos de lesa
majestad.
Ms tar
de,
aunque
continuaba
legalmente
en
vigor,
hubo casos
en los
que
se lo
dejaba
un
lado; luego,
la
legislacin
justinianea
lo
proscriba,
cuando
menos, para
los homi
cidas,
los
adlteros,
raptores y herejes.
En esta ltima
poca,
los
magistrados llegaban
con frecuencia hasta
conceder
permiso
los
refugiados
en las
iglesias para
que, por
un determinado
plazo
de treinta das lo
sumo,
residieran fuera de
ellas,
asegurndoles
no
ponerles
im
pedimento para que
volviesen las mismas.
IV.
La intercesin
y
la
apelacin
de la
poca republicana.
La misin ms
importante y
la ms difcil del Esta
do constituido conforme derecho
(Rechsstaat)
consiste
en hacer
que
la
magistratura disfrute,
de un
lado,
de la
plenitud
del
poder, y
de
otro,
que
se
mantenga
dentro de
los convenientes
lmites;
lo
que
es lo
mismo,
en armo
nizar loa dos
trminos,
poder pblico y ley
del Estado. La
institucin de
que
los romanos se valieron
principalmen
te
para resolver,
cuando menos
para
tratar de resol
ver la
segunda parte
de este
problema,
fue la de hacer
que
la actividad de la
magistratura
encontrase sus lmi
tes en la
magistratura
misma,
sea la intercesin con-
442 BL DERECHO PENAL ROMANO
tra el
imperium.
Dicha institucin
pertenece
al
derecho
poltico general, y
en l es donde nicamente
puede
ser
estudiada de un modo
adecuado;
al Derecho
penal
debe
bastarle con hacer una
exposicin
breve de los
princi
pios
fundamentales referentes ella
y
con desarrollar
por
extenso la
aplicacin especial que
de la misma se
haca la administracin de
justicia.
La intercesin era la
casacin, por
un
magistrado,
de
la orden dada
por
otro
magistrado.
En la Roma de la
poca
de los
reyes,
nicamente se
poda
hacer uso de ella
casando el
rey
mismo las ordenes
que
hubiese dado un
comisionado
suyo, y
esta intercesin del
mandante,
como
ejercicio
de su
poder superior
contra el
poder
inferior
correspondiente
al
mandatario,
existi
siempre.
Una
vez
que
con la
Repblica
se
introdujo
el sistema de la
colegialidad,
el
igual poder que
se concedi cada uno
de los
colegas
fue revestido del derecho de casar las r
denes del
otro, segn
se infiere teniendo en
cuenta,
no
slo la consideracin
lgica
de
que,
en caso de
iguales
derechos,
la
prohibicin
tiene ms fuerza
que
el man
dato,
siuo tambin
que
el fin
prctico que
se buscaba
con el nuevo sistema era ei de
que
el
pleno poder
de los
magistrados,
sin
aminorarse,
encontrara en s
mismo
limitaciones.
Luego
que
la
plebe
comenz formar
parte
del orden
poltico
de
Roma,
el derecho de interce
sin hubo de hacerse extensivo los
jefes que
la misma
tena,
los tribunos de la
plebe;
esta extensin
se lo
gr primeramente por
va
revolucionaria,
pero
despus
adquiri
un reconocimiento
oficial,
con lo
que
cada tri
buno del
pueblo
tena facultades
para interponer
la in-
terc
esin,
as contra sus
propios colegas
como contra
los
mientras
que, por
el contrario,
los
magistrados patricios
no
podan impedir
los tri
bunos del
pueblo
el
ejeroicio
de su actividad
por
medio
de la
intercesin. El
poder
exorbitante
que
se conceda
de tal modo cada
particular funcionario,
sobre todo
cada tribuno del
pueblo,
vena ser debilitado de un
modo esencial merced la circunstancia de
que
si el ma
gistrado, cuya
orden haba sido inutilizada
por
la
protes
ta
tribunicia, llevaba,
sin
embargo,
efecto dicha or
den,
quedaba, s,
sometido al
poder
coercitivo
y judicial
del tribuno
intercedente,
per,
su
vez,
las medidas
coercitivas
penales
tomadas
por
este ltimo
podan
ser
de nu evo casadas
por
sus
colegas, y por
lo
tanto,
si es
tos
queran, aunque
no
podan
estorbar la
primitiva
ca
sacin
intercesin,
s
podan
hacer ineficaces las con
secuencias
penales
de ella,
Con esto
quedan
descritos
los fundamentales
rasgos
de la intercesin de los tiem
pos republicanos. Quiz ninguna
otra
organizacin pol
tica
pueda
mostrar un instrumento ms
poderoso que
ste
para ligar
el
poder
de los funcionarios
pblicos, po
deroso desde
luego,
as
para impedir
las extralmitacio-
nes de los
mismos,
como
para
violentar su actividad
legtima;
en ambos sentidos se hizo
pleno
uso del dere
cho de
casacin,
sobre todo cuando lo
ejercitaban
los
tribunos de la
plebe; pero
considerando las cosas en con
junto,
este derecho se
puso
en
prctica
ms bien en el
sentido beneficioso
que
en el
perjudicial, pues empleado
en la manera antes
dicha,
que
no
puede
caber duda era
muy
conveniente,
serva de correctivo los abusos indi
viduales.
Aquellas magistraturas,
contrarias
por
su na
turaleza al sistema de la
intercesin,
es
decir,
el inte-
rregnado y
la
dictadura,
se trasformaron en
tiempos
re
lativamente
primitivos,
bien
quedaron
abolidas de
hecho. El
suspender
el derecho de
casacin, singular
mente ei de los
tribunos,
cosa
que
aconteci
algunas
veces
bajo
una otra
forma,
como sucedi durante el
decemvirado
y
mientras
funcionaron otros
poderes
ex-
444
cepcionales, significaba,
en lo
esencial,
una
suspensin
de la
constitucin del Estado libre.
Por razn de su
forma,
la intercesin
poda provenir
de la
iniciativa
propia
del
magistrado
intercedente,
cual
aconteca,
sobre
todo,
cuando se
interpon
a contra los
acuerdos dei Senado
y
contra las
proposiciones
de
ley;
sin
embargo,
la
mayora
de las
veces,
y
en
especial
cuan
do se trataba de la administracin de
justicia,
era mo
tivada
por
una
querella
de
algn
individuo
quien
un
mandato del
magistrado
ordenase
alguna
cosa su en
tender
injusta
arbitraria. El orden
jurdico quedaba
quebrantado por
la intercesin contra el decreto de un
magistrado,
como tambin se
quebrantaba por
la
provo
cacin del
mismo; pero
el
magistrado
ante
quien
se acu
da no estaba sobre la
constitucin,
como lo estaban
los Comicios ante los
que
se
iuterpoua
la
provocacin,
ni
tampoco poda
hacer lo
que quisiera,
como
poda
ha
cerlo la ciudadana
soberana,
sino
que
estaba
obligado
restablecer el orden
jurdico
de una manera racional
y equitativa,
aun cuando fuese en contra de la
propia
letra del mismo.
La
querella interpuesta
era la
ape
lacin, appellatio; por
lo
menos,
cuando se
diriga
los
tribunos del
pueblo,
era necesario
interponerla perso
nalmente ante stos. La misma naturaleza del asunto
exiga que
el
magistrado
ante
quien
se llevaba
la
que
rella no tomara resolucin
alguna
sobre sta sino en
terndose del estado de las cosas
(cognitio);
los
precep
tos
que
se encuentran en los estatutos locales del tiem
po
de Csar
disponiendo que
Jas
apelaciones
hubieran
de resolverse dentro de los tres das
despus
de su in
terposicin y que
de un mismo
magistrado
no
pudiera
apelarse por
el mismo asunto ms
que
una sola vez,
fueron una
copia
del sistema
que prevaleca
durante
la
Repblica romana,
y
se
introdujeron
con el
fin de con-
tener dentro de ciertos lmites el
peligroso
derecho de
casacin. Si bien este derecho
corresponda
todo ma
gistrado, poda, segn ya queda
dicho,
llegar
hacerse
ilusorio fcilmente
por
medio de la
oposicin
de los co
legas, y por
eso el
magistrado
ante
quien
se
interpona
apelacin
sola
pedir consejo
stos
para resolver,
bien
se
interpona
dicha
apelacin
ante varios de los
magis
trados
competentes
6 ante todos
ellos;
de
hecho,
no
po
cas veces
produca
la
apelacin
un
juicio
contradictorio
ante el tribunal
correspondiente.
Si se
prestaba
odo
la
querella,
resultaba el auxilio
(auxilium).
Vengamos ya
la
aplicacin
de la intercesin
y
de
la
apelacin
al Derecho
penal
de la
poca republicana,
advirtiendo
que
en lo
que
toca la
apelacin propia
del
campo
de la
coercicin,
nos remitimos lo dicho en el
libro I.
1. En el
del
antiguo
sistema,
cuando la causa se
segua
contra un ciudadano
romano dentro de
la
ciudad,
eran
plenamente aplicables,
tanto la intercesin
de los
colegas,
como
tambin, y
sobre
todo,
la de los
tribunos,
mientras
que, segn
todas las
apariencias,
apenas
si
poda
tener
aqu lugar
la interce
sin del mandante
contra el mandatario. La
intercesin,
que
en el
procedimiento
en
que
slo intervena el ma
gistrado poda
interponerse
en
cualquier momento,
des
de el de la instruccin
preparatoria
hasta el de la senten
cia, poda
tambin
aplicarse
las discusiones
que
tenan
lugar
ante los Comicios
sobre la condena
impuesta por
un
magistrado;
de manera
que
todo acto realizado
por
los
magistrados
en esta esfera
poda
ser casado
por
la in
tercesin,
haciendo con
ello,
por
lo
tanto,
ineficaz el
pro
ceso
mismo,
mientras
que
la sentencia dada
por
los Co
micios
no estaba sometida
la
posibilidad
de la inter
cesin,
como
se
comprende
fcilmente. Si en este
punto
no existan
preceptos excepcionales que
nos son
desco
nocidos,
lo cual es
perfectamente posible,
tenemos
que,
segn
el
antiguo
Derecho
penal,
todo
procedimiento
de
esta clase entablado contra un
ciudadano
por
inters
de
la
comunidad, poda
ser estorbado hasta el
momento
mismo de la
pronunciacin
de la
sentencia,
sin
ms
qae
pronunciase
una
simple palabra cualquiera
de los cole
gas
del
juez penal

cualquiera
de los tribunos
del
pueblo.
2. Lo
propio
debe decirse de los
juicios
civiles
por
causa de
delitos,
siempre que
los
regulara
un decreto
del
magistrado; por ejemplo,
era frecuente
que
se in
vocara la intercesin tribunicia contra la
formulacin de
la accin. Por el
contrario,
no estaban sometidos la
intercesin el
procedimiento
ni la decisin del
jurado,
por
cuanto este no era
magistrado, y tampoco
se encuen
tra
aqu ninguna
instancia
contraria.
8. Las acusaciones sustanciadas dentro de la ciu
dad estaban del todo
sujetas
la intercesin hasta el
momento de dictarse la
sentencia, por
lo mismo
que
du
rante todo el curso del
correspondiente proceso
eran di
rigidas por
el
magistrado.
Sin
embargo,
el
proceso
era
ms bien un veredicto de
jurado que
uu decreto de ma
gistrado, y ya
el hecho de
que
no
tengamos
conocimien
to de documento
alguno que indique
la existencia de la
intercesin en este
terreno,
cuando las ocasiones
que
para
ello se ofrecan eran
innumerables,
demuestra
que
la misma era
prohibida
en esta materia
por
las corres
pondientes leyes especiales.
Lo mismo nos
prueban
los
restos
que
de la institucin sobreviven.
4. En el
procedimiento
criminal sustanciado
fuera
de la
ciudad,
procedimiento que,
sin duda
alguna,
no
pudo
menos de tener carcter de
excepcin
durante
la
poca republicana,
no
poda
tener
lugar
ni la intercesin
POR
TEODORO MOMMSEN 44T
de los
colegas, por
cuanto fuera de la ciudad no funcio
naban
magistrados
que
tuviesen
iguales
atribuciones
unos
que otros,
ni
tampoco
la de los tribunos del
pueblo,
pues
la
competencia
de stos no se extenda fuera de
Roma. En
cambio,
poda
hacerse
aqu uso, y
era corrien
te
hacerlo,
de la
delegacin
mandato del
imperium,
as del militar como del
judicial, y
no faltan
tampoco
documentos
que
demuestren la existencia de la corres
pondiente apelacin.
La intercesin era
por
su
propia
ndole
casativa,
y
nada ms
que
casativa,
cuando el intercedente careca
de derecho
pa
ra decretar
por
s mismo
respecto
del asun
to de
que
se
tratara,
como aconteca
muy
en
especial

los tribunos del
pueblo.
Por el
contrario,
si el interce
dente tena
competencia para
decretar,
lo ordinario era
que
la casacin del decreto de la autoridad inferior
acompaase
una resolucin en contrario sentido tomada
por
la autoridad
superior intercedente,
lo
que
es
igual,
que
tras de la casacin del decreto fuese la
reforma del
mismo. Sobre todo cuando se tratara de
jurisdiccin
delegada,
el mandante tena atribuciones
para
rectificar
lo hecho
por
el
mandatario,
y
es
seguro que
tal fue tam
bin el
punto
de
partida
de la
organizacin primitiva,
tanto de la
jurisdiccin
del
rey
como de la
que
corres
ponda
los
depositarios
del
imperium.
Pero esta inter
cesin no se
aplicaba
en los
tiempos
de la
Repblica
al
procedimiento
penal
sustanciado dentro de la
ciudad,
pues,
como se ha
observado,
las normas
que regulaban
el mandato no eran absolutamente
aplicables,
no lo
eran en su
mayor parte
esta
esfera;
s
parece,
en cam
bio,
que
se
aplicaba
la casacin
y
la instauracin
por
el
gobernador
de una
provincia
de un tribunal de
jurado,
nombrado
por
el cuestor del
gobernador
mismo
en virtud de
delegacin
de ste. El carcter
que
encon-
448
tramos tienen en
tiempo
del
Imperio
las
apelaciones
ante el
gobernador
de la
provincia
de las
resoluciones
dictadas
por
los funcionarios auxiliares del mismo
por aquellos
individuos
particulares

quienes
hubiera
l confiado la
cognicin
de un
asunto,
tenan ei mismo
fundamento.
V.La
apelacin
de la
poca imperial.
La
apelacin
ante el
emperador comprenda,
lo mis
mo
que
la hecha del mandatario al mandante
(pp.
257
y 282),
tanto la casacin de un fallo dado
peticin
de
una
parte
como la
pronunciacin
de la sentencia adecua
da, que
vena
ocupar
el
lugar
del fallo casado. El acto
de remitir
un
proceso pendiente
desde el tribunal
que
con
competencia
estuviera conociendo de l al
emperador,
con ei fin de
que
ste lo
fallara,
no era una
apelacin,
pero
en lo esencial vena
equipararse
ella. Sobre
todo en la
organizacin
dada al Reino
por
Diocleciano
y
Constantino,
adems de la
apelacin,
tena
lugar,
como
se ha dicho en el libro
precedente (p. 291),
el envo de
las actuaciones al tribunal del
emperador, juntamente
con
un
proyecto
de fallo
y
una relacin hecha
por
las
partes.
En el
prrafo
anterior hemos dicho
(p. 447) que
esta
forma
de
proceder
no fue desconocida en la
poca repu
blicana;
sin
embargo,
no se
aplic
ms
que
la adminis
tracin de
justicia por
loe
gobernadores
de
provincia y
las relaciones entre los
depositarios
del
imperium y
los mandatarios en
quienes
stos
delegasen
su
jurisdic
cin. Por el
contrario,
en los
tiempos
del
Imperio,
en
los
que
vino
poco
menos
que

desaparecer
la
apelacin
meramente
casatoria,
as la de los
colegas
como la de
POR
TEODORO MOMMSEN 449
Jos tribunos del
pueblo,
la
apelacin
reformatoria
ante
el
emperador
hubo de concentrar en
b,
en cierto
modo,
toda la administracin de
justicia,
lo mismo la civil
que
la criminal. Del fundamento
jurdico
de la
jurisdiccin
imperial
en
general,
nos hemos
ocupado
en el libro an
terior;
en cuanto instancia
general
de
apelacin,
no te
na su base en las
relaciones entre el
mandante
y
su
mandatario,
aun cuando era frecuente
que
afectase tam
bin stas
(pp.
282
y siguientes), sino,
de un
lado,
en
el derecho de casacin
que
tenan los
tribunos,
derecho
que por
extensin haba
adquirido
el
prncipe, y
de otro
lado,
en la facultad
general
de
juzgar que
al
mismo le ha
ba sido as bien reconocida
(pp.
268
y siguientes). Aqu
debemos tratar de la manera cmo se sustanciaba la
apelacin
ante et
emperador,
slo en cuanto al
Derecho
penal
interesa. La
apelacin
civil
y
la criminal
estuvie
ron
siempre
conexionadas entre
s, y
en lo esencial su
desarrollo fue revistiendo las mismas
formas,
por
lo
que
no
parece oportuno
tratar con demasiada
extensin esta
materia en el Derecho
penal.
En
principio, poda interponerse apelacin
contra
toda resolucin
judicial que
causara
perjuicio indebido,
juicio suyo,

cualquiera
de las
personas
interesadas en
una
causa; poda interponerse
contraas sentencias con
denatorias
pena capital, pero tampoco
se
pusieron ja
ms
limitaciones,
lo menos
por
et Derecho
penal,
la
apelacin
de las sentencias
que imponan penas
inferio
res. Sin
embargo,
varias fueron las restricciones
que
se
pusieron
al
ejercicio
de la.
apelacin.
1. Es
probable que
el veredicto de los
jurados, que
no tena su base en el
imperium, y que, por consiguien
te,
do
poda
ser considerado como decreto de un
magis
trado,
cual suceda
especialmente
con todos los iudicia
publica
de la
capital,
incluso las
providencias
de tranii-
29
tacin dictadas
por
el
magistrado correspondiente,
no
pudiera
ser sometido la
apelacin
reformatoria del em
perador,
de la
propia
manera
que
durante la
Repblica
no
poda tampoco
ser sometido la
apelacin
casatoria
de los tribunos del
pueblo.
Tampoco poda apelarse

ante el
emperador
de la sentencia dada
por
los cnsules
con el Senado.
2. La
apelacin
no estaba de derecho limitada

las sentencias
ejecutorias, pero
solamente deba hacerse
uso de ella contra las dems resoluciones
judiciales,
cuando estas ltimas
implicaran
un
perjuicio que
no
pu
diera remediarse
apelando
de la sentencia
definitiva,
como aconteca con
aquellas providencias que
ordenaban
el tormento.
3. El
juez
inferior tena
facultades,
lo menos en
el
procedimiento
exacerbado
y
duro de los
tiempos pos
teriores, para
rechazar su arbitrio la
apelacin
como
improcedente,
una vez
que
el acusado estuviere
confeso,
y
aun sin
esto, siempre que
le
pareciera
suficientemente
probada
su
culpabilidad.
4. Cuando la
seguridad pblica
se considerase en
peligro por
diferir la
ejecucin
de la
pena,
el
juez
infe
rior, bajo
su
responsabilidad, poda negarse
admitir
la
apelacin.
5. En los delitos de falsificacin de
moneda,
coac
ciones
y rapto,
no se admita
por regla general
la
ape
lacin.
Tocante las varias
instancias,
la
fijacin
de los
funcionarios ante
quien poda apelarse
de los tribunales
inferiores
y posteriormente
de los
intermedios, y
tocante
las restricciones
puestas
la
apelacin
ante el
supremo
tribunal del
emperador,
nos remitimos lo dicho en ei
libro
precedente.
En el
procedimiento penal correspon
da la
apelacin,
no slo al
inculpado
en caso de
que
se
i
encontrara
agraviado por
el fallo del
tribunal,
sino tam
bin al actor cuando lo
hubiera,
sea en las causas en
que
interviniesen dos
partes opuestas.
Permitase la re
presentacin
en las causas no
capitales,
lo mismo
que
en el derecho
privado; por excepcin,
se
permita
todo
el mundo
apelar
contra las sentencias
capitales
aun sin
que para
ello hubiere dado
poderes
el
condenado,
y
has
ta contra la voluntad det mismo. La
apelacin
se inter
pona
ante el tribunal contra
cuyo
fallo iba
dirigida, y
se
interpona
de manera
que
ste se enterara de la
opo
sicin
que
su resolucin se haca
y
confiara la decisin
del asunto la instancia
superior;
si el tribunal no lo
haca
as,
el
apelante poda querellarse por
ello ante el
tribunal
superior, y
cuando se hubiera hecho uso de esta
queja,
la
presentacin
de la misma se consideraba como
apelacin.
Es evidente
que
en el
procedimiento penal
contradictorio,
haba
que
notificar la
apelacin
la
par
te no
apelante.
La
interposicin
de la
apelacin
deba
hacerse, segn
el
antiguo
derecho,
dentro de los
dos,
y
en ciertas circunstancias dentro de los tres das
poste
riores la
pronunciacin
del
fallo; segn
el sistema es
tablecido
posteriormente
por
Justiniano,
dentro de los
diez das. Todos estos
preceptos
eran
igualmente apli
cables los asuntos
civiles,
los fiscales
y
los
penales,
y por consiguiente, para
el estudio de sus
particularida
des nos remitiremos al derecho civil.
La sentencia del tribunal inferior era casada
y per
da su fuerza
jurdica por
la
apelacin que
el mismo tri
bunal
inferior,
en su caso el
superior

l,
reconocie
ran como vlida. Pero la
vez, y por
virtud de
esto,
la
causa
pasaba
la resolucin de la instancia
superior,
donde la misma se sustanciaba sin necesidad de tomar
en cuenta las actuaciones de la instancia inferior. Nin
guna
noticia tenemos de
que
en los
primeros tiempos
se
concediera un
plazo para
la
justificacin
en derecho de
la misma. Pero como los
extranjeros
estabau
obligados
ir Roma
para seguir
sus
causas,
una constitucin
imperial
dada
probablemente
el ao 3.* de Jesucristo sea
l las
partes
un
plazo para interponer
la
apelacin, pla
zo
que
fue de seis meses
para
los habitantes de Italia
y
de un ao
para
los de las
provincias
cuando se tratara
de
procesos
no
capitales, y
de nueve
y
diez
y
ocho me
ses, respectivamente,
cuando de
procesos capitales.
Cons
tantino
y
los
emperadores posteriores
modificaron mu
chas veces estos
plazos,
sin establecer desde este
punto
de vista diferencia
alguna
entre los
procesos capitales y
los dems. Tocante la sustanciacin ulterior de la re
novada
causa,
nada de
especial hay que
advertir.
Regu
larmente, segn
el
antiguo procedimiento,
las
partes
comparecan personalmente
ante el tribunal
superior, y
cuando no hubiese
actor,
compareca
solo el
inculpado.
Claro es
que
en la instancia
superior poda agravarse
la
pena impuesta
en la inferior.
Sin duda
ninguna,
los
tribunales
superiores castigaron
en todo
tiempo
los abu
sos de la
apelacin
en las causas
penales, pero
no tenan
sealadas al efecto
penas fijas.
VT.
La
gracia
con
suspensin
de la
eficacia jurdica
de la
sentencia
penal,
sea la
provocacin
d los Comicios.
La necesidad de
que
la sentencia dictada tuviera
fuerza
ejecutoria
era el fundamento del Estado
regido
por
el derecho
(Rcchtsstaat), y
en el
procedimiento pri
vado no se
daba,
segn
el sistema
primitivo,
auxilio
ju
rdico
alguno
contra tal sentencia. Por el
contrario,
en
el
no dominaba
semejante rigor;
aqu
no se trataba de un
juicio arbitral, y
el decreto del
magistrado poda
ser anulado con ms facilidad
que
el
fallo del
jurado, por
medio de un
acuerdo de la ciudada
na. De
aqu que
en
Roma,
desde bien
pronto,
la sentencia
penal
recada en el
no se conside
rase
que
tena desde
luego
fuerza
ejecutoria,
sino
que
el
condenado tena derecho
pedir que
la sentencia se
presentase
ante la ciudadana con el
objeto
de
que
se
interrogase
sta si acaso
quera que
no se llevara
ejecucin
la sentencia dictada. Esto era la
apelacin
penal,
la
provocatio
los
Comicios, por
medio de la cual el
asunto se colocaba en otra situacin. Esta institucin se
hallaba
ligada
tan estrechamente con las cuestiones
ge
nerales del derecho
poltico, que
en el Derecho
penal,
donde no cabe hacer un examen detallado de la
misma,
basta con
que hagamos
un breve resumen de la doctrina
expuesta
tocante al
particular
en el derecho
poltico.
Segn
el
primitivo sistema, que
llamaremos con ex
presin
romana sistema de la
poca
de los
reyes,
el
juez
penal
tena el
derecho, pero
no la
obligacin,
de dar cur
so la
provocacin
la ciudadana
que
se hubiera in
terpuesto,
en lo
que
se manifestaba claramente el sobe
rano
poder
de
sta, pues
el
rey
en sus funciones
judicia
les,
lo mismo
que
los
delegados suyos,
estaban
obligados
atenerse la
ley penal, pero
la ciudadana
poda pres
cindir de la
ley.
Por el
contrario, segn
el sistema de
tiempos posteriores
el
que
con
expresin
romana se
llama derecho sistema
republicano,
el
juez penal
es
taba
obligado
conceder
los condenados
la invocacin
de la instancia de
gracia.
Mediante la
misma,
es
decir,
mediante
la
provocacin,
no se anulaba
la sentencia
pe
nal
dictada;
lo
que
se haca era
suspender
desde
luego
su
ejecucin, y
si la ciudadana no estaba conforme
con
ella, quedaba
abolida.
Este derecho se hallaba limitado
y rigurosamente
de
terminado de la
siguiente
manera:
1. El ciudadano
romano, varn,
tena derecho
interponer
la
provocacin.
A la
mujer
romana no se le
reconoca esta facultad
por
el
antiguo
derecho,
pero pos
teriormente le fue
concedida,
lo menos cuando se tra
tara de acciones
por
multas. Mientras
que
la facultad
de referencia se le
otorgaba
todo
ciudadano,
probable
mente aun los
privados
del derecho de
sufragio,
los
no ciudadanos carecan de ella. Sin
embargo,
al
latino,
quien
se hubiera concedido cierto derecho formar
parte
de la asamblea de los
Comicios, poda
concedrsele
tambin la facultad de
provocacin por
va de
privilegio
personal.
2. Las luchas civiles
recayerou
en
primer
trmino
y
ante todo sobre la
composicin
de la asamblea de ciu
dadanos
encargada
de entender
y
resolver acerca do la
provocacin; luego,
lo
general
era
que
en los casos de
sentencia
capital
entendiesen los Comicios
por
centurias,
y
en les de sentencias
por
multas los Comicios
por
tribus.
3. La
provocacin
solamente
poda interponerse
contra las sentencias dadas en
juicios pblicos, cuyo
con
cepto y
terreno
propio
se
fij precisamente por
ella contra
el arbitrio de tos
magistrados,
contra la coercicin. Toda
la materia de la coercicin
correspondiente
los
magis
trados,
en el sentido
propio
de la
palabra,
es
decir,
toda
resolucin
que
los
depositarios
del
imperium
dictasen den
tro de la ciudad
y que correspondiese
esta esfera de la
coercicin
(pginas 38,
153
y siguientes),
de
igual
modo
que
todas las
que
dictasen fuera de los lmites de la ciu
dad,
estaban excluidas de la
provocacin
los Comicios.
4. Esta
provocacin poda interponerse,
no habien
do entonces ms remedio
que aceptarla,
contra toda au-
toridad de los
tiempos republicanos que
hubiera interve
nido en un
es
decir,
contra el duum-
viro de la
perduelin,
contra el
cuestor,
contra el tribuno
del
pueblo,
contra los
ediles
curules
y
los
plebeyos, y
finalmente contra el
pontfice
mximo. No se hallaban
sujetos
la
provocacin forzosa,
siuo
provocacin po
testativa,
las
magistraturas que podan proceder
libre
mente,
el
rey y
sus
mandatarios,
el dictador al modo
antiguo y
los
magistrados
revestidos de
poder
constitu
yente.
5. No
poda interponerse
la
provocacin
contra las
sentencias dictadas en los
procesos privados, y por
con
siguiente, tampoco
en las dictadas en el
procedimien
to
por quaestiones, que
se
constituy
tomando
por
mo
delo el
Cierto es
que
Tiberio
Graco
y, despus
de la muerte de
Csar,
Marco
Antonio,
intentaron hacer extensiva la
provocacin
de los Comi
cios las sentencias dadas
por
los
grandes
tribunales
del
jurado; pero
la
innovacin,
no
lleg
convertirse
en
ley,
slo lo fue
por poco tiempo.
6. Poda
interponerse
la
provocacin
contra toda
pena,
as contra la de muerte como contra las
pecunia
rias.
Aparte
de los medios
coercitivos,
en el Derecho
pe
nal de la
Repblica
no se conocieron otras
penas pro
piamente
dichas ms
que
stas;
quiz
en los
orgenes
no fuese conocida
ninguna
otra
pena
sino la de
muerte,
de modo
que
en un
principio
no cabra la
provocacin
sino contra las sentencias
capitales.
7. El
campo
de accin de la
provocacin
los Co
micios hubo de sufrir limitaciones esenciales desde el
momento en
qne
comenz hacerse uso de las
quaestio
nes,
y
al advenimiento del
Principado qued
la institu
cin
abolida, por
cuanto,
lo
que parece,
el
Principado
suprimi
desde un
principio
las atribuciones
judiciales
45<S
de los
Comicios. Desde el
punto
de vista
poltico,
la fal
ta vino
suplirla
la
jurisdiccin
de los cnsules con el
Senado en
tiempo
del
Imperio, pero
esta
jurisdiccin
no
era un derivado de la
provocacin
los
Comicios,
sino
de la
cognicin correspondiente
los cnsules.
Tocante al
aspecto
formal de la
provocacin,
basta
r con
que
nos remitamos lo dicho en el libro II
(p
ginas
162
y siguientes)
acerca del
procedimiento
en
que
intervenan el
magistrado y
los Comicios.
Desde el
punto
de vista material
sustancial,
no
puede
hablarse de una f undamentacin
jurdica
de la
provocacin.
La casacin de la sentencia
penal, pedida
por
el
condenado,
era un acto de soberana. El
magis
trado haba afirmado
ya
la
cuestin de la
culpabilidad,
y
si bien se
repeta
nuevamente el
procediiniento prepa
ratorio de la
anquisicin, y
el
procesado poda
ser ab-
uelto
por
los Comicios cuando la
mayora
de los ciuda
danos
que
los
componan
se convencieran de la
inculpa
bilidad del
mismo,
sin
embargo,
lo
que
al
procedimien
to serva de sostn
y apoyo
no era esta
idea,
sino la del
perdn. Que
el
procedimiento
ante los Comicios debe ser
considerado cmo una instancia de
gracia,
es cosa
que
salta la vista. En los
procesos
ms
antiguos,
en
aque
llos de
que, bajo
el
aspecto formal,
tenemos noticias tra
dicionales ms
completas,
sea en los
procesos
duovira-
les
por perduelin, aparece
lo
que
decimos de una ma
nera
expresa y
determinada,
significando
la absolucin
pronunciada por
los Comicios un levantamiento de la
condena
impuesta por
el
magistrado.
En las
descripcio
nes de los
la
pena
se nos
presenta,
no
ya
como resultado del fallo del
magistrado que
sus
tanciaba el
proceso,
sino como una
proposicin presen
tada
por
el mismo los
Comicios; pero
el
magistrado
que
defenda la validez de su sentencia ante la ciudada-
na contra la
peticin
del
indulto,
lo
que
con esto haca
era
presentar
precisamente
una
proposicin
la ciuda
dana,
lo
que, por
tanto,
no-exclua la subsistencia del
fallo dado. Para aclarar este
punto,
es decisiva ante todo
la circunstancia
que,
en
general,
los Comicios
no eran
convocados
para juzgar,
sino
para
resolver acerca de
si el fallo dado haba de continuar teniendo validez si
deba ser
privado
de
ella,
no sindoles
permitido
variar
ni
agravar
la
pena.
V esto no es otra cosa sino la
expre
sin
jurdica
de la
gracia.
VIL
La
provocacin
al
jefe
del
ejrcito.
Si bien la
provocacin
ante el
jefe
militar no
poda
por
su misma naturaleza ser enumerada entre las
pertur
baciones dei orden
jurdico vigente,
sin
embargo,
el
acto
por
el cual el ciudadano
romano
quedaba
libre de
la coercicin
capital propia
del derecho de la
guerra
(p. 34)
acto
que probablemente
fue establecido
por
la
ley
la
poca
de los Gracos
debe ser considerado como

cosa
anloga
Ja
provocacin
los Comicios
que
acaba
mos de
examinar, pues
ambas instituciones
empiezan por
ser
designadas
de una manera
semejante.
Una
y
otra
provocacin
tenan entre s estrecho
parentesco pol
tico, pues
la cabeza del ciudadano estaba
protegida
por
la
provocacin
aute los Comicios dentro de la ciudad
y
por
la
provocacin
ante el
jefe
militar fuera de
sta,
y
las consecuencias de
impedir que
diera una sentencia el
jefe
del
ejrcito
venan ser las mismas
que
las de la
provocacin
admitida
por
los Comicios.
La manera de
denominar tcnicamente
la
segunda corresponda
tam
bin,
con
igual
derecho
que

ella,
la
otra, pues
ambas
requeran que
la causa se llevara ante otro tribunal
que
entendiera
de ellas. Pero desde el
punto
de vista
jur-
dico,
haba diferencia entre las dos
provocaciones.
La
provocacin
ante los Comicios tenda levantar
una
condena
jurdicamente vlida,
mientras
que
la
provo
cacin ante el
jefe
del
ejrcito
consista en la
remocin
de un tribunal
incompetente.
La
provocacin
ante los
Comieios
exiga
una resolucin de la
ciudadana;
la
ante
el
jefe
det
ejrcito
slo envolva la
posibilidad
de llevar
la causa conocimiento de una autoridad
competente.
La
provocacin
ante los Comicios
desapareci
con la
Repblica, por
haber
perdido
stos el derecho de
juz
gar;
l ante el
jefe
militar subsisti durante el Princi
pado, y
una vez
que
se trasmiti al
emperador
el
impe
rium militar de una manera
plena

ilimitada, surgi
la
exigencia
de
que
el
emperador
tuviese facultades
para
fallar. Por io
tanto,
esta ltima
provocacin
se aseme
jaba
la
apelacin dirigida
al
emperador,
con la dife
rencia de
que
no
presupona,
como
sta,
que
hubiera
recado
ya
una sentencia. La
provocacin
ante los Co
micios fue en los
tiempos
de la
Repblica
el
palladium
de Ja libertad de los
ciudadanos,
y
esta
provocacin
vino ser
reemplazada,
en la
poca
del
Principado por
la
provocacin
ante el
jefe militar;
as se
pudo
velar con
las
palabras
la trasformacin de la
Repblica
en Monar
qua.,
acabando en realidad esta ltima con
aqulla,
de
tal
suerte, que
los Comicios
dejaron
de tener el derecho
de vida
y
muerte
que
antes tenan sobre los
ciudadanos,
pasando
el mismo manos det hombre de
mayor
con
fianza de la uncin.
VIII.
La
reposicin
de las cosas d su anterior estado.
La sentencia
penal
dada
por
el
magistrado
en el
pro
cedimiento
por cognicin
era
ejecutoria,
mas no irrefor
mable en sentido
jurdico. Igual que
toda otra
disposi*
cin
mandato de un
magistrado,
la resolucin tomada
por
stos en lo tocante las consecuencias
jurdicas
de
un
delito
poda
ser
revocada,
ya por
el mismo
magistra
do
que
la hubiera
dado, ya por
su
sucesor;
y aunque
no
es
posible
hacer
que
lo acontecido
deje
de haber aconte
cido,
aun
despus
de
ejecutada
la sentencia haba
lugar
borrar los efectos de la
misma,
hasta doude ello fuese
posible,
devolviendo las
indemnizaciones satisfechas
por
el
condenado,
reintegrndole
el ius honorum de
que
se le
hubiera
privado,
etc.
Semejantes
instituciones
pertene
can la esfera
administrativa,
lo mismo
que
los actos de
coercicin,
no teniendo nada
que
ver con la administra
cin de
justicia propiamente
dicha.
Segn
la
concepcin
romana,
la
irreformabilidad de la cosa
juzgada
se limi
taba,
por
una
parte,
ta absolucin decretada
por
los
Comicios,
y por
otra
parte,
al fallo dado
por
ei
por
los
jurados.
Pero
cuando,
posteriormente,
el
juicio por ju
rados vino ser sustituido
por
el
juicio que
sustanciaba
y
fallaba el
magistrado,
la sentencia de ste se consider
tambin irreformable.
Las
excepciones
esta
regla
se
llamabau en el
lenguaje jurdico reposicin
de las cosas
su anterior estado
(restitutio
in
integrum), y
esta re
posicin poda verificarse,
bien mediante una revisin de
la causa ante el tribunal
competente,
bien
por
va
legis
lativa.
La revisin
judicial
de un falto recado en el
proce
dimiento acusatorio era cosa contraria al orden
jurdico
(p. 431),
lo mismo si la sentencia hubiera sido condena
toria
que
si hubiera sido
absolutoria;
como
quiera que
en este
proceso penal
el demandante
representaba
la
comunidad,
ia resolucin
que
hubiera sido tomada no
solamente lo exclua
l,
sino
que
exclua
por regla
general
todo otro
demandante,
si bieu es verdad
que
en
cuando la accin
penal pblica
460
afectase intereses
personales,
haba casos en
que, por
excepcin,
se anulaba la sentencia absolutoria
que por
ley
tena fuerza
ejecutiva.
Pero esta eficacia de la reso
lucin tomada no ee extenda los fallos nulos. Antes
bien,
cuando se hubiera obtenido una sentencia contra
derecho,
esto
es,
cuando la resolucin se hubiera tomado
interviniendo
dolo,
con
violencia,
era necesario reno
var el
procedimiento:
as suceda en los
juicios
del dere
cho
privado, y
as suceda tambin en sus similares sus
tanciados
por quaestiones.
Si el
actor,
en connivencia con
el
acusado,
hubiere
llegado
influir
antijurdicamente
sobre el
fallo,
si el tribunal sentenciador se hubiese
determinado dictar su resolucin
obligado por
violen
cia
por miedo,
no tenan fuerza
ejecutiva
ni la senten
cia dada
dolosamente,
en
cuyo
caso la
ley
le
negaba
ex
presamente
valor
por
haber intervenido
prevaricacin,
ni la arrancada mediante
coaccin;
en el
primer
caso,
se
cambiaba el actor
y
se encomendaba nuevamente
la ins
truccin
y
fallo del asunto los mismos
jurados
que
hu
bieran dado el anterior
veredicto,
el
que
se haba casa
do. A estos dos casos de restitucin
reposicin
de las
cosas su anterior
estado,
Jos cuales se remontan
hasta
la
poca republicana, quizs
deba ser
referido,
en los
el caso de resolucin tomada
por
los funcionarios
que ejercitaban
su
cargo
sin conciencia.
La
susceptibilidad
de casacin de una sentencia
de
los Comicios del
jurado por
medio de una
ley especial
poda justificarse,
desde el
punto
poltico,
acudiendo la
omnipotencia
de los Comicios.
Pero si se
prescinde
de los embrollos del ltimo
siglo
de la
Repblica, hay que
decir
que,
de
hecho,
la ciuda
dana romana hizo un uso
muy parco
de esta facultad,
y que precisamente
una de las restricciones
ms dura
deras
que
sirvieron de base
para
establecer
la
separa-
cin,
bajo
el
aspecto poltico,
entre la
ley
del
pueblo y
el tribunal del
pueblo, hay que
buscarla
probablemente
en la circunstancia de
que
los Comicios no utilizaron
nunca la
omnipotencia,
en
principio indiscutible, que
les
corresponda para dejar
sin efecto los fallos
ejecutivos,
siendo considerada esta
omnipotencia
como uno de
aque
llos derechos
polticos que
no
podan
menos de
existir,
pero
de los
que
no se deba hacer uso. La irreformabi
lidad de las decisiones del tribunal del
pueblo
es lo
que
sirve de base la
profundamente trgica leyenda
de
Corolano,
y
la irreformabilidad de los fallos del
jurado
fue lo
que
sirvi de fundamento
para que
Sila
negase

P. Rutilio Rufo la casacin
por
el mismo solicitada del
fallo
judicial
l referente. Todava eu los ltimos tiem
pos
de la
Repblica
miraban los romanos con
justificado
desdn la
impotente pequenez y
el desmenuzamiento de
los Estados
helnicos,
donde se consideraba como cosa
llana el
que
cada cambio vaivn
poltico quedaran
casadas las sentencias
penales que desagradaren
al nue
vo efmero
soberano. Si
prescindimos
de
algunas
false
dades
notorias,
tenemos
que,
en los
tiempos
anteriores
Sila,
tres veces lo sumo anularon los
Comicios las
sentencias
dadas contra
particulares por
el tribunal del
pueblo

por
el del
jurado; y
mirando las cosas con exac
to
rigor,
solamente
una vez
puede
decirse
que
tuvo
lugar
dicha
anulacin. Las
reposiciones

restituciones eu
masa,
conforme al modelo
griego, parece que
se
emplea
ron
por primera
vez el ao
6Q6-S8,
como uu efecto de la
guerra
social entre ios varios
componentes
de la confe
deracin,
y luego
se hizo otra vez uso de ellas el ao
705-49
din-ante
la dictadura de Csar. Ya hemos dicho
(p. 455)
que
la tentativa hecha en
tiempo
de los
Gracos,
y
luego
otra vez
despus
de la muerte de
Csar, para
someter en ciertos casos la
provocacin
ante los
Comi-
462
cios los fallos del
jurado,
fue una tentativa
que
fracas
ambas veces.
Ai
aparecer
el
Principado, dejaron
los fallos de ser
irreformables. En esta
poca,
la limitacin
,
ms
bien,
Ja abolicin efectiva del
principio
de la
irreformabilidad,
gracias
la introduccin del sistema de las
instancias,
vino ser uno de los medios
jurdicos ordinarios; pero
al
lado del mismo se consider
que
la
legislacin
daba
dere
cho,
terica
y prcticamente, para
variar
anular
por
medio extraordinario aun las sentencias
penales
ejecu
torias. Como consecuencia de
esto,
la tentativa
que
se
hizo menudo
para
excluir de la
aplicacin
de la
gracia
algunas disposiciones penales
fue
rechazada,
alegndose
para
ello
que
el
poder legislativo
no
poda
atarse las ma
nos
para
el
porvenir.
Durante el mismo
Principado,
las
penas impuestas
se aminoraron
y
se indultaron eon fre
cuencia,
al revs de lo
que
aconteca en la
poca republi
cana;
la
agravacin
de las mismas
despus
de decretadas
en el fallo es cosa
que
no se encuentra sino
alguna
rara
vez,
y
entonces abusivamente. Esta forma de
legislar
no
se
empleaba
con
respecto
alas autoridades
encargadas
tan
slo de administrar
justicia, por
cuanto sus actos no
po
dan ser considerados como meramente administrativos.
Quien regularmente poda
conceder
y
conceda la
gra
cia era el
Senado,
lo
propio que
suceda con la institu
cin de la
abolicin,
anloga
sta
(p. 436);
sin embar
go,
muchas
veces,
sobre todo cuando se le daba el ca
rcter de favor
personal,
la conceda el
emperador.
Ade
ms de la
gracia otorgada particularmente
tales
cuales
personas, parece que
muchas veces se decretaban
tambin
indultos
colectivos,
en
especial despus
de la
cada de soberanos
tirnicos,
con el
objeto
de borrar
hasta donde fuera
posible
los malos efectos de la ad
ministracin de
justicia
abusiva,

bien,
como
pasaba
POR TEODORO MOMMSEN
463
con la
abolicin,
con motivo de
especiales
acontecimi
entos
fiestas. La
iniciativa
poda partir
del
gobierno,
quien
asimismo
poda esperar

que
se le hicieran
peticio
nes en tal sentido
y atenderlas; pero
este ltimo
proce
dimiento no tena efecto
suspensivo,
y
en
determinados
casos se
prohiba
las autoridades
atender
semejantes
peticiones.
Aun cuando la
conmutacin
y
el indulto de las
penas,
en cuanto medidas
extraordinarias,
se limitaban
siempre
ciertos
casos,
sin
embargo, llegaron
concederse
con tanta
frecuencia, que
bien
podemos
hacer una ten
tativa
para
determinar de manera concreta la
extensin
que regularmente
se daba en la
poca
del
Principado

los derechos
que
llevaba
consigo
la
reposicin
de las co
sas su anterior estado. Sobre
todo,
debemos
ocuparnos
del
problema
relativo saber hasta
qu punto
el indulto
poda
afectar las relaciones
jurdicas que
la condena
impuesta
hubiera creado
terceras
personas.
1.
Enguanto
el derecho de ciudadano no tena su ba
se en la condena
penal, sino, para
el fin de la aminora
cin de la
misma,
en la resolucin libre del
inculpado (p
ginas
77
y siguientes),
el
reiugreso
en la unin de los
ciudadanos estrictamente considerado era
independiente
del alzamiento de la condena. Sin
embargo,
como se tra
taba de un acto
legislativo
de
gracia,
este alzamiento
tambin influa constantemente en la
reposicin
de las
cosas su anterior estado.
2. Los derechos
privados que
uno hubiese
perdido
los
readquira,
en
general, por
la
reposicin.
No obstau-
te, por
lo
que
los derechos
paternos
se
refiere,
se cues
tionaba si el
hijo
de familia
que
hubiera
adquirido
in
dependa por
causa de la condena volvera

quedar bajo
la
potestad
del ascendiente
quien
se hubiese concedido
la
reposicin. Tampoco produjo siempre
efectos sta en
464
lo
respectivo
los derechos del
patronato,
si bien en
este
caso no eran tan
graves
las dificultades
que
se
presenta
ban como en el anterior.
3. Los derechos honorficos del
ciudadano,
tales
como los de ser
testigo pblico, representar judicial
mente la
comunidad,
ocupar
un
puesto
en el
Consejo
del Reino en el
Consejo municipal, y
la
capacidad para
desempear cargos pblicos,
se
readquiran por
la resti
tucin en el caso de
que
se hubiesen
perdido por
conse
cuencia de la condena
peual.
A esto se
refera,
en
pri
mer
trmino,
la
reposicin
verificada
por
Csar,
y
en
general,
toda
reposicin que,
mas
menos,
revistiera ca
rcter
poltico; por
el
contrario,
sobre todo en las
repo
siciones indultos colectivos
que
se concedan en tiem
pos posteriores,
la exencin liberacin de la
pena
no
llevaba
consigo
de un modo absoluto la
readquisicin
de
los derechos honorficos del ciudadano.
Segn
la
antigua
manera de considerar la
magistratura,
la restitucin
no daba derecho
readquirir
el
cargo pblico que
uno
hubiese
perdido por
consecuencia de condena
penal; pero
como
posteriormente
se
organiz
un sistema de Bervicio
permanente
de
subalternos,
stos
podan
volver libre
mente
ocupar
los
puestos
de
que
se les hubiese
despo
jado
al condenarles:
as,
al
menos,
aconteci en los ca
sos de la restitucin introducida
por
Constantino en fa
vor de los
que
hubiesen sido condenados
por profesar
la
religin
cristiana.
4. Es de
presumir que
la
gracia
no se
aplicara
los
derechos
patrimoniales que por
consecuencia de la con
dena hubiera
adquirido
la
caja
del Estado. Para reinte
grar
al indultado en los bienes de
que
se le hubiese
desposedo,
era
siempre precisa
una clusula
especial,
al
menos cuando no se hubiesen
enajenado,
no se hu
biesen
enajenado completamente.
IX.
Prescripcin
del
proceso penal.
El
proceso penal poda
tener sealados
plazos por
ta
ley,
tanto
para
la sustanciacin como
para
la
incoacin
del
mismo.
Hasta
qu punto
la limitada duracin del
cargo
del
magistrado que
sustanciaba uu
proceso penal poda
influir
en ta marcha de un
proceso penal pblico ya comenzado,
lo hemos dicho cuando tratamos de la abolicin
(p. 434).
Prescindiendo de
esto,
encontramos
plazos
mximos se
alados
por
la
ley para algunas partes
del
procedimiento;
verbigracia,
estaban determinados tos
que
haban de me
diar entre la sentencia definitiva,
y
la
interposicin
de
la
apelacin
en el tribunal inferior
(p. 451), y
entre sta
y
la remisin al
superior (p. 452), plazos
de
que dejamos
hecha mencin en los
lugares correspondientes;
en
ge
neral,
sin
embargo,
en las
disposiciones penales
no se
fijaban plazos
mximos de duracin todo el
proceso.
Ca
recemos
de noticias bastantes
respecto
lo
que
duraban
realmente los
procesos
criminales;
en los
tiempos
de la
Repblica y
en los
primeros
del
Imperio, parece que
esta
duracin no era desmedida.
Leyes municipales
del tiem
po
de Csar
disponan
que
el tribunal det
jurado
nom
brado
para
entender
en una causa hubiera de estar fun
cionando veinte
das lo
ms,
desde su constitucin
hasta la sentencia
definitiva.
Eu los
parece que
tanto
la
cognicin
como la acusacin fueron
ampliadas,
consecuencia
de lo
cual,
lo corriente era
que
en la ltima se le sealase
por
el tribunal al actor
al
interponer
la accin
un
plazo
de uno dos aos den
tro del
que
haba de sustanciar
el
negocio.
Este
plazo
fue
luego fijado por
la
ley, disponiendo
Constantino
que
empezara
contarse
con la
litiscontestacin, y que
fuera
30
de un
ao;
Justiniano lo elev dos
aos;
de manera
que
dentro de este
plazo
tena
que
concluirse la causa
bajo pena
de
tergiversacin, pena que poda
elevarse en
determinadas circunstancias.
En las acciones
privadas por
causa de
delitOB,
pro
movidas al arbitrio del
pretor,
en las de
injuria y
en los
procesos por
soborno,
el
plazo para interponer
la accin
era de un
ao,
contar desde el momento de la comisin
dftl hecho. Pero en los
tiempos republicanos y
en los
pri
meros
tiempos
del
Imperio
no se
conoci,
en
general,
la
prescripcin
de la accin
penal pblica,
como
tampoco
se conoci la
prescripcin
de las
obligaciones
civiles. Por
excepcin
se
dispuso,
no sabemos
cundo, que prescri
biera la defraudacin de fondos
pblicos
los cinco
aos,
y
en cuanto al
adulterio,
una vez
que
se hizo
obje
to de sancin
penal,
se admiti la
prescripcin
tambin
los cinco aos. Posteriormente se estableci como re
gla general
el
plazo
de veinte aos
para
la caducidad
de todas las acciones
crimnale!?,
relacionndose
quizs
esta
disposicin
con
aquella otra,
en virtud de la
que
las
acciones fiscales caducaban todas ellas si no se
ejerci
taban en el trmino de veinte aos.
Parece,
sin em
bargo, que quedaron exceptuados
de esta
disposicin
ei
parricidio y
la
apostasa, cuyas
acciones se contaban
en el nmero de las
perpetuas (actiones perpetuae),
lo
mismo
que
las acciones
privadas procedentes
de
delito,
menos las
pocas
derivadas del edicto del
pretor y
ante
riormente
mencionadas;
tales aeciones slo
quedaron
so
metidas la
prescripcin general
de treinta
aos,
por
disposicin
de Teodosio II.
CAPITULO IX
PENAS LOS ACUSADORES
En el
procedimiento penal pblico originario
no ha
ba
acusador, y por
lo
tanto,
no haba
tampoco penas
para
los acusadores. El
magistrado que
lo sustanciaba
poda,
de
hecho,
hacerse
culpable
de las mismas
injusti
cias
que
era llamado
remediar,
declarando
culpable
al
procesado
sabiendas
dequenoloera,
demorando mucho
el
despacho
de la causa incoada hasta liacer
que
cadu
cara,
favoreciendo indebidamente al
inculpado;
sin em
bargo,
en estos casos no exista una verdadera
responsa
bilidad
penal,

por
lo
menos,
tates abusos no caan den
tro del crculo
general
de los delitos cometidos
por
los
funcionarios
pblicos.
Los delitos de los acusadores en los
procesos por
quaestiones
eran de tres clases:
calumnia.,
sea
interpo
sicin de una accin con conciencia de
que
era infunda
da;
la
tergiversatio,
esto
es,
el desistimiento
injustificado
de la
misma,
el acto de abandonarla
despus
de haberla
interpuesto;
la
praevaricatio,
acto de llevar la accin
por
vas favorables al acusado
culpable.
Estos tres deli
tos tenan de comn entre s
y
de caracterstico el
que
468
los mismos fueron
regulados
de
igual
manera
para
todos
los iudicia
publica, presuponindose
en todos ellos un
proceso
anterior del cual eran los mismos una conse
cuencia; por
lo
tanto,
no se estableci
ningn
tribunal
especial pora
conocer de
ellos,
sino
que
los resolva el
propio
tribunal
competente para
entender en el asunto
principal.
Los
procesos por
calumnia
y por
desistimiento
de la accin no tenan
leyes que
los
regulasen
como
quaestiones, y por consiguiente,
no eran en s mismos
iudicia
publica,
aun cuando en un iudicium
publicum
era
donde se
resolvan; por
el
contrario,
la
prevaricacin
es
taba
regulada por
las
leyes
sobre las
quaestiones.
I,hita
posicin
de la acusacin sabiendas de
que
era
infundada (calumnian).
La
calumnia,
sea el
ejercicio
doloso de una accin
penal,
era considerada
punible, pero
su
punibilidad pro
vino del
El
acusado, aparte
de
que poda exigir
al actor
que
declarase
bajo juramento
que interpona
la accin de buena
fe,
una vez
que
el
tribunal hubiera desechado la demanda
y
cuando se hu
biese
comprobado que
dicho actor haba obrado dolosa
mente, poda pedir que
9e condenara
ste,
y
la conde
na
era,
por regla general,
la dcima
parte
del
importe
de lo
pedido
en la demanda. Como
quiera que
en estos
casos,
lo menos en
aquellos
en
que
la condena tras
pasaba
el lmite de Jas
penas pecuniarias,
no
poda
ha
cerse uso del
procedimiento acusatorio,
para
colmar el
vacise
aplicaba
una
especial ley remia, que
no deba ser
ms
antigua que
el mismo
ni
tampoco posterior
la
poca
de
Sila;
esta
ley
fue,
pro
bablemente,
la
primera que
consider
punible
la acusa-
POR
TEODORO MOMMSEN 469
oin
calumniosa. La
legislacin posterior
no
introdujo
eu este
punto
ninguna
alteracin
esencial,
fuera de las
modificaciones relativas las
penas.
Llambase
calumnia la
interposicin
en el
procedi
miento
por quaestiones
de una
accin
cuya
falta de fun
damento conoca el
actor;
la
instigacin
se consideraba
justo equipararla
al
ejercicio
mismo de la accin. Las
fuentes
jurdicas
contienen uua
determinacin exacta
del
concepto qu^ generalmente
dominaba acerca de este
particular,
con tanto
mayor
motivo cuanto
que
en estos
procesos, que
eran derivados de otro
proceso principal,
se tena en cuenta
predominantemente
lo
qu
saba
por
s mismo el tribunal
que
haba
conocido del asunto
prin
cipal.
Sobre
todo,
aquellos
tribu
nales
que podan proceder
sin traba
alguna y
de
pro
cesos
polticos cuya
extensin no
poda calcularse,
as
como tambin cuando los
procesos
de calumnia se
pre
sentaban como
contraacciones
que por
su
propia
natura
leza se
ejercitaban inmediatamente,
la sustanciacin de
los mismos era donde verdaderamente
poda
ser arbi
traria la administracin de la
justicia,
la cual se estaba
siempre corrigiendo
s misma
y siempre
la vez estaba
aumentando sus facultades. La accin criminal
que per
mita uu
gobierno, y por quien
menudo era
promovida,
se consideraba
por
su sucesor como
interpuesta
de mala
fe, y por
lo
tanto,
como uu
delito,
de modo
que
la
desig-
#
nacin del acusador
implieaba
de hecho
que
se le re
prochaba
un
delito,
sobre todo cuando el
ejercicio
de la
acusacin se convirti en un
negocio, y
alemas se
pres
taba con ello al
gobierno,
voluntariamente,
uu servicio
de
polica.
Probable
mente,
la
inculpacin
de haber acusad)
uno calumniosamente
presupona por
su
propia
ndole la
absolucin del
acusado,
y por consiguiente,
no haba Iu-
470
L DERECHO PENAL ROMANO
gar
ella cuando la accin hubiera terminado
por
la
muerte del acusador
(p. 434)

por
haberse la misma
extinguido legalmente (p. 436).
Pero el acusador no
poda
librarse de la
responsabilidad
criminal
por
aban
dono de la
accin,
pues
entonces era
potestativo
en el
inculpado
reclamar contra el acusador como moroso
y
provocar
de esta suerte la
absolucin;
esta facultad exis
ti desde
antiguo,
lo
que parece.
Cierto,
el mero aban
dono de la accin no era bastante
para probar que
el
acusador hubiera obrado
calumniosamente; pero parece
que
la
prctica
en Roma no
exiga
con
gran rigor
esta
prueba, y que
le bastaba con frecuencia
para
condenar
por
calumnia con
que
el actor
dejase
de instar el
segui
miento del asunto. El
procedimiento
se atenuaba cuan
do
pudiera
considerarse
que
la
interposicin
de la accin
era consecuencia de una
obligacin
oficial de un de
ber
moral;
as suceda en los casos de denuncia criminal
de oficio
y
en los de
querella penal
entablada
por
causa
de asesinato de
personas allegadas,

por
razn de tu
tela,

por encargo
recibido del testador. En los casos de
accin
por adulterio,
parece que, segn
ei
antiguo
dere
cho,
si se
interpona
sta
por
el marido
por
el
padre
dentro del
plazo privilegiado
de dos
meses, quedaba
en
general
excluida la
posibilidad
del
procedimiento por
calumnia. La
juveutud
del actor era tambin causa de
que
no se hiciera uso de este
procedimiento.
Los
procesos por
calumnia se
entablaban, despus
de
haber sido absuelto eJ
acusado,
ante el mismo tribunal
que
hubiere dado la
absoluoin, y
este tribunal era
quien
los
fallaba,
previa
la
oportuna sustanciacin;
cuando es
tos
procesos
se mantuvieran dentro de sus
justos
lmi
tes,
es
decir,
no cometerse
abuso,
solamente
podan
entablarse
y
sustanciarse en la forma
que
se acaba de
expresar.
La
pena
sealada
por
la
ley
reinia
para
los
que ejer
citasen acciones
penales
de mala fe era la
prdida
de
los derechos honorficos
correspondientes
los ciudada
nos. Al
que por
sentencia
judicial
hubiera sido declara
do
calumniador,
le
privaba
el
magistrado correspondien
te
igual que
suceda los condenados
por
hurto
del
derecho de
optar
los
cargos pbli#os,
del de emitir su
fragio,
del de
peticin y
del de
representar judicialmen
te
otro; adems,
se le marcaba en la frente con la le
tra K
para que
se le conociese como calumniador. De
bemos
advertir,
sin
embargo, que
no
hay pruebas
de
que
en Roma se
aplicase
efectivamente esta ltima
pena,
la
cual no
encajaba
bien en ei sistema
romano;
lo
que
se
refiere de estas de
anlogas penas corporales impues
tas en ios
tiempos
del
Imperio
los
delatores,
tena ms
bien el carcter de una
represiu
extraordinaria,
intro
ducida
por
la
Monarqua
soberana,
y por
lo
tauto,
ape
nas si
puede
considerarse como
propio
de la administra
cin de
justicia regular y
ordinaria. Es de
presumir que
la marcacin
prescrita por
la
ley
remia
cayera muy pron
to en desuso
por
la
prctica
de los tribunales. Pero la
pena
de la
prdida
del honor continu
aplicndose, y
tampoco
hubo de alterarse
legalmente,
aun cuando en la
poca
del
Principado
casi slo
produca
consecuencias
prcticas
en lo relativo al derecho de
representacin
ante
los
tribunales;
la
antigua ley
tocante la materia todava
se
incluyo
cuino derecho en la
compilacin justinianea.
No es inverosmil
que
la
ley
sealara adems uua
pena
pecuniaria
los
calumniadores,
igual que
tambin la te
nan sealada
los autores de
hurto; pero
no
podemos
demostrarlo
con
seguridad.
Lo
que,
sin
embargo,
suceda
con
mayor
frecuencia era
que
al calumniador
se le im
pusiera
una
pena
criminal
grave,
al arbitrio del
tribunal,
por
modo extraordinario
y
sin tener
que
atenerse
para
472
ello al
proceso principal,
de
que
el de calumnia era un
derivado;
sobre
todo,
aconteca as cuando
juzgaban
tri
bunales de los
que
hemos dicho
no tenan necesidad de
someterse
ley alguna.
Despus
de
Constantino,
el
castigo impuesto
los
acusadores dolosos era la
pena
det talin: la misma
pena
que
se le hubiera
impuesto
al acusado en caso de
que
la
acusaciu resultase fundada era la
que
se
impona
al
acusador de mala
fe,
singularmente
cuando se tratase
de acusaciones
capitales;
de
manera,
que
al
interponer
una accin
por
escrito,
el actor se someta
expresamen
te la
posibilidad
de sufrir estas
consecuencias,
y
hasta
en el caso de
que
la
interposicin
de la accin
produjese
el efecto de detener
aprisionar
al
acusado,
este mismo
aprisionamiento
sola hacerse tambin extensivo al acu
sador. De esta
manera,
se
puso
un freno al
ejercicio
de
acciones
insignificantes y
at de otras
que,
sin funda
mento,
tenan en actividad la
magistratura;
lo cual
contribuy
de una manera esencial
que
en los
tiempos
posteriores,
al lado det
procedimiento por cognicin que
tena
lugar para
la
responsabilidad
de los
magistrados,
se mantuviera en
pie
la acusacin como el
procedimiento
criminal
propiamente
ordinario
(pp.
345
y siguientes).
El
proceso por
calumnia,
en el
riguroso
sentido de la
palabra,
se limitaba los casos de acusacin formal.
En los de acciones
privadas por
causa de
delito, igual
mente
que
en los de acusacin
por
causa de un delito ex
traordinario,
el
que
hubiese
interpuesto
la accin de
mala fe slo
quedaba, por regla general,
sometido la
contraaccin civil
que
las
leyes permitan ejercitar
en
tales
casos;
sin
embargo, por
modo extraordinario
poda
tambin
castigarse
al actor criminalmente.
Ya hemos
mostrado,
al decir
que
la acusacin se man
tuvo como
procedimiento penal
hasta
tiempos posterio-
POR
TEODORO MOMMSEN 473
res,
que
el abuso de las denuncias en eJ
procedimiento
por cognicin
no traa
consigo
consecuencias
igualmente
graves que
el abuso de la acusacin en el
procedimiento
legal
ordinario. El
ejercicio
de ta acusacin sin
exponer
se al
procedimiento por calumnia,
tal
y
como se les con
senta
practicarlo
las
mujeres, apenas
si se diferencia
ba
aqu,
en
realidad,
del
procedimiento por cognicin
mediante denuncia. Cuando se demostrase
que
el denun
ciador haba
procedido
dolosamente,
se le someta una.
penalidad
extraordinaria. Pero en este
caso,
tanto en lo
relativo la
prueba
como eu lo relativo la medida
pe
nal,
este
procedimiento
era
ms
benigno que
el acusato
rio
seguido por
accin de
calumnia;
sobre
todo, aqu
no
se
empleaba
el talin. No es
muy
creble
que
la denun
-
cia falsa se
castigara
con
gravedad,
si se
exceptala, que
de su seor hiciera el esclavo
(p. 405).
IL
Desistimiento
injustificado
de la acusacin
(tergiversatio)
.
A los romanos tes
pareci siempre
censurable el
abandonar
(desistere)
la acusacin una vez
entablada;
ellos,
que
vean un
paralelismo
entre las contiendas
ju
diciales
y
la
guerra,
consideraban ese abandono como
una desercin
(tergiversado);
ms an:
segn ya
hemos
dicho
(p. 379),
eu
tiempos posteriores
el actor tena
que
comprometerse
por
escrito en la
inscripcin, y bajo
fianza,
continuar el
proceso.
Sin
embargo,
en la
poca
republicana, y
todava en los
primeros tiempos
del Prin
cipado,
se
permita
desistir de la
acusacin, por
cuanto
que
el acusado
injustamente
tena derecho
para pedir
que
continuase
la causa
y para
instar,
una vez
que
se le
hubiera
absuelto,

que
se incoara
procedimiento
por
ca-
474
lumnia
(p. 470).
Mas debe advertirse
que
la acusacin no
propiamente calumniosa,
pero
s
ligera, poda
venir
quedar
exenta de
pena,
mientras
que, por
otro
lado,

los
tribunales no les estaba vedado
imponer
estas levos fal
tas las
penas graves
sealadas
para
la calumnia. Fun
dndose en
esto,
el Beuadoconsulto
turpiliano introdujo
el ao 61 de Jesucristo un
procedimiento penal para
los
casos de desistimiento del
acusador, procedimiento
inde
pendiente
de
que
se
probara
no se
probara
la calumnia.
El desistimiento de la acusacin
poda
ser
expreso,
pero
tambin
poda
inferirse tcitamente de
algunos
he
chos
coucluyentes,
sobre
todo,
de
que
el actor
dejara pa
sar un
plazo
determinado
que
le hubiera sealado el
tribunal
(p. 388).
El
procedimiento
de
que
en tal caso se
haca uso no era una contieuda
jurdica
entre las dos
partes que
haban intervenido en la causa
principal,
como
pasaba
con el
proceso por
calumnia
por prevaricacin,
sino
que
era ms bien una
pena impuesta por
el tri
bunal
correspondiente por
haberle molestado abusiva
mente. Era
preciso,
sin duda
alguna,
dar
participacin
al
acusado
y preguntarle
si deseaba
que
se
siguiera
la cau
sa en la manera antes dicha
y
si se reservaba
la accin
grave
de calumnia. Si no lo haca
as,
se
proceda
dis
cutir acerca de la
tergiversatio, que
era cou relacin la
calumnia lo mismo
que
la
culpa
con relacin al
dolus, y
que
no deba ser considerada como un detito
propiamen
te tal. Tocante la cuestin relativa saber si en
cada
caso
particular
deba ser
poda
ser tenido
por inculpa
ble et
desistimiento,
era
preciso
tomar ante todo en >:on-
sideraciu el fundamento en
que
el mismo se
apoyara;
en
segundo trmino,
la duracin de la causa
y
los
per
juicios que
de ello se le hubieran
seguido
la
parte
con
ti
aria, y por
fin,
la ndole
importancia
del
proceso
mismo:
as,
el desistir de la accin
por
adulterio
era
ms
permitido que
desistir de una accin de alta trai
cin.
Cuando,
en virtud de lo
dicho,
el tribuual ante el
cual se hubiere acudido encontrase
que
la conducta del
actor no haba sido
culpable,
cuando el
emperador
hu
biera dado una decisin en este mismo
sentido,
entonces
corresponda
al actor la abolicin-
que
se deuominaba
abolitio
prvala, por contraposicin
la extincin del
proceso
decretada
por
el
gobierno,
la cual reciba el nom
bre de abolitio
publica,
y por
el desistimiento no le ve
na otro
perjuicio que
el de no
poder repetir
l misino el
ejercicio
de la accin de
que
se
tratara,
mientras
que,
por
el
contrario,
como la abolicin no
implicaba
absolu
cin,
nada
impeda
el
que pudiesen
entablarla terceras
personas.
Al
revs,
en los casos en
que
el desistimiento
no estuviera
justificado,
el acusador
quedaba sujeto,
bien
la
infamia,
bien una
pena pecuniaria, y
hasta en oca
siones
extraordinarias,
el tribunal
poda imponerle
ma
yores castigos.
La
punicin
dla
tergiversacin
deba
hacerse, igual
que
la de la
calumnia,
en
juicio
acusatorio ordinario.
Aquel

quien
se le
permita acusar,
sin
que por
ello
pu
diera entablarse contra l
la accin de
calumnia,
no era
fcil
que
sufriera
castigo
en caso de desistimiento. En
los
procesos
acusatorios extraordinarios
y
en los
por cog
nicin,
se
impona
una
pena
extraordinaria
por
haber
dado
lugar
sin motivo bastante un
procedimiento
penal,
de una manera
anloga
lo
que
aconteca en
los casos de calumnia.
III.
Connivencia
(upraevaricatiov.)
La
praevaricatio
, que etimolgicamente significa
atravesamiento,
indicaba en el
procedimiento
acusatorio
la connivencia de las
partes para
llevar el
proceso por
vas
tales, que
resultase
injustamente
favorecido el acu
sado,
ya
con
laabsolucin,
ya
con una
pena aminorada,
protegindole
de este modo contra
cualesquiera
acusa
cin. Si bien la inclusin de este hecho entre
los
deli
tos fue tambin cosa
probablemente
derivada del
proce
dimiento
privado,
sin
embargo,
la verdad es
que
no nos
es
posible
mostrar dicha circunstancia sino
por
lo
que
toca al
procedimiento por quaestiones.
No haba estable
cido
ningn
tribunal
especial para
entender de la
pre
varicacin,
como no lo haba
tampoco, segn
hemos
dicho, para
entender de la
calumnia;
cuando se afirmase
la existencia de la
prevaricacin,
conoca de ella el mismo
tribunal
que
hubiera dado el fallo contra el cual se recla
maba. Pero esta causa no era
preciso promoverla,
como
las de
calumnia,
inmediatamente
despus que
el asunto
principal,
sino
que poda
entablarse
la demanda
aun
pos
teriormente, advirtiendo,
no
obstante, que
funcionaban
para
sustanciarla
y
resolverla el mismo
magistrado y,

ser
posible,
el mismo
jurado,
cuando el
jurado
hubiese
intervenido, que
lo hubieran hecho en el asunto
princi
pal.
El tribunal comenzaba
por
establecer
si haba
ha
bido no
prevaricacin
en el
juicio
anterior
respectivo,
y
en caso de haberla
habido,
daba un
segundo
fallo sobre
el asunto
principal,
anulando el fallo
primero, y
adems
impona
una
pena por
la
prevaricacin.
El individuo
absuelto
injustamente
sufra,
desde
luego,
las consecuen
cias derivadas de la anulacin del fallo absolutorio, y
adems
la infamia. El actor
que
se hubiera
puesto
en
connivencia con el
acusado,
adems de tener
que
devol
ver el dinero recibido
por
la
corrupcin,
caso de haber
lo
recibido,
era
castigado
lo mismo
que
el calumniador
y
la vez con la
prdida
del ius konorum.
En los tiem
pos posteriores
se le
impona
tambin una
pena
crimi
nal
extraordinaria,
al arbitrio del tribunal. Mas el
prin-
cipio
del talln no se
aplicaba
la
prevaricacin.
El
inculpar
de mala fe
alguno
de
prevaricador
daba
lugar
un
proceso por
calumnia.
Aunque
la
prevaricacin perteneca
tambin desde
luego
al
procedimiento
acusatorio,
el
castigo que
lleva
ba
consigo
era de ndole
penal,
no slo en el caso de
que
se conociera de ella en causa criminal
extraordinaria,
sino tambin en el caso de
que
el
patrono jurdico (abo
gado

procurador) que
interviniese en un
proceso pe
nal en uno
privado
se hubiese
puesto
en connivencia
con la
parte
contraria.
CAPITULO X
PREMIOS LOS DENUNCIADORES
Y LOS ACUSADORES
Lo mismo si se tratara de denuncias
que
dieran ori
gen
un
proceso, que
de otras
cualesquiera
manifesta
ciones hechas en una causa criminal
ya
comenzada
y
las
cuales
pusieran
al
juez
en situacin de
pronunciar
una
condena,
el manifestante 6 declarante no
adquira
dere
cho
alguno,
claro
es,
ni librarse de
pena
en caso de
haber tomado tambin l
parte
en el
delito,
ni recibir
recompensa ninguna
en otro caso. Esta fue
siempre
la
regla general;
sin
embargo,
en ciertos casos sufri bas
tantes
excepciones.
El eximir de
pena

aquellos
delincuentes
que, pre
vio acuerdo entre ellos
y
sus
jueces penales,
confesaran
fcu
delito,
y
con su confesin allanaran el camino
para
poder
condenar sus
cmplices y compaeros
de delin
cuencia,
era un mal desde
luego, pero
un mal
que
no
po
cas veces se
puso
en
prctica,
cuando la colectividad
atravesaba situaciones
apuradas.
En estos
casos, igual
que
en todo caso de amnista
(pp.
436
y sigs.),
se viola
ba el orden
jurdico y, por consiguiente,
el
magistrado
no
poda
en
rigor
conceder
semejantes recompensas,
POR TEODORO MOMMSEN
47
sino
que
stas slo
podan
ser
otorgadas por
va
legisla
tiva. En un
principio
se haca esto
siempre
modo de
concesiones
singulares; pero
en los
tiempos posteriores
se dio una medida
general para
eximir de
pena
los
que
en las causas de lesa
majestad
favoreciesen con sus con
fesiones el
castigo
de sus
cmplices.
Menos dificultades de orden moral se encontraban
para
conceder
recompensas
las
personas que,
sin ha
ber tomado
participacin
en un
delito,
hacan
posible
una sentencia
penal
con sus denuncias 6 declaraciones.
Tampoco
era sta una institucin
regular
en el
antiguo
Derecho
romano, pero
en muchos casos concretos se ha
ca uso de
ella,
bien estimulando hacer
semejantes
de
nuncias
bajo promesas
de
premio
los
que
las
hiciesen,
debiendo advertirse
que
formulaban menudo
semejan
tes
promesas
aun los mismos
perjudicados
en los detitos
privados, y parece que
en los
tiempos posteriores
fue
prctica general
en los tribunales el
formularlas,
bien
despus
de terminado el asunto
penal
de
que
se
tratara,
bajo
la forma de remuneracin
por
el servicio
prestado
la comunidad con
ta
denuncia. Por esta va
adquiran
los ciudadanos
preeminencias especales,
los no ciuda
danos el derecho de
serlo,
y
tos esclavos la
libertad,
apar
te de
que
dichas denuncias eran
pagadas
en determina
das circunstancias
con donaciones
pecuniarias.
En
po
ca
posterior,
parece que
las mismas
leyes
establecan de
un modo
general
estas
recompensas
los
denunciantes,
por
lo
que
de un modo
general
estimulaban hacer de
nuncias; as, para algunas
de stas se
prometa
en
premio
el derecho de ciudadano la exencin de
impuestos, y,
sobre
todo,
los esclavos se les
garantizaba
ta libertad
siempre que
delatasen al asesino de su
seor,
igualmente
que
si denunciaban
los autores de otros crmenes
graves.
Estas observaciones nos ensean
que
en el
proceso
penal
se
supo
estimular las declaraciones
que
ala comu
nidad le eran necesarias
para
la administracin de
jus
ticia,
combinando el
cumplimiento
de la
obligacin
con
el acicate del
propio
inters del denunciante.
En el
procedimiento penal republicano
en
que
in
tervena solamente el
magistrado,
dominaba el honroso
principio, segn
el
cual,
el
magistrado que
sustanciaba
un
proceso
no
poda esperar que
el mismo le
produjera
sino
molestias,
y
en ocasiones hasta
peligro, pero jams
ventajas.
Solamente en los casos de acciones
penales
edi-
licias
(p.
169
y sigs.),
en
que
las molestias de ser acusa
dor no eran
contrapesadas
con
ninguna ventaja
de
ndole
poltica, y
en donde intervena casi
siempre
un
estmulo
especial para pouer
en acciu esta manera de
actividad beneficiosa al
procomn,
es eu las
que, segn
veremos al tratar de las
penas pecuniarias,
leer conce
dida al
magistrado
la facultad de
emplear
su arbitrio
el dinero
procedente
de tales
causas, anlogamente
lo
que poda
hacer el
jefe
militar victorioso con el botn de
guerra, pero
no
ya
en su
provecho propio,
sino en inters
pblico.
Cuando
un
magistrado
llevaba
juicio, por
va de
accin
privada,
asuntos delictuosos
cualesquiera
otros
asuntos de la
comunidad,
como
probablemente
suceda
por regla general
en los
primeros tiempos,
el
magistra
do demandante no obtena de ello
ventaja alguna para
s,
lo mismo
que
no la obtena
por
incoar
y
sustanciar
causas
penales pblicas; igual que
en el otro
caso,
no
haca ms
que cumplir
con la
obligacin que
le
impona
su
cargo, y
lo
que
en este
ejercicio ganaba
lo
ganaba
para
la comunidad.
Pero, segn
veremos cuando se tra
te del
peculado,
las ordenanzas
municipales
le
concedan,
en caso de haber
ejercitado
dichas
acciones,
igual
dere-
POR TEODORO
MOMMSEN 481
cho
para
disponer
de las
adquisiciones
procedentes
de
ellas,
que
acabamos de ver tena cuando se trataba de
multas
penales
edilicias.
Tratndose de delitos
privados,
el motivo
que impul
saba
promover
el
correspondiente juicio,
lo menos
cuando el mismo
perjudicado interpona
la
accin,
era
el inters
personal, y por
lo
tanto,
no haba
precisin
de
otros
estimulantes.
Por el
contrario,
cuando la
ley
invitaba los ciuda
danos en
general
al
ejercicio
de acciones
privadas
en in
ters
ajeno,
solamente era de
esperar
un
resultado
prc
tico
notorio,
en el caso de
que
el actor viese en
perspec
tiva
alguna ventaja personal que pudiese provenirle
de
tal
ejercicio. Ahora,
cuando se trataba de acciones
popu
lares de derecho
privado, como, por ejemplo,
las nume
rosas
que
haba
para proteger
las vas
pblicas, igual
las
terrestres
que
las de
agua,
el inters de los
aprovecha-
dores de stas coincida bastante con el inters
pblico,
por
lo
que semejantes
acciones no haban menester for
zosamente del estmulo de referencia. Mas no
poda
fal
tarles,
y
no les
faltaba,
las acciones
por
usura en los
pri
meros
tiempos
de la
Repblica,
las cuales
podan
ser en
tabladas aun
por
los no
perjudicados
directamente,
y
una
parte
del
cuadruplo
de indemnizacin
que
el reo
pa
gaba
se devolva al actor. Pero la construccin
jurdica
de
este
procedimiento,
que cay muy pronto
en
desuso,
y
sobre el cual hemos de volver en el libro
siguiente,
re
sulta
poco
clara. Cuando
luego,
en la
poca posterior
de
la
Repblica,
se concedi muchas veces todo ciudada
no el derecho de reclamar
por
va de accin
privada, y
fuera del crculo de las
antiguas
acciones
populares,
las
indemnizaciones
pecuniarias que por disposicin
de la
ley
deba
adquirir
la
comunidad,
no fueron raras las oca
siones en
que
se conceda
al actor una
parte
del
importe
31
de lo
percibido.
La
ley
de Sa sobre el homicidio atri
bua una cierta cuota de este
importe

aquellos
indivi
duos
que
se hubieran tomado la
pena
de demostrar
judi
cialmente
que
ei testamento del muerto haba sido abier
to ilcitamente.
Anlogas disposiciones
encontramos res
pecto
la remocin
de
mojones y piedras limitadoras,
los daos causados en las
sepulturas y
en los acueduc

tos; y
es indudable
que
frecuentemente se conceda tam
bin de
anloga
manera,
si bien
por
medio de
leyes
es
peciales,
una
recompensa
al
que
entablaba una accin.
As como las acciones
privadas interpuestas
ante el
pretor
en beneficio inters de la comunidad fueron las
que
dieron en
general
el modelo
para
el
procedimiento
por quaestiones,
as tambin las
recompensas
los de
mandantes fueron trasladadas del
juicio primeramente
nombrado al
segundo.
Pero la condicin de
qua
si
magis
trado
que
el actor tena en el
procedimiento por quaes
tiones era tambin
aqu
tomada en
consideracin,
y por
tal motivo no
pareca oportuno que
esta funcin fuese
remunerada
con una suma de
dinero,
del modo
que
lo
eran
los servicios de ndole inferior
prestados
la co
munidad en los
procesos por
indemnizaciones. De
hecho,
en Ja
poca republicana
tales
recompensas otorgadas
los acusadores fueron
siempre
de ndole
poltica;
al
demandante vencedor se le
otorgaba
una alta
posicin
cvica, que
era
precisamente
la del
vencido,
en el caso
de
que
ste fuese condenado
por
la sentencia

per
derla. Por
consiguiente,
si el demandante era ciuda
dano,
poda por
este medio librarse l mismo
y
librar
sus descendientes del servicio de las
armas;
si el conde
nado
ocupaba
en la tribu un
lugar
ms alto
que
el
actor,
este ltimo
pasaba

l;
el actor ascenda tambin en el
Senado clase
superior
cuando el condenado se hallara
dentro del mismo
por
encima del
primero.
En caso de
juicio por corrupcin electoral,
se
lleg
hasta conceder
al ciudadano
que
cansa de este delito hubiera sido
borrado de la lista de senadores el derecho de volver
ocupar
un asiento en el
Senado,
entablando l su
turno una acusacin
anloga
contra otro
senador,
y
ganndola.
Si el acusador era un individuo de derecho
latino, adquira por
la acusacin et derecho de ciuda
dano
romano,
6 si lo
prefera,
conservaba su condicin
de latino
y adquira
la facultad de
interponer provo
cacin ante los Comicios en las causas
criminales,
lo
mismo
que
los ciudadanos romanos. En las
leyes
de la
poca republicana que regulaban
las
quaestiones,
no se
concedieron, que
nosotros
sepamos, recompensas pecu
niarias sino en casos de
poca importancia.
Por lo
que po
demos inferir de tas fuentes
que
conocemos,
la
primera
vez
que
se
otorgaron premios
de esta
clase,
por
des
empear
el
papel
de acusador en los
procesos polticos,
fue en la causa
seguida
contra los asesinos del dictador
Csar,
en virtud de la
ley pedia. Despus
fueron recono
cidos estos
premios
de un modo formal en la
legislacin
de
Augusto,
cuando se tratase de
penas pecuniarias gra
ves, y
sobre todo cuando se
impusiera
como
pena
la con
fiscacin del
patrimonio,
concedindose como
premio
at
acusador,
cuando menos en los casos de delitos de lesa
majestad,
la cuarta
parte
del
patrimonio
del condenado.
A la
poca
de
Augusto pertenece
tambin una
disposi
cin
que
estudiaremos
al tratar del
homicidio,
y segn
Ja
cual, aquel que,
habiendo
sido asesinado un
jefe
de
familia,
no entablase accin de homicidio contra la ser
vidumbre del
mismo, perda
el derecho de heredarle
que
le
pudiese
corresponder; disposicin que
de hecho merece
ser incluida en el nmero de las
recompensas otorgadas
los acusadores.
El tribunal era
quien
tena facultades
para, resolver,
484
EX DERECHO PENAL ROMANO
hacindolo su
arbitrio, qu
honores
ventajas
haban
de
otorgarse
al acusador
que
hubiera sostenido con buen
xito una acusacin. No se concedan las
recompensas

todas las
personas que
hubiesen tenido
participacin
en
la
demanda,
sino slo
aquellas

quien principalmente
fuese debido el resultado
apetecido, y por
lo
tanto,
en
los
procesos que
se
seguan
ante el
jurado
ante el Se
nado,
era menester decidir este
punto por
medio de una
votacin
especial, despus
de haber
quedado despachada
la
acusacin.
No se les ocult los romanos lo escandaloso
y peli
groso
de tales
premios
los
acusadores,
sobre todo eu el
procedimiento
eriminal
propiamente
dicho. En
tiempo
de Tiberio se
present
una
proposicin
en el Senado
para restringirlos, pero
fue
rechazada;
sin
embargo,
de
bemos decir
que
esos
premios
solamente se
otorgaban
en
el
procedimiento
acusatorio verdaderamente
tal; y
lo
que parece,
en los
tiempos posteriores
del
Imperio,
aun
en este
procedimiento
se concedan raras veces.
CAPTULO XI
LA
PROTOCOLIZACIN
El
procedimiento romano,
por
su
propia naturaleza,,
no envolva la
obligacin
en el
magistrado
de reducirlo
escritura. Las contiendas
jurdicas
llevadas
por
las
partes
ante el tribunal concluan
regularmente,
en cuan
to
respecta
la
intervencin del
magistrado,
con la in
clusin hecha
por
ste de la demanda en el
esquema fijo
y
constante de
demandas,
y
con las instrucciones dadas
por
el mismo al los
jurados;
no era
preciso, por
la
ndole misma de estos
asuntos,
sealarles un trmino*
Las instrucciones
dichas,
de
que
en un
principio
daban
fe
testigos, podan
desde
antiguo
comunicrseles
por
es
crito al los
jurados, pero
el
magistrado que
las daba
no volva tomarlas en cuenta. Todava de una manera
ms
rigurosa,
en el
procedimiento penal pblico antiguo,
por
la naturaleza de
l,
tenan
lugar
en un mismo acto
la conduccin del
inculpado
ante el tribunal
y
la conde
na. En el
procedimiento penal
sustanciado ante ei ma
gistrado y
los
Comicios,
no slo se sealaban
pblica
mente varios
trminos,
sino
que
desde bien
pronto
empez

exigirse
el
empleo
de la escritura en la sen
-
486
tencia,
la cual consista en una
proposicin que
el ma
gistrado presentaba
los Comicios
para que
stos se la
aprobaran,
de
igual
modo
que
se
requera
tambin
pre
sentar
por
escrito los Comicios las
proposiciones
de
]ej.
La sentencia dada de este modo
poda muy
bien ser
archivada en el archivo de la comunidad. Pero aun en
esta sola clase de
procesos penales
no se concilia
muy
bien la reduccin de los mismos escritura con la cir
cunstancia de
que
las acusaciones demandas de
que
conocan el
pueblo
la
plebe, y
las cuales
podan
llevar
ante ellos distintos
magistrados,
iban siendo
despacha
dos
por
loe mismos sin
que
tuvieran necesidad de some
terse
para
ello
leyes
de carcter
general.
Ahora,
lo
que
era
indispensable poner por escrito,
eran las discu
siones
que
tenan
lugar
en la sustanciacin de las
quaes
tiones. El
despacho
de una serie de
procesos anlogos,
los cuales haban de ser
sustanciados,
desde
que
se in
terpona
la demanda hasta
que
se
pronunciaba
la sen
tencia,
bajo
la
presidencia
del mismo
magistrado y
en
diferentes
plazos; y por
otra
parte,
la
obligacin que
el
magistrado
tena de
resolver,
al entrar en el
ejercicio
de su
cargo,
los asuntos
jurdicos que
su antecesor hu
biera
dejado pendientes (p. 216), y
de llevarlos todos
adelante un mismo
tiempo,
eran cosas
que
no
podan
menos de
exigir que
se escribieran las diversas actua
ciones.
Esta reduccin
escritura, que
tomada en el estricto
sentido de la
palabra
difcilmente era un acto
oficial,
pero que
indudablemente
corresponda
al nmero de las
funciones
propias
del
cargo
de
quasitor,
tena su base en
la
antigua
tenedura de libros. Tomando sta
por
mo
delo,
hubo de
introducirse, probablemente
desde bien
pronto, y
no
por ley,
sino
por costumbre,
un
cargo pbli
co de tenedor de
libros,
una tenedura oficial de libros de
mayor importancia y amplitud que
la tenedura de libros
privada.
La
institucin,
que permita
todo
magistrado
llevar uu diario donde constasen los actos oficiales
que
practicaba,
no
comprenda
ms
que
las
actuaciones
pe
nales,
pero
era
preciso
dar cuenta
completa
de ellas.
La denominacin tcnica de los libros
oficiales
era,
en los
antiguos tiempos,
la de tabulae
publicae,
aadin
dose el nombre del
magistrado por encargo
del cual se
haban
formado;
en la
poca
del
Principado
es cuando
por
vez
primera empez

emplearse
al efecto la deno
minacin
regular y
oficial de commentarium commenta-
rii, ir.Qx*Tiii%-.i?-j.r,:.y
aplicable
toda reduccin
escritura,
aadiendo el nombre del
magistrado que
haba ordenado
hacerlo;
tambin se llamaba commentarium cottidianum.
Era asimismo frecuente llamar los
protocolos acta, y
en el latn
posterior gesta.
Se citaban
por
libros,
pginas
y prrafos.
En los
primeros tiempos,
todos los
magistrados
del
Reino de
cualquier municipio
del
Reino,
sin distincin
de
rango,
estaban de hecho
obligados
tener libros ofi
ciales;
en la
poca
del
Principado
lo estaban tambin de
derecho,
sin la menor duda. Cuando se trataba de
magis
traturas
colegiadas,
cada uno de los
colegas
llevaba en
los
tiempos antiguos
un libro
privado para
s
solo;
hasta
la
poca posterior,
no encontramos un libro oficial comn
para
las
pocas magistraturas que ya
entonces
quedaban
de las
que
funcionaban
colegiadamente.
As como
por
re
gla general
no era el
jefe
de familia
quien por
s mismo
llevaba el libro
domstico,
del
propio
modo
tampoco
era
el
magistrado
mismo
quien
llevaba el diario
oficial; quien
lo llevaba era un
tercero,
por encargo suyo.
Pero este
mandatario no se nos
presenta
como
tal,
y
acaso ni una
sola vez se le nombra en lo
escrito;
hasta los
tiempos
posteriores parece que
u
fue, por regla general,
otra
488
cosa
que
un
servidor
particular
del
magistrado, aunque
ste encomendaba tambin en ciertas circunstancias el
desempeo
de tal funcin
amigos suyos
de confianza.
La tenedura de los libros oficiales
por
soldados en
filas,
de donde
procedieron
los commentarienses
militares,
pue
de encontrarse
ya
en los
primeros tiempos,
en cuanto los
magistrados
eran
quienes
mandaban en
ella; pero
hasta
la
poca
del
Principado
no
adquiri
una forma
regular.
As como cuando se trataba de la tenedura

particular
de
libros,
dlos adversaria
preliminares procedan luego
las tabula-e
accepii
et
expensi perfeccionadas,
en la tene
dura de libros oficial se haca
primero
una
inscripcin
provisional, y luego
se haca otra definitiva
que
era la
verdadera;
esta ltima se refera la
disposicin
de
Constantino,
de
que
las actas deban hallarse concluidas
los
tres,
lo ms
tarde,
los cinco das
despus
de
haberse celebrado la controversia
judicial.
No
queda
vestigio alguno
de
que
en la
poca primitiva
el
magis
trado mismo diera fe de lo
escrito; por
el
contrario,
los
documentos
egipcios ponen
la nota
Avifvwv,
legi,
sealan
do
que
han sido concluidos
por
otra
mano,
sin duda al
guna
distinta de la del mismo
juez.
El
escribiente, despus
de haber
puesto
el
lugar
don
de se levantaba el acta
y
la
fecha,
iba
refiriendo,
en ter
cera
persona,
lo
que,
da
por da,
haba hecho
y
dicho el
magistrado y
lo
que
haba
pasado
ante
l,
pero
limitn
dose los actos
oficiales;
sin
embargo,
lo menos en los
se
consignaban
tambin las visitas
y
las festividades oficiales. Lo
que
ante todo se haca cons
tar en dichas escrituras eran las controversias
judiciales.
Hasta ahora se ha tenido
por
dudoso
que
las instruc
ciones
que
se daban los
jurados segn
el edicto fue
sen las nicas
que
se
consignaban
en el
protocolo; por
el
contrario,
se incluan en el
mismo, seguramente,
los de-
cretos
que
se
daban,
previa
consulta at
consilium. En el
procedimiento
penal
de los
tiempos posteriores
las no
ticias
que
nos da la
tradicin no alcanzan al de los anti
guos tiempos
vemos
figurar
en el
protocolo
la
admisin
de la demanda con la
inscripcin y
la
suscripcin,
la
lista de
jurados y
las modificaciones de la
misma,
los
discursos de las
partes y
de sus
representantes,
las de
claraciones de los
testigos,
la votacin de ta
sentencia,
en caso de
que
no hubiera
lugar
dar
sentencia,
el
sobreseimiento. El acta
poda
redactarse de dos mane
ras, segn
lo
que
ordenase el
magistrado:
bien conte
niendo nicamente una breve
exposicin
de lo indis
pensable;
bien una narracin
por
extenso de todo lo
ocurrido,
lo
que
se verificaba sobre todo en
tiempos pos
teriores cuando se hizo
general
la
aplicacin
de la este
nografa.
En el
protocolo podan incluirse, ya
en el
cuerpo
del
mismo, ya
en
apndice, copias
de los docu
mentos
alegados
como
prueba
durante la controversia
judicial,
de los datos
aportados
ante el tribunal con el
mismo
objeto,
de las sentencias redactadas
por
la
pro
pia
mano del
magistrado y
dadas conocer
por
medio
de
hojas

peridicos.
La
protocolizacin
misma era el
signo
de la contienda oficial
habida,
y
solamente lo
que
el
magistrado
hubiera hecho
apud acta, iyyp'jo^,
era lo
que poda
ser considerado como documento
propiamente
judicial.
Segn
fuese la
competencia
del
magistrado,
as el diario oficial revestira
un carcter
uniforme,
como
suceda,
por ejemplo,
con el
pretor
de
repetundis,
cuyo protocolo
vendra
ser, poco
ms
menos,
una
lista de
plazos,

bien,
por
el
contrario,
se iran inclu
yendo
en l las cosas ms diversas
por
el orden con
que
hubieran ido siendo
despachadas,
cual lo hacan de ordi
nario los funcionarios de las
provincias.
Por razn de su
contenido,
el diario oficial era
y
se
4&0
llamaba
pblico; pero
si tal
concepto
mereca
por
su
instalacin,
en
cambio,
por
lo
que
se refera al
derecho
del
poseedor,
era tan
privado
como el libro domstico.
Ei
magistrado
tena
obligacin
de comunicar su suce
sor en el
cargo
los
procesos,
cuando la continuidad de
los mismos as lo
exigiera;
cuaudo rindiera cuentas al
Erario, poda
tambin
presentar
su libro diario. Si se
presentara alguna
acusacin contra
l,
el
primer
docu
mento
que
deba serle
recogido (p. 407)
era este libro.
Pero el libro constitua una
propiedad suya y
se hallaba
confiado su
custodia,
y
ms tarde la de sus herede
ros;
no haba otro medio
para
librarse de la
sospecha
de
que
hubiera
podido
ser falsificado
posteriormente,
ms
que, acaso,
el de dar
publicidad
los actos 6 docu
mentos de
que
se tratara. Este carcter
privado
del li
bro oficial de los
funcionarios,
lo tena todava en tiem
pos
de Constantino el de los
magistrados municipales;
en
cambio,
el libro oficial de los
magistrados generales
del Reino
perdi
ese carcter
privado
en ta
poca
del
Principado, probablemente
desde los
primeros tiempos
del
mismo,
habindose mandado
que entregaran
esos
magistrados
sus libros al archivo destinado al
efecto,

los monumenta
publica.
Parece
que
en los
tiempos poste
riores hasta
quedaban expuestos
la vista de todo el
mundo en el
archivo,
antes de ser
guardados
en l. Po
dan
entregarse copias
de las varias
partes
del
protocolo
las
personas que
hubieran tenido intervencin en tos
correspondientes
actos,
y
aun otras.
FIN DE LA PRIBIERA PARTE
ndice del tomo primero
Pjklogo
LIBRO PRIMERO.Naturaleza
y
limites del Derecho
penal.
Captulo pkimeeo.
Lugar
de la
pena
en el
organismo
del
Derecho.
Concepto
del Derecho
penal.
Bases ticas,
Carcter unitario.
Extensin.
Divisin.

Terminolo
ga:
noxa; crimen;
delictum-,
supplicium;
damnum;
poena..
Cap. II. La
pv,>ii*l>'<H
domstica.
Sumisin al
jefe
de fa
milia.Relaciones con ei
poder
de la comunidad.
Escla
vos.
Hijos
de familia.
Mujeres.
Vestales.
Delitos.
Formas de
penalidad.
Procedimiento
penal..
. . ,
Cap. III. El derecho de la
guerra.
Derecho de la
guerra
y
derecho de la
paz.
El derecho de la
guerra
en
gene
ral.Delitos militares.
Penas militares.
Tribunal mi
litar

Cap. IV. La coercicin de ios
magistrados.
Limitaciones
del
poder
de los
magistrados
dentro de la ciudad.
Des
aparicin
de los delitos
religiosos.
Coercicin ilimitada
contra las
mujeres y
los actos no delictuosos.
Concepto
de
la coercioin limitada.Coercicin
plena y semiplena.
Sobre todo contra la desobediencia.
Procedimiento ins-
tructorio.
Coercicin ilimitada de los

magistrados
no su
jetos

provocacin.
Coercicin
capiLal
de los
magistra
dos
patricios:
Delitos militares.
Delitos internacionales.
492
NDICE
PGB.
Prdida de la libertad.Coercicin
capital
de los tribunos
del
pueblo.

Flagelacin.

Destierro.
Prisin. Con
fiscacin.
Multas
impuestas por
los
magistrados.
Multas
plebeyas.
Prendacin.
Procedimiento de
apelacin.
.... 38
Cap. V. La
ley penal y
la evolucin del Dei'echo
penal
ro
mano.
La
pena y
la
ley penal.
Restricciones
impuestas
al
ejercicio
de la
magistratura.
Desaparicin
de la situa
cin
primitiva
de cosas.Comienzos del derecho
penal p
blico.

Los ms
antiguos
delitos
pblicos.
Extensin
del derecho
penal pblioo
las
perturbaciones
de la
paz
general.
Comienzos del derecho
penal privado.
Procedi
miento de la
composicin, propia
del derecho
privado.
L
mites de la
composicin obligatoria
en el derecho de las
Doce Tablas.
Trasformacin
posterior
de las
penas priva
das.
Los
magistrados que ejercan
la coercioin
y
los
que
juzgaban.
El
procedimiento por quaestiones.
Procedi
miento criminal de la
poca
del
Imperio
57
Cap. VI. La
persona.
Condiciones de la
pena.
La
perso
na.
Incapacidad para delinquir:

los esclavos
y
los anima
les.
Incapacidad para
ser
penados:
los muertos.
Los des
terrados.
Destierro del
deudor;
destierro del delincuen
te.
Interdiccin del
agua y
el
fuego.
Colectividades.
Nios.
Enfermos mentales.
Exclusin de
pena
cuando
se
ejercita
un derecho.
Desigualdad jurdica
existente
entre el ciudadano
y
el no
ciudadano;
entre los libres
y
los
esclavos;
relaciones entre el seor
y
el esclavo.
Desigual
dad
jurdica
en favor de la
magistratura suprema.
.......
72
Cap. VIL La voluntad.
La voluntad contraria la
ley.
Conocimiento del hecho.Infraccin de la

ley
sabiendas:
dolus.Infraccin de la
ley por
descuido:
culpa.
Rela
ciones de la
ley penal
con la
ley
moral .

Ignorancia
de la
ley penal
,
94
Oap. VIII. El hecho.El hecho contrario la
ley.
Con
cepto
del hecho del derecho
privado.
Concepto
del hecho
del derecho
pblico.
Concurso de varias
personas
en un
delito.
Equiparacin
de los
coautores; igual punibilidad
de los mismos.
Disposiciones excepcionales.
,,.....
10*
Cap. IX.
Eficacia
de la
ley penal por
razn de las
persona*
y
del
lugar.
La administracin de
justicia
del Reino.
He-
NDICE 493
PAO-.
ohos
punibles
cometidos contra los romanos en el extran
jero.
Hechos
punibles
cometidos en el territorio roma
no.
Extradicin de los delincuentes

extranjeros.
Conve-
nios
modificadores de las
reglas generales
celebrados
por
el
Estado , , . . 112
Cap. X.
Desigualdad

igualdad jurdicas
en el Reino roma
no.
El derecho del Reino

y
el derecho de la ciudad.
Ju
risdiccin territorial de las ciudades sometidas
y
de los
prncipes
clientes.

Relaciones entre el dereoho de las
ciudades itlicas
y
el romano.
El derecho
municipal
de la
mitad
griega
del
Imperio.
Los tribunales romanos en sus

relaciones con el derecho no romano. El ius
gentium pe
nal.
Tolerancia del
gobierno
romano con
respecto
al de
recho local.
Igualdad jurdica
consecutiva la extensin
del derecho de ciudadano romano.
El derecho
general
del
Reino en los ltimos
tiempos
123
Cap. XI. Sobre la
legislacin penal
romana.
La costumbre
antehistrica.
Formulacin
y
reduccin escritura de las
leyes.
La
ley
de las Doce Tablas.Las
posteriores dispo-
siciones
especiales.
Las
leyes Julias
relativas los
jui
cios.
Estancamientode la
legislacin
desde Tiberio Dio-
cleciano.
Legislacin
de los
tiempos posteriores
138
LIBRO II.
Las autoridades
penales.
Captulo pkim.ro.
Los
magistrados y
el conocimiento
del deresho.
La facultad de
juzgar,
atributo do la
magis*
tratara.
Ojeada general
acerca de las formas del
procedi
miento
penal.
Conocimientos
jurdicos
de los
magistra
dos.
Los
consejeros
de los
magistrados.
El
cortejo
del
gobernador provincial.
Los asesores en la
poca
del Prin
cipado.
145
Cap. II. El
procedimiento
penal pblico
en
que
slo inter
venan los
magistrados.
El
procedimiento penal que [sus
tanciaba
y
resolva el
magistrado,
sin intervencin de los
Comicios,
dentro
y
fuera de la ciudad.
Carcter extraor
dinario del
procedimiento
penal
d fuera de la ciudad
,

Procedimiento
por perduelin, por poner
en
peligro
la
494
NDICE
ros.
seguridad pblica y por
abusar de la autonoma,
La
quae
stio.
Lugar
donde deba celebrarse la
audiencia.Prooedi-
miento contra los
ausentes.-Trminos.Defensa.-Consejo.
153
Cap. III. El
procedimientopenal
en
que
intervenan el ma
gistrado y
los Comicios.
Competencia
de los
magistrados
en materia criminal:
competencia
de los
cnsules;
de los
duumviros
para
la
perduelin;
de los
cuestores;
de los tribu
nos del
pueblo;
de los
ediles;
de los
magistrados
en
general;
del
pontfice
mximo.
Indivisibilidad de la facultad de
juzgar.
El tribunal del
pueblo.
Procedimiento ante este

tribunal: diei
dictio;
anquisitio;
sentencia;
provocatio;
vo
tacin de la ciudadana.
Interrogacin
al Senado.
Sig
nificacin
poltica
del tribunal del
pueblo.
Desaparicin
del tribunal del
pueblo
162
CAP. IV. El
causa de delito.El
procedimiento
civil
por
causa de delito.
La institucin del
jurado.
Formas de
interponer
la demanda.
Iudex,
arbi-
tri,
recuperatores.
Tribunal de triumviros.
El
primitivo
iudicium
publicum

186
Cap. V. El
juicio por jurado bajo
la
presidencia
de un ma
gistrado.
Fl
procedimiento penal
de los
tiempos posterio
res: iudicium
publicum.
Quaestio.
Accusatio.
Reus.
Introduccin de las
quaestiones por
medio de
leyes especia
les.
El derecho
general
de
interponer
accin en la
quaes
tio.Ordo iudieiorum
publicorwn y
crimina extraordina
ria. Acuerdos del
pueblo para
casos
particulares.
Exten
sin del horizonte de las
quaestiones por
razn del
lugar y
de las
personas.
La medida
penal
en el
procedimiento por
quaestiones.
Clases de delitos
que
se
aplicaba
este
pro
cedimiento.Los diferentes tribunales en
particular.
Los
pretores encargados
de la
presidencia.
Los
quasitores pre
sidentes.

La
presidencia
en cada
quaestio
concreta.
Funciones del
presidente.
Los
jurados y
sus condiciones
de
capacidad por
razn de clase social.
Listas
especiales
de
jurados para
oada
quaestio
en
particular.
Causas
de
incapacidad.
Formacin del tribunal del
jurado para
cada
camsa ooncreta.
Propuesta y
recusacin.
Sorteo.Edi
cin.
Segundo
sorteo.
Nmero de
jurados.
Decadencia
y desaparicin
del
juicio por jurado.
196
NDICE 4D5
PGS.
Cap. VI. El
procedimientopenal municipal.
Tribunilf* de
fuera de la ciudad.
Las
prefecturas
itlicas.
Origen
del
municipio
romano dentro de la ciudadana comn.
Juris
diccin de los
magistrados
de los
municipios
de ciudadanos
romanos.
El
procedimiento municipal privado por
causa
de delito.
El
procedimiento municipal
en
que
intervenan
el
magistrado y
los Comicios.
El iudicium
publicum
mu-
nioipal.
La
potestad penal
de los
municipios
en la
poca
del
Principado
229
Cap. VII. El derecho
pen<d
de los
gobernadores
de las
pro
vincias.
Origen y
evolucin del
cai*go
de
gobernador
de
provincia.
Ttulo
imperium
del
gobernador,
Demarca
cin territorial del
gobernador.
Jurisdiccin del
goberna
dor de
provincia
en materia civil.
Procedimiento civil
ante el
gobernador.
Coercicin del
gobernador
en defecto
del derecho
penal.
Jurisdiccin del
gobernador
en mate
ria criminal en la
poca
del
Principado.
Atribuciones
pe
nales del
gobernador
de
provincia
con relacin los no
ciudadanos
y
oon relacin los ciudadanos.
Cmo la ad
ministracin de
justicia
de la
capital
era
aqu coinplemen-
mentaria.
El derecho de la
espada
del
gobernador
de
pro
vincia.
Delegacin
de la
potestad penal
del
gobernador
de
provincia:
los
magistrados
inferiores
l;
los
adjun
tos;
al iudex
pedaneus privado
#. 23*1
Cap. VIII. Procedimiento
penal
en
que
intervenan los cn
sules
v
el Senado.
El
procedimiento penal
senatorial de la
poca
del
Principado.
Competencia
del tribunal de los
cnsules
con el Senado.
Relaciones con los cnsules

y
el
emperador.
Cognicin
.
Tribunal libre.

Procedimiento.
Delegacin.Apelacin.
Tribunal del Senado en casos

de
guerra
durante los ltimos
tiempos
de la
Repblica.

Anti
juridicidad
del
procedimiento
La lucha
por
el dere
oho en estado de
guerra.
El derecho en estado de
guerra
durante el
Principado
20 S
Cap.
IX. El tribunal del
emperador
en la
poea
del Priu-
oipado.
1. El tribunal del
emperador
en
persona y
el tribunal
ulico.
Fundamento
jurdico
de la
potestad judicial
del
emperador.Competencia
del tribunal del
empera-
4$$
NDICE
PQB.
dor.
Tribunal libre.
Tribunal
exeepoional^Proce-
dimiento.
Administracin de
justicia por
el
empera
dor en
persona.
El consilium
imperial.
L>o$
praefeeti
praetorio,
Independencia
del tribunal ulico. ....... 268
2. Los
delegados imperiales.
Facultad del
emperador
para delegar
libremente su
potestad penal.Delega-
cion
especial.
El derecho de la
espada
del
gobernador
de
provincia.
El
prefecto
de la ciudad.
Praefaetus
annonae
y praefectus vigilum.
Procuratores 276
3. La
apelacin.
Apelacin
de las resoluciones del man
datario al
emperador que
le haba dado
poderes.Ape
lacin al
emperador,
fundada en la
potestad suprema
del mismo
282
4. Peticin es al
emperador
,.... 285
Cap. X. Tribunales de
funcionarios
creados
por
Dideciano.
Xa
Monarqua
de los
Administra
cin de
justicia por
el
emperador
en
persona.
Demarca
ciones territoriales de loa tribunales de
primera
instancia.
Demarcaciones territoriales de los tribunales de

apela
cin.
Apelacin
los
prefectos
de la
ciudad,
los
pro
cnsules
y
al
emperador.Delegacin especial.
Consulta
al
emperador
287
Cap. XI. Autoridades
penales
de clase.Procedimiento cri
minal contra los
senadores;
contra los
soldados;
contra los
subalternos.
Tribunales sacerdotales de la
poca pagana.
Tribunales sacerdotales de los cristianos.
La correccin
eclesistica.
Legislacin
de la
Iglesia.
Ejercicio
de la
potestad
correccional de la
Iglesia.
Penas eclesisticas.
Lmites de la
competencia
de los tribunales del Estado en
*
slacin con los de la
Iglesia.
Intercesin sacerdotal en
el
procedimiento penal
294
Cap. XII. El sen-ici* de
seguridad.
Instituciones de
segu
ridad del Estado.
Autoridades
encargadas
de la
seguridad
en la
poca republicana.
El arresto
pblico.
El encade*
namiento.
La crcel del Estado.Tratamiento de los

pre
sos.
El arresto libre.
Autoridades
municipales encarga
das de la
seguridad:
en
Italia;
en
Egipto;
en las
provincias
occidentales;
en el Asia Menor.
El
servicio
municipal
de
seguridad.
Puestos militares de
seguridad
durante el
NDICE
497
paos.
Prinoipado
en
Roma,
en Italia
y
en las
provincias.
Pues
tos militares.
Competenoia
de los comandantes de estos
puestos.
Arresto militar.
Empleo
de los soldados como
policas.
Frumentarii.
Agentes
in rebus.Curiosi
305
Cap. XIII. Medios coactivos
empleados para
incoar
y para
sustanciarlas causas criminales.Los medios coactivos del
Citacin
personal.
Prehensin.
Requisicin.
Prisin
preventiva.
Constitucin de fian
za.Limitacin del uso de la detencin
para
instruir el
proceso,
durante la
poca republicana;
reproduccin
del
mismo en los
tiempos
del
Principado.
Citacin
por
medio
de edictos.
Procedimiento
penal
contra los ausentes.
Procedimiento en rebelda durante el

Principado.
323
LIBRO III.
El
Captulo primero. Las
formas
del
procedimientopenal.
Formas fundamentales de
procedimiento.
El
originario
procedimiento por cognicin.
Evolucin del
procedimien
to
penal
ante los Comicios.
Denegacin
del mismo.
Apa
ricin del
procedimiento
acusatorio.

El
principio
del
mismo;
libertad de entablar la demanda.La
cognicin
du
rante el
Principado.
Casos de
cognicin
en el Derecho
pe
nal de los
Relaciones entre la acusa
cin
y
la
cognicin
en estos mismos
tiempos...
335
Cap.
II.
Competencia, lugar y tiempo
en
que
se celebraban
los
juicios
.

Carcter de
generalidad
de la
responsabilidad
criminal; suspensin
de esta
responsabilidad
mientras los
magistrados
estaban en funciones.
Competencia.
Com
petencia general
de los tribunales
superiores.
Lmites de
la
competencia
de los iudicia
privata y
de los iudicia
pu
blica de la ciudad.
Competencia
de los tribunales de fue
ra de Roma.
Competencia por
razn del domicilio.

Com
petenciapor
razn del
lugar
dondese hubiere cometido el he
cho.
Concurrencia de varias autoridades

penales.
Local
donde el tribunal funcionaba.Publicidad del
procedimien
to
penal y
exclusin de la misma.Basilicae.
Tribuna-
lia.
Pro*edimiento
de
plano.
Auditoria
y
Secretaria.
32
498
NDICE
Pqg,
Tiempo
en
que
los tribunales haban de actuar.
Vacacio
nes
judiciales.
Horas de audiencia 352

Cap. III. Las
partes y
la asistencia
jurdica
en el
procedi
miento acusatorio.
El
acusador,
como
representante
de la
comunidad.Procedimiento acusatorio en inters
propio
del acusador.
Motivos
generales para
no reconocer el de
recho de acusar.Resolucin del
magistrado
acerca del de
recho de acusar.
Concurrencia de
acusadores;
regulacin
de la misma
por
el
magistrado,
Exclusin de la
represen
tacin en el
Al acosador no se le
permita
servirse de
procuradores
ni
abogados.
La asis
tencia
jurdica
en la defensa.
Estado de la
abogaca.
L
mites de la acumulacin de
acciones;
admisibilidad de la
misma,
tratndose de acciones
dirigidas
contra la misma
persona;
reunin en un mismo
proceso
de les hechos
puni
bles cometidos
por
diferentes
personas;
inadmisibilidad de
las acumulaciones en el
procedimiento
acusatorio. 365
Cap. IV. El coitiienzo de la acusacin.
Interposicin
de la
accin:
petitio; accusatio; postulatio;
hominis
delatio;
in
scriptio.
Juramento de calumnia.Intervencin del acu

sado;
in ius
vocatio; sacramentum; interrogatio lege.
Des
aparicin
de la intervencin del acusado.
Consecuencias
del momento en
que quedaba
establecida la acusacin.
Vestidos de luto.
Plazo
para interponer
la accin. Con- .
secuencias del delito en cuanto los derechos honorficos.
Trasmisin de la accin
penal
los herederos.Litiscon
testacin criminal.
Regulacin por
el
magistrado
de la
instruccin
preparatoria
llevada cabo
por
el atusador.
Constitucin
del tribunal del
jurado.
Juramento de los
jurados.
Fijacin
del da
para
la vista. Sealamiento de
un nuevo da.Orden en
que
se conoca de las causas 37<
Cap. V. Los medios de
prueba.

Exclusin de
prueba legal
en el
procedimiento penal
391
A. Las declaraciones
y
l testimonio de loe
Hombres li
bres.
Manifestaciones de los hombres libres.
Perso
nas
legalmente
excluidas de ser
testigos.
Declaracio
nes foreosas en el
criminal
p
blico.
Medios coactivos
que podan ponerse
en
prcti
ca en el
procedimiento penal
en
que
slo intervena
NDICE 499
pos.
el
magistrado para obligar

prestar
declaracin.
Inadmisibilidad del tormento en la

poca republicana;
empleo
del mismo durante el
Principado.
El derecho
del acusador
para
citar los
testigos.
Testimonio
ju
dicial
y
testimonio
extrajudicial
392
B. Las declaraciones
y
el
quasitestimmiio
de los no li
bres.
Manifestaciones hechas
por
los esclavos.
Hasta
qu punto poda obligarse
los esclavos
prestar
decla
racin.Inadmisibilidad de la3 declaraciones de los
esclavos en
perjuicio
de su seor.
El tormento en las
declaraciones de los esclavos < 402
C. El
registro
domiciliario
y
la incautacin de
papeles.
407
Cap. VI. E
periodo
de
prueba.
Curso del
procedimiento
probatorio
en el
juicio por
acusacin.
Continente
pasivo
del
magistrado y
de los
jurados.
Instauracin
del
proce
dimiento
probatorio; ampliacin; comperendinacin.
Cita
cin las
partes y
los
jurados.

Las diversas formas de
introduccin de la
prueba
testifical.
Los discursos
prepa
ratorios de las
partes.
Tiempo
de los discursos.
Litera
tura de los discursos.
Prctica de la
prueba.
Indagato
ria del acusado.
Examen de los
testigos.
Declaraciones
de los esclavos.
Presentacin de documentos
probato
rios.
Plazos
para
la
prueba.
Eficacia de la instauracin
sobre la
prctiea
de la
prueba.
Duracin del
procedi
miento 409
Cap. VIL La sentencia. -Conviccin
judicial.
La
negati
va del acusado
y
el
juramento
de
purgacin.
La confe
sin del acusado.
Confesin
implcita. Apreciacin
de
las manifestaciones hechas
por
terceras
personas.
Con
sejo
antes de dictar sentencia.
Pronunciacin del
fallo,
Votacin verbal
y por
escrito en el
juicio por jurados.
Recuento de votos.
Contenido del fallo de los

jurados.
La
sentencia
penal
en el
procedimiento
donde no intervena
ms
que
el
magistrado.
Absolucin.
Irreformabilidad de
la sentencia en el
procedimiento
acusatorio
ti 9
Cap. VIII. Obstculos al
ejercicio
dla accin
penal

la
ejecucin
de la
pena
>. 433
I. Extincin de la accin
penal pendiente
(<abolito.>).
Muerte del
juez encargado
de la causa del actor.
500
ndice
PASA.
Abandono del
proceso penal.
Anulacin
legal
del
mismo . . 434
II. Exenciones
personales
de la
persecucin
penal.
Exencin del
Amnista 436
III. El derecho de asilo.El asilo romuliano.
El dere
cho
griego
de asilo.Derecho de asilo derivado del
culto al
emperador.
El derecho cristiano de asilo., . . 438

IV. Xa intercesin
y
la
apelacin
de ta
poca republica
na.
Conoepto
de la intercesin.
Formas de la mis
ma.
Lmites de la intercesin
penal.
Unin de la
intercesin con la reformacin en los
tiempos
de la
Repblica
441
V. La
apelacin
de la
poca imperial.
Fundamento
ju
rdico de la
apelacin
de la
poca imperial.
Lmites
de la
apelacin.
Curso de la misma.

Efecto anu-
lador
y
efecto reformador de la
apelacin..
44S
VI. La
greda
con
suspensin
de la
eficacia jurdica
de
la sentencia
penal.,
sea la
provocacin
los Comi
cios.
Concepto
de la
provocacin
ios Comicios.
Mo
dalidades de esta
provocacin.
Peticin de
gracia
. . . 452
VIL La
provocacin
ul
jefe
del
ejercito
......... 457
VIII. La
reposicin
de las cosas su anterior estado.
Admisibilidad inadmisibilidad del levantamiento de

la condena
penal,
Procedimiento de nulidad contra el

fallo de los
jurados.
Casacin
legislativa
de las sen
tencias
penales
con fuerza
ejecutoria.
Reposicin
de
las cosa su anterior estado en la
poca
del Prin
cipado.
Contenido de la restitucin 45S
IX.
Prescripcin
del
proceso penal

465
Cap. IX, Penas los acusadores.
Aparicin
de las
penas
los acusadores 467
I.
Interposicin
de la acusacin t sabiendas de
que
era
infundada (o calumnia*),
La calumnia criminal. --Con

cepto
de la misma.
Procedimiento
por
calumnia.Pe
nas
por
calumnia: infamia. Talin.
Calumnia cri
minal fuera del
juicio penal
ordinario 468
II.
Desistimiento
injustificado
de la acusacin
(tergivr
sateos).
Desistimiento de la acusacin.
Procedimien
to.
Penalidad
473
NDICE 501
PAOS.
III. Connivencia
(nraevaWcaOi>).--Connivencia.
-For
ma
procesal.
Penas 475
Cap. X. Premios < los denunciadores
y
>\ los acusadores.
Carcter
excepcional
de las
recompensas
los denunciado
res.
Exencin de
pena por
denuncia.
Premios al denun
ciador en el
procedimiento
criminal.Premios al
magis
trado
que
instrua
procesos
en favor de le comunidad.
Premios los
particulares quo interponan
demandas civi
les en favor de la comunidad.
Premios al actor en el
pro
cedimiento acusatorio.
Procedimiento
para
la concesin
de los
premios
- 478
Cap. XI. La
protocolizacin,
Aparicin
dlos documen
tos de los
magistrados.
Denominacin de los mismos.
Formacin del
protocolo.
Forma
y
oontenido del
proto
colo.
Custodia del
protocolo
- 485
A''-i
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la evolucin del derecho
civil,
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Giuriati.Los errores
judiciales,
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Grave.
La Sociedad
futura,
S
pesetas.
Gross.Manual del
juez,
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lll.Historia de la Economa
Poltica,
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Kochs.
Higiene general,
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Historia,
fuentes
y
literatura del Derecho
Romano,
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Lombroso, Ferri,
Garfalo
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Fioretti.
La escuela crimi
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internacional,
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Origen y
desarrollo de la
religin,
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Derecho
pblico Romano,
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Rogrers.
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Historia,
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Historia instituciones de Derecho

privado
Romano
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recho
civil),
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Historia de la Filosofa del

Derecho,
12
pesetas.
Sumner-Maine.
El
Antiguo
Derecho
y
la costumbre
primitiva,
7
pesetas.
La
Guerra, segn
el derecho
internacional,
4
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Histo
ria del
Derecho,
8
pesetas.
Las Instituciones
primitivas,
7
pesetas.
IfestermarcK.
El Matrimonio en la
especie
humana,
12
pesetas.
Obras de Economa Poltica
publicadas por
LA kspaxi hodi:k\a
Rnylla, nrcumann, Kleinwachter, Itfasse, wagMcr,
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y
IiCXis:
Economa,
12
pesetas.
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los cambios
extranjeros,
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Kells
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: Historia de la
Economa
poltica,
7
pesetas.

Iâvcleye
: Economa
poltioa,
7
pese
tas.
Leroy
Beaolieu:
Compendio
de Economa
poltica,
8
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Roer
ir s: Sentido econmico de la
Historia,
10
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Campos,
fbricas
y
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Economa
social,
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Manual de
Estadstica,
4
pesetas.
IVovicow: Los
despilfarros
de las Sociedades
Modernas,
8
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Hoceardo: Historia del

Comercio,
de la Indus
tria
y
de la Economa
poltica,
10
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Proteccin
y
libre
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Las Instituciones
industriales,
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El Stcidio
y
la
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Derecho
y
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3
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Origen
de la
familia,
de la
propiedad privada y
del
Estado,
6
pesetas.
Fouice.
La Ciencia social
contempornea,
8
pesetas.
No
vsimo
concepto
del Derecho en
Alemania,
Ingloterra y
Francia,
7
pesetas.
Garfalo.
La
Supersticin
socialista,
5
pesetas.
Gidding*s.
Principios
de la
Sociologa,
10
pesetas.
Grave.La Sociedad
futura,
8
pesetas.
Guinplowicz.
Lucha de
razas,
8
pesetas.
Compendio
de
Sociologa,
9
pesetas.
Janct.
Im
familia,
5
pesetas.
fiidtl.
La Evolucin
social,
7
pesetas.
ftropolkin.
Campos, fbricas y
talleres,
6
pesetas.
Mav-Muller.
Origen y
desarrollo de la
religin,
7
pesetas.
Kovicow.
Los
despilfarros
de las sociedades
modernas,
8
pe
setas.
El
porvenir
de la raza
blanca,
4
pesetas.
Spencer.
Los Datos de la
Sociologa,
2
tomos,
12
pesetas.
Las Inducciones de la
Sociologa y
Las Instituciones
domsticas,
9
pesetas.
Las Instituciones
sociales,
7
pesetas.
Las Instituciones
polticas,
2
tomos,
12
pesetas.
Las Instituciones eclesisticas
6
pe
setas.
Las Instituciones
profesionales,
4
ptas.
Las Instituciones
industriales,
8
pesetas.
La Moral de los diversos

pueblos y
La Mo
ral
personal,
7
pesetas.
La
Justicia,
7
pesetas.
La
Beneficencia,
6
pesetas.
El
Organismo
social,
7
pesetas.
El
Progreso,1! pesetas.
Exceso de
legislacin,
7
pesetas.
De las
leyes
en
general,
8
pese
tas.
tica de las
prisiones,
10
pesetas.
Starcke.
La
familia
en las
diferentes sociedades,
5
pesetas.
Stirner.
El nico
y
su
propiedad,
9
pesetas.
Sumner-BIailie.

Las Instituciones
primitivas,
7
pesetas.
Tarde.
Las
Transformaciones
del
Derecho,
6
pesetas.-
Estu
dios
penales y
sociales,
3
pesetas.
Tolstoy.
^Placeres
viciosos,
3
pesetas.
El Dinero
y
el iraba-
J0,
3
pesetas.
El
Trabajo,
3
pesetas.
Los
Hambrientos,
3
pesetas,
Qu
hacer?,
3
pesetas.
Lo
que
debe
hacerse,
3
pesetas.
ITariOS autores.
Aguanno,
Alas, Azcrate, Bancos,
Beni
to, Bustamante,
Bnylla,
Costa, Dorado, Pello, Prida,
Garca Las
tra,
Gide,
Giner de los
Ros,
Gonzlez
Serrano, Gumplowicz, Lpez
Silva,
Menger, Pedregal,
Pella
y Forgas,
Posada, Rico,
Richard,
Sola,
Ua
y
Sarthou,
etc.
El Derecho
y
la
Sociologa
contempo-
rnets,
12
pesetas.
OBRAS DE
HISTORIA
publicadas por
la ESPAA
MODERNA, que
se hallan de venta en su
Administracin,
Cuesta de Santo
Domingo, 16, pial.,
Madrid.
Bocearn,
Historia del
Comercio,
de la Industria
y
do la Econo
ma
poltica,
10
pesetas.
Boissier.
Cicern
y
sus
amigos.

Estudio de la sociedad romana
del
tienqw
del
Czar,
8
pesetas.
Campe.
Historia de Amrica
(2
tomos),
6
pesetas.
Carlyle.
La Revolucin francesa
(2 volmenes),
16
pesetas,
Dowden.
Historia de la Literatura
Francesa,
9
pesetas.
Fitzmanrice-Kelly.

espaola,
Jo
pesetas.
FoUille.
Historia de la Filosofa
(' tomos),
12
pesetas.
Fournier.
El
ingenio
en la
Historia,
3
pesetas.
Garnet.
Italiana,
9
pesetas.
Goncourt.
Historia de Mara
Antonieta,
7
pesetas.
Historia de
la
Pompadour,
6
pesetas.
Las favoritas de Luis

XV,
6
pesetas.
La
Du-Barry.
Meine.Alemania,
6
pesetas.
JIurray.
Historia de la Literatura clsica

griega,
10
pesetas.
Renn.Estudio de Historia
religiosa,
6
pesetas.
Las Vidas de los
santos,
6
pesetas.
Stahl.
Historia de la Filosofa del

Derecho,
12
pesetas.
Taine.Historia de la Literatura
Inglesa (.5 volmenes),
34
pesetas.
Los
Orgenes
de la Francia
contempornea,
10
pesetas.
Tolstoy.
El sitio de
Sebastopol,
3
pesetas.
Criel.^
Historia de Chile. 8
pesetas.
Waliszewslfcy.
Rusa,
9
pesetas.
Westermarclt.
El matrimonio en la
especie
humana,
12
pesetas.
WolT.

Historia de las Literaturas Castellana
y Portuguesa,
con
notas de M. Menndez
y Pelayo
(2
volmenes),
15
pesetas.
OBRAS PUBLICADAS
por
LA ESPAA MODERNA
tlurray*
Historia de la Literatura clsica

griega,
10
pesetas.
Fitzmaurice-Kelty.
Espaola,
10
pesetas.
Dowrit-ri.
Francesa,
9
pesetas.
fjariief,
Italiana,
9
pe
setas.
Waliszewsky.
Rusa,
9
pesetas.
Taine*
Inglesa (5
vol
menes),
54
peseta*.
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CORTE SUPREMA
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BIBLIOTECA
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aquellos magistrados cuya

No sabemos si los lmites mencionados eran

Tambin los tribunales

no se dice si hasta cierto

lo hicieron extensivo los romanos

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aun cuando este ltimo sin tener

154 &L DERECHO PENAL ROMANO

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la cual era el criterio distin

Pero con los

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Los nombres de los

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