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PROTECCIN PENAL DEL HONOR Y LIBERTAD DE EXPRESIN E INFORMACIN.


Daniel Domnguez Henan.

Tanto el honor individual como la libertad de expresin e informacin estn reconocidos
como derechos esenciales del hombre en el bloque de constitucionalidad del derecho positivo
argentino. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se consagra la proteccin de
la honra y la dignidad en el art. 11, mientras que la libertad de pensamiento y expresin est
contemplada en el art.13 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Por su parte, los arts. 14 y 32 de
la CN, consagran la libertad de expresin, vedando al Congreso la facultad de dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta, reconociendo el derecho a todo habitante de la Nacin a
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Son stos la libertad de expresin e
informacin- derechos constitucionales de la primera generacin.
Es decir que, tanto el honor como la libertad de informacin y de expresin son derechos
fundamentales con jerarqua constitucional, no siendo posible decidir, en abstracto, la
preeminencia de uno respecto al otro, ya que- a priori- no hay jerarqua entre ellos
1
. Estos
derechos pueden llegar a entrar en conflicto; en tal caso estaremos en un mbito propio del
derecho constitucional
2
y cuya resolucin tendr decisiva influencia en la interpretacin y
alcance de las disposiciones infraconstitucionales, ms concretamente, en cuanto al contenido
y lmites de los delitos contra el honor- injuria y calumnia- contemplados en el cdigo penal.
El objetivo de esta disertacin es tratar de aportar criterios para responder al interrogante
sobre cul ha de ser el parmetro a partir del cual se define el inters preponderante en caso
de colisin entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de informacin o de expresin?
Para ello he de ocuparme de los estndares establecidos por nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en torno a la
resolucin del conflicto que pueda suscitarse cuando se enfrentan el derecho al honor y el
derecho a la libertad de expresin e informacin. Luego, a la luz de estos criterios, tratar de
comprobar si la normativa infra constitucional, en particular, las disposiciones del cdigo penal
en lo atinente a la regulacin de los delitos contra el honor, respetan estos parmetros o
necesitan ser modificados para armonizarlos con los referidos estndares.
Antes de ello conceptualizar, de manera somera, a tales derechos.

BREVE REFERENCIA A LOS BIENES JURDICOS:
A.- EL CONCEPTO JURDICO DE HONOR: Es necesario comenzar caracterizando al bien jurdico
honor delimitando su alcance, pues slo as se podr precisar, deductivamente, cules son las
afirmaciones o divulgaciones sobre hechos que tengan aptitud para lesionar al honor. Pero es
el caso que, como advierte Muz Conde: El honor es uno de los bienes jurdicos ms sutiles y
ms difciles de aprehender desde el punto de vista jurdico penal. Ello se debe, sobre todo, a
su relativizacin.
3

Y es que, como lo ha destacado el Tribunal Constitucional espaol, el contenido del derecho al
honor es, sin duda, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada

1
Sin embargo, esto no es admitido por todos. Por una parte, se discute si existe un orden de prelacin de los derechos civiles.
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que todos los derechos civiles de rango constitucional tienen igual
jerarqua y que la interpretacin debe armonizarlos cuando aparecen contraponindose. Otro sector doctrinal- en el que
corresponde incluir a Ekmekdjian- sostiene que : ..los derechos civiles estn ordenados jerrquicamente de acuerdo a la
ubicacin que tenga en la escala axiolgica el valor (inters) que cada uno de ellos est destinado a proteger. Ekmekdjian,
Miguel ngel. Temas Constitucionales. La Ley, Bs.As., 1987. Este autor, ubica en el primer lugar de la escala jerrquica al
derecho a la dignidad y sus derivados (pp. 17/39).
2
Prez Barber, Gabriel. Libertad de prensa y derecho al honor. Alveroni, Crdoba, 1999, pg. 22.
3
Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal-Parte Especial. Undcima edicin. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pp. 238.
2
momento. Tal dependencia se manifiesta tanto en relacin a su contenido ms estricto,
protegido por regla general con normas penales, como a su mbito ms extenso, cuya
proteccin es de naturaleza civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las
circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad
tiene sobre la valoracin de aqul son especialmente significativas para determinar si se ha
producido o no lesin.
4
El mismo Tribunal insisti nuevamente en el carcter relativo y
contingente del concepto honor, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes
en cada momento
5
, al afirmar: Intimidad y honor son realidades intangibles cuya extensin
viene determinada en cada sociedad y en cada momento histrico y cuyo ncleo esencial en
sociedades pluralistas ideolgicamente heterogneas deben determinar los rganos del Poder
Judicial.
6

La delimitacin conceptual del bien jurdico honor no slo debe realizarse en consonancia con
las cambiantes concepciones sociales sino tambin con el modelo de Estado en el cual ha de
reconocerse y hacerse operativo. Una organizacin social no pluralista podra no admitir un
honor con igual significacin y alcance para todos sus miembros, pudiendo admitirse que
ciertas personas tengan ms honor que otras o que determinadas circunstancias generen un
honor especial
7
con repercusiones no slo en el trato social sino tambin en el mbito de las
consecuencias jurdicas. Por lo tanto, la definicin del honor habremos de hacerlo en el
contexto de un Estado Republicano de Derecho, como el que adopta nuestra Constitucin
Nacional.
En este marco, y en consonancia con la concepcin francamente mayoritaria en doctrina, el
honor constituye un derivado de la dignidad humana, por lo que, todo sujeto, por el simple
hecho de ser persona, tiene derecho al honor y a su proteccin, lo cual implica negar no slo la
posibilidad de personas sin honor sino tambin categoras de honor que sean patrimonio de
ciertos segmentos sociales e inaplicables a otros, como ocurre en una sociedad de castas
8
.
Esto no significa desconocer que el honor de cada persona est determinado en sus alcances-
entre otros aspectos- por los distintos roles que cumple en la vida en relacin. Al respecto
sostiene Muoz Conde: La persona se integra en diversos estratos sociales: es miembro de la
humanidad, de la cultura occidental, de una nacin, de una religin, de una clase profesional,
laboral, etc. Dentro de cada esfera es portadora de determinadas misiones, destinataria de
concretas expectativas y pretensiones. En este sentido objetivo, el honor no es otra cosa que la
suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la persona y son necesarias para el
cumplimiento de los roles especficos que se le encomiendan.
9
As, a modo de ejemplo y para
graficar lo dicho, si a un sujeto que ha construido su vivienda en forma defectuosa le dicen que
es un psimo ingeniero en construcciones, no le estaran afectando su honor con tales

4
Tribunal Constitucional espaol. STC 185/1989 del 13 de noviembre de 1989, al resolver el recurso de amparo interpuesto
por un catedrtico de la Universidad de Crdoba (Espaa) que haba sido declarado persona non grata por el Ayuntamiento de
su pueblo natal. Citado por Saraz Jimena, Rafael. Libertad de expresin e informacin frente a honor intimidad y propia
imagen. Aranzadi, Pamplona (Espaa), 1995, pp. 112.
5
STC 185/1989.
6
STC 171/1990, del 12 de noviembre. Citado por Saraz Jimena, ob. cit., pp.113.
7
Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Ariel. Barcelona. 1986, pp. 164.
8
Dice Bustos: El honor es uno solo, no hay un honor mayor o menor, pues tal concepcin ira justamente en contra del
desarrollo libre e igual de la participacin, sera una forma (como ha sido) de establecer un dominio de unos sobre otros
(como quiera que se llame: status, jerarqua, elitismo, etc.). Todo sujeto por el hecho de participar tiene honor, pues ello le
garantiza su posicin actuante, que ha de ser de la misma calidad que la de cualquier otro miembro de la relacin social.
Bustos Ramrez, Juan. Ob. cit., pp.165.

9
Muoz Conde, Francisco. Ob., cit., pp. 239.
3
expresiones, lo que s ocurrira si el sujeto de nuestro ejemplo fuera un profesional de la
construccin que desarrolla su actividad en ese mbito.
Sintticamente expresado, en palabras del Tribunal Constitucional espaol, el honor consiste
en el derecho que toda persona tiene a la propia estimacin y a su buen nombre y
reputacin.
10

En este concepto de honor del Tribunal Constitucional espaol, se encuentran plasmados los
dos aspectos que tradicionalmente se reconoce en doctrina: el honor objetivo y el honor
subjetivo. El honor objetivo estara integrado por aquellas condiciones valiosas que, respecto a
una persona, le son reconocidos por los dems (reputacin). En cambio, el honor subjetivo
estara compuesto por las cualidades que cada persona se atribuye a s misma (autoestima).
Ambos aspectos son merecedores de proteccin penal.
Por otra parte, al ser el derecho al honor una derivacin de la dignidad de la persona, adquiere
un significado claramente personalista, por lo que los ataques formulados a las personas
jurdicas o instituciones sean stas pblicas o privadas- que no conlleven una referencia
directa o indirecta a la persona fsica de sus integrantes o componentes, no podran
considerarse tpicas de los delitos contra el honor.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha reconocido en numerosas sentencias que el
honor es un valor referible a personas individualmente consideradas lo cual hace inadecuado
hablar del honor de las instituciones pblicas o de clases determinadas del Estado, respecto de
las cuales es ms correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los trminos
dignidad, prestigio, autoridad moral, que son valores que merecen la proteccin penal que les
dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor
11
Por lo
tanto, si alguien afirmara que, verbi gracia, la justicia est corrompida, o que la empresa X no
le merece la menor confianza, no se podra considerar a tales expresiones lesivas del honor, ya
que no estn referidas a personas fsicas sino a instituciones o personas ideales, no siendo
stas titulares de un honor al que se pudiera lesionar. No obstante cabe realizar la siguiente
aclaracin.
Como con acierto lo ha reconocido el TC espaol, lo anterior no ha de entenderse en sentido
tan radical que slo admita la existencia de lesin del derecho al honor constitucionalmente
reconocido, cuando se trate de ataques dirigidos a persona o personas concretas e
identificadas, pues tambin es posible apreciar lesin del citado derecho fundamental en
aquellos supuestos en los que, aun tratndose de ataques referidos a un determinado
colectivo de personas, ms o menos amplio, los mismos trascienden a sus miembros o
componentes, siempre y cuando stos sean identificables como individuos dentro de la
colectividad. Dicho en otros trminos, el significado personalista que el derecho al honor tiene
en la Constitucin no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para
que tengan proteccin constitucional, hayan de estas perfecta y debidamente individualizados
ad personam, pues, de ser as, ello supondra tanto como excluir radicalmente la proteccin
del honor de la totalidad de las personas jurdicas, incluidas las de substrato personalista, y
admitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en
el honor de las personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos
se realicen en forma innominada, genrica e imprecisa.
12


10
Auto del Tribunal Constitucional 13/1981, de 21 de enero. Citado por Saraz Jimena, Rafael, en ob. cit., pp. 112.
11
STC 107/1988 de 8 de junio. Cita en Saraza Jimena, Rafael, ob. cit., pp. 119.
12
STC, 214/1991 de 11 de noviembre. Causa Violeta Friedman. En Saraz Jimena, R. ob. cit, pp. 119
4
Esta concepcin del honor, como atributo inherente a toda persona por el simple hecho de
serlo y que constituye un derivado de la dignidad humana, es ampliamente dominante en
doctrina y jurisprudencia.
B.- LIBERTAD DE EXPRESIN Y LIBERTAD DE INFORMACIN. CONCEPTOS.
Debemos diferenciar dos derechos que tienen particularidades diferentes y alcances distintos:
el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la libertad de informacin.
13
Este
distingo aparece plasmado en la constitucin de varias naciones.
14

El Tribunal Constitucional espaol ha sealado el siguiente criterio distintivo de uno y otro
derecho:
El derecho a la libertad de expresin tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones,
concepto amplio dentro del cual deben incluirse tambin las creencias y los juicios de valor.
15

El derecho a la informacin comprende una doble faz, consistente en el derecho a comunicar y
el derecho a recibir libremente informacin, y versa, a diferencia del derecho a la libre
expresin, sobre hechos o tal vez ms restringidamente, sobre aquellos hechos que pueden
considerarse noticiables.
16

Como el Tribunal Constitucional espaol lo admite, no siempre resulta sencillo diferenciar la
expresin de pensamientos, ideas u opiniones, de la estricta comunicacin informativa, debido
a que la expresin de pensamiento necesita apoyarse en la narracin de hechos y, a la inversa,
la comunicacin de hechos o de noticias no se da nunca en un estado qumicamente puro y
comprende, casi siempre, algn elemento valorativo. Ello aconseja que, en los supuestos que
pueden aparecer entremezclados elementos de una y otra categora, atender para calificar
tales supuestos al elemento que en ellos aparece como preponderante.
17

La trascendencia prctica que tiene tal distincin entre derecho a la libertad de expresin y
derecho a la libertad de informacin, se patentiza al momento de valorar la legitimidad de su
ejercicio: mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los
pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a
una demostracin de su exactitud y ello hace que, al que ejercita la libertad de expresin no le
sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguacin, que condiciona,
independientemente de la parte a quien incumba su carga, la legitimidad constitucional o del
derecho a informar y por tanto, la libertad de expresin es ms amplia que la libertad de
informacin por no operar, en el ejercicio de aquella, el lmite interno de veracidad que es
aplicable a sta, lo cual conduce a la consecuencia de que aparecern desprovistas de valor de
causas de justificacin las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de inters

13
No hay acuerdo sobre la relacin de estos trminos. Tambin se entiende que la libertad de expresin es el gnero y la de
informacin y opinin, algunos de sus elementos o especies. De Luca, Javier A. Libertad de prensa y delito contra el honor. Ad-
Hoc., Bs.As., 2006. pp. 221. Por su parte, Ekmekdjian sostiene que el conjunto de derechos y libertades relacionados con la
comunicacin de las ideas y noticias han tenido y tienen diversas denominaciones en la doctrina nacional y comparada. As se
los llama: libertad de expresin, libertad de prensa, libertad de imprenta, libertad de opinin, libertad de palabra, etc.
Nosotros preferimos agruparlos bajo el rtulo ms amplio de derecho a la informacin, incluyendo en l a todo haz de
derechos y libertades que se dirigen a la expresin y a la comunicacin pblica de las ideas y noticias Ekmekdjian, Miguel
ngel. Temas constitucionales. La Ley, Bs.As., 1987, pp. 30.
14
Constitucin Nacional del Paraguay (art. 26); Constitucin espaola (art. 20. 1 a y 20.1.d) entre otras.
15
Que comprende tambin el derecho a no expresarse o a guardar silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene
el correlativo de abstenerse de una expresin que no responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende
reservarse. (Bidart Campos, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino. Ediar, Bs.As., Tomo I, 1992, pp.
271.
16
Ver diferentes fallos en Saraz Jimena, R. ob. cit., pp 162/174.
17
STC 6/1988 de 21 de enero. Ver en Saraz Jimena, R. ob. cit., pp. 165.
5
pblico y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinin que se
expresa
18

CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL HONOR Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN O
INFORMACIN.
Ahora bien, caracterizados de manera somera los alcances del derecho al honor y del derecho
a la libertad de expresin e informacin, corresponde que nos ocupemos de cul habr de ser
la solucin para el caso en que tales derechos entren en colisin.
En efecto, estos derechos pueden llegar a entrar en conflicto, cuando, por ejemplo, una
publicacin periodstica, al brindar informacin sobre cuestiones de inters comn, contenga
expresiones desacreditantes del honor de un sujeto.
En principio, y tal como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos-
intrprete ltima de las disposiciones de la Convencin
19
- tanto la libertad de expresin, como
el derecho a la honra revisten suma importancia, siendo necesario garantizar el ejercicio de
ambos. No cabe establecer, en abstracto, la primaca de un derecho sobre otro. Corresponde
definir en el caso concreto y conforme a las particulares circunstancias del mismo, que inters
debe prevalecer en base a un juicio de proporcionalidad
20
.
No obstante ello, es posible fijar ciertas pautas para la solucin del conflicto que pueda
presentarse entre estos derechos.
En primer lugar, corresponde sealar que la libertad de expresin tiene una doble dimensin,
poseedoras ambas de igual importancia y merecedoras de ser suficientemente garantizadas
para la efectividad del derecho consagrado en el art. 13 por la CADH. Posee una dimensin
individual, que se traduce en el derecho que tiene toda persona a exponer y difundir ideas e
informaciones de toda ndole, y no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar
o escribir, sino que comprende, adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de
destinatarios
21
Y otra social, consistente en el derecho colectivo a recibir cualquier
informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno
22
:Cuando se trata de cuestiones
de inters general o de relevancia pblica, adquiere una trascendente importancia en el Estado
de Derecho, por su dimensin institucional al incidir en el proceso de formacin de la opinin
pblica, siendo ste el factor primordial a considerar cuando se analice si las responsabilidades
ulteriores previstas para las expresiones lesivas al honor, pueden considerarse un medio

18
STC 107/1988 de 8 de junio. Ver en Saraz Jimena, R. ob. cit., pp. 172/173.
19
CIDH, caso Almonacid Arellano c. Chile del 26/9/2006. el poder judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (n 124).
20
CIDH. Kimel vs. Argentina, sentencia dictada el 2/5/2008. En igual sentido, el dictamen del Procurador General Esteban
Righi en Patit, Jos Angel y otro c. Diario La Nacin y otros (CSJN. Fallo del 24/6/2008).
21
CIDH. La ltima tentacin de Cristo del 5/5/2001.
22
CADH, art. 13, punto 1. Esto ha sido reconocido por la CIDH en numerosos fallos. Vase al respecto, La ltima tentacin de
Cristo, (n 64 al 67); Kimel vs. Argentina y las referencias contenidas en la cita n 48. Esta doble dimensin del derecho a la
libertad de expresin est tambin consagrada en forma expresa en la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, art. 10,
punto1.
La Corte ha sealado anteriormente, con respecto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, que
quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento,
sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Es por ello que la
libertad de expresin tiene una dimensin individual y una dimensin social, a saber:
sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno CIDH, Canese, Ricardo c. Paraguay ( n77 ); fallo del
31/8/2004.
6
indirecto de censura previa, y como tal, incompatible con el debate de ideas que debe
fomentarse en una sociedad democrtica y pluralista. La libertad de expresin, como lo ha
destacado la CIDH, es piedra angular de una sociedad democrtica
23

24
.
Es en ste mbito- en el de la dimensin social de la libertad de expresin- donde puede
afirmarse que, en caso de colisin entre el derecho al honor y el derecho a la libre expresin e
informacin, prima, bajo ciertas condiciones, el derecho a la informacin.
Como se podr apreciar, si de lo que se trata es de resolver un conflicto de derechos, el nivel
sistemtico en la teora estratificada del delito en el que corresponde ubicar esta cuestin, es
el de la antijuridicidad, por lo que si la afectacin del honor se produjo conforme a alguna de
las modalidades contempladas en los tipos penales de injuria o calumnia, la resolucin del
conflicto en favor de la libertad de expresin ser mediante la justificacin del
comportamiento lesivo del honor, en base al tipo permisivo ejercicio legtimo de un derecho.
(art. 34, inc. 4 del C.P.)
25

Precisamente, por tratarse de una causa de justificacin, los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de la Corte argentina y de la Americana de Derechos Humanos para reconocer
jerarqua superior al derecho a la informacin en relacin al derecho al honor, tienen estrecha
vinculacin con los elementos configurativos de un tipo permisivo, como lo pondr de
manifiesto a continuacin
26
.
Paso ahora s a analizar, conforme a los estndares fijados por la jurisprudencia de la CSJN y
CIDH, cules son los presupuestos que permiten consagrar la primaca de la libertad de
expresin, distinguiendo segn se trate de expresiones injuriosas o calumniosas.
La situacin en la Injuria:
La primera condicin esencial para resolver el conflicto en favor de la libertad de expresin, es
que las manifestaciones que se consideran injuriosas tengan vinculacin con cuestiones
pblicas o de inters general. Debe tratarse de informaciones referidas a funcionarios pblicos,
figuras pblicas o particulares que hubieren intervenido voluntariamente en cuestiones de esa
ndole. En tales supuestos, la importancia que reviste la discusin sobre los asuntos de inters
general, y su incidencia en la transparencia que sobre estas cuestiones exige el sistema
republicano, determina que se opte por favorecer el debate sobre temas de inters comn,
an cuando el costo sea tener que admitir el menoscabo a la reputacin o la honra de un
tercero
27
. Los antecedentes de esta preferencia por la libertad de expresin cuando las

23
CIDH. La ltima tentacin de Cristo (n 68).
24
Destaca Gelli que la libertad de expresin se fundamenta en, por lo menos, tres tipos de razones: constituye un derecho
natural y sustantivo de la persona fundamento individual - facilita el descubrimiento de la verdad fundamento social- y
favorece el debido proceso democrtico- fundamento poltico. Gelli, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina.
Comentada y concordada. La Ley, Bs.As., segunda edicin, 2004, pp. 89.
25
No obstante, advierte Bacigalupo, que el derecho a la libertad de expresin y de informacin veraz, slo otorga una
autorizacin de accin pero no tiene efecto justificante sobre el resultado del mismo.
Esta conclusin importa admitir la correccin de la distincin que formula, en el mbito de las causas de justificacin, cierto
sector de la doctrina, entre autorizaciones de accin que slo legitiman la realizacin de la accin- y autorizaciones de
intervencin que justifican no slo el comportamiento del autor sino tambin la lesin al bien jurdico. Conforme a ello, slo
las autorizaciones de intervencin imponen el deber de tolerar la accin lesiva no solo al titular del bien o inters afectado sino
tambin a los terceros, no pudiendo, en consecuencia, ser repelido el comportamiento amparado por alguna de estas
autorizaciones. Por el contrario, si slo se autoriza la accin, sta estar justificada pudiendo, a pesar de ello, el titular del bien
amenazado o, incluso un tercero- repeler legtimamente tal accin. Bacigalupo, Enrique. Delitos contra el Honor.
Hammurabi, Bs.As. 2002, pg. 80/81.
26
Conforme al esquema presentado por Enrique Bacigalupo en Delitos contra el Honor. Hammurabi, Bs.As. 2002, captulo III,
Colisin de Derechos Fundamentales y Justificacin en el Delito de Injuria, pp. 63 y ss.
27
El Tribunal Constitucional espaol ha sealado que la preponderancia de la libertad de expresin o de informacin slo es
admisible en cuanto las libertades se ejerciten en conexin con asuntos que son de inters general por las materias a que se
refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan en consecuencia a la formacin de la opinin pblica,
alcanzando entonces su mximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita
7
manifestaciones tienen vinculacin con cuestiones de inters general y afectan el honor de un
funcionario pblico, pueden encontrarse en los orgenes de la doctrina de la real malicia,
28

amplindose luego en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamrica, a otros casos en los que el titular del honor afectado ya no es un funcionario
pblico sino una persona pblica envueltas en cuestiones de inters general.
Este criterio fue receptado por nuestra CSJN en numerosos fallos, siendo doctrina vigente
29
y
es seguido tambin por tribunales internacionales como la Corte Europea de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
30
.
31

Otro estndar que se puede considerar consolidado es el que diferencia entre opiniones o
juicios de valor por una parte y afirmaciones sobre hechos por otra
32
. Esta distincin se realiza
en razn de las diferentes consecuencias que producen las expresiones segn se trate de
opiniones o de referencia o afirmaciones sobre hechos: Slo de stas ltimas se pueden
predicar la condicin de verdad o falsedad de lo manifestado; en cambio las opiniones slo
pueden concitar adhesin o rechazo, pero no pueden calificarse de verdaderas o falsas. El
efecto prctico de este distingo radica en que las crticas u opiniones referidas a cuestiones de
inters pblico no pueden ser objeto de restriccin o limitacin, porque, de lo contrario, se
estara cercenando la necesaria discusin en toda sociedad pluralista y democrtica.
Consecuentemente, quienes expresen tales juicios de valor estaran exentos de
responsabilidades ulteriores, sean stas penales o civiles
33
. La CSJN ha dicho en tal sentido que
las crticas a la funcin pblica no pueden generar responsabilidad an cuando hayan sido
formuladas en trminos custicos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes, en
la medida que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de
gobierno.
34
Tambin ha resuelto que: en el marco del debate pblico sobre temas de inters
general, y en especial sobre el gobierno, toda expresin que admita ser clasificada como una
opinin, por s sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las personas que

proporcionalmente, como lmite externo de las libertades de expresin e informacin, en cuanto sus titulares son personas
pblicas, ejercen funciones pblicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pblica, obligadas por ello a soportar un
cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de inters
general, pues as lo requieren el pluralismo poltico, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad
democrtica. STC 107/1988 de 8 de junio. Citado por Saraza Jimena, R., ob. cit., pp. 225.
28
New York Times vs. Sullivan. Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, del 9 de marzo de 1964 (376 U.S.
254).
29
CSJN, Fallos 319:2741. Morales Sol, Joaqun s/Injurias, del 12/11/96. Ver tambin, CSJN. Fallos, 310:508 Hctor Rubn
Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros del 12/3/87; 320:1272 y Fallos, 327:943.
30
Por citar dos de los fallos de mayor importancia para nuestra regin, ver Kimel vs. Argentina y Canese vs. Paraguay. El
precedente puede hallarse en la causa Herrera Ulloa vs. Costa Rica del 2/7/2004, Serie C, N 107.
31
La CIDH sostuvo al fallar en la causa Tristn Donoso c. Panam que: El derecho internacional establece que el umbral de
proteccin al honor de un funcionario pblico debe permitir el ms amplio control ciudadano sobre el ejercicio de sus
funciones. Esta proteccin al honor de manera diferenciada se explica porque el funcionario pblico se expone
voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo que lo lleva a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su honor, as como
tambin por la posibilidad, asociada a su condicin, de tener una mayor influencia social y facilidad de acceso a los medios de
comunicacin para dar explicaciones o responder sobre hechos que los involucren (CIDH. Tristn Donoso c. Panam. Sentencia
del 17/1/2009. Serie C N 193).
32
Corte Europea de Derechos Humanos. Causa Lingens vs. Austria del 8 de julio de 1986, apartado 46.
33
A pesar de la importancia de poder diferenciar opiniones de afirmaciones sobre hechos, no resulta sencillo contar con
un criterio que garantice el adecuado deslinde entre uno y otro. Coincido con Esteban Righi cuando admite que solo puede
ofrecerse un criterio lbil, como el que enuncia a continuacin: Debe considerarse que un enunciado contiene la afirmacin
de una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un hecho histrico,
aunque la determinacin de ste no incluya una precisin que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y
modalidad. Por ejemplo, el epteto corrupto podra ser solo eso, un calificativo sin ulteriores referencias, pero si del contexto
de los enunciados surge una referencia a algn acto de corrupcin en particular, aunque no est precisado, se tratar de una
afirmacin sobre un hecho y no una mera descripcin de una caracterstica de la personalidad. Dictamen de la Procuracin
General en la causa Patit y otros c. Diario La Nacin y otros.
34
CSJN. Fallos, 321:2637. (Cancela vs. Artear).
8
ocupan cargos en el Estado; no se daa la reputacin de stas mediante opiniones o
evaluaciones, sino exclusivamente a travs de la difusin maliciosa de informacin falsa
35

Este criterio jurisprudencial, tiene un importante sustento normativo en nuestro pas, dado
que una de las convenciones con jerarqua constitucional- el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos- establece enfticamente, en su art. 19, punto 1 que: Nadie podr ser
molestado a causa de sus opiniones. A lo que cabe agregar que, la sujecin a ciertas
restricciones a que hace referencia el punto 3, del artculo 19, est limitada al ejercicio del
derecho a la libertad de expresin - previsto en el prrafo 2- pero no contempla como sujeto a
limitacin a las opiniones, que estn referidas en el prrafo 1 de dicho artculo.
36

Como lgica derivacin de esta distincin entre opiniones y manifestaciones sobre hechos, la
doctrina de la real malicia slo es aplicable a estas ltimas.
37
Respecto a los juicios de valor,
ha dicho la CSJN que no es necesario crear otro estndar para juzgar las difamaciones
ocasionadas mediante puras opiniones
38
. Sencillamente no estaran sujetas a
responsabilidades ulteriores, en la medida en que la afectacin del honor haya sido necesaria
para ejercer su derecho a la informacin
39
.
Ahora bien, si las manifestaciones injuriosas refieren a hechos, la pregunta que cabe formular
es si la opcin por dar preeminencia al derecho a la libre expresin e informacin est
condicionada por la veracidad de lo manifestado. Si lo que se pretende y esta sera una de las
razones que justificara su prevalencia- es no obstaculizar la difusin de informacin sobre
cuestiones de inters pblico, favoreciendo el control y la transparencia y la formacin de la
opinin pblica, lo lgico sera condicionar la superior jerarqua del derecho a la informacin, a
que lo expresado sea veraz. La difusin de datos falsos sera disfuncional a tales objetivos y no
merecera proteccin legal.
Sin embargo, cabe precisar qu se entiende por informacin veraz. Si con ello se exigiera una
constatacin ex post que confirmara la veracidad de los datos contenidos en la expresin
injuriante, para slo as justificar la injuria por ejercicio legtimo del derecho, la libertad de
expresin sufrira una restriccin inaceptable. Como lo ha dicho nuestra Corte, el excesivo rigor
y la intolerancia del error llevaran a la autocensura lo que privara a la ciudadana de
informacin imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes
40
. Ante la menor
duda, la opcin ms segura sera guardar silencio. Por ello, la veracidad de lo aseverado debe
determinarse desde una perspectiva de anlisis ex ante. Si el autor de la expresin injuriosa
realiz un examen conforme a deber
41
de los presupuestos de la autorizacin, esto es, el
autor realiza todas las constataciones necesarias para establecer la exactitud de la informacin,
entonces el hecho estara justificado, porque los elementos objetivos de una causa de

35
CSJN. Patit, Jos ngel y otro c. Diario La Nacin y otros del 26/4/2008, Considerando 8.
36
Formula esta certera observacin, Bertoni, Eduardo Andrs. Libertad de expresin en el Estado de derecho. Doctrina y
jurisprudencia nacional, extranjera e internacional. Editores del Puerto, Bs.As., 2000, pg. 24, nota a pie de pgina, n 45.
37
Esta diferencia tambin la formula Bacigalupo, quien destaca que, mientras las afirmaciones sobre hechos deben ser veraces
para que puedan considerarse de inters preponderante respecto al honor, los juicios de valor slo estn sujetos a la
necesidad, esto es, que la injuria proferida sea necesaria para el ejercicio del derecho a la libre expresin o informacin. Ob.
Cit., pgs. 80 y 83.
38
CSJN Patit c. Diario la nacin. considerando 8.
39
Bacigalupo, Enrique. Ob., cit, pg. 83. Si bien el mencionado autor refiere a exigencias de la Constitucin espaola (art. 20),
entiendo que para poder justificar se requiere la existencia de un verdadero conflicto de derechos, lo que slo se dar si
resulta necesario injuriar para ejercer su derecho a la libre expresin o a la informacin.
40
CSJN, Patit y otros c Diario La Nacin y otros Considerando. 8.
41
Advierte los problemas que se deben distinguir en la aceptacin o rechazo de esta construccin, Molina Fernndez,
Fernando. Antijuridicidad penal y sistema del delito. JMBosch, Barcelona, 2001, pg. 404, nota a pie de pgina N 79.
9
justificacin se definen desde una perspectiva ex ante y no ex post
42
. Por lo tanto, el error
en el que se encuentre el autor, no se tratar como tal, esto es, no ser un caso de justificacin
putativa, sino de real justificacin
43
. Esto en razn de que lo afirmado se considerar verdadero
por una definicin efectuada desde la perspectiva de anlisis sealada.
En cambio si, por ejemplo, tratndose de una informacin periodstica, luego de publicado se
comprueba que los datos no son ciertos- pero el autor los crey as, aunque no fue lo
suficientemente cuidadoso para evitar caer en el error-, conforme al criterio de la real
malicia, igualmente correspondera justificar tal accionar.
Y es que, conforme al estndar de la actual malice, para imponer responsabilidades
ulteriores por las expresiones difamatorias ser necesario acreditar que el autor se ha
comportado con conocimiento de la falsedad o con una temeraria despreocupacin acerca de
su verdad o falsedad. Puede afirmarse entonces, que existe un deber del periodista de
constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que
fundamenta sus opiniones.
44

En este sentido ha sido muy clara nuestra CSJN al destacar que no es la prueba de la verdad el
tipo de proteccin que le ha reconocido a la libertad de expresin al adoptar el test conocido
como de la real malicia. Las diferencias que existen entre uno y otro estn explicitados por
nuestro mximo tribunal: El principio de real malicia a diferencia del test de veracidad, no
opera en funcin de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en accin
cuando ya est aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser
acreditada, son errneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusin y prueba, si de real
malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodstico tuvo (o debi tener)
de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primer e importante diferencia. La segunda y no
menos importante particularidad radica en que el especfico contenido del factor subjetivo al
que alude el concepto de real malicia conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente
sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presuncin, sino que debe ser
materia de prueba por parte de quien entable la demanda
45

Por lo tanto, no bastara con que el error del autor se catalogue como vencible, esto es,
imputable a l por no haber obrado con la diligencia que el caso requera. Expresa Bertoni que,
para la Corte de EE.UU., temeraria despreocupacin por la verdad, y aunque este
concepto no pueda ser definido acabadamente, lo que resulta claro es que engloba los casos
en los que quien hizo la manifestacin falsa lo hizo con un alto grado de conocimiento sobre la
probabilidad de la falsedad o debi haber tenido serias dudas sobre la verdad de la publicacin
() se necesita ms que una comparacin con una conducta razonable de un hombre prudente
en ese momento, ya que debe haber suficiente evidencia de que, en el caso concreto, el
enjuiciado tena en consideracin serias dudas sobre la verdad de la informacin.
46

Y advirtase que no se trata de un error o mejor an, de dudas- sobre elementos del tipo
objetivo del delito de injuria, al no ser la falsedad de la imputacin- circunstancia sobre la que
recae el error o se alberga la duda- un elemento del tipo objetivo de la injuria. El sujeto conoce
todos los elementos tpicos, pero cree que se dan las condiciones que legitimaran su accionar.
Se tratara entonces de un error vencible sobre los presupuestos objetivos de una causa de

42
Una exhaustiva fundamentacin de por qu el anlisis debe ser ex ante y no ex post, en Molina Fernndez, Fernando. ob.
cit., pg. 386 y sig.
43
Bacigalupo, Enrique. Delitos contra el honor. Hammurabi. Bs.As., pgs. 81/83.
44
CIDH, Kimel vs. Argentina, nmero 79
45
CSJN, Patit y otros c Diario La Nacin y otros, considerando 8.
46
Bertoni, Eduardo A. New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina. Publicado en
Bertoni/Bovino/Guariglia/Gullco. Libertad de Prensa y Derecho Penal. Editores del Puerto.Bs.As., 1997, pp. 75.
10
justificacin? Para la doctrina mayoritaria en Argentina, el error consistente en la falsa
suposicin de los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, debe resolverse como un
error de prohibicin,
47
- el cual, como es sabido, cuando es imputable al autor (error vencible),
no excluye la culpabilidad, incidiendo slo en la menor entidad del reproche. Conforme a ello,
quien obrare bajo los efectos de tal error, realizara un injusto culpable (delito)
48
.
Esto es lo que ha llevado a un sector de la doctrina a proponer que se considere a la falsedad
de la imputacin- al menos cuando se trate de expresiones vinculadas a temas de inters
pblico y que involucran a personas pblicas- como un elemento que integra el aspecto
objetivo del tipo penal de injuria. De ser as, el error sobre la falsedad de la informacin sera
un error de tipo que siempre excluira al dolo, por lo que, al no estar tipificada la injuria en su
forma culposa, tal proceder sera atpico. Esto permitira compatibilizar los efectos sistemticos
de esta clase de error- ausencia de injusto- con la doctrina de la real malicia sustentada por
nuestra CSJN.
49

50

Ahora bien, creo que se puede llegar a una conclusin distinta en la injuria, para el caso de la
falsa creencia en la veracidad de lo expresado: Al no ser un error que recae sobre los
elementos del tipo objetivo (por no constituir la falsedad un elemento del tipo objetivo de la
injuria) no podra considerrselo un error de tipo. Pero tampoco- a mi criterio- se tratara de un
error de permisin, por falsa suposicin de los elementos objetivos de una causa de
justificacin. Se trata simplemente del componente subjetivo del accionar lcito.
En efecto, si conforme al criterio de la real malicia, para ser ilcito el acto que lesiona el honor
de un tercero, se tiene que haber realizado con conocimiento de la falsedad o temeraria
despreocupacin por la verdad de lo expresado, se puede lgicamente inferir que: estar
justificado el accionar de quien obrara en la conviccin de que la informacin que brinda es
verdadera (componente subjetivo del accionar justificado) siempre que, previamente, se haya
esforzado en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, por comprobar la
veracidad de los hechos en que fundamenta su expresin (circunstancia objetiva de la causa de
justificacin).
Para la licitud del accionar, se requiere conforme al estndar de la real malicia- como
requisito subjetivo, la representacin por parte del agente de que lo aseverado es cierto o
posiblemente cierto, y, como condicin objetiva- slo para el caso en que se haya constatado
ex post su falsedad-, que se haya esforzado razonablemente por comprobar la veracidad de

47
No es esta la solucin que considero correcta. He defendido una posicin distinta al analizar el art. 35 del cdigo penal en:
Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial 2A, Hammurabi, 2da. Edicin, Bs.As., 2007, pg.
9 y ss.
48
Es por ello que, al menos en lo que respecta al delito de injuria, no me parece acertada la conclusin a la que arriba Bertoni,
cuando luego de sostener que los principios que rigen la interpretacin de la real malicia, parecen asimilarlo a la categora del
dolo eventual descartando toda posibilidad de interpretarlo dentro de la categora de los delitos imprudentes , deriva la
siguiente consecuencia : Si mi conclusin en este aspecto es cierta, en el mbito de la responsabilidad penal poco aporta el
estndar en el aspecto del tipo subjetivo, ya que la Corte Suprema de Justicia argentina reiteradamente ha dicho que los tipos
penales en cuestin son dolosos. Bertoni, Eduardo A. New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina.. ob. cit.
pp. 76 y nota 28.
49
Bianchi, Enrique Toms/ Gullco, Hernn. El delito de injurias y la Constitucin Nacional. Publicado en: LA LEY, 1995-C, 1071.
50
La postura que adopta Bacigalupo sobre el tema (ob. Cit., pg. 81/83), no me parece compatible con los estndares de la
jurisprudencia de nuestra CSJN ni la de la CIDH. En efecto, si la condicin para justificar el hecho es que el autor de las
expresiones injuriantes, por ejemplo, en el caso de ser ste un periodista, haya tomado todas las precauciones que la
experiencia profesional aconseja para cerciorarse de la veracidad de la informacin, estara dejando fuera de la justificacin
todos los casos de error vencible. Sin embargo, para la teora de la real malicia, no basta con cualquier dficit en la
constatacin, requiriendo que obre con temeraria despreocupacin. Una falta de cuidado que no llegara a constituir
temeraria despreocupacin no debera- conforme al estndar de la real malicia- impedir la justificacin de la injuria. Ms an,
los casos de real malicia, ms que supuestos de error vencible sobre los presupuestos de la justificacin, son casos en los que
el autor tiene dudas sobre tales presupuestos o es indiferente ante la posible falsedad de lo expresado (adems del caso
indiscutible em que obra a sabiendas de la falsedad).
11
lo expresado. Bajo tales presupuestos su comportamiento va a ser legtimo aunque resulte
lesionado el honor de un tercero siempre que lo manifestado tenga vinculacin con cuestiones
de inters pblico y, por lo tanto, no estara sometido a responsabilidades ulteriores- ni civiles
ni penales- por tal proceder.
Finalmente, otro estndar que puede contabilizarse como consolidado, es que la carga de la
prueba de que en el caso no se dan las condiciones objetivas de justificacin ejercicio legtimo
del derecho a libertad de expresin e informacin pesa sobre el querellante, titular del honor
lesionado por la expresin injuriosa.
51

La situacin en la calumnia: Al ser la falsedad de la imputacin un elemento que integra el
aspecto objetivo del tipo penal de la calumnia, la situacin es menos compleja- en lo que a su
posible colisin con el derecho a la informacin se refiere- conforme a los estndares
desarrollados por nuestra CSJN. Cualquier error sea vencible o invencible- sobre el carcter
falso de la informacin, al ser un error de tipo excluir siempre el dolo. Y al no estar
contemplado este delito en su forma culposa, tales acciones sern atpicas. Por su parte, la
desaprensin en la averiguacin de la veracidad de lo informado, si ello es producto de un
accionar a ttulo de dolo eventual, ser punible como calumnia conforme al criterio de la real
malicia sustentada en numerosos fallos por la CSJN.
No obstante, y como intentar seguidamente poner de manifiesto, existen problemas no
resueltos en la delimitacin de los alcances del derecho a la informacin en su relacin con el
derecho al honor.
LA NORMATIVA PENAL DE PROTECCIN AL HONOR Y SU COMPATIBILIZACIN CON LOS
ESTNDARES EXPUESTOS.
La lectura del articulado del cdigo penal en el Ttulo II, del libro 2 (Delitos contra el Honor),
permite aseverar que esta normativa no respeta los criterios elaborados por nuestra CSJN y
por la CIDH en lo atinente a la proteccin al derecho a la libertad de expresin e informacin,
lo cual ha sido puesto de manifiesto recientemente por la CIDH en la causa Kimel vs.
Argentina.
Este fallo de singular significacin para nuestra regin, expresa que nuestro pas no ha dado
cumplimiento al compromiso asumido en la CADH, en lo que hace al respeto al principio de
legalidad, al sealar que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de
informacin y si tal restriccin proviene del derecho penal, deben formularse en forma
expresa, precisa, taxativa y previa, lo que no puede considerarse plasmado en la regulacin
penal de los delitos de injuria y calumnia.
Adems la Corte Interamericana estima que, siendo el derecho penal el medio ms restrictivo y
severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilcita, la tipificacin
amplia de los delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de mnima
intervencin y de ltima ratio del derecho penal.
Si bien la Corte Interamericana no estim contraria a la Convencin cualquier medida penal a
propsito de la expresin de informaciones u opiniones, advirti que esta posibilidad debe ser
analizada con especial cautela, ponderando al respecto, la extrema gravedad de la conducta
desplegada por el emisor de aqullas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao
injustamente causados y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de
utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En tal caso, exige adems,
que la carga de la prueba recaiga en quien la formula.
52


51
CSJN, Patit y otros c. Diario La Nacin y otros, considerando 8; CIDH, Kimel vs. Argentina, n 78. En doctrina, De Luca,
Javier A. Libertad de Prensa y Delitos contra el Honor. Ad-Hoc, Bs.As., 2006, pg. 539 y ss.
52
Kimel vs. Argentina. (nos. 76/78); Tristn Donoso c. Panam. Sentencia del 17/1/2009. Serie C. N 193.
12
En esencia, se objeta a la legislacin argentina en materia de delitos contra el honor, afectar el
principio de legalidad y no respetar el principio de mnima intervencin. Tambin se reclama
imponer la carga de la prueba que no se dan las condiciones de legitimidad- al querellante,
titular del honor afectado.
53

El cdigo penal argentino, por el contrario, limita de la carga de la prueba en la injuria
(exceptio veritatis) y lo pone a cargo del injuriante (art. 111 del c.p.).
54
Tampoco se diferencia-
ni en la injuria ni en la calumnia- entre las lesiones al honor producto de opiniones o juicios de
valor y las que derivan de afirmaciones falsas sobre hechos. La amplitud de sus disposiciones y
la falta de precisin en lo que a la delimitacin de las conductas delictuosas se refiere, lesionan
el principio de legalidad y del derecho a la libertad de expresin, consagrados en los arts. 9 y
13.1 de la CADH, erosionando con ello la seguridad jurdica
55
. La normativa vigente en lo
atinente a la publicacin o reproduccin de injurias o calumnias inferidas por otro (art. 113 del
c.p.), no respeta los estndares fijados por la CSJN en Campillay.
56

En funcin de lo expuesto, y teniendo presente el compromiso asumido por nuestro pas de
adoptar las disposiciones de derecho interno para adecuarla a las exigencias de la convencin
57

caben dos posibles caminos a transitar en el diseo de una poltica criminal vinculada a la
proteccin del honor: a) La total derogacin del Ttulo II del libro 2 del c.p.; b) Una reforma
integral de este ttulo adecundolo a los estndares jurisprudenciales y la normativa del bloque
de constitucionalidad en lo referente al derecho a la libertad de expresin.
La primera de las opciones- derogacin de los delitos contra el honor- es la propuesta que
ingres recientemente a la cmara de diputados de la nacin como proyecto de ley (Expte.
0946-D-2009), el cual adems prev la derogacin de los arts. 1089, 1090, una modificacin del
art. 1071 del Cdigo Civil de la Nacin y la incorporacin como artculo 1071 ter. a dicho
cuerpo legal.
Es tambin la solucin propuesta por cierto sector de nuestra doctrina, al considerar que el
efecto intimidante que puede producir el establecimiento de consecuencias ulteriores, en
especial, cuando stas son de carcter punitivo, puede llevar a la indeseable consecuencia de
la autocensura. En esta lnea de razonamiento, Eduardo Bertoni, luego de citar un informe de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la incompatibilidad entre las leyes de
desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el que se destaca el efecto
inhibidor que tiene para la libertad de expresin la amenaza penal, extrae como conclusin
que, para contrarrestar el efecto intimidatorio que equiparara a las responsabilidades
ulteriores con la censura previa, slo se permiten las sanciones de ndole civil pero no penal,
resultando contraria al espritu de la Convencin, cualquier regulacin sobre el tema en el

53
Lo que no tendra por qu estar limitado solamente a la carga de la prueba de la verdad. Tambin debera, por ejemplo,
corresponder al accionante demostrar que se han dado las condiciones de la real malicia. Advierte Gelli, que esta prueba
puede ser difcil de producir, pero no imposible, como qued demostrado en la causa Gesualdi (CSJN. Fallos 319:3085).
(Gelli, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina. La Ley, 2004. pp. 97/98.).
54
Una propuesta de interpretacin compatible con los estndares de la CSJN y de la CIDH respecto al art. 111 del c. p. puede
verse en De Luca, Javier A. ob cit., pg. 540 y ss.
55
El Estado argentino al allanarse a las pretensiones de la parte en la causa Kimel c. Argentina, reconoci expresamente esta
situacin, al sealar que la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las
injurias que impidan que se afecte la libertad de expresin, importa el incumplimiento del artculo 2 de la Convencin.
56
CSJN. Fallos, 308:789. Sostuvo la mayora de la Corte que: un enfoque adecuado a la seriedad que debe primar en la
misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las personas admitida aun la imposibilidad prctica de verificar
su exactitud- impona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un
tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito (considerando 7). Esta
doctrina del reporte fiel, lo que requiere es la veracidad objetiva en la transcripcin de la fuente aunque la noticia, en s
misma, fuese falsa en trminos subjetivos de quien la genera- o total o parcialmente errnea (Gelli, Mara Anglica.
Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada. La Ley, Bs.As., 2da. Edicin, 2004, pp. 96).
57
Art. 1.1 y art. 2 de la CADH.
13
mbito penal
58
. Y va ms all, cuando a modo de corolario de su pensamiento afirma que,
estando comprobado que las responsabilidades ulteriores- sean civiles o penales- pueden
producir los mismos efectos que la censura previa, habra ciertas clases de expresiones que,
por su contenido, no pueden ser sometidas a ninguna restriccin o sancin posterior
59
. Badeni,
en cambio, limita la propuesta de decriminalizacin al delito de injuria, complementndolo con
una atenuacin de la responsabilidad civil cuando sea la consecuencia de ejercer el derecho a
la libertad de expresin en su dimensin institucional.
60

Sin embargo, con ser sta una solucin plausible desde la perspectiva de un derecho penal de
mnima intervencin, considero que no es lo ms conveniente por la desproteccin de un bien
-el honor de las personas- que merece ser tutelado penalmente contra ciertas formas graves
de afectacin. Soy partidario de una reforma integral del ttulo Ttulo II del libro 2 del cdigo
penal, para adecuarlo a los estndares establecidos por nuestra CSJN y en especial a las
exigencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa Kimel c. Argentina,
de las que no es vlido extraer como conclusin que la CIDH requiera la decriminalizacin de
los delitos contra el honor
61

62

63
.

58
Bertoni, Eduardo Andrs. Libertad de expresin en el Estado de Derecho. Doctrina y jurisprudencia nacional, extranjera e
internacional. Editores del Puerto. Bs As., 2000, pg. 55.
59
dem, pg. 57.
60
Badeni, Gregorio. El caso Kimel: Libertad de expresin y despenalizacin de la injuria. La Ley,2008-C, 684. Comentando el
caso Kimel vs. Argentina, concluye afirmando que este fallo de la CIDH constituye un paso importante pare despenalizar el
delito de injuria y atenuar la responsabilidad civil con motivo del ejercicio del derecho a la libertad de expresin en su
dimensin institucional. De un hito importante que, si es acatado, fortalecer considerablemente la democracia participativa.
61
Es importante recordar lo sostenido por la CIDH en Canese c. Paraguay: los tipos penales de calumnias, injurias y
difamacin tienden a proteger derechos garantizados por la Convencin. El bien jurdico honor est consagrado en el art. 11 de
la Convencin, por lo que no podra afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias vulneran la Convencin. Sin
embargo, en los casos en los que la sancin penal que se persigue se dirige a cuestiones de inters pblico o a expresiones
polticas en el marco de una contienda electoral, se vulnera el derecho consagrado en el art. 13 de la Convencin, porque no
existe un inters social imperativo que justifique la sancin penal o porque la restriccin es desproporcionada o constituye una
restriccin indirecta. La no punibilidad debera establecerse en el caso de manifestaciones realizadas en el mbito de
cuestiones de inters pblico, como puede ser la contienda electoral. En estos casos se pueden aplicar acciones civiles siempre
que se cumpla con el estndar de la real malicia, es decir, se debe probar que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo
intencin de daar o tuvo pleno conocimiento de que estaba difundiendo noticias falsas. La sancin penal como consecuencia
de expresiones de inters pblico resulta incompatible con lo dispuesto en el art. 13.3 de la Convencin. Existen otros medios
menos restrictivos mediante los cuales las personas involucradas en asuntos de inters pblico pueden defender su reputacin
frente a ataques infundados. CIDH, Canese, Ricardo c. Paraguay fallo del 31/8/2004.
62
Segn expresa Badeni, el 1 de octubre de 1999 el Estado argentino contrajo el compromiso con la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, de sancionar una ley que se adecuara al principio 10 de la Declaracin de Principios de la Libertad de
Expresin aprobada en el seno de la OEA, como interpretacin del art. 13 de la Convencin. Ese principio dispone que la
proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida
sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters
pblico. Adems, en estos casos debe probarse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao
o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda de
la verdad o falsedad de las mismas Badeni, Gregorio. El caso Kimel: Libertad de expresin y despenalizacin de la injuria.
Publicado en La Ley 2008-C,684 y ss.
63
La Corte Interamericana se ha expedido nuevamente sobre esta cuestin en la causa Tristn Donoso c. Panam. Alli sostuvo
que: La Corte no estima contraria a la Convencin cualquier medida penal a propsito de la expresin de informaciones u
opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la
conducta desplegada por el emisor de aqullas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao injustamente causado y
otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas
penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusacin.
Tambin reconoci que el temor a la sancin civil puede ser a todas luces tan o ms intimidante e inhibidor para el ejercicio de
la libertad de expresin que una sancin penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de
quien denuncia a un funcionario pblico con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como
para otros potenciales crticos de la actuacin de un servidor pblico. (CIDH. Tristn Donoso c. Panam. Sentencia del
27/01/2009. Serie C N 193).
14
En tal orientacin, estimo que una regulacin como la prevista en el Anteproyecto de ley de
reforma y actualizacin integral del cdigo penal de la nacin,
64
si bien significa un importante
avance en la direccin correcta, las limitaciones a la punicin no deberan estar circunscriptas
exclusivamente al delito de injurias, como lo hace el art. 117 del anteproyecto
65
. Tambin
respecto a la calumnia debera contemplarse similar excepcin cuando se refiriesen a hechos
de inters pblico y actual
66
.
Esto podra parecer extrao si tenemos en cuenta que, para su configuracin, el tipo penal de
calumnia exige falsedad en la imputacin y el tipo subjetivo exige dolo en el autor. Con el
estndar de la real malicia, el obrar doloso del autor significara que se ha comportado con
conocimiento de la falsedad (dolo directo) o, al menos, con una temeraria despreocupacin
acerca de su verdad o falsedad (dolo eventual) y por lo tanto no se daran las condiciones para
otorgar preeminencia al derecho a la libertad de expresin e informacin.
Sin embargo, como ha quedado demostrado en la causa Kimel c. Argentina, ciertos juicios de
valor pueden conllevar la implcita afirmacin de hechos, por lo que debera efectuarse
limitaciones a la punicin de expresiones calumniosas cuando son productos del ejercicio de
libertad de expresin en cuestiones de inters pblico. As, por ejemplo, la formulacin de
crticas al desempeo de funcionarios pblicos, puede significar la implcita imputacin de
incumplir los deberes que le incumben como funcionario pblico, quedando expuesto el autor
de tal afirmacin a una querella por calumnia. Esto llevara a que, quien reciba una informacin
cuya veracidad no pueda ser corroborada y reconozca la posibilidad de que la misma puede ser
tanto falsa como verdadera, optar por no publicarla ante el temor de tener que responder
penalmente como autor del delito de calumnia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Kimel, ha observado la falta de precisin
conforme a las exigencias del principio de legalidad no slo en la regulacin del delito de
injurias sino tambin en el de la calumnia. Esto fue reconocido por el propio Estado argentino
al allanarse a las pretensiones de las partes.
Por todo lo expuesto, urge una reforma en consonancia con lo exigido por la CIDH para que
nuestro pas no incurra en responsabilidad internacional por incumplir el deber de adecuar su
legislacin interna a los compromisos asumidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica. No
desperdiciar esta oportunidad para elaborar una poltica criminal respetuosa del Estado de
Derecho es un compromiso que pesa sobre todos los que estamos vinculados el estudio del
derecho penal. En tal sentido, esta comunicacin pretende ser un humilde aporte a tal fin.

Daniel Domnguez Henan
Profesor Titular Derecho Penal I.
Fac. de Dcho. Cs. Soc. y Pol. (UNNE).
Fac. de Ciencias Sociales de la
Universidad de la Cuenca del Plata.

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Elaborada por la comisin creada por Resolucin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin N 303 del 14
de diciembre de 2004 y sus anexas N 497/05, 136/05 y 736/06
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Artculo 117: Injuria no punible. Si las expresiones lesivas del honor se refiriesen a hechos de inters pblico y actual el
acusado quedar exento de pena:
a) Si al momento de la expresin los hechos fueran verdaderos;
b) En casos de hechos falsos, si las expresiones no hubieren sido proferidas con conocimiento de la falsedad o con temerario
desinters acerca de la verdad o falsedad:
c) En caso de calificativos, si stos guardasen directa relacin con un asunto de inters pblico y actual.
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El Anteproyecto tipifica la calumnia en el art. 115: La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin
pblica, ser reprimida con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos.

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