LA PRUEBA DEL DESPIDO NULO EN LA JURISPRUDENCIA CASATORIA DE LA CORTE

SUPREMA (Jorge Toyama Miyagusuku(*))

Uno de los temas que siempre genera controversia en el DerechoLaboral lo constituye eldespido nulo,
concretamente, la prueba de los supuestos de despido nulo y los criterios que asume la jurisprudencia
casatoria sobre el particular.
Atravsdeestebreveartculo,queremosdescribiryanalizarlajurisprudenciadelaCorteSupremasobre
la prueba de los supuestos de nulidad de despido. Deseamos determinar los criterios que asume la Sala de
Derecho Constitucional de la Corte Suprema para apreciar cundo nos encontramos ante un despido nulo.
Ciertamente,nosonmuchosloscasossobredespidonuloquelleganaconocimientodelaCorteSuprema
porque va recurso de casacin no puede volver a apreciarse la valoracin de una prueba como lo anota la
propia Corte; empero, hay determinados supuestos que son de competencia de la Corte Suprema en la
medida que no se tomaron en cuenta determinadas pruebas, o el tratamiento que se confiri a un determinado
hecho no fue el que corresponda. Estos casos son los que se apreciarn por medio de este artculo.
Paracumplirconnuestroobjetivo,describiremoselmarcogeneralsobreeldespidoenelsistemaperuano
y luego analizaremos la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema.
I.ALCANCEDELAESTABILIDADLABORAL
La estabilidad laboral es la proteccin legal contra el trmino de la relacin laboral, est orientada en la
permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga por cualquier causal.
Elorigendelaestabilidadlaboralresideenelprincipiodecontinuidadquesederivadelprincipioprotector
del Derecho Laboral; es decir, se pretende que el contrato de trabajo tenga la mayor duracin posible a favor
del trabajador. Con esta finalidad, se establecen causales taxativas en las normas para terminar vlidamente
la relacin laboral; en los casos no contemplados, estaremos ante un despido nulo o arbitrario que motiva el
pago de una indemnizacin.
Laestabilidadlaboralsueletenerdosmanifestaciones:
a.EstabilidaddeEntrada.- Es la garanta jurdica por la cual desde el inicio del contrato de trabajo, el
trabajador tiene proteccin en cuanto a la terminacin del contrato de trabajo, lo que slo puede producirse
por las causales sealadas especficamente en la Ley. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de
entrada una vez superado el perodo de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los casos de los
trabajadores de confianza y de direccin donde puede incrementarse hasta seis y doce meses,
respectivamente).
b.EstabilidaddeSalida.- Es la proteccin frente al trmino de la relacin laboral y que sta sea slo por
causales taxativas. La Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce expresamente la estabilidad de salida,
es decir, la proteccin frente al despido arbitrario; empero, ello no supone que el contenido esencial de la
estabilidad laboral no contemple la estabilidad laboral de entrada.
Sobreestetema,esnecesarioreconocerdosmecanismosdeproteccinreferidosalaestabilidadlaboral
de salida:
b.i) Absoluta: Ante la terminacin del contrato de trabajo no prevista en la Ley, se ordena la nulidad del
despido y la reposicin del trabajador, salvo que ste opte por la indemnizacin por despido. La Ley N 24514
estableci entre los aos 1986 y 1991 un rgimen de proteccin de estabilidad absoluta. A la fecha, el despido
nulo ingresa dentro de esta tipologa
b.ii)Relativa.- Puede ser propia o impropia. Ser propia, si se declara la nulidad del despido sin reposicin
efectiva. El trabajador demanda la nulidad del despido y el juez otorgar la indemnizacin por el tiempo de
duracin del proceso judicial y las remuneraciones devengadas ms intereses, pero no existe una obligacin
del empleador de reponer al trabajador en su puesto; hay entonces, reposicin ficta pero no efectiva. Este
mecanismo de proteccin no se encuentra previsto actualmente.
Deotrolado,laestabilidadimpropiaconducesloalaindemnizacin,eldespidonosedeclaranulo.Este
es el sistema que predomina a la fecha en el Per como regla. La excepcin es el caso de despido nulo, que
slo se produce por causales expresas previstas en la ley.
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II.MARCOCONSTITUCIONALYLEGAL
Anivel constitucional, elderechoalaestabilidadlaboralseencuentrareconocidoporelartculo27dela
Constitucin de 1993 que prev: la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
De esta manera, nos encontramos ante un precepto genrico que confiere al legislador una potestad
amplia para que pueda determinar los alcances del artculo constitucional citado. La norma legal peruana
puede establecer un abanico de instituciones mecanismos para proteger al trabajador ante un despido
(reposicin ms devengados, reposicin ficta y devengados, seguro de desempleo, indemnizacin, etc.)(1).
Como hemos anotado, la proteccin relativa impropia es la regla en el Per: una indemnizacin ante un
despido arbitrario y, de otro lado, la proteccin absoluta es la excepcin: una reposicin para los supuestos
taxativos de despido nulo. No creemos, entonces, que las normas legales que prevn estos sistemas de
proteccin resulten inconstitucionales.
En este sentido, estudiaremos, esencialmente, el tema de la extincin del contrato de trabajo desde la
perspectiva del despido como un acto unilateral de cese por iniciativa del empleador.
La doctrina suele dividir las formas de extincin del contrato de trabajo de acuerdo a su causa en los
siguientes grupos:
i.Dependiendodelavoluntaddelaspartes.- Si se debe a voluntad del trabajador hay tres posibilidades:
que el trabajador renuncie, la puesta a disposicin del cargo o se d por despedido por despido indirecto (ante
una causal de hostilidad del empleador, el trabajador extingue el contrato). Si la causa se origina en el
empleador ante una falta del trabajador, el empleador puede despedirlo por falta grave o por una causa
objetiva. Finalmente, la determinacin de las dos partes: por el vencimiento del plazo previsto en un contrato
sujeto a modalidad suscrito por las partes o el mutuo disenso.
ii. Desaparicin o incapacidad de las partes.- Comprende la muerte, liquidacin o incapacidad del
trabajador o del empleador.
iii.Porhechosexternos.- Puede ser:
-La inhabilitacin judicial o administrativa del trabajador o del empleador.
-En procedimientos de reestructuracin empresarial que conduce a la liquidacin.
EnelPereltrminodespidotieneunalcancerestringido,adiferenciadeotraslegislacionesquecalifican
como despido otros supuestos adicionales, como el cese por causas objetivas. Hay autores que sostienen que
el cese por causas objetivas tambin debe considerarse como un supuesto de despido(2).
LaLeydeProductividadyCompetitividadLaboral(LPCL),aprobadaporDecretoSupremoN003-97-TR
(artculos 16 y siguientes), describe las siguientes causales generales de extincin del contrato de trabajo:
-Muerte de trabajador o empleador si es persona natural.
-Renuncia o retiro del trabajador.
-Trmino del contrato sujeto a modalidad.
-Mutuo disenso.
-Invalidez absoluta permanente.
-J ubilacin.
-Despido.
- Cese por causas objetivas. Supuestos: i) Caso fortuito; ii) causas econmicas, tecnolgicas,
estructurales y anlogas; iii) disolucin, liquidacin y quiebra; y, iv) reestructuracin empresarial.
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El despido puedeserporcausas relacionadascon lacapacidadola conductadel trabajador;en nuestro
sistema, el despido es individual y por causa justa que se puede apreciar bajo el marco de la capacidad y la
conducta del trabajador. Para encontrarse dentro del alcance del despido, los requisitos que deben
apreciarse son los siguientes:
- El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias; quedan fuera del marco de proteccin los
trabajadores a tiempo parcial.
-El trabajador debe haber superado el perodo de prueba respectivo.
- Debe respetarse el principio de legalidad, esto supone que la causal de despido debe encontrarse
expresamente establecida en las normas legales y, por otro lado, debe comprobarse la falta cometida o la
causal que se le imputa al trabajador.
-Esta causal puede estar relacionada con la conducta o capacidad del trabajador.
Lascausasjustasdedespidorelacionadasconlacapacidaddeltrabajadorsonlassealadasenelartculo
23 de la LPCL, mientras que las relacionadas con la conducta del trabajador se encuentran recogidas en el
artculo 24 del mismo texto.
Lacausal decapacidad deltrabajadorimplicaquedicha capacidadpuedesufrirvariacionesafectandola
labor que desempea el trabajador; es as como podemos observar tres variantes de esta capacidad, vale
decir, que este detrimento de la capacidad fsica no dependa de la voluntad del trabajador.
De otro lado, los supuestos de conducta estn diferenciadas en falta grave, condena penal por delito
doloso e inhabilitacin del trabajador para poder prestar servicios. Una falta grave se produce cuando hay
infraccin de los deberes esenciales del trabajador. Hay legislaciones que se refieren a una falta gravsima;
estamos, entonces, ante la ms grave sancin que puede imponer el empleador: la culpa del trabajador debe
ser inexcusable. El despido se produce por la trascendencia de la falta debidamente contemplada en la norma
legal: o es muy grave la falta o es leve pero se produce reiteradamente.
Lasfaltasgravesseencuentrandesarrolladasenelartculo25delaLPCL,siendolasmsrelevantes(3):
El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral
o el incumplimiento del reglamento interno; encontramos aqu la norma ms amplia y ms genrica en cuanto
a las causales de despido.
Reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, se requiere reiteracin, es decir, si
estamos ante resistencia a una orden de gran trascendencia pero por nica vez, no se configurara esta
causal de despido pero probablemente s la primera de las mencionadas faltas.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores, llamada huelga ilegal. Se cuestiona el hecho de que
se requiera reiteracin ya que puede tratarse de slo una paralizacin pero gravsima.
La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo
su custodia. Debemos de entender esta norma en sentido amplio, dado que tendramos muchos conceptos
que no se incluiran si aplicamos el derecho penal, tales como hurto, robo, tentativa, etc.
El abandono del trabajo por ms de tres das consecutivos. Esta es una de las causas ms comunes
de extincin de la relacin laboral.
Entodoslossupuestosreseados,sedebeobservarunaseriedeformalidadesantesdeprocederconel
despido del trabajador. El despido es un acto formal y requiere de la remisin de la respectiva carta de
despido.
III.ELDESPIDONULO
Lossupuestosdedespidonulo(dondeeltrabajadorpuedeoptarentrelademandadenulidadreposicin
o de indemnizacin), son los regulados taxativamente en el artculo 29 de la LPCL:
a)Laafiliacinaunsindicatoolaparticipacinenactividadessindicales.
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b)Serrepresentanteocandidatodelostrabajadoresohaberactuadoenesacalidad.
c)Presentarunaquejaoparticiparenprocesocontraelempleadorantelasautoridadescompetentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del art. 25 de la LPCL.
d)Supuestosdediscriminacinporsexo,raza,religin,opininoidioma.
e)Elembarazosieldespidoseproduceencualquiermomentodelperododegestacinodentrodelos
90 das posteriores al parto. Segn la modificacin de la Ley N 27185 este inciso es aplicable siempre que el
empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la
facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el nico caso donde se presume el despido nulo;
en los dems supuestos el trabajador debe acreditar la existencia del despido nulo.
f)EldespidoporrazndeSIDA,segnlaLeyN26626.
g)Eldespidobasadoenladiscapacidaddeltrabajador,segnlaLeyN27050.
Solamenteloscasosmencionadosposibilitanlapresentacindeunademandapornulidaddedespido.Por
consiguiente, estn excluidos otros supuestos que puedan suponer una lesin de un derecho constitucional.
Desde nuestro punto de vista, no habran causas razonables por las cuales se prevn supuestos tpicos de
despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la
condicin econmica, la buena presencia, la estatura, etc.
No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ms cuando la
Constitucin reconoce el ejercicio de los derechos inespecficos o de los ciudadanos (artculo 23) y prohibe la
discriminacin legal (artculo 2,2). En otras palabras, no debe existir privilegios de actos discriminatorios en la
legislacin(4).
Encasodedespidonulohaydosposibilidadesparaeltrabajador:solicitarlareposicin(enestecasono
puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia la pretensin de continuar con la relacin laboral) u
optar por la indemnizacin (extincin del contrato laboral). En virtud de lo expresado en el artculo 52 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR, no es posible
acumular las dos acciones antes citadas(5).
Laindemnizacinseconfierecuandoeldespidodeuntrabajadorseproduceporunacausalnoprevistaen
las normas legales, o cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que
proceda el despido, ste siempre debe ser comunicado por escrito). Entonces, estamos ante una sancin de
un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la Sentencia Casatoria N 399-99 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema:
Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un dao a la persona que lo
sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin,
razn por la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR) ha
establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope
mximo de doce remuneraciones.
La indemnizacin por despido arbitrario es la prevista en el artculo 38 de la LPCL, y equivale a una
remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones,
las fracciones se abonan por dozavos y treintavos [en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo N 001-97-TR) para la determinacin de la
remuneracin mensual](6). El pago de la indemnizacin en supuesto de despido arbitrario es independiente
del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
Ahorabien,enelcasodelostrabajadorescontratadosaplazofijoosujetosamodalidad,laindemnizacin
se determina en funcin a los meses que restan para el trmino del contrato, con el mismo tope de doce
remuneraciones mensuales.
Elplazoparaaccionarcaducaalostreintadasdeproducidoelhecho(artculo36delaLPCL).Enfuncin
a lo resuelto por el Acuerdo N 01-99 del Pleno Laboral de 1999, este plazo es de treinta das hbiles (cuando
no funciona el Poder J udicial se suspende el cmputo del plazo de prescripcin), segn lo indica el propio
artculo 36 de la propia LPCL y el artculo 58 del Decreto Supremo N 001-96-TR; pese a ello, existe, cuando
menos, una ejecutoria de la Corte Suprema que ha resuelto en forma contraria al Pleno, calificando a los 30
das como naturales o calendario(7).
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IV.LAPRUEBADELDESPIDONULO
Eldespidoyelmotivoalegadodebenserprobadosporquienlosinvoca(artculo37delaLPCLyartculo
27 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo en adelante LPT)(8). La causal de nulidad, entonces, tiene
que ser demostrada por el demandante.
Empero,sisetratadedespidosrelacionadosconelembarazodelatrabajadora,laLPCLmodificada por
la Ley N 27185 indica que se presume la nulidad si el empleador no acredita la causa justa de despido.
Entonces, en este caso, no resultar necesario que la trabajadora presente indicios que presuman la
existencia de un despido nulo; si comunic la trabajadora de su embarazo al empleador nica carga exigida
por la ley, no tendr que acreditar la causalidad del despido pues la empresa deber demostrar que el cese
se debi a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora para obtener una sentencia favorable.
Deestemodo,lanormativaperuanaprevunnuevotratodistintivoenmateriadenulidaddedespido,que
importa una ventaja probatoria para la trabajadora que es despedida durante el perodo de gestacin o con
posterioridad al parto (hasta noventa das). En los otros supuestos de nulidad, existe una carga probatoria a
los demandantes, sin que encontremos causas razonables y objetivas que justifiquen tal distincin.
Ahora bien, en los dems casos de despido nulo el trabajador tendra que acreditar la existencia de la
causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir es harto complicada pues, en estos casos,
usualmente el empleador tratar de encubrir el despido laboral del trabajador(9).
Por ello, se han establecido una serie de criterios centrados en la aportacin de indicios para la
valoracin de la causal que motiva la nulidad del despido y, por consiguiente, ordenar la reposicin del
trabajador si un J uez tiene luego de una apreciacin integral la conviccin de que existe una causal de
nulidad. Seguidamente, y sobre la base del esquema normativo peruano, describiremos el procedimiento de
acreditacin o prueba de un despido nulo.
4.1.Laaportacindeindicios:lacargadeltrabajador
Comosehaanotado,enloscasosdedespidonulo,eltrabajadordebeacreditarlaexistenciadelacausal.
En la medida que tal labor resulta compleja y casi imposible, por una serie de principios constitucionales
pueden establecerse ciertos criterios que justifiquen una razonable presuncin de nulidad del despido con la
aportacin del trabajador de indicios y rasgos sintomticos de un despido nulo.
Enefecto,comoindicaVINATEA(10),elprincipiodesocializacindelprocesosederivadelreconocimiento
del Estado social previsto en el artculo 43 de la Constitucin de 1993 (nosotros, le agregaramos el principio
protector del artculo 22 de la propia Constitucin), y supone que el Estado tiene que establecer una serie de
reglas y pautas que permitan equilibrar la relacin jurdico laboral.
Envirtuddeesteprincipioconstitucional,elJuezLaboraldebeutilizarsusfacultadesreconocidasenlaLPT
de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encontramos ante una demanda
estimatoria de nulidad de despido. En otras palabras, el J uez debe tener certeza de los hechos controvertidos
para fundamentar adecuadamente su sentencia (artculo 25 de la LPT y artculo 188 del CPC).
Enestesentido,ycomoexisteunalibertadenlaapreciacindelaprueba,elJuezseencuentraobligadoa
realizar un anlisis general y especfico de cada una de las pruebas que presentan las partes laborales.
Enloscasosdedespidosnulos,eltrabajadordeberpresentarindiciosrespaldadosenmediosprobatorios
que conduzcan al juez a tener conviccin sobre la causa real del despido, sobre la razn de nulidad que
motiva el cese laboral(11). En este sentido, el artculo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los
hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes laborales.
Nosomospartidariosdelainversinoreversindelacargaprobatoriaenmateriadedespidosnulos.La
mera alegacin del trabajador de la existencia de una causal de nulidad no determina que el empleador
demuestre que se ha producido un despido vlido por capacidad o conducta. Se requiere, entonces, de una
carga probatoria del trabajador, de la necesaria aportacin de indicios y rasgos que puedan crear la conviccin
el juez sobre la existencia de un despido nulo. Ciertamente, como ya apuntamos, en el caso del despido nulo
por razn del embarazo, no existe tal carga probatoria si la trabajadora comunic previamente de su estado de
gestacin.
Siguiendo a GORELLI(12), la prueba de presunciones importa que el trabajador debe introducir indicios
mnimos de la ilicitud e inconstitucionalidad del empleador diramos, un clima o ambiente de nulidad, el
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trabajador est obligado a realizar una labor probatoria, pero no una prueba plena ni absoluta.
Eltrabajadordebeaportarloselementos suficientes indicios, principios de prueba para que exista una
sospecha o probabilidad de la lesin alegada. La casi imposibilidad de probar la intencin lesiva del
demandado deja paso a la exigibilidad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que
culminen en una conviccin acerca de la intencionalidad lesiva del demandado
Ahora bien, como los supuestos de nulidad de despido se contraen en casos de lesin de derechos
fundamentales (discriminacin, libertad sindical y debido proceso), la prueba de la afectacin debiera ser ms
tenue pues se trata de derechos especficos e inespecficos constitucionales y que, como tales, merecen la
mayor tutela posible(13).
Alrespecto,elTribunalConstitucionalEspaolhasealadolosiguiente:
El demandante que invoca la regla de la inversin de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad
alegatoria suficientemente concreta y precisa en torno a los indicios de que ha existido
discriminacin (Sentencia 266/1993, FFJ J 3).
De esta manera, se debiera utilizar los medios indirectos de prueba que importa aplicar una serie de
indicios presunciones que, basado en indicios y las reglas de la experiencia permiten que el juez tenga certeza
sobre el despido(14).
Unavezquesedeterminetalesindicios,serequierequeexistaunnexocausalentreelactodedespidoy
los hechos presumidos, salvo en los casos de despidos por razn del embarazo. Se debe demostrar que los
rasgos e indicios condujeron al empleador a despedir al trabajador. Demostrada tal conexin, el empleador
deber acreditar que el despido se enmarc dentro de una causal prevista en las normas legales. En caso de
no hacerlo, se debe entender que existe un despido nulo.
4.2.Lapruebadelacausajustadedespido:lacargadelempleador
Enlamedidaquenosencontremosanteunaseriedepresuncionesquesuponenlaaplicacindeunnexo
causal entre stas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relacin laboral, corresponder al
empleador la carga probatoria sobre la causal vlida de extincin de la relacin laboral o que, en caso que
dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada.
Deestamanera,lacargaprobatoriadelempleadorestarsupeditadaalxitodeltrabajadorendemostrar
la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido arbitrario indemnizado del
empleador, se presuma la existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que,
previamente, el trabajador aporte los elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de
nulidad de despido.
Noestamosanteunapruebanegativauna prueba diablica, sino ante un hecho positivo: que el despido
obedezca a una causal real, razonable y diferente a la causal de nulidad alegada por el demandante,
debiendo existir una causa lo suficientemente seria como para que el empleador se plantee el despido(15).
V.LACORTESUPREMAYLAPRUEBADELDESPIDONULO
Comoyaanotamos,nosotrosnosconcentraremosenelanlisisdelassentenciasdecasacinexpedidas
por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema(16).
Ciertamente,lasnormaslegalesexcluyendelrecursodecasacinlavaloracindelaspruebasaportadas
durante el proceso, y en los casos donde las partes se ha presentado ante la Corte Suprema para que sta se
pronuncie sobre la apreciacin de las pruebas de la nulidad invocada por el demandante, los recursos de
casacin han sido declarados improcedentes (Casaciones Nos. 2115-97-Lima, 608-98-Lima y 1481-97-
Lima17).
No obstante ello, la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema permite apreciar una serie de criterios
sobre la prueba del despido nulo. Dividiremos este tem en dos partes, referidos a la carga probatoria de las
partes laborales.
Antesdeellos,esimportanteunadelimitacin.Slohemostenidoalavistalassentenciascasatoriaspara
este anlisis y, por ello, algunas apreciaciones o conclusiones, eventualmente, podran no ajustarse a las
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pruebas y actuaciones que estn contenidas en los respectivos expedientes judiciales.
5.1.Lacargaprobatoriadeltrabajador
Lasnormassobredespidonuloseaplicanalostrabajadoresdelrgimenlaboraldelaactividadprivada.En
tal sentido, los juzgados laborales son competentes para conocer las demandas de estos trabajadores,
respetndose los regmenes especiales, como ocurre con los profesores universitarios que invoquen una
causal de nulidad de despido (Casacin N 1807-97-Lima18). En estos casos, se debe acudir a las vas
especiales previstas en la Ley Universitaria o, la accin de amparo si existen una lesin de derechos
constitucionales(19).
Ante una demanda de nulidad, el trabajador debe aportar indicios que demuestren la apreciacin de un
ambiente de nulidad, de ilegalidad. As, el trabajador debe demostrar la existencia de ciertos hechos o
circunstancias que respalden su afirmacin: no basta con haber interpuesto un proceso contra el empleador,
es necesario que se acredite que existan actitudes o conductas empresariales que evidencien un propsito de
impedir arbitrariamente el reclamo laboral (Casacin N 28-97-Piura(20)).
Ensentidocontrario,sisetratadeundirigentesindical,nobastalacondicindetalsinoquesedebeque
cumplir con la carga probatoria; de no hacerlo, la demanda no debe estimarse, mxime si se aprecia un cese
por causas objetivas que cumpli con el trmite legalmente establecido (Casacin N 3809-97-Lima(21)). En el
mismo sentido, en el caso de una Secretaria General que alega que es despedida por el cierre del
establecimiento pero sin aportar ningn indicio que permita apreciar la existencia de la causal de nulidad
invocada, la Corte Suprema declar infundada la demanda (Casacin N 1214-97-Callao(22)).
Enciertoscasos,laCorteSuprema(CasacinN473-97-Piura(23)), con la sola constatacin de un nexo
temporal determin la validez de una demanda de nulidad. Se trat de un despido arbitrario con indemnizacin
producido el mismo da de la reposicin de un trabajador por mandato judicial, lo que evidencia que el motivo
real del despido fue haber participado en un proceso judicial contra el empleador ante el rgano jurisdiccional.
Para los magistrados, las circunstancias que rodearon este despido arbitrario eran suficientes para tener la
certeza de un despido nulo. Un despido arbitrario producido el mismo da de la reposicin que supone la
ejecucin de un proceso judicial donde el despido del empleador no fue admitido, representara una suficiente
razn para concluir la verdadera motivacin del empleador.
En otro caso, luego de la reposicin, el empleador dispuso la suspensin imperfecta de labores del
trabajador repuesto e incumpli el pago de sus remuneraciones, lo que motiv reclamos del trabajador y la
interposicin de una denuncia penal por violacin de la libertad de trabajo y, finalmente, despidi
arbitrariamente al trabajador. Ante tales circunstancias, la Corte Suprema declar fundada la demanda de
nulidad por entender que existieron actos empresariales como consecuencia de las demandas del trabajador
(Casacin N 1319-98-Callao(24)).
Ahorabien,sieltrabajadornoacreditaencontrarsedentrodelosplazosdeproteccindedespidonuloo
no tiene la categora protegida (Casacin N 307-97-Cusco(25)), no cabe la alegacin de nulidad, aun cuando
se presenten indicios. Por ejemplo, en el caso de los representantes de los trabajadores, la proteccin alcanza
hasta los noventa das posteriores al trmino de sus funciones (artculo 46 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR); pasado el plazo legal, no cabe alegacin sobre la
nulidad de despido (Casacin N 959-98-Huaura(26)).
Enlamismalnea,tampocosepuedencrear nuevos supuestos de nulidad de despido, como podra ser la
discriminacin del empleador en la aplicacin de una sancin ante la comisin de una falta grave por varios
trabajadores. Al encontrarnos ante una lista taxativa, no cabe considerar nuevos supuestos de nulidad de
despido, pese a que, eventualmente, existan indicios que pudieran demostrar un acto arbitrario del empleador
(Casacin N 741-96-Ayacucho(27)).
Ciertamente, como ya hemos visto, no basta que el trabajador ostente una categora protegida, debe
aportar indicios que permitan al juez tener la conviccin de un despido nulo. En este sentido, si se trata de un
despido a un trabajador por sus actividades sindicales y una demanda de cese de hostilidad, tales hechos no
son suficientes para la Corte Suprema en la medida que existieron otros trabajadores despedidos
conjuntamente por racionalizacin y no se aportan indicios que permitan apreciar los actos nulos del
empleador (Casacin N 2542-97-Lima(28)).
Laaportacindeindiciosylageneracindeunaconviccinycertezaeneljuezparadeclararfundadauna
demanda de nulidad supone la valoracin de hechos y circunstancias que rodearon el despido; empero, desde
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nuestro punto de vista, este procedimiento no es la aplicacin del principio de primaca de la realidad como lo
ha destacado una sentencia casatoria (Casacin N 2053-97-Cono Norte(29)). La primaca de la realidad
importa la preeminencia de los hechos sobre la formalidad, el levantamiento del velo ante una situacin real; la
determinacin de un despido nulo, en cambio, representa la valoracin de indicios que no necesariamente
conlleva el desplazamiento de actos formales inclusive, stos pueden no existir. En definitiva, el aporte de
indicios, finalmente, importa una facilitacin de la carga probatoria del trabajador para acreditar un despido
nulo(30).
Luegodedemostrarlosindicios,hayqueapreciarlacausalidaddetalmaneraqueeltrabajadorconecte
los hechos apreciados con la causal de nulidad; por ejemplo, para demostrar un despido por las actividades
sindicales, se debe acreditar que el empleador conoca de las actividades sindicales del trabajador y reaccion
contra stas; en cambio si el trabajador participa en una asamblea general de afiliados y el despido se produjo
con anterioridad a dicha asamblea, tales hechos la participacin en la asamblea no estn vinculados de
causa a efecto con el despido producido (Casacin N 1636-97-Lima). Debe apreciarse un nexo de
causalidad, tanto en el tiempo como en las circunstancias (Casacin N 2141-97-Piura(31)). As, como anota
MONTERO AROCA(32), las presunciones no se proponen ni son medios de prueba, se debe probar el indicio
en la fase probatoria y luego de una valoracin, se podr indicar que entre el indicio y el hecho presumido hay
un enlace lgico para dar por probado dicho hecho presumido.
La causalidad es determinante para apreciar la nulidad de un despido. No basta con la acreditacin del
cargo de dirigente sindical, es necesario determinar el nexo de causalidad: en un caso, la Corte Suprema
declar que el despido del empleador a un dirigente por haber dispuesto indebidamente de los fondos del
sindicato (cuotas sindicales de los afiliados), califica como un acto de injerencia a la libertad sindical y, por
ende nexo causal, como un despido nulo (Casacin N 86-98-Lima(33)).
Ciertamente,sinoexisteunaconexinentreloshechosinvocadosporeltrabajadorylacausaldenulidad,
la demanda debe desestimarse. Inclusive, si no se demuestra la causa de nulidad pero tampoco la legalidad
del despido (Casacin 102-98-Chincha(34)), el trabajador no tendr derecho a la indemnizacin por despido
arbitrario por la frmula excluyente entre nulidad de despido e indemnizacin establecida en las normas
legales. Tampoco procedera una demanda de nulidad de despido y en forma alternativa la pretensin de
indemnizacin por despido arbitrario (Casacin N 1472-2000-J uliaca(35)).
Si el trabajador no se encuentra en los supuestos denulidad previstos en la LPCL niaportalos indicios
respectivos, aun cuando se aprecie claramente que el despido es arbitrario, no proceder la admisin de la
demanda de nulidad. As, si se alega la existencia de una reclamacin y un proceso administrativos contra el
empleador pero, finalmente, se determina que la reclamacin se contrae en una visita inspectiva del Ministerio
de Trabajo propiciada por el sindicato donde se registra casos individuales sin que aparezca el demandante y,
de otro lado, que el proceso administrativo se refiere a un conflicto intrasindical donde no interviene el
empleador, no se admite la causal de nulidad invocada por el trabajador despedido arbitrariamente (Casacin
N 2739-97-Lima(36)).
5.2.Lacargaprobatoriadelempleador
Comohemosvisto,nobastalapresentacindeindiciosdepartedeltrabajadorparaconcluirqueestamos
ante un despido nulo. Si el empleador acredita que el trabajador cometi falta grave, no debe admitirse la
demanda presentada. En este sentido, en el caso de un dirigente sindical (Casacin N 1938-98-Lima(37))
que cometi injuria, no se reconoci la causal de nulidad alegada por el dirigente sindical.
Deotrolado,sielempleadornodemuestralaexistenciadeunacausavlidadecese,setendrporciertas
la alegacin y los indicios acreditados por el trabajador. En el caso de un despido por falta de capacidad del
trabajador no demostrada fehacientemente por el empleador, se concluye que hay despido nulo por las
actividades sindicales del primero (Casacin N 1946-97-Cono Norte(38)). La distribucin de la carga
probatoria importa que el empleador debe justificar el cese del trabajador, de tal manera que ste se ajuste a
la legalidad(39).
Nobastaqueelempleadordemuestrelafaltagrave,sinoquestaseaimputadadeconformidadconlas
normas legales. En este sentido, si luego de efectuada la aportacin de indicios, el empleador alega que
existi una falta grave pero sta fue sancionada en forma extempornea cuya apreciacin se verifica en el
mismo proceso de nulidad de despido , procede declarar fundada la demanda de nulidad de despido(40).
Encasoqueelempleadornodemuestrequeelvnculolaboralseextinguiporunacausalvlidaprevista
en nuestro ordenamiento (artculo 16 de la LPCL), y el trabajador hubiera cumplido con la carga probatoria,
deber declararse fundada la demanda de nulidad de despido (Casacin N 168-98-La Libertad(41)). El
empleador debe demostrar entonces que la causal de nulidad alegada no fue el factor sustancial motivante del
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despido(42).
Comohemosvisto,laCorteSupremahatenidoocasionesparareferirsealapruebadeldespidonulo,pese
a las limitaciones que contiene la LPT para el conocimiento de este tipo de procesos por la mxima instancia
jurisdiccional. Consideramos que el balance es positivo, en la mayor parte de los casos coincidimos con el
anlisis de la Corte Suprema sobre los supuestos de nulidad y las pautas observadas para su apreciacin; en
algunas sentencias, estimamos que los criterios seguidos pudieron tener otra orientacin, salvo que, por otras
circunstancias que no aparecen en las sentencias pero s en los respectivos expedientes, nuestros
comentarios pudieran modificarse.
NOTAS:
(1)Sobreestetemapueden verse,entreotros,ARCEORTIZ,Elmer.Lanulidaddeldespidolesivode
derechos constitucionales. PUCP, Lima, 1999; BLANCAS, Carlos. El derecho de estabilidad en el trabajo.
Adec-Atc. Lima, 1991; CORTES, J uan Carlos. Flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por
decisin unilateral del empleador. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. OIT. Lima, 2000, pp. 163 y ss.;
HERRERA, Ricardo. La estabilidad laboral: balance y perspectivas. En: Asesora Laboral N 50, febrero,
1995; NEVES, J avier. La estabilidad laboral en la nueva Constitucin. En: Lecturas sobre temas
constitucionales. N 11. CAJ . Lima, 1996. PASCO, Mario. El trabajo en la Constitucin. En: Ius Et Veritas N
7. Lima, 1994; TOYAMA, J orge. La tutela ante un despido arbitrario una accin de amparo?. En: Dilogo
con la J urisprudencia. Gaceta J urdica N 5. Lima, 1999, pp. 91 y ss.; VINATEA, Luis. El derecho de
estabilidad laboral en la nueva Constitucin. En: Asesora Laboral N 37. Lima, 1994.
(2)CORTES,JuanCarlos.Op.Cit.
(3) Un interesante anlisis de las faltas graves puede verse en CASTRO ARGUELLES, Mara. El
rgimen disciplinario en la empresa. Ed. Arazandi. Pamplona, 1993. Para el caso peruano, puede verse
BLANCAS, Carlos. Op. Cit.
(4)GORELLI,Juan.Lossupuestosdereadmisineneldespido.Tecnos,Madrid,1996,p.107.
(5) Pese a ello, existe una sentencia de la Corte Superior de Huaura (Expediente N 752-97-L) que
concedi la indemnizacin por despido arbitrario en un caso donde el trabajador no acredit la causal de
nulidad de despido invocada en su demanda. La citada ejecutoria es comentada por NEVES, J avier.
J urisprudencia en materia laboral. CCJ y PUCP, Lima, pp. 64-7.
(6)Encasodequeexistaunasuspensindelabores,hayqueatenderalasremuneracionesrealesque
se han percibido en el semestre anterior, como seala la sentencia de Casacin N 1393-98 de la Sala de
Derecho Constitucional y Social: La recurrente sostiene que [...] para obtener el promedio de estas
remuneraciones debe tomarse estrictamente las percibidas durante los ltimos seis meses anteriores al
despido, hayan sido laborados o no, [...] sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone
nfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relacin laboral y no el perodo calendario que
precede al despido, por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas
efectivamente recibidas y no los vacos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los
perodos no laborados por razn de una suspensin perfecta del contrato de trabajo. [...] en caso contrario, de
aceptarse la interpretacin propuesta por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con
remuneracin fija, no percibira ninguna indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado
suspendido, o tambin si este mismo trabajador con remuneracin variable, hubiera estado suspendido
durante los ltimos seis meses, lo cual resulta incongruente.
(7)LasentenciacasatoriadelaCorteSuprema(Exp.N0502-El Santa) del 22 de junio de 2000, prev
que las normas laborales apuntan a establecer un plazo de 30 das naturales para la presentacin de la
misma.
(8)UnrigurosoanlisissobrelaspruebasenlosprocesoslaboralespuedeverseenPAREDES,Paul.
Prueba y presunciones en el proceso laboral. Ara, Lima, 1997.
(9) Al respecto, PASCO indica que el motivo del despido es siempre subjetivo, virtualmente
indemostrable. PASCO, Mario. La estabilidad laboral en la Ley de Fomento al Empleo. En: Asesora
Laboral, Lima, junio de 1992, p. 34.
(10)VINATEA,Luis.Op.Cit.pp.13yss.Adems,puedeversePEDRAJAS,Abdn.Despidoyderechos
fundamentales. Trotta, Madrid, 1996, pp. 138 y ss., ARCE, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos
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constitucionales. PUCP. Lima, 1999, pp. 260 y ss.; y MONEREO, J os. La carga de la prueba en los despidos
de derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 19 y ss.
(11)Elartculo41delaLPTtieneesteenunciadoaligualqueelartculo26delCPCqueprevquelos
indicios son actos, hechos, circunstancias o signos respaldados en medios probatorios que, en una
valoracin en conjunto, conducen al juez a tener certeza sobre un hecho desconocido.
(12)GORELLI,Juan.Op.Cit.,pp.101yss.
(13)Arce,Elmer.Op.Cit.,pp.267yss.
(14)VINATEA,Luis.Op.Cit.,p.12.
(15)GORELLI,Juan.Op.Cit.,pp.108-110.
(16)EstudiossobreloscriteriosasumidosporlasSalasLaboralesenmateriadedespidonulo,pueden
verse en ARCE, Elmer. Op. Cit., pp. 272 y ss.; NEVES, J avier. J urisprudencia. Op. Cit. ; y VINATEA, Luis.
Op. Cit. pp. 9 y ss.
(17)LassentenciashansidopublicadaseneldiariooficialElPeruanolosdas28demarzode2000,17
de marzo de 2000 y 14 de junio de 1998, respectivamente.
(18)Publicadael22deabrilde2000eneldiariooficialElPeruano.
(19)Inclusive,enestecaso,eldemandantealegunacontradiccinjurisprudencialentreunasentencia
de amparo estimatoria y lo resuelto por la Corte Superior; empero, la Corte Suprema indic que no se
produca un supuesto de contradiccin jurisprudencial que importara la procedencia del recurso casatorio.
(20)Publicadael31dediciembrede1998eneldiariooficialElPeruano.
(21)Publicadael18demarzode2000eneldiariooficialElPeruano.Enlamismalnea,puedeversela
Casacin N 1179-97-Lima, publicada el 21 de marzo de 2000.
(22)Publicadael14dejuniode2000eneldiarioElPeruano.Enestecaso,laCorteSupremaalegaque
el despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, generalmente de
carcter subjetivo, siendo de cargo del demandante la prueba de esa motivacin si la alega.
(23) Sentencia publicada el 30 de marzo de 2000 en el diario El Peruano. En forma contraria, la
Casacin N 1636-97-Lima publicada el 21 de marzo de 2000 indic que la proteccin por haber sido
dirigente sindical no puede extenderse indefinidamente: las normas peruanas, la legislacin comparada y las
normas de la OIT segn indica la sentencia son claros en delimitar temporalmente la proteccin a los
dirigentes sindicales.
(24)Publicadael03dejuniode2000eneldiariooficialElPeruano.
(25)Publicadael02deoctubrede1999eneldiariooficialElPeruano.
(26)Sentenciapublicadael28demarzode2000eneldiariooficialElPeruano.Enestecaso,laparte
laboral aleg que el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo haba sido derogado por la LPT, invocando
la Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Derogatoria de la LPCL que es una norma de desarrollo
constitucional (artculo 62 de la Constitucin de 1993), en virtud de la cual la ley posterior se aplica sobre la ley
anterior. Dicha pretensin, evidentemente, no fue amparada por la Corte Suprema.
(27)Publicadael04demayode2000eneldiariooficialElPeruano.Adems,estasentenciatieneuna
frase expresiva sobre la carga probatoria del trabajador: la prueba de la nulidad de un despido corre en
hombros del trabajador.
(28) Publicada el 13 de noviembre de 1999 en el diario El Peruano. Adicionalmente, puede verse la
Casacin N 1705-97-Callao, publicada el 20 de junio de 2000, en la cual la Corte Suprema indica
expresamente que es de cargo de esta parte el trabajador demostrar la existencia del nexo causal entre el
despido y la causal de nulidad alegada, es decir que el hecho, fue producto de una represalia por las
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denuncias penales que se siguen en contra de la demandada.
(29)Publicadael04deenerode2000eneldiariooficialElPeruano.
(30)MONEREO,Jos.Op.Cit.,pp.41yss.
(31)Publicadael01demarzode2001eneldiariooficialElPeruano.
(32)MONTEROAROCA,Juan.Introduccinalprocesolaboral.MarcialPons.Madrid,2000,pp219-20.
(33) Publicada el 16dejulio de2000.No compartimos la opinindela CorteSuprema,consideramos
que se debi demostrar que existan indicios de un clima de nulidad y, especialmente, el nexo de causalidad,
un despido por la condicin sindical. En este caso, el despido ser arbitrario (porque, efectivamente, el
empleador no puede tener injerencia en las actividades sindicales), pero no nulo.
(34)PublicadaeneldiariooficialElPeruanoel24demayode2000.Enestasentenciasedeclaranula
una resolucin de la Corte Superior que concedi la indemnizacin por despido arbitrario en un proceso de
nulidad de despido y, actuando como sede de instancia, declar improcedente la demanda.
(35)Publicadael01demarzode2001eneldiariooficialElPeruano.Enlamismalnea,puedeversela
Casacin N 1093-98-Tacna, publicada el 06 de agosto de 2000 en el diario oficial El Peruano.
(36)Publicadael21demarzode2000eneldiariooficialElPeruano.Estasentenciacasatoriaunificala
jurisprudencia contradictoria de las Salas Superiores, respecto de otros casos idnticos demandados pero
resueltos en forma diferente.
(37)Publicadael24demarzode2001eneldiariooficialElPeruano.Enelmismosentido,puedeverse
la Casacin N 541-98-Lima, publicada el 17 de noviembre de 1999.
(38)Publicadael31dediciembrede1999eneldiariooficialElPeruano.
(39) PREZ, Rosa. De nuevo sobre la distribucin de la carga de la prueba en procesos sobre la
presunta vulneracin empresarial de derechos fundamentales. En: Relaciones Laborales N 8, Madrid, abril
de 1999, p. 21.
(40) Publicada el 25 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En esta sentencia, la Corte
Suprema califica como extempornea una falta imputada al trabajador y que fue la causante del despido; el
trabajador aleg que fue despedido por un proceso interpuesto contra el empleador (despido reaccin).
(41) Publicada el 14 de julio de 2000 en el diario oficial El Peruano. Conviene destacar que esta
ejecutoria, que tutela la libertad sindical, reconoce los Convenios Internacionales de Trabajo Ns. 87 y 98 y los
utiliza para brindar un contenido al artculo 28 de la Constitucin de 1993, en aplicacin de la Cuarta
Disposicin Final de la misma constitucin.
(42)Pesealaexistenciadeldespidolibre(atwill)comoregla,endeterminadoscasoslajurisprudencia
norteamericana ha resuelto a favor de los trabajadores en los llamados despidos contra el orden pblico. En el
caso Smith v. Atlas Off-Shore Boat Service, Inc., se determin que en los despidos reaccin, el trabajador
deba acreditar la causal pero el empleador debe demostrar la causa ajena a la motivacin alegada por dicho
trabajador. Al respecto, puede verse MARTINEZ GIRON, J ess. El despido en el Derecho de los Estados
Unidos. Civitas, Madrid, 1988, pp. 168 y ss.









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