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Protocolizado: 109/2012
///doba, 1 de junio de 2012.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver el pedido de sobreseimiento formulado a
fs. 89/93 por la defensa de F. G. D. L..

Y CONSIDERANDO:
EL JUEZ JULIAN FALCUCCI DIJO:
1) Que en el requerimiento de elevacin a juicio de fs.
38/vta. se atribuy a F. G. D. L. dos hechos. Primero: que en
su carcter de socio gerente de la sociedad Intelema
S.R.L., disimul la real situacin patrimonial de la firma.
Para ello, en las declaraciones juradas correspondientes a
los meses de abril y mayo habra consignado un dbito fiscal
inferior al que le corresponda por las ventas realizadas,
mientras que en los meses de noviembre y diciembre habra
consignado un crdito fiscal superior, basado en operaciones
comerciales falsas, documentadas en facturas apcrifas
disminuyendo de esa forma la base imponible de la gabela en
cuestin. Mediante esa conducta la firma habra evadido
tributar al fisco la suma de $ 124.412,85, lo que fue
constatado por personal dependiente de la AFIP mediante la OI
294.335. Segundo: que durante el perodo fiscal de 2006,
correspondiente al impuesto a las ganancias, D. L. disimul
la real situacin patrimonial de la firma, al declarar menos
ventas y locaciones netas en el perodo en cuestin que las
realmente efectuadas por la firma, como as tambin disminuy
la existencia inicial de bienes de cambio, reduciendo de esa
forma la base imponible de la gabela en cuestin, evadiendo
de tributar al fisco la suma de $ 113.450,23, lo que fue
constatado por personal de la AFIP mediante la misma OI.
Estos hechos fueron calificados como autora del delito
de evasin simple, reiterada en dos oportunidades (arts. 1
de la ley 24.769 y 55 del Cdigo Penal).
2) Que a fs. 8993 la defensa inst el sobreseimiento de
D. L. Seal que la ley 26.735 elev los montos establecidos
por el artculo 1 de la ley penal tributaria, a partir de lo
cual la evasin simple slo sera tpica cuando el monto
superase los cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por tributo
y por ejercicio anual.
Afirm que esa ley era notoriamente ms benigna al
desincriminar conductas que antes eran punibles, por lo que
corresponda que sea aplicada retroactivamente al caso de su
asistido, que est acusado de haber evadido tributos por un
monto inferior. En funcin de ello reclam el sobreseimiento
de su asistido.
3) Que, a fs. 95/vta. el Fiscal General adhiri al
pedido de sobreseimiento de D. L., en los trminos del
artculo 361 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Adujo
que se debe entender por ley penal todo precepto o
disposicin contenida en el Cdigo Penal o en las leyes
penales especiales, incluidas no slo las que se refieren a
los elementos constitutivos del tipo penal, a la culpabilidad
del autor o a la escala penal aplicable, sino tambin a las
condiciones objetivas de punibilidad ya que evidentemente-
se encontraban contenidas en ella.
En el caso, seal que las conductas evasivas atribuidas
a D. L. no superaban el lmite objetivo de punibilidad
establecido por la ley 26.735, que debe ser valorada
retroactivamente aun cuando los hechos se hubieren producido
con anterioridad a su sancin, por imperio de la ley penal
ms benigna; sin perjuicio de la aplicacin de las
disposiciones de la ley 11.683 si correspondiere.
4) Que la Administracin Federal de Ingresos Pblicos,
en su condicin de querellante, pidi a fs. 97/98 el rechazo
del planteo de la defensa. Refiri, en tal sentido, y con
remisin a la instruccin general PGN 5/12 del Procurador
General de la Nacin del 8 de marzo de 2012, que no proceda
la aplicacin retroactiva de las modificaciones
instrumentadas a la ley 24.769 por la ley 26.735, en tanto y
en cuanto esta variacin de los montos no expresaban un
cambio en la valoracin social disvaliosa de los
comportamientos a los cuales se aplic la redaccin anterior
de la ley penal tributaria, la cual se mantena.
5) Que, tal como sealaron las partes, la ley 26.735
introdujo varias modificaciones a la ley penal tributaria
24.765. En lo que aqu interesa vale remarcar que el artculo
1, en su redaccin actual, establece una pena de prisin de
dos a seis aos al obligado que mediante declaraciones
engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o
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engao, sea por accin u omisin, evadiere total o
parcialmente del pago de tributos al fisco nacional, al fisco
provincial o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, siempre
que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil
pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio
anual, aun cuando se tratare de un tributo instantneo o de
perodo fiscal inferior a un ao. Asimismo, el artculo 2,
tambin en su redaccin actual, establece una pena de tres
aos y seis meses a nueve aos de prisin, cuando en el caso
del artculo 1 se verificare cualquiera de los siguientes
supuestos: a) si el monto evadido superare la suma de cuatro
millones de pesos ($ 4.000.000); b) si hubieren intervenido
persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del
verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma
de ochocientos mil pesos ($ 800.000); c) si el obligado
utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones,
diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro
tipo de beneficios fiscales y el monto evadido por tal
concepto superare la suma de ochocientos mil pesos ($
800.000); y d) si hubiere mediado la utilizacin total o
parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente,
ideolgica o materialmente falsos.
Pues bien, la defensa sostiene en el caso que la
modificacin introducida por la nueva ley con relacin a la
conducta atribuida a F. G. D. L. resultaba ms benigna, en
tanto y en cuanto al elevarse hasta cuatrocientos mil pesos
el monto de evasin establecido como condicin objetiva de
punibilidad, dejaba afuera la posibilidad de considerar
delito la conducta de su asistido, que fue acusado de evadir
un monto menor.
6) Que, a mi juicio, corresponde hacer lugar al planteo
de la defensa.
En efecto, el artculo 18 de la Constitucin Nacional
establece que ningn habitante de la Nacin Argentina puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, y de este principio se deriva, entre otras
cosas, la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal, con excepcin de aqulla que favorece al imputado,
garantizada por la propia ley fundamental a partir de la
incorporacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que la prev en su artculo 9, y por el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin en su artculo 2.
Por lo tanto y visto desde esta perspectiva, la
modificacin introducida al artculo 1 de la ley 24.769
resulta sin dudas ms favorable para D. L., porque
independientemente de que se considere que el monto
establecido en dicha norma constituya una condicin objetiva
de punibilidad, o pertenezcan al mismo tipo penal, lo cierto
es que el artculo 2 del Cdigo Penal establece claramente
que si la ley penal vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. En
el caso, la norma actual es claramente ms benigna dado que
D. L. fue acusado de haber evadido tributos por una suma algo
superior a los cien mil pesos, por lo que esa conducta hoy
da no es considerada evasin, que se tipifica cuando el
monto del fraude tributario alcanza los cuatrocientos mil
pesos.
Es preciso destacar, en este orden de ideas, que el
tenor literal de esta norma permite despejar cualquier tipo
de interpretacin contraria en torno a establecer cul es la
ley ms benigna, y menos cuando se utiliza ese mecanismo en
perjuicio del imputado. Es que cuando el cdigo procesal
indica que se debe tener en cuenta la ley vigente al momento
de pronunciarse el fallo no hace distinciones y por lo tanto
si el monto de evasin como ocurre en el caso- para que
constituya delito est incluido dentro del mismo tipo penal,
parece indiscutible que forma parte de la ley penal y por lo
tanto le cabe la aplicacin del artculo 2 del mismo texto
legal (confr. Csar R. Litvin y Emilio Cornejo Costas (h) en
Aumento de los Montos de la Ley Penal Tributaria y
Aplicacin de la Ley Penal ms Benigna, en Suplemento
Especial Reforma del Rgimen Penal Tributario, La Ley,
enero-febrero 2012, pg. 80/87)
Vale recordar, en este sentido, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin tiene dicho que la primera fuente de
interpretacin de la ley es su letra (Fallos: 304:1820;
314:1849) y que la exgesis de las normas legales debe
practicarse sin violencia en su letra y de su espritu, con
el propsito de efectuar una interpretacin que las concilie
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y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos
(Fallos: 313:1149; 327:969). En el caso el cdigo se refiere
sin distinciones a la modificacin de la ley penal y cundo
una norma resulta ms benigna, por lo que me parece
indiscutible que la variacin en los montos que se oper en
la ley 24.769, que fue establecida por el propio legislador
al sancionar la norma actual, determina que lo que antes
constitua una conducta tpica hoy ya no es considerado
delito, de lo que se deriva la necesidad de dictar el
sobreseimiento del imputado, por imperio del artculo 336
inciso 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en tanto y
en cunto el hecho imputado hoy da no encuadra en una figura
legal.
Por lo dems, esta interpretacin legal est en sintona
mutatis mutandi- con lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el precedente Palero (Fallos:
330:4544) cuya doctrina, por provenir del mximo intrprete
de los derechos y garantas consagrados en la Constitucin
Nacional, debe ser acatada (Fallos: 245:429; 252:186;
255:119; 270:335, entre muchos otros) y adems coincide con
lo recientemente resuelto por la Sala IV de la Cmara
Nacional de Casacin Penal en autos Cocoria, Carlos Fabin
s/ recurso de casacin, causa n 13.322, del 18 de abril de
2012.
En suma, por todas estas razones, propongo que se dicte
el sobreseimiento de F. G. D. L. respecto de los hechos
descriptos en el requerimiento de elevacin a juicio de fs.
38/38 vta. que fueran calificados como autora del delito de
evasin, reiterada en dos ocasiones, por aplicacin de la ley
ms benigna (arts. 2, 336, inc. 3 y 361 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin), declarndose que la formacin del
presente no afecta su buen nombre y honor; sin perjuicio de
la aplicacin de las disposiciones de la ley 11.683 si
correspondiere. As voto.
EL JUEZ JOS VICENTE MUSCAR DIJO:
Que adhera al voto precedente.
EL JUEZ JAIME DAZ GAVIER DIJO:
Adelanto que no voy a coincidir con la opinin de mis
colegas preopinantes, quienes en definitiva y por los motivos
que all sealan, consideran que debe hacerse lugar al
planteo de la defensa, y en consecuencia sobreseer a F. G. D.
L. del delito de evasin simple, reiterada en dos ocasiones,
por aplicacin de la ley penal ms benigna.
En primer lugar, considero oportuno remarcar que la
actualizacin de los montos dispuesta por la ley 26.735,
tiene por finalidad -en razn de los motivos que seguidamente
expondr- mantener un tratamiento equitativo e igualitario
entre las conductas captadas por el sistema penal tributario
a lo largo del tiempo, es decir, que teniendo presente que
los montos expresados en valor econmico monetarios se
deprecian por la propia inflacin, su modificacin, lo que
hace en definitiva, es ajustar los mismos.
En este sentido, tanto del mensaje de elevacin del
proyecto de reforma de la ley penal tributaria del Poder
Ejecutivo Nacional, como de la discusin parlamentaria del
proyecto que luego fuera sancionado ley, surge que lo que se
pretendi con la modificacin de los montos fue compensar la
depreciacin de la moneda nacional frente al dlar
estadounidense y no un cambio de valoracin social respecto a
la conducta a castigar.
Dichos montos son, a mi criterio, una condicin objetiva
de punibilidad y como tales no forman parte del injusto ni de
la culpabilidad. En concreto, se trata de una accin tpica,
antijurdica y culpable, pero que por cuestiones ajenas al
sujeto, no se castiga penalmente por cuestiones de poltica
criminal, expresada como una adecuacin de los montos
punibles conforme ndices econmicos que deben irse ajustando
en el tiempo.
En definitiva, los montos mnimos disean aquella
poltica, y definen cuando el injusto culpable va a ser
punible. Esto forma parte de una tcnica legislativa que
permite graduar y mensurar la pena en funcin de la
afectacin al bien jurdico protegido, que en el presente
caso es la hacienda pblica, como actividad financiera del
Estado. Estas condiciones son objetivas por cuanto no tienen
que ver con el sujeto, ni con la parte subjetiva del delito,
al ser independientes de la voluntad del agente. Son
circunstancias externas que el legislador por razones de
poltica criminal sustrae a la exigencia de dolo o
imprudencia y que permiten crear un criterio neutral de
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selectividad que hace depender el surgimiento de la
punibilidad penal a un hecho.
La ley 24.587 as denomin los montos, al incorporar a
partir del art. 10 de la ley 23.771 el siguiente texto, que a
continuacin se transcribe: Establcese como condicin
objetiva de punibilidad, a los efectos de la aplicacin de
esta ley, que el monto del impuesto, tributo, gravamen,
retencin, recurso de seguridad social, subsidio, o concepto
que se trate en cada caso sea igual o superior a, dicha
condicin se configurara siempre que el prejuicio patrimonial
que pueda importar al fisco la no percepcin de tributos
supere el monto de $ 100.000..
Si bien es cierto que las leyes 24.769 y 26.735 no
mantienen dicho trmino o expresin en sus textos (condicin
objetiva de punibilidad) no es menos cierto que esa
denominacin sigui presente en los debates parlamentarios,
incluso el actual. Adems vale la pena recordar y subrayar
que sigue siendo tratado por la doctrina y por la
jurisprudencia con esa denominacin.
Por todo ello, puedo afirmar que en todos los mbitos
jurdicos, a estos montos se los denomina condicin objetiva
de punibilidad.
Por otra parte, entiendo que la punicin de dichos
delitos est condicionada a la concurrencia de dicha
circunstancia objetiva. Lo propio ocurre en otros casos en
donde el legislador utiliza este tipo de condiciones para
punir un hecho delictivo, como ocurre, por ejemplo, con la
mayor punibilidad dispuesta para el delito de falso
testimonio, previsto en el segundo prrafo art. 275 del
Cdigo Penal, que agrava la pena si se cometiere en una causa
criminal, en perjuicio del inculpado.
Estos elementos de la punibilidad a los que me refiero,
como los son tambin por ejemplo, las excusas absolutorias,
obedecen a consideraciones de poltica criminal, de
conveniencia y oportunidad y versan sobre acciones u
omisiones tpicas, antijurdicas y culpables.
Al respecto, y para apoyar mi criterio de que la
condicin objetiva de punibilidad est fuera del injusto y de
la culpabilidad, se torna interesante sealar que un amplio
sector de la dogmtica piensa que junto a las categoras
jurdicas del injusto y la culpabilidad se suma la de la
punibilidad. As, entre otros Gimbernat Ordeig, Jimnez de
Asa y Francisco Muoz Conde, entienden que la punibilidad
como categora independiente del injusto y de la
culpabilidad, tiene su razn de existir en que el delito no
justifica por s solo la pena, en todos los casos debe
asegurarse adems la necesidad prctica de hacer uso de la
misma para la proteccin del orden social. Aqu se sitan
aquellos elementos que tienen por funcin dar contenido a un
juicio sobre la necesidad de castigo. En estos casos se
exige, para poder castigar un hecho como delito, la presencia
de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la
tipicidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad,
porque no responden a la funcin dogmtica y poltica
criminal que tienen asignadas estas categoras.
En el mismo sentido, Mir Puig refiere que dentro de la
punibilidad se sitan adems de las condiciones objetivas de
punibilidad, las causas personales de exclusin de la pena.
Seala Jescheck que las condiciones objetivas de
punibilidad son puras causas de restriccin de la pena.
Aunque se den en s el injusto y la culpabilidad, el
legislador rechaza en determinados casos la necesidad de pena
cuando no se aade una ulterior circunstancia que puede
referirse al propio hecho o a la evolucin tras el mismo.
Agrega que es cierto que normalmente el merecimiento de pena
por parte del hecho implicar la necesidad de pena, pero
existen supuestos en los que, antes de que pueda reconocerse
la necesidad poltico-criminal de la pena, debe producirse,
adems, un particular deterioro de los valores del orden
protegidos por el correspondiente precepto penal.
Por su parte, Stratenwerth refiere que las condiciones
objetivas de punibilidad impiden slo que toda accin tpica,
antijurdica y culpable sea punible y lo nico que existe en
ellas es una renuncia puntual a la pena determinada por la
culpabilidad, por lo que no se afecta con ella el principio
de culpabilidad y solo implica una renuncia a la pena, en el
caso de que no se llegue al monto; caso contrario, la
fundamenta.
En tanto que hay autores que cuestionan que las
condiciones objetivas de punibilidad formen parte de una
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categora independiente al injusto y a la culpabilidad, al
considerar que la punibilidad presupone culpabilidad, y por
ende, est en las categoras clsicas.
En tal sentido seala Zaffaroni que dichas condiciones
infringen el principio de culpabilidad y, en consecuencia, no
pueden existir como elementos independientes. El error sobre
tal condicin genera un error de prohibicin, al que
caracteriza como: se llama error de prohibicin al que
recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la
conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la
debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la
antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la
culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta la
tipicidad dolosa o culposa que ya est afirmada al nivel
correspondiente, teniendo slo el efecto de disminuir la
reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce
en la cuanta de la pena, que puede disminuirse hasta donde
la ley lo autoriza: hasta el mnimo legal conforme al art. 41
del Cdigo Penal, o, en algunos casos, aplicando
disposiciones especiales, como la del prrafo 2 del art. 80
del Cdigo Penal (circunstancias extraordinarias de
atenuacin) (Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho
Penal, Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1999, pg. 542
y ss.)
Por su parte, en el mismo sentido seala Longobardi que
el conocimiento concreto de la existencia y magnitud de la
pretensin fiscal evadida no debe ser abarcado por el dolo
del autor y que, en todo caso, el error sobre estas aristas
valorativas de la conducta constituira un error de
prohibicin, pero de todas formas -mas all de la
vencibilidad o no del error- repercutira en la culpabilidad
(Longobardi, Mariano: Una aproximacin a la cuestin del
error en los delitos fiscales, Tratado del Derecho Penal
Tributario, Ed. La Ley, Tomo I, abril de 2011).
En definitiva, si bien Zaffaroni y Longobardi consideran
que la condicin objetiva debe formar parte de la estructura
clsica del delito, no es menos cierto que el tratamiento que
a dicha condicin le dan, y sobre todo al error sobre la
misma, trae consecuencias no menores, que por ejemplo- para
el caso de que sea vencible el error solo disminuira la
cuanta de la pena, pero para nada afectara su tipicidad.
En definitiva, la condicin objetiva de punibilidad
representa un lmite de lo punible a una conducta tpica,
antijurdica y culpable y fundamenta el contenido del
disvalor social de ese hecho que a mi criterio integra la
categora de la punibilidad y que el legislador por razones
de poltica-criminal le ha quitado la exigencia de dolo o
imprudencia.
En este punto, no puede dejarse de tener en cuenta que
en mi opinin, los delitos previstos y tipificados en la ley
24.769 y su modificatoria 26.735, es decir la evasin dolosa
de tributos, constituyen un delito social de altsima
gravedad en cuanto priva al Estado de la herramienta
econmica indispensable para el cumplimiento de los fines que
explican y justifican su existencia: la organizacin de una
sociedad justa que tienda a la proteccin y promocin de
sectores marginados o postergados, para que puedan en
definitiva incluirse e integrarse en un proceso productivo
general, en el marco de una equitativa y progresiva
distribucin de la riqueza. Crear las condiciones adecuadas
para la promocin y aumento de trabajo y la produccin;
asegurar la educacin de todos, la salud, la vivienda y
tantos otros fines del Estado, requiere la solidaria
colaboracin de todos, pero empezando por los que ms tienen,
que suelen ser, desgraciadamente, los que ms incumplen con
su deber social, sin comprender que es de la injusticia
social que promueven con su actitud evasora, donde nacen y se
multiplican los grmenes de violencia e inseguridad que a
todos nos afligen, pero que han contribuido a fomentar con la
antisocial actitud de privarle al Estado de los recursos
necesarios para contrarrestar una marginalidad social que
crece en proporciones inversamente proporcionales al
enriquecimiento de sectores cada vez ms poderosos pero ms
reducidos.
Al emitir mi voto en la causa Cecchetto de fecha 3 de
junio de 2009, Sentencia N 14 del registro de ste Tribunal
referida al delito de contrabando expres: la gravedad y
naturaleza de los delitos cometidos, es la que ha llevado a
nuestro pas, con tantos otros cientos y miles de casos
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similares, a la actual desesperante situacin de un Estado
empobrecido y esquilmado por la voracidad de empresarios
insaciables, que lejos de contribuir al desarrollo y
engrandecimiento de la economa, respetando una sana
competencia y propugnando una ms justa y equitativa
distribucin de la riqueza, solo tuvieron y tienen- como
nico y excluyente fin, la obtencin de espurias y rpidas
ganancias, aunque con ello se posterguen, Dios sabe por
cunto tiempo, la legtimas aspiraciones de un pueblo que
quiere vivir en paz, pero con dignidad.
En idntico sentido se ha manifestado el distinguido
penalista Julio Maier quien justifica la inversin del
sentido tradicional de la selectividad hacia los sectores mas
debiles con que opera el sistema penal y textualmente
manifiesta: repartir equitativamente el control posible en
el sentido de que la justicia penal abarque tambin al sector
que de hecho resulta descriminalizado, es un objetivo
conforme a la igualdad jurdica que pregona el Estado de
derecho (Doctrina Penal 1989, citado por Chiara Daz: Ley
penal tributaria y previsional N 24.769, Ed. Rubinzal
Culzoni, 1997, pg. 64 y ss.).
Y agrega Maier refirindose a la situacin de los pases
perifricos como el nuestro: en estos pases el Estado
constituye an dbil y mal organizado- la nica vaya real
para estos comportamientos y el nico poder posible para
operar una transformacin social; sobre todo resulta el nico
interlocutor vlido para oponer a los criterios empresarios
que se aplican, en especial a los derivados de empresas
trasnacionales, cuyo nico fundamento reside en el lucro
econmico particular, desmantelar el ejercicio del poder
penal del Estado en ste mbito puede resultar suicida para
esos pases.
Como bien concluye este punto Chiara Daz, se trata de
demostrar simplemente que detrs de las caractersticas de
los sistemas penales que hemos sealado se encuentra una
ideologa que tiende a mostrar como criminalidad solo a los
sectores criminalizados y a encubrir o minimizar el dao a
bienes jurdicos tutelados de la criminalidad llamada no
convencional, econmica, del poder o de los cuellos
blancos, o ahora tambin la ecolgica (Op. cit. Chiara
Daz, pg. 64 y ss.).
Ahora bien, otra cuestin a tener en cuenta, previo a
entrar al anlisis del caso, es determinar cundo se puede
aplicar retroactivamente la ley penal? Y en tal caso existe
un derecho formal general del reo, para la aplicacin
retroactiva de las normas ms favorables?
Comenzar diciendo que el principio de retroactividad
surge del propio artculo 2 del Cdigo Penal el que dispone
que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Ahora bien, la aplicacin retroactiva de normas que
eliminan la punibilidad de un hecho o que la disminuyen, se
explica en tanto la sancin que se podra imponer con la ley
anterior, ya hoy no cumple efecto alguno de prevencin
general ni de prevencin especial y en tal caso, su
imposicin pasa a ser innecesaria, excesiva, desproporcionada
a la luz de la nueva valoracin social que se ha realizado
del hecho antes penado, y por ende, pasa a ser un castigo
inadmisible y para el caso de que se disminuya la sancin
penal y no se excluya la punibilidad, la pena impuesta o a
imponer con la ley vieja no sea necesaria para mantener la
eficacia preventivo general y preventivo especial del
sistema, conforme a la nueva ley. Todo ello, si se parte de
la base que el legislador realiza siempre esta valoracin
previamente. En trminos similares se manifiesta Thompson
Reuters (REUTERS, Thompson: Aumento de los montos de la Ley
Penal Tributaria y aplicacin de la Ley Penal ms benigna,
Doctrina del Da, publicado el 6 de marzo de 2012).
En concreto se puede decir que la aplicacin retroactiva
de la ley penal ms benigna opera cuando se puede cotejar que
sera inadmisible imponer una sancin cuando el hecho no se
considera ms delito, o cuando la pena deviene
desproporcionada en relacin a la menor gravedad que la
sociedad atribuye actualmente al hecho. As, la aplicacin
del principio se justifica en la medida que la reduccin o
eliminacin de pena introducida por la nueva ley tenga por
fundamento un cambio en la valoracin jurdica-social del
hecho, tornndose as innecesaria la pena impuesta o a
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imponer y en caso de que se imponga, desproporcionada. En
idntico sentido se ha pronunciado la Res. de la Procuracin
General de la Nacin N 5/12.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que:
El principio de retroactividad de la ley penal ms benigna
surge como consecuencia de la idea de defensa social que
sirve de base a la legislacin punitiva; tal idea importa
admitir que de estas normas obedecer a que el legislador ha
encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los
fines que persegua al dictarlas (fallo Vigil, Constancio
s/contrabando, 9/11/00).
En concreto una nueva ley gozar de aplicacin
retroactiva siempre que la reforma introducida, obviamente
favorable al imputado, fuese producto de un cambio de
valoracin jurdica-social del hecho, pero no cuando lo que
se modifica o altera son circunstancias que nada tienen que
ver con las distintas valoraciones que se hagan de la misma,
sino ms bien de cuestiones de poltica criminal y mas an
cuando se trata de meros ajustes dinerarios en funcin de la
obvia depreciacin monetaria.
Coincidentemente con este criterio la Procuracin
General de la Nacin en la res. N 5/12 entendi que el
aumento de montos dispuesto por la ley 26.735 -por ser una
actualizacin para compensar una depreciacin monetaria- no
genera un derecho a su aplicacin retroactiva en los trminos
de los artculos 9 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. Dijo que al aumentar en cuatro veces los montos
mnimos de la Ley Penal Tributaria, el Congreso no pretendi
expresar un cambio de valoracin social de los
comportamientos que justific la adopcin de la ley 24.769,
sino corregir los efectos de la depreciacin de la moneda
nacional en la que fueron expresados esos montos, a fin de
mantener en los hechos una poltica criminal en la lnea con
aquella valoracin original.
Por todo ello, considero que el principio de
retroactividad de la ley penal ms benigna no rige cuando una
modificacin posterior mantiene inalterada la reprobacin del
hecho cometido durante su vigencia. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en el fallo Cristalux dijo que en
ese caso se aplica retroactivamente la ley penal ms benigna
porque la derogacin del Rgimen Cambiario al final de
cuentas ha significado una modificacin sustancial del tipo
penal y que en definitiva, existi un cambio en la valoracin
jurdica del hecho que dej de ser delictivo, pero no sera
lo que ocurre en el presente caso, ya que no hubo ninguna
modificacin sustancial del tipo, sino un ajuste de las
condiciones objetivas de punibilidad, conforme a lo que vengo
sosteniendo.
En el fallo Cristalux, la mayora de los ministros
(Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti) adoptaron la posicin ms restringida sentada en
la disidencia del Dr. Petracchi en el fallo Ayerza,
entendiendo que el principio de la ley penal ms benigna no
se debe aplicar de manera indiscriminada, sino dentro de un
estricto margen de razonabilidad, debiendo analizar si el fin
de proteccin del reglamento que ha sido violado se mantiene
invariado.
As, nuestro mximo Tribunal tanto en Ayerza como
Cristalux determin que la modificacin legal tuvo como
consecuencia una considerable ampliacin de la esfera de
libertad de comportamiento, de all que el principio de la
ley penal ms benigna resulte aplicable en esos casos, pero
como he referido supra, no ocurre lo propio en el presente
caso, e incluso, podra sostenerse, a contrario sensu, que no
se aplicara retroactivamente la ley penal mas benigna si la
modificacin de la ley no ha significado una modificacin
sustancial del tipo penal, como es lo que ocurre en el
presente caso.
Asimismo, a la actualizacin de los montos mnimos de la
ley penal tributaria le es aplicable la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en materia de
actualizaciones de las sumas prevista como pena de multa, en
donde nuestro mximo Tribunal seala que la actualizacin de
los montos de una multa no constituyen una agravacin de la
pena, si ella est dirigida a asegurar que personas que
cometieron delitos idnticos en un mismo momento, se
enfrenten a penas idnticas a pesar de que unos sean
sancionados mas tarde, garantizando as un tratamiento
Poder Judicial de la Nacin
U
S
O

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F
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C
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A
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igualitario en el tiempo. Es el tratamiento al que se dirige
la modificacin de la ley penal tributaria.
As, y como seala el Procurador General en la
Resolucin 5/12, como la actualizacin de una multa no
expresa una revaloracin negativa o agravatoria del
comportamiento al que se asigna esa pena, sino la pretensin
de mantener constante una forma de trato punitivo ante la
variacin del valor de la moneda, la actualizacin de los
montos mnimos no expresa una revaloracin positiva o
liberatoria del delito al que esos montos corresponden, sino
la intencin de mantener constante el valor econmico real a
partir del cual un ilcito fiscal es punible.
Sentado las base de que los montos previstos son
condiciones objetivas de punibilidad, ajenas al injusto y a
la culpabilidad, es necesario concluir que para que opere el
principio de la retroactividad de la ley penal se requiere un
cambio en la valoracin social respecto al delito de que se
trata. En el caso, siendo que los montos referidos no
integran el injusto ni la culpabilidad, la modificacin de
los mismos solo actualiza para futuro dicho lmite, caso
contrario como ya lo seal- se estara afectando el
principio de igualdad. Adems siendo que dichos montos son
una condicin objetiva de punibilidad, y no un elemento del
tipo, la reforma actual no torna atpicos aquellos hechos
anteriores a la misma, ya que entiendo que son ajenos a esa
categora dogmtica.
Por todo ello es que considero que no debe aplicarse el
principio la retroactividad de la ley penal mas benigna, ya
que al quedar el injusto sin modificacin alguna, la
modificacin de la condicin, no significa una reforma
sustancial del tipo penal y no es producto de un cambio de
valoracin jurdica-social del hecho injusto, por lo que
considero que debe continuar la causa segn su estado. As
voto.
En consecuencia, el Tribunal por mayora RESUELVE:
SOBRESEER a F. G. D. L. del delito de EVASIN SIMPLE,
REITERADA EN DOS OCASIONES por las que se requiriera a fs.
38/38 vta. la elevacin a juicio del proceso, por aplicacin
de la ley penal ms benigna (arts. 2, 336, inc. 3 y 361 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin), declarndose que la
formacin del presente no afecta su buen nombre y honor.
Notifquese, cmplase, comunquese a la AFIP y archvese.