ID - VILLAGRA-BARRIONUEVO - IntroducciÃ N Al Derecho. Los Fundamentos Del Derecho (OBLIGATORIO) 2ra Parte PDF

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razn como algo especfico y propio que lo diferencia del resto de la

naturaleza, y el cristianismo, donde aparece la idea de Diosque se hace
hombre y el hombre como hijo de Dios, se llega a la modernidad, donde
el hombre, cada hombre, esun pequeo Dios.
En este camino de una creciente toma de conciencia del hombre
de s mismo podemosdistinguir, siguiendo a Max Scheler, tresideas
clsicas:la concepcin judeocristiana, la concepcin del homo sapiens
y la concepcin del homo faber.
a) La concepcindesta ojudeocristiana
La concepcin judeocristiana no esun producto de la filosofa y de la
ciencia sino que proviene de la fe religiosa, y en especial del mito de la
creacin contenido en el Gnesis, uno de loslibrosdel Antiguo Testamento.
Esta concepcin mtica sostiene que:
) El hombre ha sido creado, en cuerpo y alma, por un Diospersonal,
que lo ha hecho a su imagen y semejanza.
b) Todosloshombresdescienden de una pareja primitiva, que se halla-
ba en un estado original paradisaco, donde todo lesera dado.
c) Diosentrega al hombre el dominio de todoslosseresde la naturaleza, y
por ello el ser humano ocupa un lugar privilegiado en la creacin.
d) El hombre peca, y con el pecado se produce su cada, perdiendo el
paraso, y con l la inmortalidad,
e) El ser humano esredimido por Cristo, Dios-hombre, restablecindose
de este modo la relacin de filiacin con Dios.
b) La concepcindel homo sapiens
La concepcin del homo sapiens esla idea que surge en la Grecia
Antigua, que abre una brecha entre el hombre y la animalidad.
El ser humano tiene un agente especfico, la razn, que lo va a diferen-
ciar esencialmente del resto de losseresde la creacin. Esta facultad le
permite al hombre conocer a la divinidad, al mundo y a s mismo, dar sentido
y contenido moral a su obrar respecto a s mismo y a sussemejantes, y
transformar la naturaleza, produciendo artefactos, mediante la tcnica.
Introduccin al derecho 65
Para esta concepcin la perfeccin del hombre consiste en la perfec-
cin de la razn, y el modelo de ser humano esel sabio.
La razn humana, para losgriegos, participa de la razn divina, que
posee la fuerza de lasideasy que ordena en forma constante el mundo.
Esta idea clsica se difunde en la filosofa occidental desde Scrates
hasta Hegel, incluyendo a pensadorescomo Platn, Aristteles, Des-
cartesy Kant.
c) La concepcindel homo faber
Esta idea, sostenida por las teorasnaturalistas, pragmatistasy
positivistas, parte negando una facultad racional separada, especfica del
hombre, y afirma que entre el hombre y el animal slo hay diferenciasde
grado y no de esencia.
En todoslosseresvivos, y el hombre esuno de ellos, actan lasmis-
masfuerzasy leyes, slo que en el ser humano lasconsecuenciasson ms
complejas. El hombre esen primer trmino un ser instintivo, un ser vivo
especialmente desarrollado.
Todo el espritu, para estas teoras, ha de comprenderse por losinstin-
tosy sensaciones. La razn, la voluntad, losvalores, el amor, la cultura
re presentan una evolucin y perfeccin de la inteligencia tcnica que ya
encontramosen losanimalessuperiores, y que tiene por fin la satisfaccin
de losmismosinstintosfundamentales.
Para estasconcepciones, el hombre eso un animal de seales, posee-
dor de un idioma, o un animal de instrumentos, o un ser cerebral, esdecir,
que consume mucha ms energa en el cerebro que los demsanimales.
I'ero todo ello no espropio o especfico del hombre, ya que se encuentra en
forma rudimentaria en losanimalessuperiores.
En el hombre existen trespotenciasinstintivasfundamentales:a)
de reproduccin, b) de crecimiento y podero y c) de nutricin. Las
Ioncepcionesde la historia correspondientesa esta idea naturalista del
hombre podrn adoptar tresformasfundamentales, segn que se otor-
rue primaca a uno de esostresinstintos:
A cada una de estasformasde concebirse el hombre a s mismo le
esponde una fonn de concebir la historia humana y el derecho.
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Villagra - Barrionuevo
C) LA CONCEPCION DE HOMBRE SEGUN MARTINEZ PAZ
Fernando MartnezPaz, profesor emrito de la Universidad Nacional de
Crdoba y ex profesor titular de la ctedra de Introduccin al Derecho, en su
libro Introduccinal Derecho, plantea a la naturaleza tica y social del hom-
bre como el fundamento de la naturaleza tica y social del derecho.
El profesor cordobs comienza sealando que el hombre es un ser
esencialmente diferente respecto a todos los seres animados e inanimados,
no slo desde un punto de vista espiritual, sino tambin incluso desde un
punto de vista corporal y biolgico.
El hombre a diferencia de los animales, no puede desarrollar espont-
neamente su vida a partir de sus instintos, de modo que necesita crear su
propia vida, y por lo tanto debe definir su existencia y autodeterminarse, a
partir de dos facultades que le son propias: la razn y la voluntad libre. Estas
facultades, a su vez, le posibilitan construir, reformar o destruir su propio
mundo Otra caracterstica especial del hombre es la capacidad de per-
feccionamiento y de superacin.
MartnezPazanaliza el actuar humano para fundamentar la naturaleza
tica del hombre, de la siguiente manera: de frente a una situacin, rio en-
cuentra el hombre, al carecer de instintos seguros en su naturaleza biolgi-
ca, una respuesta adecuada e inmediata que determine un obrar nico y
mecnico. Por ello debe analizar desde su razn las diversas alternativas de
actuacin, y puede elegir libremente una de ellas, para realizarla. La elec-
cin de esta alternativa debe ser justificada, dndole de este modo un senti-
do o valor a su obrar. Todo acto del hombre debe ser justificado para ser
plenamente humano. De la eleccin de la alternativa y de su justificacin va
surgir el carcter moral o inmoral de la conducta.
Por esto, para el autor que venimos analizando, la conciencia moral
constituye otro de las dimensiones fundamentales del hombre, ya que le
permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. La conciencia mo-
ral, a partir de la cual se genera la aprobacin de las conductas del
hombre, presenta dos dimensiones: es conocimiento y es acto. La conciencia
(1) MARTNEZPAZ, Fernando, Introduccinal derecho, Abaco, Bs. As.
1982, p 301.
Introduccin al derecho
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moral como conocimiento le permite intuir los principios morales gene-
rales -el bien, la justicia, etc. Estos principios generales son aplicados a
cada situacin en particular a travs de la conciencia moral como acto,
que funciona antes del actuar, iluminndolo, y luego de la conducta, apro-
bando o no lo realizado
(2)
.
El hombre, a travs de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo
que debe hacer, y lo debe hacer como ley: la ley natural del obrar humano.
Esta ley natural, entendida como el modo de obrar propio de la naturaleza
racional del hombre, no difiere de las leyes fsicas en cuanto determinan,
que las cosas o los seres vivos se comportan de un modo, sino por el hecho
de que la persona puede obedecer o no esta ley natural, porque es libre, y
puede por lo tanto actuar antinaturalmente.
Otro elemento importante en la concepcin de hombre de Martnez
Paz, y que introduce una perspectiva teleolgica, es el concepto de fines
existenciales, entendidos no desde la subjetividad de cada hombre, como
propsitos y decisiones respecto a su vida, sino como finesobjetivos, a
los que el hombre tiende por naturaleza\ Son objetivos porque se
fundamentan en datos de la experiencia humana y tienen en cuenta el mun-
do en que nace y vive el hombre.
El hombre, a travs de su existencia, por naturaleza tiende a reali-
zar los siguientes fines: la conservaciny generacinde la vida; el
perfeccionamiento fsico, espiritual y religioso y la participacin
en el bien comn general.
La consecucin de estos fines existenciales implica la necesidad de un
medio o mbito que la haga posible: este medio es la sociedad, donde el
hombre se relaciona con los dems hombres. Apartir de esta idea, Martnez
Pazafirma la naturaleza social del hombre, fundamentndola adems en
diversos datos de la experiencia: su dependencia prolongada de un ncleo
familiar para su constitucin fsica y espiritual, el lenguaje como iridio de
comunicacin y de expresin con los dems, la necesidad de la sociedad
para desarrollar plenamente sus posibilidades en el campo del arte, de la
ciencia, y en la esfera religiosa, moral y jurdica
{4)
.
(2) MARTNEZPAZ, Fernando, op. cit., p. 30.
(3) MARTNEZPAZ, Fernando, op. cit., p 305.
(4) MARTNEZPAZ, Fernando, op. cit., p. 306.
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Estecarcter social del hombre puede ser visto desde una doble
perspectiva: por una partepodemos observar queel hombre depende de
la sociedadpara realizarse plenamente, ydesdeotro punto devista,
cmo la sociedaddepende de la voluntadyde la libertadhumanas que
la construyen yla desarrollan
5)
.
Otra caracterstica propia del hombresubrayada por Martnez Paz es el
modo particular derelacionarseconel mundo quelo rodea: la realidadnatural
quepercibea travs desus sentidos yla realidadinteligible delas ideasycrea-
ciones humanas, realidadcultural queestambin captada por los sentidos. El
mundo sensibleyel mundo inteligible constituyenun todo unitario, a partir dela
existencia del hombrequelos distingue, les da sentido ylos complementa.
La relacin del hombrecon el mundo no es pasiva, ya queno selimita
a recibir influencias, sino que debecrearlo para satisfacer sus aspiraciones.
Las creaciones del hombreexpresan su experiencia personal ysuinteriori-
dad, yconstituyen la cultura.
La cultura, para Martnez Paz, consiste enlas soluciones devida que
los hombres han ido encontrando a los problemas yexigencias dela vida
cotidiana, por ms rudimentarias que sean, en los instrumentos ylos objetos
creadospor el hombrepara apoyar estassoluciones ypor las tradiciones de
los pueblos quepermiten la transmisin de esassoluciones.
La cultura slo puede darse en el mbito de una comunidadque la
posibilite, ysenos presenta como forma devida, como orden ycomo tarea.
Como forma devida semanifiesta en la tradicin social: son los modos de
pensar, valorar yactuar que setransmiten degeneracin a engeneracin
dentro deuna sociedad. Como orden semanifiesta en la conexin del hom-
brecon los valores ysoluciones dela sociedad, dondesurgeun orden social
queresponde a los fines existenciales del hombre, yen el cual ste puede
desarrollarseplenamente. Y finalmentecomo tarea, ya queel mundo huma-
no esalgo inacabado queel hombre debeconstruir todos losdas.
La idea de la cultura suponeentonces noslo la desociedad, sino
tambin la dehistoria. La vida humana es una realidadqueseentronca en el
pasado, no slo personal sino tambin social yseproyecta hacia el futuro
(5) MART NEZ PAZ, Fernando, op. cit, p. 306.
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Por ltimo, Martnez Paz destaca queel hombre dependedela socie-
dadpara sudesarrollo, yla sociedadnecesita del hombrepara construir la
cultura, yque estasdos dimensiones exigen deun orden quefacilite eimpul-
seel logro delos fines sociales eindividuales. Y que esteorden vienedado,
entreotros ordenamientos, por el derecho.
D) LA CONCEPCI ON DE HOMBRE E N BARRACO AGU I RRE
Barraco Aguirre, profesor consulto dela UniversidadNacional de
Crdoba yex profesor titular deI ntroduccin al Derecho, seala el en-
riquecimiento quesupone unanlisis del hombre, del derecho yde las
dems realidades queintegran el universo, realizado de unmodo inte-
grado dentro de la realidadtotal eintegrando a suvez todas laspartes
queconstituyen cada una de esasrealidades en particular. Propone efec-
tuar una dobleintegracin: hacia lo externo yhacia lo interno. La inte-
gracin hacia lo externo, hacia fuera, incluyelas relaciones del hombre
con el resto dela realidad; la integracin hacia lo interno, hacia adentro,
comprende susdiversas partes o aspectos. Fundamenta supropuesta
en la idea de quetodo sepresenta como una parte de untodo mayor y
quetodo sepresenta como una serie departesmenores
6)
.
a) La rel aci n entre hombre - sociedad - derecho
El profesor cordobs subraya la relacin inescindibleentreel hombre,
la oeiedadyel derecho. El derecho secomprendeslo a partir de un ser
humano queposeedeterminadas caractersticas, yqueentra enrelacin
l on los otros hombres en lo social ylo grupal. Sin hombreno habra socie-
d.ul ysin hombreysin sociedadno habra derecho.
(6) MARRACO AGUIRRE, R., Lecciones de Introduccin al derecho. E derecho
EMI integridad, p, 106,
Vamos a revisar la concepcin que plantea Barraco Aguirre desdelas
siguientes dimensiones que analiza del hombre: la biolgica, la intelectiva, la
conductiva y la histrica.
b) El hombre como ser biolgico
El hombre es un ser biolgico, es decir un ser vivo
( 7)
, que se mani-
fiesta como unidadconsciente de todo lo que existe en el universo
( 8)
.
Esta unidadconstitutiva del hombreest integrada por tres elementos: la
personalidad, la psiquis y el cuerpo. La psiquis como sistema deinstru-
mentos naturales es que la haceposible el operar interior, es decir el actuar
del hombre que se realiza en el mundo interno y que produce instrumentos
culturales interiores, como son los pensamientos, las decisiones, etc. El cuer-
po humano como sistema de instrumentos naturales posibilita el operar exte-
rior, la actuacin en el mundo externo, y la produccin de instrumentos cultu-
rales exteriores, como un martillo, una computadora, etc.
(9)
.
El hombre funciona como unidadde vida intelectiva, sensitiva y
vegetativa
( 10)
. De estemodo, en cada hombre est prsente todo el
universo, la materia inerte, con sus tomos y molculas la materia
viva con sus clulas, con su funcionamiento vegetativo; tambin estn
presentes la vida sensitiva, la vida animal y la vida intelectiva. Cada uno
de nosotros se presenta como una unidad, en la cual los diversos aspec-
tos estn presentes, y nosotros tenemos conciencia deello
( 12)
. Esta con-
(7) La vida es algo quecaracteriza los animales, a los vegetales y a otros organismos
desdelas algasunicelulares, hasta las plantas y animales superiores, y quesemanifiesta en
una seriedecambios quelos seresvivos realizan durantesucrecimiento, sureproduccin y
en suadaptacin al medio ambiente.
(8) BARRACO AGUI RRE, R., Lecciones..., cit., p. 102.
(9) BARRACO AGUI RRE, R., La alternativa educativa, p. 93.
(11) Por debajo dela vida vegetativa, el hombreseencuentra compuesto por millones de
clulas, queson las unidades devida, pero cadaclula a su vez supone, est constituidapoi
molculas y tomos.
ciencia de nuestra propia naturaleza es algo propio y particular del hom-
bre que nos va a diferenciar del resto de los seresvivos.
c) El hombre como ser intelectivo
El hombre se nos presenta concretamente como una entidadquefun-
ciona basada en una vida fundamentalmente intelectiva. En estesentido el
hombre aparececomo un ser pensante, capaz de formular ideas, juicios o
proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son representacio-
nes intelectuales que el hombre realiza sobre las cosas materiales e
inmateriales que constituyen su mundo; los juicios no son otra cosa que la
vinculacin de esas ideas o conceptos que previamente ha formulado; y
finalmente, los razonamientos no son otra cosa que la hilvanacin entre las
relaciones que previamente ha establecido en los juicios
( 13)
.
Los animales tambin tienen inteligencia, incluso inteligencia prc-
tica. Pueden utilizar un palo para atraer una banana que se encuentra
fuera de su jaula, pero el problema es saber si piensa. El animal puede
poseer inteligencia prctica pero no piensa en el sentido de la formula-
cin de ideas o conceptos y a partir destas elaborar juicios o razona-
mientos. Los animales desarrollan su inteligencia prctica a partir de
imgenes que se encuentran en el campo de lo sensitivo, no de lo inte-
lectivo, que vinculan y asocian. Los animales no tienen conceptos, ni
juicios, ni razonamientos: slo imgenes, representaciones sensibles, per-
cepciones y sus vinculaciones
( 14)
.
d) La personalidad del hombre como capacidad de conduccin
Detrs de la conducta del hombre, que como veremos es la actividad
que lo va distinguir de los otros seresvivos, hay una capacidadde conduc-
(13) BARRACO AGUI RRE, R Lecciones..., cit., p. 104.
( I I ) BARRACO AGUI RPE, R., Lecciones..., cit., p. 107.
cin,que Barraco Aguirre designa como personalidad
(15)
. La personalidad
es un yo que conduce, un yo en un sentido subjetivo, un yo sujeto
{16)
.
La personalidad es capacidad operativa, capacidad de operar
(17)
. La
capacidad de conduccin es inicialmente una mera potencialidad que va
desarrollndose a lo largo de su vida. Esta capacidad de conduccin es
desarrollable, perfectible y actualizable
(18)
.
El hombre acta siendo dueo de sus propios actos. El hombre puede
actuar y acta,es decir que tiene en el primer caso una actuacin potencial
y en el segundo una actuacin actual.
La capacidad de conduccin se desarrolla operando
(19)
. Esta capaci-
dad operativa tiene una doble orientacin:hacia adentro y hacia fuera. Cuando
la capacidad de operar se orienta hacia adentro, Barraco Aguirre la llama
operatividad interior, como posibilidad de actuar en la interioridad; a la capa-
cidad de operar hacia fuera la designa como operatividad exterior, como
posibilidad de actuar en la exterioridad del hombre.
El resultado del operar es la conducta.
e) La conducta como actividad tpicamente humana
La conducta es la actividad tpicamente humana. Los hombres realizan
conductas, y esto los diferencia en forma esencial de los otros seres vivos, y
tambin de los animales. La conducta es la actividad del hombre que estdiri-
gida a fines y orientada por la realizacin de determinados valores.
La conducta humana se nos presenta como concatenacin de fines y
medios. El hombre decide el fin y luego el medio para lograrlo, para luego
ejecutar ese medio para realizar dicho fin.
El fin es siempre un efecto querido, buscado por el sujeto con su con-
ducta. La conducta es una de las causas que producen un determinado resul-
(15) BARRACO AGUIRRE, R., La alternativa.., cit. P. 36.
(16) Idem.
(17) Idem.
(18) Idem.
(19) Idem.
tado. El hombre continuamente decide sobre fines y medios. El hombre con
su actuacin produce resultados.
Las relaciones entre fines y medios son relaciones de causalidad,
que se dan entre actos sucesivos, es decir en una visin dinmica de la
realidad, como concatenacin de sucesivas unidades procesales o suce-
sos. Producido un hecho, la causa, sta produce otro hecho, el efecto o
consecuencia. Dada una determinada causa se va a dar un efecto. Si
quiero ese efecto debo poner la causa.
En el desarrollo de la actividad tpicamente humana, es decir la
conducta, Barraco Aguirre, en primer lugar, distingue entre fines debi-
dos y fines producidos. Entre los fines debidos, que pertenecen al cam-
po del deber ser, distingue entre el fin exigido y el fin decidido. Entre los
fines producidos, a los que hallamos en el mbito del ser, diferencia el
fin perseguido y el fin resultante
(20)
.
El fin exigido lo es en funcin de las circunstancias o de la natura-
leza de las cosas y supone un acto de conocimiento, un acto de conoci-
miento estimativo. El fin decidido es el fin propuesto, asumido por el
sujeto de la accin,y supone un acto de conocimiento y un acto de
decisin. El fin perseguido es el que se estbuscando a travs de la
conducta durante la accin. El fin resultante es el resultado o producto
que tenemos cuando el sujeto termina la accin.
La conducta es el medio para el logro de los fines propuestos por el sujeto
de la accin. Barraco Aguirre distingue tambin respecto a las conductas, como
con los fines, entre conductas debidas y conductas producidas.
Las conductas debidas, que pertenecen al campo del deber ser, pue-
den ser clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas. La con-
ducta exigida lo es en funcin de los fines. La conducta exigida en funcin
del fin exigido por la situacin o la naturaleza de las cosas es una conducta
ticamente exigida. La conducta exigida en funcin del fin decidido por el
sujeto que realiza la accin,es una conducta exigida tcnicamente.
Entre las conductas producidas, que pertenecen al campo del ser, Barraco
Vuirre distingue entre conducta en ejecucin y conducta ejecutada. La con-
(20) BARRACO AGUIRRE, R., Lecciones de introduccin al derecho, t. II, Derecho y
Onducta, 1987. Foja Cero Editora, Bs. As., ps. 85 y 55.
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ducta en ejecucin es la realizada mientras el acto seest realizando. La con-
ducta ejecutada es la que obtenemos cuando el acto ya serealiz.
) El hombre como ser que utiliza herramientas
El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios
para el logro de sus fines propuestos. Sin embargo, el hombre no slo fabri-
ca productos que luego utiliza como instrumentos, sino que naceya con
instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano, etc.
(21)
.
El hombre trabaja el material que le provee la naturaleza no slo direc-
tamente, sino tambin a travs de herramientas que l mismo ha creado. Al
actuar el hombre pone en movimiento una cadena instrumental. Por ejemplo
entremi conduccin y la mano como instrumento hay muchos instrumentos
intermedios concatenados
( 22)
.
La conducta es la actividad de un instrumento, no dela personalidad. Lo
nico que no es instrumento es la capacidadinicial deconduccin. La conduc-
cin slo se realiza efectivamente en el acto de mover un instrumento
(23)
.
Barraco distingue entre instrumentos interiores y exteriores. Los ins-
trumentos interiores capacidad cognoscitiva, y constituyen nuestra interiori-
dad. Los instrumentos exteriores son los que me permiten operar hacia fue-
ra y constituyen mi exterioridad. A su vez, los instrumentos exteriores pue-
den ser pasivos -los sentidos-, que le permiten impresionarse, y activos -las
manos, que le permiten expresarse
( 24)
.
g) El hombre como productor de objetos culturales
La actividadtpicamente humana, es decir la conducta, es productora
de objetos culturales, que van a constituir su mundo interno y su mundo
(21) BARRACO AGUI RRE, R., La alternativa educativa, p. 36.
(22) I dem.
(23) I dem.
(24) I dem.
externo. El mundo interno del hombreest constituido por las ideas, los
sentimientos, las emocineselas sensaciones, las decisiones, es decir por lo
psquico; el mundo externo, por el cuerpo, por lo fsico.
El hombre es un ser fabricante, en el mundo externo y en el mundo
interno. El hombre produce, es un productor. El hombre fabrica en su mun-
do externo una serie de cosas, transforma la naturaleza. El hombre va uti-
lizando y convirtiendo las cosas en instrumentos para lograr otras cosas. En
esta labor deproduccin hay que distinguir el producir del hombre y el
producto. El producto termina siendo el resultado, el efecto y el producir es
la accin previa al resultado; pero es la accin necesaria para que se pro-
duzca el resultado. El hombre trabaja constantemente, porque todo lo
que ha ido obteniendo la humanidad a travs del tiempo ha sido por
medio de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Barraco Aguirre seala
que nada ha sido producido o logrado sin el pago de un precio, no slo
en el mbito cultural, sino en la naturaleza en general. Nada en el uni-
verso es gratuito. Si cae una hoja de un rbol es porque se produjo un
proceso biolgico previo: la hoja sesec y vino una rfaga de viento y la
volte. Todo tiene precio, todo requiere esfuerzo y, a partir deello, es
que debemos entender que se dan los resultados
( 25)
.
h) El hombre como ser histrico
La realidad humana, como la realidad universal en general, puedeser
\ isla en forma esttica y en forma dinmica. Lo esttico, como una visin
de simultaneidad, como diversidad estructurada de entes, que constituyen
una unidadsistemtica. Lo dinmico, como serie de sucesos, que se estruc-
tura en relaciones desucesin, constituyendo una unidad procesal. Estas
dos visiones del hombre y del universo son complementarias. El hombre
puede ser visto como sistema en proceso y como procesos de sistema
( 26)
.
) BARRACO A G U I R R E, R., Arciones..., t I I I , El derecho como i ntegri dad, op.
.i p 109.
i 16) BARRACOAGUI RRE, R.. La alternativa:.., op, ci t, p. 36.
En el hombre la conducta es dinmica y constituye un proceso; los
objetos que son producto de la actividad conducida del hombre son objetos
culturales estticos: productos.
E ) LA CONDUCTA DE L HOMBRE Y E L DE RE CHO
El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hom-
bre en su relacin con los otros hombres.
La norma jurdica es una conducta debida, una conducta que mientras
no es ejecutada, o sea cumplida, perteneceal campo del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, como veremos ms adelante, la norma
jurdica natural perteneceal mbito de las conductas exigidas como debidas. La
norma jurdica natural es una conducta exigida como debida por la naturaleza
de la situacin o de las cosas, en funcin del fin exigido ticamente. A las
conductas exigidas nosotros las conocemos estimativamente.
La horma jurdica positiva, en cambio, es una decidida como debida
por imposicin deotro, en este caso del legislador quecre la norma positi-
va. La conducta decidida como debida por el legislador, lo es siempre en
funcin del fin decidido.
Esta conducta decidida como debida por imposicin ajena, que es la nor-
ma jurdica positiva, es conocida interpretativamente, y una vez determinado su
sentido y alcance debeser aplicada y convertida en una conducta decidida por
imposicin propia, para poder hacerla efectiva, es decir cumplirla.
B I B LI OG RAF I A BASI CA
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La fundamentacin
motora del derecho
CAPI TUL O 5
Lo eficiente jurdico:
el poder yel derecho
A) INTRODUCCION
Como vimos en laintroduccin al captulo 2, el fundamento motor del
derecho hacereferenciaal poder y alos valores en cuanto lo ponen en
movimiento. Dealgn modo podramos decir quelo jurdico en lasociedad
semueveempujado por el poder y atrado por los valores.
Barraco Aguirre seala queel poder y los valores estn siempre
presentes y dan lugar alatensin y al movimiento propio delo jurdico
quesedesarrollaprocesalmente, como creacin, aplicacin y ejecucin
denormas, es decir deconductas decididas como debidas, quetienden
i ser conductas ejecutadas.
Cuando un legislador dictaunanormaque estableceunaconducta
i orno debidaparael logro deun determinado fin social, lo hacesiempre
porquetienepoder parahacerlo y orientado hacialarealizacin deun
determinado valor dentro delasociedad. Esto sedasiempreen lo j ur -
dico; tambin cuando un juez dictaunasentenciao cuando dos perso-
i i i . celebran un contrato, lo hacen apartir deciertos poderes quepo-
leenypar a realizar ciertos valores.
Por ello denominamosal poder como lo eficientejurdico en cuanto es
iqucllo queposibilita el derecho, aquello quelo produce. Laexpresin lo
l'( i eni e jurdico se i cl ac 1011a con l a causaeficientedel derecho.
82
Para comenzar debemos analizar el poder en los distintos sentidos o
acepciones en que es utilizado el trmino poder, para luego caracterizar
al poder social y al poder poltico, y relacionarlos con el derecho.
B) L OS SENTIDOS DE L TERMI NO PODER
a) El poder en sentido amplio
El trmino poder puede ser entendido en varios sentidos. En sentido
amplsimo poder es sinnimo de potencia o energa, es decir la capacidad
de provocar o sufrir un cambio, de transformar la realidad. En ese sentido
todas las cosas tienen poderes; por ejemplo, un rbol puede crecer y puede
ser derribado, una piedra puede golpear y puede ser partida, etc.
Barraco Aguirre seala al respecto que el mundo est constituido
por hechos y el ms mnimo de los hechos se basa en un poder, poder
que se tiene en posesin o poder que se ejerce
b) El poder humano
En una acepcin ms restringida poder es la capacidad que tiene el
hombre de cambiar la realidad. Este poder, quepodramos designar como
poder humano, se distingue del anterior por ser consciente y libre y por
estar dotado de sentido, es decir dirigido a unfin. El hombre puede saltar, puede
estudiar, etc. El ejercicio de esos poderes humanos de saltar y de estudiar es
consciente y libre: sabeque salta y estudia, puededecidir saltar y estudiar o no
hacerlo. Pero si ejercita esos poderes lo haceorientado al logro de un determi-
nado fin, no mojarse con el agua de un charco, o aprobar una materia.
Carro Martnez relaciona el poder humano con la libertad. Sealaque
el poder, en cuanto energa intelectual y fsica connatural y caracterstica
del hombre, es lo que permite la actuacin de la libertad humana, que noes
otra cosa que la produccin de efectos que se tiene la intencin deproducir
(1) BARRACO AGUI RRE, Rodol fo, Lecciones de introduccin al Derecho III I
derecho como integridad, 2
a
ed., Horacio EliasEditora, Crdoba, 1993, p. 177.
83
Por ello el poder especficamente humano est siempre dotado de sen-
tido, orientado a la realizacin de ciertos fines. La iniciativa de la persona
que ejerce el poder es la que lo dota de sentido. En s mismo, el poder no
tiene un sentido o un valor; slo se define su significado o valor cuando el
hombre cobra conciencia del, decide sobrel, lo transforma en una accin
y esto lo haceresponsable de ese poder. Por esto, el poder no es ni bueno ni
malo, cobra sentido con la decisin de quien lo utiliza. Es una potencialidad
regida por la libertad, el hombre puede o no usar el poder, tiene la libertad de
convertir esa potencialidad en poder efectivo a travs de una accin o decisin.
El poder humano tiene un carcter universal, ya que sevincula con
todas las actividades y circunstancias del hombre. Todos los mbitos de la
vida humana estn comprendidos dentro de esos poderes o posibilidades.
c) El poder social
El poder humano puede ejercitarse sobre los objetos naturales o cultu-
rales y sobre los hombres. En esteltimo caso el poder humano se convierte
en poder social, que se define como la capacidad deinfluir en forma inten-
cional y libre sobre la conducta de los otros hombres. El poder social es una
libertad influyente en la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad
de mandar el servicio o la sumisin de otros
<2}
.
Max Weber define al poder social como la probabilidad de que
un actor dentro de una relacin social est en posicin de realizar
SU propia voluntad, a pesar de las resistencias de la otra parte,
independientemente de las bases en que resida tal probabilidad y
Garca Pelayo como la posibilidad directa o indirecta de determi-
nar la conducta de los dems sin consideracin a su voluntad o,
dicho de otro modo, la posibilidad de sustituir la voluntad ajena
por la propia en la determinacin de la conducta de otro o de otros,
mediante la aplicacin potencial o actual de cualquier medio co-
activo o recurso psquico inhibitorio de la resistencia.
(2) C A R R O MARTNEZ, Antonio, Introduccin a la ciencia poltica, I nstituto de
I ItUdOS Polticos, Madri d, 1957, ps. 274 y ss..
84
En general ejercer poder es determinar las acciones de los otros, inclu-
yendo en el concepto de accin tambin las omisiones. Impedir que otro
haga algo es tambin ejercer poder
(3)
.
El poder social es ms una relacin que una posesiny puede ser
aumentado o disminuido a travs de su ejercicio
(4)
.
El fundamento de esta capacidad para imponer la propia voluntad a
otro u otros puede encontrarse en la posesinde determinados bienes (po-
der econmico), de determinados conocimientos o informaciones (poder ideo-
lgico) o de determinados instrumentos de fuerza (poder poltico).
El poder econmico y el poder ideolgico son simples o no dominantes.
El poder poltico es coactivo o dominante.
C) LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL <
5
>
Hemos definido al poder social como la capacidad de una persona o de
un grupo de influir sobre una o ms personas o grupos, provocando cambios
en sus conductas, que aparece por ello vinculado a las relaciones de influen-
cia entre las personas o los grupos de una sociedad.
Schermerhorn, desde una perspectiva sociolgica, analiza al poder, rea-
liza una mtrica del poder, precisando que la influencia ejercida por cada una
de las partes en las relaciones entre las personas o los grupos puede ser
simtrica o asimtrica. A su vez seala que la orientacin emocional en estas
relaciones de influencia puede ser positiva, ambivalente, negativa o neutra y
que no en todas las relaciones de influencia se puede hablar de poder social.
El poder rara vez se manifiesta en nuestras relaciones ms ntimas y
duraderas, como por ejemplo los vnculos de amistad, ya que la relacin
entre amigos es una relacin entre iguales, por lo que generalmente cada
persona influye tantas veces como la otra influye, y lo hace de manera
inconsciente, no intencional. En este caso existe un equilibrio estable de
(3) LAPORTA, Francisco, Poder y derecho, en Enciclopedia Iberoamericana de Filoso/id,
edicina cargo de GarznValdez, Ernesto y Francisco Laporta, Trocea, Madrid, 1996, p. 443.
(4) FRIEDRICH, Cari J., La filosofia del derecho, Fondo de Cultura Econmici
Mxico, 1964, Cap. XXIII, p. 128.
(5) SCHERMEHORN, Richard, El poder y la sociedad, Paids, Bs. As.,
1963, Cap. I.
85
influencias recprocas, una simetra en la relacin, que se caracteriza tambin
porua orientacin emocional positiva ya que ambas partes experimentan agrado
0 afecto en la relacin, existiendo cooperacin, reciprocidad y sentido de copar-
ticipacin entre ellas. Otros ejemplos de relaciones de influencia simtricas po-
sitivas son las que generalmente se dan entre los cnyuges, los hermanos, etc.
Otro tipo de relaciones simtricas que excluye la idea de poder son las
relaciones casuales o fortuitas, donde la orientacin emocional se caracteriza
por la indiferencia. Ejemplos de estas relaciones son las que se establecen entre
las personas que esperan el ascensor, o que caminan en un parque.
Las relaciones de influencia simtrica de orientacin ambivalente in-
cluyen el poder de manera expresa o tcita. Por ejemplo, una sociedad
comercial donde los socios participan en partes semejantes en la vida social,
estando sujetos sin embargo a identificaciones y antagonismos alternantes.
Tambin el poder est incluido en las relaciones donde aparece una
situacin de conflicto equilibrado, donde las personas o los grupos, con fuerzas
y capacidades semejantes, luchan por la superioridad en un determinado mbi-
to. Por ejemplo, la relacin entre dos empresas que compiten por el mercado de
gaseosas en un determinado pas o regin. La orientacin emocional en este
caso es negativa, caracterizada por la hostilidad, el miedo, etc.
En estos dos ltimos tipos de influencia simtrica encontramos un pre-
dominio de las sanciones negativas, en cuanto refuerzos de la conducta
deseada. Las sanciones negativas son las penalidades o castigos.
Sin embargo, en la sociedad encontramos muchas ms relaciones de in-
lluencia asimtrica que simtricas, con diversas orientaciones emocionales.
Schemerhon distingue tres tipos de relaciones de influencia
asimtrica positiva: la popularidad, el modelo, el lder carismtico. La
influencia asimtrica se basa en estos casos en la atraccin que una
parle ejerce sobre la otra. En las relaciones de popularidad, se quiere
estar con l, pero no seguirlo. En el modelo la persona o grupo imita el
Comportamiento de la figura idealizada. El lder carismtico atrae a sus
leguidores, que siguen sus rdenes por su magnetismo personal y por
1 orporizar los valores vigentes en el grupo.
I a persona o grupo que funciona como modelo o en base a carisma
ejerce poder ya que influye en forma consciente en los comportamientos de
Otros, que adecansus conductas a su ejemplo u rdenes. No as en el caso
de la popularidad que no implica necesariamente influencia en las conductas
de sus seguidores.
Entrelas relaciones deinfluencia asimtrica deorientacin emo-
cional ambivalente, es decir relaciones caracterizadas alternativamente
por lacompulsin y por el respeto, por laidentificacin y el antagonis-
mo, y tambin por el predominio delas sanciones negativas, encontra-
mos al lder informal, al experto y a quien ejerceun cargo institucional.
En todas estasrelaciones seda unapresin desdearriba y una sumisin
u obediencia desdeabajo. El jefedeuna pandilla constituyeun ejemplo
delder informal, el abogado y el mdico, deexpertos, y el gerente de
una empresa y el juez, delderes institucionales.
El sometimiento aunlder informal ofigura dominantesebasa en que
stecorporiza las normas detodo un grupo o dela sociedaden general. En
el caso del experto lasumisin sebasa en sus capacidades o conocimientos
especializados en una determinada materia y el dequien ejerce un cargo
institucional por ocupar esa posicin o statusdentro delainstitucin. En
todos estos casosencontramos relaciones depoder.
El ladrn queamenaza con su arma al cajero deun banco para quele
entregueel dinero constituyeun ejemplo derelacin deinfluencia asimtrica,
dondesepresenta una situacin deconflicto desequilibrado, con someti-
miento a una persona en cuanto ejerceuna fuerza superior, conorientacin
emocional negativa, demiedo y dehostilidad.
Por ltimo encontramos relaciones deinfluencia asimtrica, conorien-
tacin emocional indiferenteo neutra, en relaciones fortuitas, dondenos
sometemos a unafigura dominantesinimplicancias emocionales, por cos-
tumbre, hbito o indiferencia. Por ejemplo, cuando vamos por un camino y
tomamos undesvo antelaindicacin deun empleado deuna empresa que
est efectuando reparaciones.
De lo analizado hasta ahora siguiendo a Schermehorn, podemos
concluir que:
a) El poder no esidntico a influencia, ya quecomo hemosvisto exis-
ten relaciones deinfluencia quenoimplican ejercicio depoder, por
ejemplo la amistad, las relaciones casualesen la calle, etc.
b) Al poder lo encontramos especialmenteen las relaciones deinfluen
cia asimtrica, es decir dondeapareceuna perceptibleprobabil idad
dedecisin quedependedeuno delos dospartcipes, an a pesar de
la resistencia del otro.
c) En general, no siempre, las relaciones depoder implican unci erto
conflicto y unaorientacin emocional ambivalenteo negativa.
87
d) El poder est presentesiempreen las relaciones en queseden la
asimetra o las sanciones negativas.
f) Al poder social lo encontramos en numerosas y distintas relacio-
nes sociales, denaturaleza muy diversa, y nonicamente alre-
dedor deaquel aspecto dela vida social quehabitualmenteco-
nocemos como lapoltica.
D) E L P O DER S O C I A L Y LA F U ER Z A
El poder social supone, como vimos, lo aplicacin potencial o ac-
tual de cualquier medio coactivo o recurso psquico inhibitorio de la
resistencia quepudiera oponer la voluntaddel destinatario del acto de
poder. A partir deestaafirmacin podemosdistinguir el poder social simple
del poder social coactivo. El poder simpleo no coactivo secaracteriza por la
capacidaddeinfluir sobrelas conductas delos miembros dela sociedad
estableciendo prescripciones o normas, pero estetipo no puedeasegurar su
cumplimiento por s mismo, atravs demedios propios
6)
.
El poder coactivo esirresistible, las normas o mandatos queestablece
tienen unapretensin devalidez universal y pueden ser impuestas an por
medio dela fuerza, en contra dela voluntaddela persona obligada
(7)
.
Sin embargo, a pesar dequeel poder coactivo o dominantesuponela
fuerza, no esslo fuerza, sino quegeneralmentevaacompaado del con-
sentimiento del destinatario, quehabitualmenteobedeceenforma volunta-
ria, por razonesmorales o intelectuales.
La fuerzaauxilia al poder, respaldando y fortaleciendo la costumbrede
obedecer, aunquehabitualmenteno sea utilizada.
La legitimacin distingueal poder social dela mera potencia o fuer-
za. El poder es potencia o fuerza legitimada en lasprcticas sociales y
por los valores vigentes en el grupo o sociedad. Esto es lo quenoslleva
a afirmar queno ejerce poder el ladrn cuando apunta con su arma a
(6) (ARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho. Porra, Mxi-
1
1
1
l
v
<><\ p.
(
)h y ss..
(7) GARCA MAYNEZ, Eduardo, op, cit, p, 102y ss..
88
Vi l l agra- Barrionuevo
una persona para quitarlesu billetera, y s esa persona cuando mediante
la fuerza fsica impidequeselesustraiga la billetera. A la fuerza ejer-
cida por el ladrn lefalta legitimacin.
La fuerza exigela obediencia y la obtienea travs dela presin
fsica o coactiva, basada en la superioridadfsica o psquica. El poder
provoca la obediencia, queselogra generalmente por su superioridad
moral, basada en la legitimacin.
En los estados modernos el ejercicio del poder coactivo o dominante
tiendea ser monopolizado o institucionalizado. Sin embargo, todava existen
supuestos en quela sociedad legitima la utilizacin dela fuerza en forma
individual y no institucionalizada. Por ejemplo, los casos delegtima defensa
en casos deatentados contra la vida o la propiedad, y la imposibilidad de
recurrir al auxilio dela fuerza institucionalizada.
E ) E L P O D E R S O C I A L Y L A A U T O R I D A D
El poder es coloreado y modificado por el esquema devalores y
normas aceptado por las personas y grupos que interactan en esas
relaciones de influencia. Cuando dentro de un grupo o sociedad ese
plexo valorativo muestra un cierto consenso o acuerdo el poder se
estabiliza en forma deautoridad
(8)
.
Garca Pelayo seala quela autoridad sedacuando se sigue a otro
o el criterio de otro por el crdito que ste ofrece en virtud de poseer
en grado eminente y demostrando cualidades excepcionales de orden
espiritual moral o intelectual.
La autoridad suponeel reconocimiento por partedel destinatario de
ciertas cualidades en alguien, quelo llevan a aceptar como razones para sus
propias acciones las directrices emanadas deesa persona o institucin.
F ) E L P O D E R P O L I T I C O
En el captulo 3 hemos visto queen el pas existen tres elementos: el
territorio, la poblacin y el poder poltico, quesemanifiesta a travs de
normas y actos normativamente regulados7es decir del derecho.
(8) SHERMERHORN, Richard, op. ci t, p. 25.
Estepoder poltico, como elemento caracterstico del pas, sedistingue
delas otras formas depoder social. Varias son las notas queseutilizan para
caracterizar y diferenciar al poder poltico: su coactividad, su exclusividad,
su generalidad, su estabilidad, suinstitucionalizacin y sufinalidad.
En primer lugar el poder poltico est siemprerelacionado con el uso
dela fuerza, es decir que es un poder coactivo o dominante. Las otras
formas depoder social son simples o no coactivas. En las sociedades mo-
dernas el poder poltico secaracteriza por la tendencia a la exclusividad del
uso dela fuerza, a su monopolio por partederganos especializados. Bobbio
seala queel poder poltico tiendeeliminar o subordinar todas las otras si-
tuaciones depoder, y Max Weber queel Estado pretendepara s el monopo-
lio del uso legtimo dela fuerza fsica. El monopolio dela fuerza por partedel
poder poltico, como veremos, es tendencial, no absoluto.
Otro elemento usado para individualizar al poder poltico es su genera-
lidad subjetiva u objetiva. El poder poltico, desdeuna perspectiva subjetiva
pretendeser ejercitado sobrela totalidado un grupo numeroso delos miem-
bros deuna sociedadpoltica, estado o pas. Gracia Maynez seala en este
sentido quela poblacin del Estado o pas es el objeto del poder poltico
(9)
.
Bobbio, en cambio, restringela generalidad subjetiva al caracterizar al po-
der poltico como aquel queseejercita sobreun grupo bastantenumeroso
de personas
( l ) )
. La generalidad objetiva hacereferencia al mbito o esfera
deaccin del poder poltico, quees caracterizado por su plenitud, es decir
por abarcar la totalidad delas potencialidades sociales del hombre. Sin em-
bargo, pareciera quela esfera deactuacin del poder poltico est en rela-
cin directa con el contexto cultural ehistrico en queseha desenvuelto.
La finalidaddel poder poltico ha sido otra delas notassealadas para
(1 1 erenciarlo deotras formas depoder social. El fin del poder poltico es -o
debeser - el biencomn. Burdeau defineal poder poltico como la fuerza al
servicio deuna idea, es decir una fuerza destinada a conducir al grupo en la
bsqueda del biencomn. Weber seala queno es suficienteel uso dela
(
(
>) GARC A MAY NEZ, E., op. cit., p. 100.
( 10) BOBBI O, Norberto: Elpodery el derecho' en BOBBI O, Norberto y BOVERO,
Mi( helangelo, Origen y fundamentos del poda- poltico, 2
;
' ed., Gri jal b, Mxi co
1985, ps. 19y 55.
90
fuerza, sino que es necesario que dicha fuerza sea acompaada o precedida
de razones que posibiliten la aceptacin interna de sus destinatarios, y no
slo una mera obediencia interna. Bobbio acota la finalidad del poder polti-
co al mantenimiento de un mnimo de orden, de convivencia pacfica dentro
de la sociedad. Este mnimo de orden ha sido histricamente variable.
El poder poltico es diferenciado tambin por su estabilidad o perma-
nencia. El poder poltico es un poder estabilizado, es decir un poder que
viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma perma-
nente. Austin seala el hbito de obediencia, es decir la permanencia de su
efectividad, como uno de los elementos que permiten identificar el poder
poltico. Una banda de ladrones, para robar un banco, puede llegar a ejercer
la fuerza en forma organizada sobre un grupo numeroso de personas en
forma exclusiva, pero sin embargo no decimos que ejerce poder, no slo por
su finalidad delictiva sino porque la obediencia que obtiene no tiene voca-
cin de permanencia o estabilidad.
Relacionada con la estabilidad y permanencia del poder poltico encon-
tramos otra de sus notas caractersticas en las sociedades estructuradas o
complejas: el poder poltico es un poder institucionalizado, un poder que es
tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que desempean roles
diferenciados y coordinados entre ellos.
La coactividad, la exclusividad, la generalidad subjetiva y objetiva, la
estabilidad, la institucionalizacin y la finalidad constituyen caractersticas
del poder poltico que, en conjunto, nos permiten diferenciarlo de otras for-
mas de poder social, aunque no siempre con claridad, sobre todo si tomamos
cada una de ellas en forma particular. A partir de esas caractersticas po-
dramos definir al poder poltico como el poder social que se ejerce en forma
coactiva o dominante, exclusiva e institucionalizada/sobre una gama de po-
tencialidades sociales de un grupo numeroso de personas, para obtener su
obediencia en forma habitual.
G) EL PODER POLITICO Y LA SOBERANIA
El poder poltico puede ser soberano o no soberano.
El poder poltico estatal soberano puede ser caracterizado: a) positiva
mente, como un poder independiente respecto de cualquier poder externo j
91
b) negativamente, como un poder supremo, que implica la negacin de cual-
quier poder interno superior al Estado
El poder del Estado, a pesar de ser un poder soberano, supremo e
independiente, no es en los estados modernos un poder ilimitado, ya que se
encuentra sometido al derecho. El poder estatal halla su limitacin en la
necesidad de ser un poder jurdico.
Sin embargo, el hecho de que el poder del Estado estlimitado por el
derecho no implica una restriccin de su soberana, ya que la regulacin
jurdica de la actividad del estado constituye una autolimitacin, como ex-
presin de la capacidad que tiene el Estado de organizarse a s mismo.
H) LA OBEDIENCIA
La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de
realizar unas acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como
un mandato o norma.
La obediencia, como fenmeno social, es un sntoma del poder social,
es su otra cara. Donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene po-
der. Tiene poder aquella persona o grupo que espera que se obedezca a sus
mandatos u rdenes. La relacin que existe entre estos dos fenmenos so-
ciales es directa: a mayor obediencia, mayor poder.
Carro Martnez seala que la obediencia es sumisin y es conformis-
mo. Es sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento
estdulcificado por algn grado de conformismo, es decir del hbito de
aceptacin del mandato por quien debe obedecer.
Existen distintas clases de obediencia: la automtica y la reflexiva.
La obediencia automtica o irreflexiva es la obediencia normal y
natural. Es la forma ms comn y la que supone menos dificultades
para quien debe obedecer.
La obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien
obedece. En general nosotros obedecemos reflexivamente por temor a las
consecuencias negativas que el acto de desobediencia puede implicar, o
porque hemos aceptado racionalmente e interiorizado lo mandado.
La obediencia que se basa en el temor de las consecuencias negativas
i efleja un poder centrado en la fuerza, que tiende a debilitarse, ya que va en
di) GARCAMAYNEZ, op. pit., ps, 102/3.
90
fuerza, sino que es necesario que dicha fuerza sea acompaada o precedida
de razones que posibiliten la aceptacin interna de sus destinatarios, y no
slo una mera obediencia interna. Bobbio acota la finalidad del poder polti-
co al mantenimiento de un mnimo de orden, de convivencia pacfica dentro
de la sociedad. Este mnimo de orden ha sido histricamente variable.
El poder poltico es diferenciado tambin por su estabilidad o perma-
nencia. El poder poltico es un poder estabilizado, es decir un poder que
viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma perma-
nente. Austin seala el hbito de obediencia, es decir la permanencia de su
efectividad, como uno de los elementos que permiten identificar el poder
poltico. Una banda de ladrones, para robar un banco, puede llegar a ejercer
la fuerza en forma organizada sobre un grupo numeroso de personas en
forma exclusiva, pero sin embargo no decimos que ejerce poder, no slo por
su finalidad delictiva sino porque la obediencia que obtiene no tiene voca-
cin de permanencia o estabilidad.
Relacionada con la estabilidad y permanencia del poder poltico encon-
tramos otra de sus notas caractersticas en las sociedades estructuradas o
complejas: el poder poltico es un poder institucionalizado, un poder que es
tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que desempean roles
diferenciados y coordinados entre ellos.
La coactividad, la exclusividad, la generalidad subjetiva y objetiva, la
estabilidad, la institucionalizacin y la finalidad constituyen caractersticas
del poder poltico que, en conjunto, nos permiten diferenciarlo de otras for-
mas de poder social, aunque no siempre con claridad, sobre todo si tomamos
cada una de ellas en forma particular. A partir de esas caractersticas po-
dramos definir al poder poltico como el poder social que se ejerce en forma
coactiva o dominante, exclusiva e institucionalizada, sobre una gama de po-
tencialidades sociales de un grupo numeroso de personas, para obtener su
obediencia en forma habitual.
G) EL PODER POLITICO Y LA SOBERANIA
El poder poltico puede ser soberano o no soberano.
El poder poltico estatal soberano puede ser caracterizado: a) posit i va
mente, como un poder independiente respecto de cualquier poder externo \
91
b) negativamente, como un poder supremo, que implica la negacin de cual-
quier poder interno superior al Estado
El poder del Estado, a pesar de ser un poder soberano, supremo e
independiente, no es en los estados modernos un poder ilimitado, ya que se
encuentra sometido al derecho. El poder estatal halla su limitacin en la
necesidad de ser un poder jurdico.
Sin embargo, el hecho de que el poder del Estado estlimitado por el
derecho no implica una restriccin de su soberana, ya que la regulacin
jurdica de la actividad del estado constituye una autolimitacin, como ex-
presin de la capacidad que tiene el Estado de organizarse a s mismo.
H) LA OBEDIENCIA
La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de
realizar unas acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como
un mandato o norma.
La obediencia, como fenmeno social, es un sntoma del poder social,
es su otra cara. Donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene po-
der. Tiene poder aquella persona o grupo que espera que se obedezca a sus
mandatos u rdenes. La relacin que existe entre estos dos fenmenos so-
ciales es directa: a mayor obediencia, mayor poder.
Carro Martnez seala que la obediencia es sumisin y es conformis-
mo. Es sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento
estdulcificado por algn grado de conformismo, es decir del hbito de
aceptacin del mandato por quien debe obedecer.
Existen distintas clases de obediencia: la automtica y la reflexiva.
La obediencia automtica o irreflexiva es la obediencia normal y
natural. Es la forma ms comn y la que supone menos dificultades
para quien debe obedecer.
La obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien
obedece. En general nosotros obedecemos reflexivamente por temor a las
consecuencias negativas que el acto de desobediencia puede implicar, o
porque hemos aceptado racionalmente e interiorizado lo mandado.
La obediencia que se basa en el temor de las consecuencias negativas
i e fleja un poder centrado en la fuerza, que tiende a debilitarse, ya que va en
( I I ) GARCAMAYNEZ, op. pit, ps, 102/3.
92
contra de la naturaleza racional del hombre, mientras la obediencia que se
sustenta en la interiorizacin del mandato, en la racionalidad y en el consen-
so acrecienta el poder de quien manda.
I) LA OBEDIENCIA POLITICA
12)
El poder poltico tiene como contracara a la obediencia poltica. Sus
notas esenciales son la plenitud y la inexcusabilidad.
La plenitud, caracterstica de la obediencia poltica, constituye la
contracara de la generalidad objetiva del poder poltico. La obediencia pol-
tica es plena en cuanto comprende la totalidad de las potencialidades socia-
les pblicas del hombre. Los comportamientos personales y las acciones
privadas de los miembros quedan en principio exentas del poder poltico.
La inexcusabilidad hace referencia a la ausencia de pretextos para
desobedecer y a la posibilidad de ser lograda la obediencia poltica an a
travs de la fuerza, es decir de la coercibilidad.
Un problema relacionado con la inexcusabilidad de la obediencia pol-
tica es el de la legitimidad de la desobediencia cuando los mandatos del
poder no son representativos de los valores de la persona, grupo o sociedad
que los deben cumplir, es decir cuando son estimados injustos por sus des-
tinatarios. La falta de legitimidad o de legalidad del poder poltico tiende a
legitimar la desobediencia. Otro problema es el de la legitimidad de la des-
obediencia cuando los mandatos del poder van en contra de los preceptos
de la conciencia moral de sus destinatarios.
La obediencia poltica alcanza su plenitud en el Estado moderno, sien-
do ste el nico monopolizador de la fuerza como instrumento para lograr
obediencia. El Estado moderno no tolera que los otros grupos compitan con
l, pretendiendo exigir obediencia absoluta.
J) EL PODER Y EL DERECHO
El derecho y el poder son nociones que se reclaman mutuamente, r ea
lidades estrechamente entrelazadas y por lo tanto difciles de separar. Pe
(12) CARRO MARTNEZ, Antonio, op. cit., p. 279, y ss.
93
ees Barba niega la posibilidad de separarlos fcticamente. La distincin es
slo posible en el plano especulativo, para comprender mejor la relacin
(13)
.
Sin embargo, la relacin entre poder y derecho es pensada y observa-
da de distinta manera segn se la conciba y vea desde la ptica de la ciencia
poltica o de la ciencia jurdica. Para los politlogos, el frente de la moneda
es el poder, y el reverso el derecho. En cambio, para los juristas, el frente es
el derecho y el reverso el poder.

En lo que todos estnde acuerdo es en la implicancia mutua del poder y el
derecho. Bobbio seala que el poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder
queda vaco
(14)
. El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho.
El derecho juridifica al poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.
a) El poder poltico como medio para la realizacin del derecho
El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordena-
miento jurdico de un estado. El derecho, desde esta perspectiva, es un con-
junto de normas coercibles, es decir, respaldadas por la posibilidad del uso
de la fuerza para lograr su cumplimiento. El poder y la fuerza cumplen as
una funcin instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su
efectividad y su eficacia.
Sin embargo, la efectividad y la eficacia de las normas que integran el
ordenamiento jurdico no se apoyan slo en la posibilidad de utilizar la fuerza
para obtener el cumplimiento por parte de sus destinatarios, sino tambin en
el consenso de los miembros de la sociedad. De hecho, en la inmensa mayo-
ra de los casos las normas jurdicas son acatadas espontneamente por sus
destinatarios, y no por el temor en incurrir en las sanciones, aplicables en
forma coactiva, previstas para los que las desobedecen.
El poder poltico constituye tambin una de las dimensiones del hecho
fundante bsico del ordenamiento jurdico, visto no como normas aisladas
sino como totalidad. Lo que va a permitir identificar y distinguir desde una
(13) PECES BARBA, Gregorio y otros, Curso de teoradel derecho, Marcial Pons
Madrid, 1999, p. 94,
(14) BOBBIO, N., El poder y el derecho, en BOBBIO, Norberto y BOVERO,
Michelangelo, Origeny fundamentos delpoderpolitico, V ed., Grijalbo Mxico 1985
p. 22. y
94
dimensinfctica al poder constituyenteoriginario, queda unidad a todo el
ordenamiento, es laefectividad desus mandatos, es decir sucapacidad
para imponer obediencia a lanorma fundamental o primeraconstitucin.
Por ello, es la efectividad lo quenos va apermitir distinguir al poder consti-
tuyenteoriginario deun grupo subversivo. Un grupo subversivo logra con-
vertirse enpoder constituyenteoriginario cuando logra quelapoblacin
cumpla con sus mandatos. La otradimensin del hecho fundantebsico del
ordenamiento jurdico como totalidad es la normativa o valorativa, constitui-
da por laadhesin del ordenamiento al conjunto devalores y derechos fun-
damentales reconocidos y aceptados por la sociedad encuestin.
b) El derecho como fuente de legitimidad ylegalidad del poder
poltico
Una delas funciones sociales del derecho quehemos visto en el cap-
tulo 3 es la delegitimar y organizar el poder social.
El derecho regulael cundo, el quin, el cmo y el cunto del ejercicio
dela fuerza por partedel poder poltico: a) determina las condiciones en las
queel poder coactivo puede o debeser ejercido; b) seala las personas que
pueden y deben ejercerlo; c) fija el procedimiento quedebe ser seguido en
esas determinadas circunstancias y por esas determinadas personas y d)
estableceel quantum dela fuerza autilizar por el poder.
El derecho, al regular y racionalizar el ejercicio delafuerza o coac-
cin, seconstituye enfuente delegitimidad y legalidad depoder poltico,
coactivo o dominante, y cumpleunafuncin garantista, al asegurar que la
fuerza fsica ocoaccinslo va aser utilizada en los casos y en los modos
permitidos por el ordenamiento
(15)
.
Bobbio analiza larelacin entre el poder y el derecho, desdela pers-
pectiva deesalegitimidad y deesa legalidad, como atributos del poder poli
tico, quehabitualmenteson referidos asurelacin con el derecho
( 16)
.
(15) LUMA, Giuseppe, Principios de teoria e ideologia del derecho, Debatc, Madrid
1985, p. 20y ss..
(16) BOBBIO, N., op. cit, p. 19 y ss..
95
La legitimidad, seala el filsofo italiano, es un requisito delatitulari-
dad del poder poltico. Un poder es legtimo cuando suposesin est de
acuerdo con el derecho. Cuando seexigequeel poder sealegtimo sepide
quequien lo detente tenga el derecho detenerlo, es decir, queno sea un
usurpador. Lalegitimidad fundamentael derecho a mandar del gobernante,
es decir dequien poseeel poder. Para los gobernados o subditos, es decir
para aquellos sobrelos cuales seejerceel poder, lalegitimidad cimienta su
deber deobediencia. Lo contrario al poder legtimo es el poder dehecho.
La legalidad del poder, en cambio, sevincula con suejercicio. Un po-
der va ser legal si quien lo detentalo ejercita enconformidad con las normas
establecidas. La legalidad para el subdito o gobernado constituyeun dere-
cho; para el soberano o gobernante, un deber. El poder ejercido sinsujecin
a normas es el poder arbitrario. En estesentido, un poder legtimo pudno
ser legal. Sera el caso deun gobernantedesignado atravs delos procedi-
mientos establecidos en las normas del ordenamientojurdico, pero qiieejer-
ce enforma contraria alos procedimientos y alos preceptos establecidos
por las normas jurdicas vigentes. A su vez, un poder legal puedeser ilegti-
mo. Por ejemplo, un gobierno inconstitucional queejercitael poder confor-
meal derecho vigente.
Sin embargo, conceptualizando de estemodo alalegitimidad y ala
legalidad del poder, como relacin con el derecho, prcticamentela idea
delegitimidad sedisuelve en la delegalidad. Lalegitimidad definida
como poder cuyo ttulo est conforme con el derecho no es otra cosa
que lalegalidad del ttulo del poder.
Creemos queno es convenientereducir lalegitimidad del poder en
relacin con lalegalidad del ttulo. La conformidad con el derecho del
poder poltico no agota lanocin delalegitimidad del poder. Esta debe
ser referida a laadecuacin con los valores delibertad, orden, bienes-
lar, justicia, vigentes en lasociedad endonde seejerce dicho poder
poltico
( 17)
, y al respeto delos derechos humanos.
Pero adems el ejercicio del poder poltico no deber ser valorado slo
desdeuna perspectivaformal, deconformidad con los procedimientos esta-
(17) BOBBI O, N ., op. cit., p. 36.
%
blecidos por la normativa vigente, sino que tambin debe ser materialmente
enjuiciado desde la perspectiva de su efectividad, de su eficacia y de la
justicia del contenido de sus mandatos.
c) El derecho como fuente de poder: Los poderes jurdicos
El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente
de los poderes jurdicos.
La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un derecho
subjetivo, una facultad jurdica constituye un poder jurdico, como posibilidad
de exigir a otro hacer o no hacer algo. Y al mismo tiempo supone la posibi-
lidad, el poder jurdico, de exigir a los rganos jurisdiccionales el reconoci-
miento y la efectivizacin de ese derecho o facultad. El derecho a la accin
es tambin un poder jurdico.
Los poderes jurdicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurdi-
cas que las normas le atribuyen capacidad para generarlos.
Los hechos de la naturaleza, como un nacimiento, una granizada, etc.,
los actos jurdicos, como un contrato, los actos ilcitos, como un homicidio o
el no cumplimiento de una obligacin, y las situaciones jurdicas, como la
patria potestad, son fuentes de poderes jurdicos, como derechos subjetivos,
potestades o facultades, cuando las normas as lo establecen.
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CAPITULO 6
Lo atractivo jurdico:
ios valores y el derecho
A) INTRODUCCION
Paraintroducirnos al temareferido alos valores intentaremos compa-
rar al sistemajurdico con un rbol.
En primer lugar reflexionemos sobrelavidadeun rbol. Paraqueel
rbol sobrevivatienequerecibir las nutrientes atravs desus races y ade-
ms respirar por su follaje. Cuanto ms sehundan y afirmen las races del
rbol en el suelo ms posibilidades decrecer y desarrollarsetieneel mismo.
A su vez lacopadel rbol seelevar y crecer en buscadeun cielo, deun
sol, dequien necesitalaluz pararealizar unaseriedeprocesos queson los
quelos mantienen con vida. Si aun rbol selecubresu copaimpidindole
recibir laluz o si seretiran sus races del suelo no permitiendo quetomelas
nutrientes del mismo, est destinado amorir.
Si comparamos al derecho en sentido objetivo (sistemajurdico) con un
rbol, podramos preguntarnos tambin acercadequ es lo quemantiene
con vidaal derecho deun pas.
En primer lugar podemos parangonar el suelo en el cual hundesus
races el rbol con larealidad social en lacual el derecho sedesarrollay ala
cual, asu vez, pretenderegular. Cuanto ms lejos, cuanto ms divorciadas
BStn las conducas sociales delos hombres delas establecidas por el orde-
iiamicnlo, ms posibilidad dequeel derecho sedebilite y hastasemuera(o
l lo mate) V se lo sustituyapor Otroen modo total o parcial.
En segundo lugar, el cielo del cual recibe su luz el rbol jurdico debe
brillar permanentemente. En este cielo encontramos las diversas estrellas
que le dan su luz, entre ellas al sol que tambin lo es. Pareciera que las
estrellas atraen a nuestro rbol hacia ellas ya que este crece hacia arriba,
hacia donde ellas se encuentran. Podemos sustituir las estrellas por valores,
y podemos creer que el sol, la estrella ms grande para nuestros ojos sea la
justicia. Podrcrecer nuestro rbol jurdico si deja de crecer y desarrollar-
se atrado por los valores jurdicos?.
Si vemos al rbol como resultado final del tipo de suelo y de la cantidad
de luz y aire que recibe por su follaje, tambin podremos empezar a com-
prender al derecho como el resultado de ambos factores: suelo y cielo, rea-
lidad social y valores sociales.
En este captulo pretendemos presentar la problemtica de los valores,
su existencia, su conocimiento, su relacin con el derecho y por ltimo con-
cretamente referirnos a algunos de estos valores jurdicos.
B) EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS VALORES
Existen los valores?En caso afirmativo corresponde preguntarse: qu
tipo de existencia tienen?
El primer interrogante surge con motivo de que los valores no son
objeto de la realidad sensible. Es decir, no puede comprobarse emprica-
mente su existencia.
Los valores no tienen una existencia fsica; por tanto no podemos percibir-
los ni conocerlos a travs de nuestros sentidos. Nunca se ha visto a la justicia
caminando por la vereda, jams se ha odo a la belleza movilizarse.
Esto ha llevado a algunos a afirmar que los valores no existen, que son
slo fruto de la imaginacin de los hombres, que los crean con diversos
motivos y para distintos fines
(1) Entre otros Jean Paul Sartre (para quien la idea de justicia es contradictoria en s
misma) y Martn Heidegger (a quien le resulta inadmisible una expresintal como los
valores no son sino que valen).
No obstante ello los valores aparecen relacionados con objetos de exis-
tencia material, cosas naturales o culturales. Se habla as de la justicia de
una norma, la belleza de un cuadro.
Los valores no existen fsica o materialmente por s mismos. Siempre
descansan en un depositario de orden corporal. Algunos autores llaman bie-
nes a las cosas valiosas, es decir a las cosas a las cuales se les haya incor-
porado o descubierto (segn la postura) un valor.
Entonces los valores se presenten como cualidades de un objeto. Los
valores no se dan aislados, sino que tiene una existencia parasitaria; se nos
presentan siempre apoyados en un sostn, encarnados en un objeto de or-
den real. Al objeto lo captamos por los sentidos, pero en cambio los valores
no son captados por los sentidos. La experiencia de los valores es indepen-
diente de la experiencia de las cosas.
Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no equivalen
a ninguna de las cualidades de los objetos ni a la suma de stas. Pero no
debe pensarse en irreal como sinnimo de ideal. Estamos planteando que si
bien los valores no son susceptibles de ser captados por nuestros sentidos,
es decir no son atributos fsicos de los objetos, tampoco son ideales en el
sentido de que existan slo en el mundo de las ideas. Por el contrario, se
basan o estnasentados en los objetos de la realidad sensible.
La irrealidad del valor debe interpretarse como que ellos constituyen una
cualidad estructural. Veremos ms adelante que cada valor es una estructura
constituida por cualidades primarias y secundarias. La estructura no equivale a
la suma de las partes, aunque depende de los miembros que la constituyen.
Por eso el valor depende de las cualidades empricas en las que se
apoya, pero al mismo tiempo no puede reducirse a ellas.
Por otras parte, creemos que los valores estncondicionados por los ele-
mentos subjetivos -del sujeto que valora-, objetivos -del objeto valorado- y ade-
ms por la situacin concreta en la cual se presentan (carcter situacional).
C) LOS VALORES SON OBJETIVOS O SUBJETIVOS?
Si bien ya hemos adelantado postura en el sentido de que a nuestro
entender los valores surgen de la conjuncin de elementos objetivos y subje-
tivos, tradicionalmente se ha debatido, y an hoy se discute, si los valores
son objetivos o subjetivos. El planteo sera el siguiente: los valores existen
porque el sujeto los estima (subjetivismo) o se los estima porque justamente
preexisten?. La existencia de los valores estlimitada al mundo interno de
los hombres o existen independientemente de la actividad y/o actitud valorativa
de los sujetos (objetivismo)?
Para los objetivistas el valor existe independientemente de un sujeto o de
una conciencia valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a
reacciones fisiolgicas o psicolgicas del sujeto que valora. Para los objetivistas
el valor es algo distinto a la valoracin (actividad del sujeto). El sujeto slo
descubre al valor que preexiste y a partir de l enjuicia objetos, deseando algu-
nos de ellos porque tienen valor, porque son valiosos. En cambio para los
subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la valoracin o visualizarse como algo
distinto a l. Afirman que las cosas tienen valor porque las deseamos.
Este problema, aunque sigamos discutiendo y descubriendo ms argu-
mentos para cualquiera de las dos posturas, no ha podido ni puede, a nuestro
entender, ser resuelto. Ello nos lleva a pensar que quizs la dificultad se derive
en que el problema haya sido mal planteado. Surge entonces este interrogante:
tendrn que ser los valores necesariamente objetivos o subjetivos?
Puede que los estados psicolgicos de agrado, deseo o inters sean una
condicin necesaria pero no suficiente, y que tales estados no excluyan elemen-
tos objetivos sino que los supongan. El valor puede ser el resultado de una ten-
sin entre el sujeto y el objeto, y asofrecer una cara subjetiva y otra objetiva
{2)
.
Tambin podemos preguntarnos: variarel factor subjetivo u objetivo
de acuerdo a la jerarqua del valor? Comencemos analizando los ms bajos,
los que se refieren al agrado o desagrado. Una persona puede reaccionar
de diferente manera que otra persona frente al mismo estmulo, aqula
diferencia radicara en el sujeto. Vayamos a los ms altos en la escala,
los valores ticos: dependerde nuestro estado psicolgico o fisiolgr
co que juzguemos honesta o no una actitud? El valor tico tiene una
fuerza impositiva que nos obliga a reconocerlo an contra nuestros de
seos, tendencias o intereses personales.
(2) FRONDIZI, Risieri, Qu son los valores, 3
a
cd., Fondo de Cultura Econmica
Madrid, 1977, Mxico, 1972.
En medio de estos dos extremos estnlos dems valores: tiles, vitales,
estticos, etc., donde el equilibrio entre lo subjetivo y lo objetivo parece mayor.
D) EL CARACTER RELACIONAL DE LOS VALORES
Hemos visto cmo los valores establecen o surgen a partir de una
relacin entre el sujeto y el objeto, pero debemos advertir que los objetos
motivo de las valoraciones no son todos iguales; por el contrario, son de las
ms diversas naturalezas. Muchos factores influyen en los elementos obje-
tivos que intervienen en el valor; por ejemplo, el marco de un cuadro influye
sobre la pintura, o la luz con la que estiluminada, etc.
Tambin vemos que el sujeto que valora no es siempre el mismo; las
condiciones biolgicas y psicolgicas en que se encuentra varan y todo ello
hace que ste modifique sus reacciones frente a los objetos.
Adems, otros factores influyen y se relacionan con los elementos
subjetivos y objetivos. Estos factores son los denominados sociales o cultu-
rales. Cada grupo humano tiene distintas pautas sociales y culturales; ello
impacta en forma directa sobre los valores.
Como ejemplos se pueden mencionar los siguientes:
a) Considerar al robo como una conducta disvaliosa tiene sentido en
una sociedad que tenga su organizacin econmica fundada en la
propiedad privada.
b) Se acepta universalmente el valor de esta verdad, pero sera ridculo
exigir cumplimiento estricto de esta pauta a nios de tres aos, que
viven y juegan en un mundo de fantasa.
La organizacin econmica y jurdica, las costumbres, la tradicin, las
creencias religiosas y muchas otras formas de vida que trascienden la tica,
son las que han contribuido a establecer determinados valores sociales.
Si bien el valor no puede derivarse exclusivamente de los elementos
lcticos de los objetos, tampoco podemos tan siquiera pensar en los valores
si hacemos abstraccin de la realidad sensible o fsica.
No se debe pensar que el juicio tico, esttico o de justicia se pueda
reducir al complejo de las circunstancias subjetivas, culturales o sociales
que forman parte de la valoracin, pues stas no constituyen por ssolas el
valor. Falta el aspecto objetivo. Siempre nos encontraremos con la presen-
cia de las dos caras de la cuestin: la subjetiva y la objetiva. La relacin
entre estos dos Tactores ms los sociales o culturales es compleja.
Con respecto al aspecto subjetivo, hemos visto que un valor no tiene exis-
tencia ni sentido fuera de la valoracin real o posible. La valoracin cambia, a
su vez, de acuerdo con las condiciones fisiolgicas y psicolgicas del sujeto.
Tambin debemos destacar el carcter dinmico del elemento subjetivo, ya que
la vivencia valorativa recibe la influencia de todas las otras vivencias anteriores
o contemporneas. Ni la valoracin ni las vivencias valorativas son fijas, sino
que son cambiantes y mantienen entre s una relacin mutua.
Con respecto al ingrediente objetivo podemos afirmar que no hay valo-
racin sin la presencia de un objeto. Hay cualidades en el objeto que obligan
a reaccionar de un modo determinado, a valorar positiva o negativamente
aunque no me agrade o desee hacerlo.
Los valores que conocemos estndepositados en bienes y suponen un
depositario. Entre el valor y su depositario hay una relacin superior a lo que
habitualmente se cree.
Adems, un determinado valor no se da con independencia de los de-
ms valores.
E) LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES
Con anterioridad hemos afirmado que los valores son cualidades de los
objetos, pero no hemos avanzado sobre qutipo de cualidades son stas.
Los objetos poseen diversos tipos de cualidades. Tienen cualidades
llamadas primarias, que son aquellas esenciales para la existencia mis-
ma del objeto: por ejemplo la extensin, el peso, etc. Sin alguna exten-
sin en el espacio, o sin algn peso, el objeto corporal no existe. Tales
cualidades forman parte de la existencia misma del objeto, hacen de un
modo directo a su ser y su existir.
Tambin encontramos las cualidades secundarias o sensibles, que for-
man parte del ser del objeto pero no son esenciales al mismo, como por
ejemplo el color, el sabor, el olor, etc.
El banco mide 50 cm. de alto, pesa 3 kg. y esta pintado de verde. La
altura y el peso son cualidades primarias, porque todo banco para ser tal
debe tener alguna altura y algn peso. Si no los tuviera no existira como tal.
El medir 50 cm. de alto, el pesar 3 kg, y su color verde no resultan cualida-
des esenciales, ya que pueden cambiar: puede ser ms bajo o ms pesado,
estar pintado de rojo, y seguirsiendo un banco.
Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos; no son inde-
pendientes ni sustantivos. Son cualidades, objetos accidentales, que necesi-
tan de otro objeto para existir. Sin embargo no son ni cualidades primarias ni
secundarias; son cualidades terciarias, cualidades sui generis.
En este sentido Frondizi afirma que los valores son cualidades estruc-
turales. El valor es una cualidad que depende de las cualidades primarias y
secundarias de los objetos pero que al mismo tiempo no se reduce a ellas.
La caracterstica principal de una estructura es que tiene propiedades que
no se encuentran en ninguno de los miembros o partes constitutivas. Tam-
poco resulta del mero agregado de ellas, ya que una estructura depende de
sus miembros, pero no equivale a la mera suma de stos.
El que una estructura no se reduzca a los miembros que la compo-
nen no significa que sea un ente metafsico, ya que se construye a partir
de realidades empricas. Cabe sealar que los miembros de una estruc-
tura no son homogneos; aqu radica la diferencia entre una estructura
y un agregado de las partes. Por ejemplo, una orquesta estformada
por distintos msicos que tocan diversos instrumentos. Los miembros
que la constituyen son heterogneos y la orquesta no equivale a la suma
de los msicos que la forman; algunos pueden sustituirse y sin embargo
conservar la unidad de la orquesta. Cada msico ejecuta su parte y la
funcin del director es lograr la unidad estructural de la diversidad de
msicos e instrumentos.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abstraccin, y
los miembros que la componen se encuentran en una interrelacin activa;
de ah que en muchos casos, al modificar un miembro se altera el conjunto.
El valor como estructura depende las cualidades que la forman. La
estructura valiosa se caracteriza por tener propiedades que no se hallan en
ninguno de sus miembros sino en el conjunto; es por eso que agrega nove-
dad al conjunto. El valor como cualidad estructural es una propiedad distinta
a las cualidades primarias y secundarias que lo constituyen.
I ) LOS VALORES Y LASITUACION (NATURAL Y CULTURAL)
1 l valor es una cualidad estructural que tiene un carcter relacional, ya
que surge de la relacin que se establece entre el sujeto que valora y el
objeto valorado. Esta relacin se da en una situacin determinada.
La situacin no esun hecho accesorio, sino que afecta tanto al sujeto
como al objeto, como as tambin al tipo de relacin que mantienen. Los
elementosque constituyen una situacin son lossiguientes
(3)
:
a) el ambiente fsico, como por ejemplo la temperatura, el clima, la
presin, etc.
b) el ambiente cultural, ya que cada cultura tiene su propio conjunto de
valores, aunque no sean estables(el medio social forma parte del
ambiente cultural).
c) el conjunto de necesidades, expectativas, aspiracionesy posibilida-
desde cumplirlas.
d) el factor tempo-espacial, que constituye lo que podramosllamar el
microclima en que ocurre la valoracin.
Estas caractersticasno tienen todasla misma importancia a la hora de
la valoracin. Ademsestosfactores estn ntimamente interconectados;
cualquier cambio en uno de ellosaltera a los dems.
Apesar de que la conexin del sujeto con su medio esmuy ntima,
debemosdestacar que muchasde lascosasque le ocurren al sujeto son
personales. Algo similar ocurre entre el objeto y la situacin; sta comienza
donde termina el objeto.
De acuerdo con lo que hemosvisto el valor no esuna cualidad simple.
Por otra parte, no esalgo que exista y que luego con posterioridad sea
afectado por su relacin con un sujeto que se halle en una situacin. Por el
contrario, todosestosfactoresforman parte de la constitucin misma del
valor. Sin su presencia el valor carece de existencia real.
El valor esuna cualidad estructural que tiene existencia y sentido en
situacionesconcretas. Se apoya doblemente en la realidad, puesla estructu-
ra valiosa surge de cualidades empricasy el bien al que se incorpora se da
en situacionesreales. Pero el valor no se reduce a esascualidades; el valor
esuna cualidad emprica, producto de cualidadesnaturales, aunque no redu-
cible a ellas. Su complejidad se debe a la cantidad y variedad de factores
que intervienen en su constitucin.
Si bien losvaloresdependen de la situacin en que se halla el sujeto, en
cada caso hay una solucin axiolgicamente superior a otra, que no depen-
(3) FRONDIZI, Risieri, op. cit.
de de la arbitrariedad del sujeto. No hay que confundir objetividad y racio-
nalidad con una supuesta universalidad. Cuando se nospresenta un conflic-
to entre doso ms valorespositivosse prefiere el superior.
G) LA POLARIDAD DE LOS VALORES
Otra caracterstica de losvaloresessu bipolaridad. No se concibe un
valor sin su correspondiente disvalor. Esdecir que siempre a la par del valor
se presenta, al menosconceptualmente, el disvalor. No podemospensar en
la justicia sin tener alguna percepcin acerca de la injusticia; nosresulta
imposible considerar la belleza de alguna obra si paralelamente no podemos
advertir la fealdad de otra.
El sabio griego Aristtelesafirmaba que la justicia como virtud era el
justo medio entre cometer la injusticia y padecerla.Sealaba que Co-
meter una injusticia es tener ms de lo que se debe y padecerla es
tener menos de lo que se debe tener.
No obstante ello, lo afirmado por Aristtelesno parece conformar a
Scheler y Hartmann. Ellossostienen que si bien losvaloresse dan siempre
en una graduacin bipolar, entre estospoloshay una gradacin de matices
imperceptibles, por lo que resulta imposible determinar exactamente cul es
el punto medio entre losdospolos.
Por ejemplo, si nosreferimosa la belleza podemosver que hay un
cuadro que esmuy bello, que hay otro que lo esmenosy un tercero que es
ya bastante menosbello, hasta que llegamosen uno que nosresulta feo.
Todo esto es tambin aplicable a losvalores jurdicos.
II) LAS ESCALAS DE VALORES
Tambin se advierte que no todoslosvaloresvalen igual, y ello depen-
de de variadoselementos, objetivos, subjetivosy fundamentalmente de la
aluacin. As entonces, hablamosde valoressuperioresy valores inferi-
l e s . En virtud de ello se puede intentar construir, y de hecho se realizan,
diversasescalasde valores.
Que exista alguna clase de ordenamiento jerrquico no significa que sean
necesariamente fijosy absolutos. No esapropiado hablar de una tabla de
valores, sino de criterios para determinar cundo un valor es superior a otro
dentro de una situacin concreta.
El problema de la jerarqua depende de la concepcin que se tenga del
valor. Si el valor se reduce al agrado, deseo o inters, el mayor valor equivaldr
a un mayor agrado, deseo o inters. Si el valor es una cualidad estructural
que surge de la relacin de un sujeto con un objeto dentro de una situacin,
la jerarqua del valor dependerde todos estos factores.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerrqui-
ca, pero adems se debe atender a
1) Las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones,
preferencias y dems condiciones fisiolgicas y socioculturales.
2) En segundo lugar, la jerarqua del valor debe tener en cuenta las
cualidades del objeto.
3) El tercer factor que hay que tomar en consideracin paria determi-
nar una escala de valores es la situacin. Si varan las condiciones
en que se da la relacin del sujeto con el objeto variarla altura del
valor. Hay circunstancias que influyen muy poco, mientras otras la
modifican fundamentalmente.
Los tres caracteres son inestables. El que tiene menos estabilidad
es el sujeto. El objeto es el que mantiene ms estabilidad. La situacin
es a su vez el resultado de un conjunto de factores cambiantes de orden
natural y cultural. De estos tres factores, los subjetivistas toman en
consideracin tan solo al sujeto y los objetivistas al objeto, pero ambos
omiten considerar suficientemente a la situacin, porque sta afecta
fundamentalmente a la relacin entre sujeto y objeto.
;
Reiterando lo expresado, sostenemos la existencia de diversas y cam-
biantes escalas de valores. No estamos de acuerdo con los que tienen la
pretensin de decir de una vez y para siempre la ltima palabra respecto del
lugar jerrquico que los valores ocupan. Detener el curso de la historia es
imposible;ello implica que las diversas situaciones de vida cambien cons-
tantemente, y con ello la escala de valores.
Por ejemplo, en una situacin de desamparo y extremo fro, un grupo
de cuadros, en momentos normales considerados obras de arte, pueden trans-
formase en el comburente necesario para encender un pequeo fuego que
evite nuestra muerte por la baja temperatura.
Cossio, tampoco conforme con la idea de escalas o jerarquas inmuta
bles de los valores, plantea con una imagen su visin sobre la cuestin. II
autor utiliza la imagen de una esfera. Sobre ella estaran repartidos los valo-
res;esta esfera se va desplazando, por lo que el punto sobre el cual descan-
sa su peso va cambiando constantemente. Y ese punto es un valor que en
un momento determinado adquiere una gran importancia, es decisivo, pero en
otro momento, por el girar de la esfera, va gravitando sobre los diversos valores
que integran el meridiano sobre el que estgirando, y en cada momento hay un
valor supremo de acuerdo a la situacin que se estviviendo;en otro momento
el peso de la esfera ya descansa en otro punto y el valor supremo es otro.
El intento de formar una tabla de valores ms o menos rgida es
contrario a la idea misma de cambio nsita en la de libertad
(4)
.
I) TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LOS
VALORES
Adems de la problemtica sobre la existencia y ms precisamente
sobre el modo de existir propio de los valores, tambin se discute si se pue-
den conocer o no, y en caso afirmativo sobre el modo de conocerlos.
Distinguimos as teoras cognoscitivas y teoras no cognoscitivas de los
valores. Dentro de las primeras ubicamos a los naturalistas, racionalistas e
intuicionistas. En las segundas encontramos a los voluntaristas y emotivistas.
Volveremos sobre este tema al analizar las teoras cognoscitivas de la justicia.
J) LOS VALORES JURIDICOS
Los valores jurdicos participan en general de las mismas caracte-
rsticas que el resto de los valores. Pero se diferencian en que podemos
considerarlos inicialmente como valores sociales o bilaterales. Prtela
<5
'
sostiene que los valores jurdicos tienen las mismas caractersticas que
(4) A.FTALIN, Enrique y otro, Introduccin al derecho, 2
a
ed., Abeledo-Perrot.
lis. As., 1992.
( 5) P( )RTELA, Mario AIberio, Introduccinal derecho. I: Teora General del Dere-
<Jio, Depalma, Bs. As., 1976, p 135 y 18.,
losdems valores, pero siempreestn referidos a conductas o situacio-
nes queimporten la alteridad. Estassedan cuando seproduceel cruce
dedos o ms conductas.
Tanto el derecho como la moral importan valoraciones dela conducta.
Sin embargo en el plano moral sevalora la conducta decada sujeto, con
otras posibles conductas del mismo, mientras queen lavaloracinjurdica
seatiendea la conducta en interferencia intersubjetiva
(6)
. Slo antesitua-
ciones deconvivencia tienesentido hablar dejusticia o injusticia. La justicia
y los otros valores queinteresan al derecho son valores sociales, valores de
coexistencia, valores decomunidad
<7)
.
Siguiendo a Cossio diremos quetodo valor que luzca en la conducta
en interferencia intersubjetiva interesa a la axiologa jurdica. Esta ana-
liza todo un plexo devaloresjurdicos, en el cual adems dela justicia, valor
central quecumpleunamisin totalizadoray armonizadora, encontramos a los
siguientes: seguridad, orden, poder, paz, solidaridad y cooperacin.
K ) LA J US TI CI A
Qu esla justicia? Esta pregunta es sin duda una delasms difciles
decontestar y, a la vez, una delas ms importantes queel pensamiento
humano seha planteado alguna vez
( 8)
.
La justicia es un concepto deuna enormeabstraccin, y sin embargo
nos referimos a ella cotidianamente como algo natural para nuestra vida
comn detodos losdas.
La justicia no es un fin en s mismo; si lo fuera, una vez alcanzada
debera finalizar la historia del derecho. Los fines son siempreel trmino de
unaaccin, y los valores no son el trmino deningunaaccin sino una cua-
lidad inherentea los bienes. Por eso la justicia no es un fin sino un valor
central. Esta sefunda en la coexistencia, queaqu aparececomo entendi-
(6) Lainterferenciaserefierealaposibilidad deoptar entrehacer o no hacer, unay
otraconducta y laintersubjetividad aunasituacindondedossujetos entranenrelacin.
(7) AFTALI N, Enriquey otro. Op. ci t.
(8) NI O, Carlos S., J usticia, enAutoresVarios,El derecho y la justicia, Trola,
Madrid, 1996, p. 467.
miento comunitario. La justicia esslo una posibilidad, la mejor posibilidad
deentendimiento entretodas las queel futuro acerca.
El derecho seafianza sobretodo en el consenso delos destinatarios de
sus normas, los cualesadecan sus conductas a ellas con laconviccin de
que esasnormas no sonexpresin del mero arbitrio dequienes detentan el
poder^sino querepresentan lareglamentacin oportuna y convenientede
las relaciones humanasinter subjetivas.
Por esto sesostienequeel derecho positivo, adems devigentey v-
lido debeser justo, conformea aquellos criterios ideales quedeben presidir
la buenadireccin y el ordenado desarrollo dela cosapblica. Al conjunto
de estoscriterios ideales seleda el nombredejusticia
(9)
.
E l concepto y las concepciones de justicia
Nio seala que pocas ideas despiertan tantas pasiones, consumen
tantas energas, provocan tantas controversias, y tienen tanto impacto en
todo lo que los seres humanos valoran como la idea de justicia.
La justicia es, sin disputa, el supremo valor jurdico, y como tal ha sido
tenido desdeantiguo. Pero las dificultades comienzan tan pronto como se
quieredefinirla. Sin embargo, si tomamos aAristteles como punto depar-
tida y recorremosveinticinco siglos en la historia del pensamiento, notare-
mos una constanteexigeaggj^pigualdad, proporcionalidad y armona. _
Scrates afirmaba quela justicia es una cosams preciosa queel oro
y Aristteles, citando aEurpides, sostena queni la estrella vespertina ni
la matutina son tan maravillosas como la justicia.
Qu es la justicia? Una virtud delas personas? La primera delas
cualidades delas institucionespolticas y sociales? El medio entredos ex-
itemos? La ley dela clasedominante? El resultado deun procedimiento
equitativo? Lo quesurgedeun proceso histrico en el queno seviolan los
derechos fundamentales? Un ideal irracional? Estasy muchas otras res-
puestasextremadamente divergentes entres fueron dadas, seala Nio,
por diversos pensadoresatravs dela historia dela filosofa.
(9) I l JM A, Giuseppe, Principios de teora e ideologa del derecho, Debate, Madrid,
1985, p. 113 y 88.,
112 Villagra- Barrionuevo
Y contina Nio afirmando que la preocupacin de los filsofos
se centra en analizar un concepto que es empleado en muchos tipos
de discursos, articulando concepciones que permitan justificar o im-
pugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando el
concepto en cuestin. Se invoca la justicia en los juegos de los nios
o adultos. Se apela a ella tambin en contextos religiosos. Por cierto
que ella ocupa un lugar central en el discurso jurdico. Y es absoluta-
mente distintiva del discurso moral, tanto en lo que hace a la dimen-
sin referida a la virtud o a la excelencia personal, como a la que se
refiere a las relaciones interpersonales, y a las prcticas e institucio-
nes que regulan estas instituciones
(10
K
L ) T E ORI AS COGNOSCI TI VAS Y NO COGNOSCI TI VAS DE
L A J US T I CI A <
n
>
Como ya hemosmencionado ms arriba, existen distintasteoras que
pretenden explicar el conocimiento delos valores. En especial, con relacin
a la justicia encontramos las siguientes posturas.
Lasteoras cognoscitivas parten del supuesto dequelos valores son
cualidades inherentes a las cosaso a las accionesy como talespueden ser
conocidas por el hombre a travs de sus distintas facultades. A su vez,
dentro deellas encontramos trestipos deteoras, a saber: a) las naturalistas,
b) las racionalistas y c) las intuicionistas
(12)
.
Lasteoras naturalistas sostienen quela justicia es una cualidad que
pertenecea las normas o a las accionesy que su existencia puede ser
conocida y comprobada empricamente. Ejemplos de estasteoras son: el
utilitarismo y el iusnaturalismo.
(10) NI O, CarlosS., Justicia, en AutoresVarios, El derecho y la justicia,Trola,
Madrid, 1996, p. 467.
(11) En el desarrollo de estetema sesiguela estructura decontenidos propuesta por
LUMI A, Giuseppe, op. cit..
(12) LUM A, Giuseppe, op. cit., p. 113y ss.
El utilitarismo entiendecomo justo, lo til, es decir identifica justicia
con utilidad. Una norma va a ser justa en tanto sea til para algn tipo defin.
La justicia seidentifica con la utilidad.
El iusnaturalismo sostienela existencia deuna tendencia instintiva a la
sociabilidad, un deseo natural devivir en una comunidad ordenada y tranquila.
En estemarco, son justasaquellas accionesy normas quesemanifiestan como
necesariaspara promover una convivencia ordenada entrelos hombres.
Losteoras racionalistas, a igual que las anteriores, consideran a la
justicia como una cualidad que pertenecea las normas o a los comporta-
mientos, pero piensan quetal cualidadslo puedeser conocida a travs de
la razn y no por los sentidos o la verificacin emprica, como sostienen los
naturalistas. As, Kant afirma queel fundamento delo justo no ha debus-
carseen un pretendido orden natural, sino en la misma racionalidad del
hombre. El derecho nacedela exigencia dela razn deconciliar la libertad
deuno con la libertad delosdems. Por su parte, Santo Toms deAquino
afirma queel fundamento dela justicia reposa en la racionalidad divina, de
la quela razn humana no es ms queun reflejo.
Lasteoras intuicionistastambin consideran quela justicia es una cua-
lidad que pertenecea las accioneso a las normas que las regulan, pero
sostienen, a diferencia delas anteriores, quetal cualidad no es ni emprica-
menteverificable, ni racionalmentedemostrable. Afirman queslo puede
ser conocida por medio deuna peculiar facultad propia del hombre, la intui-
cin
( 13)
. Segn los partidarios del mtodo fenomenolgico esta forma de
conocimiento permitecaptar las estructuras esencialesqueconstituyen las
formas a priori detoda experiencia posible, con la misma objetividad y evi-
dencia con la quesepresentan los datosconcretos dela experiencia misma.
Para estos autoresel sentimiento constituyeel instrumento gracias al cual
llegamos al conocimiento delos valores existentes objetivamenteen las co-
sas, lo cual no debemosconfundir con el emotivismo, que sostienequeel
sentimiento es la fuentemisma delos valores.
B) Lasteoras no cognoscitivas sostienen queno puede darsepropia-
menteel conocimiento delos valores ya queel fundamento destos ha de
buscarseen el campo dela voluntad o del sentimiento. En virtud deello se
distinguen teoras voluntaristas y teoras emotivistas:
(13) Max SCHELER habladei ntui ci n emoci onal quepermiteconocer los valores.
114
Villagra- Barrionuevo
a) Para las teoras voluntaristas la justicia dependeexclusivamentede
actos devoluntad. En Consecuencia stos pueden extir o no, y junto con
ellos la justicia.
Dentro de estasteoras encontramos el materialismo y el contractualismo.
El primero sefunda en la evidenteconsideracin dequelas leyes se
imponen por los individuos o grupos socialmentems fuertes. La supuesta
justicia a la quetiendeo pretende realizar el sistema jurdico expresa los
intereses dela clasedominantey est destinada a desaparecer en una so-
ciedadsin clases(Marx).
El contractualismo evidencia el origen convencional delas leyes, y sostie-
nela existencia entrelos ciudadanos deun pacto tcito por el que cada uno
respeta la paz social delos dems para quea su vez stos respeten la suya. Esto
da origen al estatalismo, en dondeel Estado serigeo bien por la fuerza de
quienes detentan el poder o bien por el consenso delos asociados.
b) Para los emotivistas la justicia tieneun significado emotivo y no
hacems que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamien-
tos o normas. Por tanto, quienes sostienen estas posiciones piensan quelos
enunciados referidos a los valores no son significativos, no tienen sentido.
Anteellos no podemos plantearnos su verdado falsedadya queno existe
ningn mtodo deverificacin dela aseveracin.
Las proposiciones valorativas, al igual quelas prescriptivas, tienen un
contenido puramente emotivo; decir queesta accin es justa no aade
nada a lo que sabemos deesa accin sino queselimita a expresar nuestra
actitudfavorablea hacia ella y a estimular a los dems a cumplirla. Para estos
autores la justicia tampoco tienen ms queun significado emotivo y no hace
ms que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos.
Uno dice soy contrario a esta norma porque es injusta pero
debera decir ms correctamente esta norma es injusta porque soy
contrario a ella
(14)
.
La teora emotivista puedeasumir dos formas: una psicolgica y una so-
ciolgica, segn queel juicio devalor expresela preferencia personal del que
habla o dela mayora delas personas quecomponen un grupo determinado.
Podemos relacionar estasteoras con los criterios absolutistas y
relativistas en la consideracin dela justicia.
(14) ROSS, Alf
1
, Sobre el Derecho y la Justcia9Eudbsi91970.
l i s
As, vemos quelo justo es un criterio absoluto y como tal inmutableen
el tiempo y universal en el espacio. Las doctrinas cognoscitivas tienden a
absolutizar el criterio dejusticia, en cuanto piensan quesetrata deun crite-
rio objetivo, inherenteal objeto.
En cambio, para las teoras relativistas el criterio delo justo est
condicionado por las fluctuaciones dela historia y delas opiniones cam-
biantes delos hombres. Las teoras no cognoscitivas tienden a afirmar
la relatividaddela justicia.
M) LOS CONTENIDOS DE LA J USTI CI A
1 5 )
A lo largo dela historia dela humanidadseha ido cambiando el conte-
nido dela justicia.
La justicia como orden
En primer lugar seasoci la idea dejusticia al concepto deorden. El
contenido dela justicia era el orden. Esto implica entender por justicia exac-
titud, precisin, congruencia. La realidadcsmica era ordenada. As, la jus-
ticia aparececomo un hecho csmico. Los hombres participan dela justicia
en cuanto seinscriben en el orden universal.
La justicia como legalidad
Junto a estesignificado se va precisando otro ms especfico y
restringido, por el cual se circunscribe el mbito de la justicia al del
comportamiento social del hombre. As entonces, justicia no expresa
cualquier orden, sino la conformidaddel comportamiento humano con la
norma quelo regula. Por eso la justicia consistir en obediencia a la ley
y seidentificar con lo quellamamos legalidad.
Los conceptos deorden y legalidadaparecen estrechamenteligados ya
queley significa normalidad, regularidad, seguridaddelas relaciones sociales,
predecibilidaddelas consecuencias dela conducta propia y ajena. Puesto que
(15) LUMA, Giuseppe, op. cit., ps. 131 y ss..
el orden se prefiere al desorden y la legalidad al arbitrio, y puesto que la ley
asegura al menos un cierto grado de orden en las acciones humanas, sevio y se
sigueviendo en la legalidad una primera encarnacin dela justicia.
Pero no puede bastar con que la accin sea conforme con la ley, es
preciso que la ley sea conforme con la justicia. As, secomenz a buscar un
criterio delo justo superior al suministrado por las leyes positivas, un criterio
al cual las propias leyes deben remitirse.
L a justicia como igualdad
Tal criterio fue reconocido en el concepto de igualdad, sobre el cual
Aristteles traz un anlisis admirable. Propuso quela justicia tiene distintas
aplicaciones segn se entienda a la igualdad en sentido aritmtico, como
equivalencia, o en sentido geomtrico, como proposicin. As se derivan las
dos diferentes funciones quela justicia asume:
a) La justicia distributiva preside la distribucin de los beneficios y de
las cargas sociales, estableciendo una relacin entre una cosa y una perso-
na, y tiende a que cada uno reciba un tratamiento conforme a su vala. El
criterio de igualdad exige que las situaciones que presenten los mismos
rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo. Son especificaciones de la
justicia distributiva la justicia social y la justicia fiscal. La primera es la exigencia
de una equitativa participacin de todos los asociados en los recursos y en los
beneficios econmicos, y la segunda es la exigencia de una distribucin de la
carga tributaria de una manera progresivamente creciente en relacin con las
riquezas de cada uno para que recaiga un sacrificio igual sobre todos.
b) Justicia conmutativa: preside las relaciones entre los particulares,
sean relaciones derivadas de hechoslcitos (contratos), sean relaciones de-
rivadas de hechosilcitos (delitos). Esta forma dejusticia estableceuna
relacin entre dos cosas y comporta una equivalencia aritmtica entre la
prestacin y la contraprestacin en las obligaciones derivadas de un contra-
to y entre el resarcimiento y el dao en las obligaciones derivadas de un
ilcito. Desta se deriva la justicia penal, que estableceuna proporcin
entre la gravedad del delito y la entidad de la pena.
L a justicia como libertad
Un nuevo concepto dejusticia encontr su formulacin en Kant, para
quien una accin es justa cuando por medio de ella la libertad de uno puede
coexistir con la libertad de cualquier otro, segn una ley universal. As la
justicia se asemeja a la libertad propia de cada uno, que no conoce ms
lmites que la igual libertad de los dems.
L a justicia como bien comn
Otro criterio dejusticia est constituido por la nocin de bien comn.
ste puede entendersede diversas manerassegn indique aquel bien que el
individuo puedeconseguir slo insertndose en una sociedad; en este caso
se lo considera como bien social. Cuando el bien de todos se opone al bien
de los particulares hablamos de bien colectivo.
N) L A J US TI CI A COMO I D E OL OGI A
{ l 6 )
Un discurso cientfico tiene una funcin descriptivo - informativa: tien-
de a suministrar informaciones acerca de un objeto o fenmeno mediante su
representacin terica. Cuando hablamos dela justicia y de los valores en
general la finalidad es otra. No es la de un discurso cientfico. Por el contra-
rio, la funcin es valorativa.
Un sistema de valores determinado no puedeser lgicamente deducido ni
empricamente verificado, pero sin embargo puedeser justificado con argumen-
tos, y estos proporcionan razones para una eleccin. Siguiendo a Kant decimos
que pueden persuadir aunque no tengan la fuerza de convencer.
Entre dos personas que no se ponen de acuerdo en una cuestin puede
haber desacuerdo de creencia, desacuerdo de actitud o desacuer-
do ideolgico.
Los desacuerdos de creencia, o mejor dicho sobre conocimientos, se
eliminan fcilmente mediantetcnicas deverificacin fctica.
Los desacuerdos de actitudes pueden eliminarse mediante el uso de
una tcnica lgico-deductiva que permitedemostrar que de creencias
comunes se deducen conclusiones similares, y que cuando ello no ocurre,
por un principio de coherencia lgica se debellegar a un acuerdo.
(16) LUMA, Giuseppe, op, cit, p, 138.
Los desacuerdos ideolgicos no pueden resolverseni medianteel uso
detcnicas deverificacinni medianteel uso detcnicas lgico deductivas.
Significa estoque el desacuerdosea insuperable?No necesariamentepor-
que si cada parteno puedeconvencer a la otra, al menos puedeprocu-
rar persuadi rl a mediante el uso de argumentos que acrediten la
preferibilidad del puntode vista propio. El acuerdoen estos casos pue-
de alcanzarsemediante el uso de una tcnica argumentativa que per-
suada sobrela razonabilidadde la eleccin propuesta.
Las discusiones sobrevalores o escalas devalores son por lo general
desacuerdos ideolgicos, y como tales deben resolversemedianteargu-
mentos persuasivos.
B I B L I O G R A F I A B A S I CA
AFTALI ON, Enriquey otro, Introduccin al derecho, 2
a
ed., Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1992.
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ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Bs. As., 1970.
1773
A. Villagra-D. Barrionuevo
I n t r o d u c c i n al Derecho
(07)
Setermin deimprimir en
Editorial Advocatus, DuarteQuirs 511,
enel mes deabril de 2003

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