Una breve caracterizacin de qu es el derecho nos ayuda a entrar en su historia.

El derecho -en trminos sencillos y sin excesivas pretensiones- es:

el conjunto de normas que quienes dominan una comunidad
de personas intentan imponerles, as como su misma
aplicacin en la realidad para resolver conflictos y mantener
o cambiar la estructura de esa comunidad.
Conviene al historiador tener una idea amplia y realista de lo que ha sido el
derecho, si queremos que se pueda utilizar en los diversos estadios de la historia...
Si partisemos del derecho actual en que el Estado debe dividir sus poderes, en
que ejerce un monopolio del derecho, no podramos entender el feudalismo o las
monarquas absolutas...

El derecho expresa una norma que procede de los poderes sociales dominantes -
unas personas, unos grupos y unas clases dominantes- sobre una comunidad, que
es aplicada a unas relaciones sociales vivas. Slo por excepcin surge de los
campesinos o de las clases o estratos ms dbiles, que, no obstante, suponen
fuerzas que pueden contrarrestar las normas existentes, mediante costumbres o
resistencias. Incluso en la poca moderna, las costumbres que se generan y
prevalecen, la creacin de soluciones por los juristas del derecho comn, estn
orientadas por los poderes del clero, la nobleza o las oligarquas urbanas.

En el mundo del derecho aparecen diversas fuerzas que, en ocasiones, muestran
sus fricciones o diferencias en el establecimiento de las normas o en su concreta
aplicacin. Varios poderes o grupos que pugnan por imponerse. Por ejemplo,
cuando el monarca concentra sus poderes y surge potente en los reinos
peninsulares a partir del siglo XIII o XIV, su legislacin encuentra limitaciones en
el viejo derecho feudal o nobiliario, como le ocurre a Alfonso X al intentar extender
el Fuero Real o la legislacin romanizada de Partidas. Otro ejemplo, cuando el rey
Jaime I impone los Furs a Valencia, pretende evitar la introduccin y fuerza del
derecho romano y prohibe su alegacin en los tribunales; pero juristas y abogados
los alegan y aplican por su formacin en los textos de Justiniano, en el derecho
comn; tambin los seores aragoneses que le han acompaado en la conquista,
se niegan a aceptarlos en sus estados o seoros. La dominacin de determinados
poderes o fuerzas intenta imponer un derecho determinado, pero se producen
fricciones con otras fuerzas o dentro de ellas. En otros casos, el poder y el derecho
se concentran en unas manos o instancias, como sucede en las monarquas
absolutas de la edad moderna, que dominan a la nobleza, al clero, a las
ciudades...

Las revoluciones de fines del XVIII e inicios del XIX representan un cambio
esencial en el derecho, al destruir viejas normas que suponan privilegios para el
clero y la nobleza, estableciendo un orden nuevo ms favorable a la burguesa. En
el estado liberal contemporneo se produce una intensa concentracin de poder,
que se procura justificar con una representacin elegida y mitigar con la divisin
de poderes.
En resumen, unos poderes sociales, estructurados por las clases dominantes,
establecen unas normas sobre la comunidad, a veces con fricciones ms o menos
fuertes, en que se lucha por predominar; otras veces, logran armona, con
transacciones entre los diversos sectores de la comunidad. En ocasiones, se
produce un cambio de los mismos poderes -la revolucin- y un nuevo derecho que
engendra una estructura nueva de la comunidad o sociedad.
Conviene que el historiador parta de una idea del derecho amplia, que le permita
extraer todos los datos y posibilidades que la historia proporciona. Ha de evitar
limitaciones que reduzcan su campo de estudio, tales como:
a) El positivismo jurdico, como tendencia actual, que
considera las leyes -las normas escritas generales- como la esencia nica
del derecho. El historiador no puede prescindir de otras fuentes, de la vida
del derecho en su aplicacin, de los mecanismos y realidades del derecho.
Le interesan las sentencias de los tribunales o las doctrinas de los
juristas, la prctica notarial...

b) Tampoco debe detenerse en la legitimacin del
derecho. Dejando aparte su particular concepcin de lo justo y lo
injusto, debe intentar entender las realidades jurdicas, los mecanismos y
soluciones que rigen la convivencia entre las personas, su vida real... No
debe moverse en mbitos del deber ser, sino del ser de los
acontecimientos de la vida jurdica en el pasado. No puede plantearse en
su estudio a quin le corresponde la justicia o si formas antiguas -el
tormento, por ejemplo- deben ser condenables en el siglo XVI o XVIII.
Otra cosa es que en el horizonte actual, a nosotros, nos parezcan
absolutamente rechazables.

Ignacio Ibarzbal, "El manitico del unsono. Una crtica al positivismo por su reduccionismo
epistemolgico", Dikaion, 19 (2007)

La segunda idea que hemos de precisar es la de Historia. La palabra, derivada del
griego, significa en su etimologa narracin y tuvo dos sentidos: a) como narracin
de hechos de los hombres en el pasado -que es el que nos interesa-, tal como la
utiliz Herdoto, o b) como saber adquirido por indagacin, como la utiliza
Aristteles, para sus investigaciones naturales, para la historia natural de los
animales. Sentido que no nos interesa en este contexto, aunque sigue vigente en
el lenguaje cientfico actual.

Mayor inters posee deslindar ahora las dos significaciones fundamentales de la
palabra, en el lenguaje actual de las ciencias sociales. a) De una parte,
designamos como historia el acontecer real de los hechos humanos en el pasado.
b) De otra, la ciencia que estudia narra y comprende aquella realidad pretrita.
A esta ltima acepcin podemos llamar historia o tambin historiografa; pero
mientras en alemn u otras lenguas se distingue ambos significados con dos
vocablos, esto no ocurre de forma tan ntida y precisa en nuestro idioma, en donde
la palabra historia se aplica a ambas acepciones, aunque podamos perfilar mejor
una referencia a la segunda con el trmino historiografa. Usualmente se emplea
historia en los dos sentidos: historia es lo que hicieron los griegos, como tambin
los libros en que se nos narra. La historia transcurrida en el pasado nos ha dejado
una serie de restos o fuentes de conocimiento -luego nos ocuparemos de estos
conceptos-, y estas fuentes recogidas y estudiadas por el historiador, dan lugar a
una historiografa, a una bibliografa crtica -tambin denominada bibliografa
secundaria, ya que lo primordial son las fuentes-.

La historia, en el sentido primario -como acontecer de los hechos- es la realidad
del pasado, no en su totalidad, sino fundamentalmente dirigida a entender al
hombre. Los hombres en cuanto seres que crean una cultura, se mueven desde
unos condicionamientos sociales y econmicos... Los hechos fisiolgicos -se ha
dicho- no son, usualmente objeto de la historia, desaparecen sin que interese el
pulso cada instante, la respiracin o los diversos movimientos: interesan los
hechos propiamente humanos e irrepetidos; por tanto, la atencin debe dirigirse
hacia la historia de las ideas o de la cultura, hacia las grandes individualidades de
la historia, la grandeza de las grandes gestas... Pero, en la actualidad, se est de
vuelta de estas ideas, considerando que es ms importante lo estable y duradero
en la historia: las clases o grupos sociales o las estructuras econmicas, la
geografa y el clima, las enfermedades, el amor. las mentalidades...
Con toda brevedad:

la historia es el estudio del pasado de los
hombres para describirlo, comprenderlo y, en
ltimo trmino, entender al hombre en el
presente.

La complejidad de los fenmenos o hechos, la amplitud del campo -tantos siglos,
tantos sectores, tantos espacios- ha conducido a una especializacin. Las
especialidades de la historiografa. son tantas que nos limitaremos a sealar los
grandes grupos de ciencias que colaboran en la tarea de describir el pasado.

A) En primer trmino, aludiremos a una serie de ciencias que son ajenas a la
historia -son ciencias del presente-, pero indispensables al historiador, para
interpretar el pasado. Poseen sus propios especialistas y el historiador habr de
acudir a ellos: son, sobre todo, las ciencias sociales, tales como sociologa,
economa, geografa o la estadstica... Es difcil sealar donde est el lmite de este
tipo de conexiones, porque acaso la medicina no es necesaria para hacer historia
de la medicina o la matemtica para la historia de la ciencia? En general, el
conocimiento del presente se hace a travs de diferentes ciencias, mientras el del
pasado a travs de la historiografa, de sus diversas ramas. Por ello, es preciso
acudir a las elaboraciones e investigaciones de las diversas ciencias actuales, de la
correspondientes ciencias paralelas: la historia social necesita de la sociologa, la
historia econmica de la economa... El conocimiento jurdico es un bagaje
necesario para el historiador del derecho.

Pero las ciencias a que he aludido en este primer apartado no son propiamente las
ciencias histricas, que se agrupan en los dos siguientes, como ciencias auxiliares
y especialidades de la historia.

B) En un segundo grupo se alinean las ciencias auxiliares de la historia, que son
instrumentos o tcnicas especficas para un determinado aspecto o tipo de
problema. Son muchas, bastar mencionar algunas. La numismtica es el estudio
de las monedas, que aparte de su inters propio nos pueden ensear mucho
sobre precios o incluso datos de cronologa de reyes. La paleografa o estudio de
letras antiguas, sirve para poder trasladar o transcribir una letra del siglo X o del
XVI -a cortesana castellana, tan difcil- a moldes actuales; no significa traducirla,
ni cambiar la ortografa que usaban, sino simplemente pasar letra a letra el escrito
antiguo al actual. Un lector actual entiende, sin ms, la letra del XIX; con alguna
dificultad, la del XVIII, pero le es imposible leer letras ms antiguas. La
diplomtica es el estudio de los diplomas o documentos en pergamino -o en papel-
, en especial los medievales; sus tcnicas son decisivas, pues -como hemos de
ver- la historia crtica deriv, en buena parte, del desarrollo de este conocimiento;
el historiador dej de apoyarse en crnicas y estudi los documentos para elaborar
su relato. Como los documentos no se escriben sino para celebrar determinados
actos jurdicos -no poseen la intencionalidad de las crnicas de manipular o sesgar
la verdad histrica- poseen mayor fiabilidad. Pueden estar falsificados, desde
luego, pero este extremo tambin se detecta a travs de los conocimientos de la
diplomtica... La sigilografa es el estudio de los sellos que llevan los documentos,
en su final, colgantes de plomo o de cera en los diplomas. Hay otras muchas, pero
he credo suficiente referirme tan slo a algunas, sobre todo a la paleografa y la
diplomtica, esenciales en la crtica de las fuentes.

C) Pero, adems, la historia no es un conocimiento unitario, sino que se divide en
muchas especialidades y materias, que tienen como punto central el estudio del
pasado. La diversificacin se realiza:
a) Por su objeto, sea este una materia o sector del conocimiento,
un espacio o un tiempo. Y as aparecen las diversas especialidades,
segn la materia de que se ocupan: historia econmica o historia
del arte, historia de la literatura. O por la delimitacin espacial o
temporal: historia de Espaa o de Francia, historia universal o de
Europa; historia medieval o historia contempornea... Estas
parcelaciones se basan en la incapacidad del investigador o el
docente para reunir tan amplios conocimientos, as como en el
inters concreto por unas u otras zonas. A nosotros nos interesa
ms -en principio- la historia de Europa, la de Espaa y la de
Valencia, como juristas la historia del derecho...

{Un esquema de las dos
primeras lecciones}
b) El mtodo o perspectiva de enfoque, se ha diversificado segn
la poca en que se hizo la narracin. Desde Herdoto -padre de la
historia-hasta hoy han transcurrido veinticinco siglos de
historiadores, que narran lo que vieron o lo que investigaron. La
historiografa ha recorrido un largo camino y, por tanto, ha
atravesado diversosenfoques o tcnicas que -no s si me atrevera
a decir- han ido superndose o perfeccionndose. De ah que cada
materia conserve -si no se renueva-vestigios de su origen. La
historia del derecho, por haberse gestado en los aos primeros del
XIX, con la escuela histrica alemana de Savigny, posee ciertos
caracteres o mtodos de la vieja historia institucional.

Desde la edad media hasta nuestros das, ha habido numerosas formas y
modos de hacer historia. A grandes rasgos, puede afirmarse que las
crnicas e historias medievales y modernas, en el siglo XVII se superaron
por una historia crtica, que manejaba y se serva de documentos, para,
con un rigor y unas tcnicas, depurar la verdad de las fuentes. Segua
interesada por los reyes y las batallas, los obispos y los santos, los grandes
personajes... En el XIX, Savigny y la escuela histrica -el romanticismo
alemn- se interesaron por el pueblo, por su espritu que se expresaba en
el derecho e inici un nuevo campo, que, por lo dems, tena su correlato
liberal en la afirmacin que las naciones y los pueblos lograron con la
revolucin francesa. Ya no haba que limitar la historiografa a los grandes
personajes, ni siquiera a la poltica y las guerras nacionales; interesaba el
derecho, como un apartado ms, como tambin la historia econmica -
como tambin las clases o estamentos, los usos o fiestas, el folclore, la
literatura, etc. Eso s, con una narracin separada de los diversos temas o
aspectos... En el siglo XX se quiso una historia total, que, desde los
aspectos geogrficos, sociales y econmicos pudiera alcanzar una
explicacin de una poca, de un pas -la fundacin de Annales en 1929
simboliza este giro-. Luego se termin con esa pretensin, se ampli el
campo de la historia, de manera que no se limitase a estos sectores, se
abri a nuevas posibilidades... Pero, dejemos esta evolucin de la
historiografa para la leccin siguiente.

Con unas nociones de derecho y de historia podemos perfilar ahora nuestra
asignatura, la historia del derecho como paso previo a su exposicin. Pero no nos
entretendremos con definiciones generales u obvias que nada o apenas nada
significan. El definirla como el estudio del derecho en el pretrito, o de los
fenmenos jurdicos, o cosas por el estilo, ayuda poco a entender qu es.

Ms vale sealar sus contenidos, qu estudia y cmo lo estudia. Tradicionalmente
esta disciplina o asignatura se ha ocupado de las fuentes y de las instituciones
jurdicas. Veamos qu significan unas y otras.

A) Fuente del derecho puede ser entendida en un doble sentido: como fuente de
creacin y como fuente de conocimiento.

a) Fuente de creacin del derecho es un concepto jurdico, que Federico de
Castro define como fuerzas sociales que producen legtimamente, dentro de una
organizacin jurdica, los distintos tipos de norma que constituyen su
ordenamiento jurdico. La verdad es que al historiador la legitimidad de la fuente
de creacin no le afecta demasiado. En cuanto una norma se impone es objeto de
su inters, aun cuando el poder no est bien legitimado -incluso una norma que no
lleg a vigor, expresa deseos e intenciones de determinadas personas o grupos-.

Por otro lado, el historiador se siente llamado a saber qu son esas fuerzas
sociales a que se refiere De Castro, pues, en otro caso, no calaramos dnde se
encuentran las claves de la historia del derecho. Esas fuerzas o poderes sociales
son las instituciones pblicas, tales como el monarca, sus consejos, la
magistratura, los juristas... Detrs de ellos, unos estamentos sociales, unas clases
dominantes o elites, unos hombres poderosos -en las dictaduras indudablemente-
capaces de organizar el sistema jurdico, como expresin de su dominacin o como
transaccin con otras fuerzas en un equilibrio logrado en la norma.

En todo caso, cada fuerza social o poder, procura expresarse a travs de una
institucin pblica -el rey o las cortes-, que, a su vez, posee un determinado
vehculo o forma, de manera que es reconocible en el tipo de norma que otorga:
una cosa es la ley del monarca, otra la sentencia del juez o el libro o el comentario
del jurista. Por fin, esta ley concreta, determinada -Partidas o los Furs de Valencia-,
o esta otra coleccin de sentencias o un libro de Brtolo de Sassoferrato es
asimismo una fuente del derecho. Por ello, la idea de fuente de creacin posee un
triple sentido en derecho -y no se trata de una complicacin aadida por m, sino
de dar las claves necesarias para entender la terminologa de juristas e
historiadores del derecho-. Un esquema servir de complemento.
Fuerza o poder social: Rey-Cortes
Tipo de fuente: Ley
Fuente en concreto: Partidas


A todas tres, puede designarse en derecho con el nombre de fuente de creacin
del derecho. Un breve recorrido por las mismas, con algunos ejemplos, servir de
aclaracin a estos conceptos.
a) Ley, en un sentido amplio es la norma escrita general: cualquier disposicin
jurdica que se redacte y promulgue por escrito, dirigida a la comunidad, a un
grupo. Incluso el privilegio que se concede a una persona.

En un sentido estricto, la ley es la norma ms importante del sistema jurdico que
se considere, derivada del poder ms elevado. En Roma, en el bajo imperio, se
denominan leges a las normas dictadas por el emperador En la edad media y
moderna conserva ese sentido de disposicin ms importante, aprobada por el rey
y las cortes, aun cuando recibe otros nombres como ordenamiento de cortes en
Castilla, fueros en Aragn, Valencia o Navarra, constitucions en Catalua... Dado que
la palabra leyes se aplicaba a las romanas, en toda la poca del derecho comn,
las normas escritas propias tuvieron que adoptar denominaciones que las
distinguieran. En el Estado liberal es la ley que se aprueba en cortes.

Incluso en la edad moderna se mantuvo toda una terminologa para las
disposiciones reales, que daba luz sobre su sentido y procedencia: pragmtica
sancin, es dada por el monarca como si fuera en cortes; albal real o carta real
es el mandato del monarca directamente a travs de secretario; mientras los
decretos los da el rey al consejo para que ste los curse y d forma de reales
cdulas; las reales provisiones son normas de consejo, de las chancilleras y
audiencias... En los aos liberales la ley fue la que se aprobaba en cortes, mientras
el consejo de ministros promulgaba reales decretos y cada uno de los ministros
reales rdenes. Pero no es este el momento de ocuparnos de los distintos tipos de
disposiciones legales, que veremos en su lugar correspondiente.

b) Costumbre es una norma no escrita que genera un uso repetido, quiz
expresando unas relaciones de fuerzas sociales en un mbito determinado -como
las costumbres feudales-, o los usos de un pueblo, un grupo como los mercaderes
o los escolares universitarios... Pero no debe idealizarse esta fuente como ms
benvola o ms favorable, como ms consentida tcitamente...

Hay tiempos, como la alta edad media, de gran predominio de la costumbre,
porque se estn gestando nuevas relaciones de dominio y convivencia, pero no
hay juristas que las escriban. Se imponen y con el tiempo sern recogidas por
autoridades o particulares, que las coleccionan y arreglan para mayor facilidad y
mayor seguridad en el derecho existente. En todo caso, su importancia perdur en
la edad moderna, pues la costumbre poda establecerse contra la ley o provocar su
derogacin el desuso.

c) La jurisprudencia es una fuente importante de normas en el sistema medieval
y aun en el moderno. Vincula a las partes, pero tambin sirve de precedente u
orientacin. Los jueces poseen un grande arbitrio en sus soluciones, ya que las
leyes se lo conceden en las penas o la variedad de las doctrinas se lo permiten.
Las sentencias no suelen estar motivadas, dando cauce a que impongan su
arbitrio. Mientras la costumbre pierde una parte de su extensin -con la recepcin
del derecho comn y la abundante legislacin real- la jurisprudencia de los jueces
se convierte en norma esencial. Slo en el xix, se procura someterlos al imperio de
la ley y, de poderosos personajes, convertirlos en la boca que la pronuncia. Aun
cuando es verdad que en su interpretacin pueden modificar el sentido literal y
recto de la norma o mejorarla en sus defectos.

d) Tambin la doctrina de los autores -la ciencia o literatura jurdica- ha tenido
una importancia central en el pretrito, que hoy ha perdido. En el presente apenas
se cita en los tribunales que argumentan con leyes y jurisprudencia, aunque puede
servir para interpretar; adems, quienes redactan la ley o quienes la ensean y
aplican son juristas. Pero en el pasado -el caso de Roma es mximo en los
prudentes- poseen una importancia decisiva en los tribunales y en las leyes. Se
prohibe, a veces, su alegacin, pero la justicia se imparte sobre argumentaciones
en torno a la doctrina comn: basta hojear una alegacin forense del siglo XVII o
XVIII, para ver las numerosas citas doctrinales que se hacen. Sus textos son
recogidos en las leyes: por ejemplo Partidas tiene, aparte de textos del Corpus,
otros de glosadores y posglosadores. Sin la doctrina no es inteligible el
ordenamiento jurdico de la edad moderna: el derecho regio es limitado, debe
completarse con el derecho comn, formado no slo por los Corpora romano y
cannico, sino por la doctrina que se ha escrito para su interpretacin y casuismo.
Por tanto, en el antiguo rgimen constituye un tipo de norma, siempre que se
vincule a lacommunis opinio, a a opinin comn o de la mayora.


Brtolo de Sassoferrato (WP)
b) Fuente de conocimiento del derecho es algo distinto, un concepto ms
histrico que jurdico. Son aquellos restos -predominantemente escritos- a travs
de los cuales podemos conocer el pretrito, en nuestro caso, el derecho del
pasado. Las fuentes de creacin, si se han conservado hasta nosotros, son
tambin fuentes de conocimiento, por ejemplo Partidas, que fue una fuente de
creacin de Alfonso X -aun cuando no se puso en vigor hasta cortes de Alcal de
Henares de 1348 por Alfonso XI-, es hoy una fuente o medio de conocer su poca
y el derecho de su poca. Pero hay otras, como por ejemplo los documentos de
aplicacin -ventas o testamentos- que nos sirven para conocer el derecho y no lo
crean (al menos en igual sentido que las leyes o la doctrina, aun cuando tambin
existe creacin de derecho en esa aplicacin). Como tampoco lo son una crnica,
en que se nos hable de tal o cual suceso jurdico, o un instrumento de tortura
medieval.

Las fuentes de conocimiento son variadas -dejando aparte las no escritas, una
pintura o restos arqueolgicos, por ejemplo-, se pueden clasificar del modo
siguiente:


Fuentes no jurdicas:
Histricas, como crnicas, anales, memorias...
Literarias: poesa, novelas, piezas teatrales...
Cientficas, como tratados de medicina o teologa...


Fuentes jurdicas, que son la mayora en los archivos, producidas por un
acto jurdico: la promulgacin de una ley o la celebracin de una
compraventa. Pueden ser:
Fuentes de creacin, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y los autores.
Fuentes de aplicacin, o los variados documentos de la vida del derecho, notariales
o registrales, actas de organismos administrativos o particulares, sus expedientes,
cuentas...

El historiador se vale de las fuentes de conocimiento para elaborar su
historiografa, sus estudios; los acontecimientos se recogen de las fuentes
coetneas. A veces, en tiempos de escasez documental, pueden extraerse datos
de escritos bastante posteriores, a falta de otros; pero coetneo significa de
aquellos momentos o aos. La distancia temporal entre el hecho y la fuente en que
se refleja no puede fijarse: desde luego es mayor en la edad media que en el
presente siglo, del que abundan documentos.

La obra del historiador constituye la bibliografa crtica, que ayuda a entender el
pretrito: parte de las fuentes en el inicio, despus de su descripcin e
interpretacin se alcanza la teora o construccin histrica. Es decir, la visin de
Bloch o de Ganshof acerca del feudalismo no es una mera recopilacin de fuentes
sin sentido, sino una coherente visin de una poca y unas instituciones, de la
sociedad feudal.


B) Las instituciones jurdicas estn contenidas en las fuentes del derecho..
Estas recogen en sus pginas cmo se legisl, se sentenci y se hizo doctrina,
dentro de una poca y un mbito histrico determinado. Si abrimos las fuentes y
las leemos, nos hallamos ante un conjunto de prescripciones o normas, de tcnicas
y soluciones que propone el rey o el juez que sentencia, el autor que dictamina o
argumenta -sobre compraventa o prstamo, sobre impuestos o sobre municipio-.
Son instituciones jurdicas... Su nombre deriva de la Instituta o las Instituciones de
Justiniano (GB), que es un compendio de las normas que dio el emperador en
el Corpus iuris civilis; fue un manual de estudio obligado del derecho, ya en Berito y
Constantinopla, en las universidades medievales y modernas, hasta el XIX.

La palabra y el concepto de instituciones posee varios sentidos y muy encontrados,
pero veamos qu ha significado en la historiografa del derecho. Tiene dos
sentidos:

- Como compendio o primeros elementos de una disciplina jurdica, sentido que
todava se conserva en el XIX; algunos manuales de la facultad de derecho, se
denominaban anInstituciones del derecho civil.

- Como conjunto de normas ordenadas que se refieren a un ncleo de inters, sea
un acto que ejecutan las personas, sea una funcin que cumplen... El conjunto de
las normas referidas al testamento o al prstamo en materia privada constituyen
la institucin del testamento o del prstamo ; si se refieren a la regulacin del rey
o las cortes, de un ministerio en materia pblica, sern instituciones pblicas.
Estas ltimas, con frecuencia, estn dotadas de personalidad y es ms sencillo
comprender qu es una institucin pblica. Pues bien, el conjunto de normas,
escritas o no, que regulan determinados mbitos del derecho son las instituciones
jurdicas. Se ha dicho que tambin hay normas sociales o convicciones en torno a
estas instituciones que completan su sentido y fines.

Historia y Derecho
La historia y el hecho histrico
La palabra historia encierra tres significados esenciales:
Los hechos pasados
Las operaciones de investigacin realizadas por un investigador
El resultado de dichas operaciones de investigacin, o historiografa.
De esta manera, se puede distinguir entre:
Pasado => Historia
Teora de la Historia => Historiologa (trmino acuado por Ortega y
Gasset, de escasa aceptacin)
Investigacin histrica => Historiografa
La Historia como ciencia
Es posible un conocimiento cientfico de la realidad socio-temporal?
Si consideramos la ciencia como el conocimiento que nos permite hacer
predicciones acertadas y en consecuencia controlar el curso futuro de los
acontecimientos, la Historia no encaja en este esquema. El historiador no puede
repetir el pasado para analizarlo, ha de considerarlo a travs de las referencias
mas o menos directas.
En efecto, uno de los pilares del mtodo cientfico, la verificacin, no puede ser
aplicado a la investigacin histrica, ante la imposibilidad de la observacin directa
de acontecimientos del pasado.
Sin embargo, estos conceptos tampoco resultan plenamente aplicables a
numerosas reas de la moderna investigacin cientfica. Como ejemplo, el ncleo
atmico o un agujero negro no son directamente observables.
En definitiva, la supuesta contradiccin entre la Historia como ciencia de lo
irrepetible o lo singular y las ciencias naturales, no es tal. La paleontologa, la
geologa y la astronoma estaran en este sentido en anloga situacin a la
investigacin histrica.
Por tanto, son suficientes las leyes causales de la ciencia natural para dar cuenta
y razn de las acciones humanas? O bien, as como la evolucin es una forma
especfica del dinamismo universal, ser la Historia una forma especfica de la
evolucin humana?
Es indudable que el hombre interviene en su propia evolucin al transformar su
habitat fabricando cosas, y adems, lo cual le distingue de cualquier otro ser,
herramientas para fabricar otras herramientas.
Por otro lado, que el curso de la historia sea nico no quiere decir que los tipos de
fenmenos histricos sean irrepetibles. El comportamiento temporal de las
sociedades muestra indudablemente regularidad en algunos de sus niveles. El
estudio de las instituciones polticas o administrativas presenta categoras mas o
menos atemporales (feudalismo, primitivismo, ...) junto a hechos sociales bsicos
(nacimiento, muerte, matrimonio, ...) o instituciones (monarqua, asambleas,
ejrcito, ...) a las que en todo tiempo y lugar se ha tratado de dar una regulacin.
La captacin de tales realidades iushistricas solo puede llevarse a cabo con rigor
mediante un mtodo adecuado.
El juicio del historiador
El historiador no se limita a la mera trascripcin de documentos, sino que ha de
transformar tales documentos en conceptos. Esta labor se ve dificultada por
aparecer los hechos histricos previamente valorados por la mentalidad de la
poca o de quienes los originaron.
Se podra afirmar que no existe la historia sino a travs de la historiografa. Que
papel tiene entonces el juicio del historiador?
El historiador no es un mero cronista que se limita a estudiar y comprender un
acontecimiento o proceso histrico. Ha de asumir asimismo un papel de valoracin
moral, al margen de cualquier posible utilizacin con intencin poltica o ideolgica
de la Historia.
La Historia es la memoria colectiva de la Humanidad, y contribuye de forma
esencial a la toma de conciencia de la experiencia humana profundizando en los
recuerdos. Contribuye a la generacin de una macroconciencia a travs de su
macrorrecuerdo. Si puede considerarse que la Humanidad ha dejado su etapa de
niez es precisamente gracias a la Historia, es decir, a los historiadores.
El Derecho en el tiempo
El Derecho es un elemento bsico y necesario en toda sociedad. Todas las
situaciones por las que puede pasar una persona constituyen hechos sociales
bsicos a los que necesariamente hay que asignar consecuencias jurdicas.
Una posible definicin de Derecho es la de convencin ejemplar coactiva. Segn
Ortega y Gasset, los usos, costumbres y normas sociales fueron en su origen
opiniones personales o actos individuales que, por su utilidad, fueron imitados por
el resto de la comunidad hasta convertirse en usos fuertes. Las mismas leyes
pueden considerarse la institucionalizacin de una conducta u opinin personal
ejemplar.
La coactividad del Derecho, por otro lado, no es un elemento constitutivo, sino a lo
mas, una propiedad concomitante, ya que antes de toda coaccin hay ya un deber
de obedecer la norma, que solo es exigible por la fuerza si no se cumple.
Del Vecchio distingue entre coaccin o fuerza que impone el cumplimiento de la
ley y coercibilidad o posibilidad de ser aplicado por la fuerza. Adems de la
normativa jurdica, existen normas sociales derivadas de la moral y de los usos
sociales.
Hay que considerar asimismo el concepto de coaccin inmanente y de pena
inmanente, que aparece en ciertas sociedades que educan a sus miembros de
forma que el conflicto interior desencadenado por el complejo de culpa al infringir
una norma les disuade de transgredirla en el futuro.
El objeto de la historia del Derecho
La complejidad de las relaciones humanas constituye el problema esencial del
objeto de la Historia. El historiador pretende establecer cmo y por qu se
comportan en el tiempo los grupos humanos tratando de averiguar las causas de
tales procesos. Para ello, la Historia del Derecho, como cualquier ciencia histrica,
ha de acotar o delimitar su objeto de conocimiento.
Delimitacin material
El ltimo intento de relacionar integradamente todos los posible mviles o factores
histricos (econmicos, jurdicos, religiosos, polticos, ..), la llamada Historia Total,
solo consigui superponer las diversas disciplinas histricas sin mostrar sus
conexiones, sin llegar a crear una ciencia total o integral de la Historia.
Por ello es imprescindible la delimitacin material del estudio histrico, aunque sea
una manera incompleta de estudiar el pasado.
El objeto material de la Historia del Derecho es el factor o elemento de relevancia
jurdica (es decir, el Derecho). Este se encuentra no solo en las leyes, costumbres
y usos sociales, jurisprudencia y principios generales del Derecho, sino en fuentes
indirectas, como el arte, la novela, la poesa, etc.
Hay quien sostiene que el objeto de la Historia del Derecho es el estudio del
Derecho no vigente.
Pero es que el historiador puede investigar y reflexionar sobre la legislacin actual
e incluso sobre leyes futuras, ya que su actividad no se limita al estudio de los
hechos del pasado, sino que se caracteriza por la manera en que se acerca a su
objeto de conocimiento. El iushistoriador ve los fenmenos como consecuencia,
producto o resultado de un proceso histrico, analizando sus causas inmediatas y,
en lo posible, extrayendo conclusiones de ello.
La Historia del Derecho, en definitiva, no se agota como ciencia en el objeto del
Derecho.
Delimitacin espacial
La Historia del Derecho ha de delimitar su objeto territorial de estudio. A tal efecto,
se entiende como Derecho espaol el creado o aplicado en lo que, a lo largo del
tiempo, ha sido territorio espaol. Se incluye por tal motivo el Derecho Indiano,
vigente en la Amrica espaola desde finales del s. XV hasta el s. XIX.
En los ltimos aos ha surgido un creciente inters en el estudio de la Historia del
Derecho Europeo.
Delimitacin cronolgica
A pesar de las limitaciones y la artificiosidad inherente a establecer una
periodificacin histrica, esta resulta necesaria, y requiere adoptar un criterio lo
mas objetivo posible.
Hay acontecimientos que despuntan claramente constituyendo verdaderos goznes
histricos que se imponen al historiador del Derecho espaol. En base a ello, se
definen los siguientes periodos:
1. La Espaa prerromana (Iberia), desde las primeras manifestaciones
jurdicas hasta la romanizacin.
2. La romanizacin de la pennsula (Hispania), iniciada por los romanos en el
218 a.c.
3. El establecimiento de los visigodos en Hispania, constituyendo un reino
independiente tras la cada de Roma el ao 476.
4. La cada de la monarqua visigoda tras la invasin musulmana, originando
la coexistencia de la cultura de los reinos cristianos en el norte con la
Espaa musulmana.
5. El descubrimiento de Amrica marca el inicio de la Edad Moderna. Coincide
con la aparicin de la monarqua centralizada y autoritaria de los Reyes
Catlicos y el Estado Moderno.
6. La recepcin en Espaa del programa poltico y jurdico de la Revolucin
francesa, originando la Constitucin gaditana de 1812 y el arranque del
liberalismo espaol.
La historia del Derecho como ciencia
La Historia del Derecho, en cuanto saber fundamentado desde el mtodo
cientfico, se apoya esencialmente en dos prcticas metodolgicas: la histrica y la
jurdica.
La historia del Derecho como ciencia histrica
La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especializacin de
la Historia general. As, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX, algunas
disciplinas van precedidas de su correspondiente parte histrica. El RD 2-9-1883 y
el RD 14-8-1884, contemplan ya una Historia General del Derecho Espaol.
En este periodo se gesta la actual disciplina de la Historia del Derecho bajo la
influencia de Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas.
Parece as que, segn los orgenes de esta disciplina, la voluntad del legislador y
las corrientes dominantes finiseculares, La Historia del Derecho debera seguir
siendo una especialidad de la Historia.
La historia del Derecho como ciencia jurdica
Desde 1950, con Garca Gallo, la concepcin juridicista dominante traslad la
balanza al otro extremo: la Historia del Derecho deba ser una ciencia jurdica en
razn a su objeto de conocimiento (derecho del pasado) y a su mtodo de
investigacin (tcnica jurdica) y exposicin (evolucin de las instituciones o
categoras jurdicas).
Adems, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la
dogmtica jurdica haba de ser predominante. Los defensores del enfoque
historicista, sin embargo, hacen hincapi por la misma razn en el fundamentacin
del estudio dentro de un contexto histrico.
En rigor, si el objeto y mtodo de la Historia de Derecho vienen definidos
fundamentalmente por factores jurdicos, esta disciplina debe ser una ciencia
jurdica y no histrica.
La polmica subsiguiente
La Historia del Derecho, en cuanto ciencia, posee un objeto y mtodo propios, que
pueden determinar la naturaleza histrica, jurdica, social, etc. de la disciplina.
La Historia jurdica como historia de textos
Segn DOrs, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho es
una historia de textos jurdicos.
Esta tesis se centra en la interpretacin del origen, contenido y finalidad de los
textos jurdicos, rechazando el estudio de factores extrajurdicos (econmicos,
sociales, ideolgicos, etc). Consciente de las limitaciones de este enfoque, Gilbert
ampli el espectro de textos a considerar incluyendo todo aquel que transmitiera
informacin de relevancia jurdica.
La interpretacin sincrtica y conceptualista
J. Lalinde propuso una tesis sincrtica que defiende la naturaleza bifronte de la
Historia del Derecho como ciencia histrica ya a la vez como ciencia jurdica.
Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como Historia del
pensamiento jurdico.
La Historia del Derecho como especialidad de la Historia
Toms y Valiente propone el retorno a los planteamientos de Hinojosa, y plantea
la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia.
Realmente, desde un punto de vista historiogrfico, no existe la Historia, sino las
Historias. As, la Historia del Derecho podra considerarse una especialidad de la
Historia en la medida en que determina un objeto y mtodo especficos respecto a
otras disciplinas. Pero en tal caso, mas que considerar tales disciplinas como
especialidades de la Historia, parece mas apropiado caracterizarlas como
disciplinas autnomas.
Historia del Derecho e Historia total
La Historia Total, como combinacin de disciplinas de investigacin que abarquen
el mayor nmero posible de aspectos de pasado, no pasa de ser una utopa o
mera aspiracin.
Mas realista es la integracin de una determinada parcela histrica en un contexto
que le d sentido y pueda reconocerse a s misma en sus efectos. Por ello algunos
historiadores prefieren hablar de Historia Integral
Nuestro conocimiento de la realidad del pasado solo puede ser limitado, ya que
solo tenemos acceso a aquellas zonas o estratos del pasado que nos han
transmitido diversas fuentes y que han pasado por el prisma del historiador. Por
ello se hace necesario afrontar el estudio del pasado por partes.
En consecuencia no existe una historia General o Historia Total, sino una
reconstruccin o aproximacin a ella basada en la yuxtaposicin cabal de puntos
de vista parciales, resultado de las diferentes investigaciones de los historiadores,
fragmentadas en sectores o disciplinas varias.
La historia del Derecho como ciencia dual
H. Mitteis, Bader y Conrad conceban la Historia del Derecho como una ciencia
dual, que participaba de la ciencia histrica y de la ciencia jurdica. Dicho concepto
fue adoptado y matizado en Espaa por Font Rius y Escudero.
Para la Historia del Derecho todo Derecho es histrico, y por tanto inteligible solo
si se estudia en su contexto social, econmico, ideolgico, etc. Por tanto, el objeto
de la Historia del Derecho trasciende lo puramente jurdico para considerar las
conexiones con el entorno extrajurdico.
Con respecto a la dualidad del mtodo, hay que considerar primeramente el
mtodo mixto histrico-jurdico.
Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuacin que
determina en cada caso el mtodo mas idneo para la investigacin (dogmtica
jurdica o mtodo histrico segn el objeto concreto de estudio).
No se pueden excluir, sin embargo, otros mtodos complementarios como el
econmico y el sociolgico, que complementan los dos anteriores, ampliando el
concepto de mtodo de la Historia del Derecho hasta un mtodo mixto, con
predominio, eso si, del jurdico y el histrico.
En definitiva lo que distingue al iushistoriador es la consideracin del Derecho en
su perspectiva histrica.
Ante la pluralidad de mtodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su
estudio, ser necesaria una priorizacin de los mtodos a utilizar en funcin de la
materia objeto de la investigacin.
Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que:
Ha definido su objeto de conocimiento;
Ha establecido un mtodo cientfico para tal fin;
Ha sido aceptada por una parte de la comunidad cientfica;
Entonces cabe hablar de una Historia del Derecho considerada como ciencia
jurdica, que coexiste con otra Historia del Derecho entendida como ciencia
histrica, justo con otras concepciones mixtas y sociolgicas de la disciplina

CARACTERSTICAS DE LA HISTORIA DEL DERECHO
* 1) Pretericidad: es siempre historia las acciones humanas en el pasado. El conocimiento de los
fenmenos jurdicos en el pasado explica esta caracterstica, sealando como los ordenamientos
jurdicos positivos van encajando unos con otros.
* 2) Unicidad: Los hechos histricos no se repiten. Los hechos jurdicos tienen que ser estudiados
en su contextura histrica, es decir, en lo que tales hechos tienen de especfico, de nico, de
irreducible. Las Circunstancias de un hecho, no pueden repetirse idnticamente en otro pero ello
no impide que exista analoga.
* 3) Individualizadora: La historia no estudia lo que los hechos tienen de comn, sino lo que tienen
de irreducible. Si ha de estudiarse una poca determinada, debemos ubicarnos en la manera de
pensar, de sentir de esa poca, que nos reflejara su forma de regulacin jurdica.
* 4) Temporal: Se refiere a los hechos positivos en un determinado tiempo: todo hecho histrico
tiene una duracin en el tiempo, es decir, en la era o poca en que tuvo lugar.
*5) Espacial: Se refiere a los hechos positivos de un determinado espacio: todo hecho histrico
est en relacin con un lugar o territorio determinado donde acaeci.
Caractersticas de la historia del Derecho
OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO:
* 1. AL HOMBRE: Es el hombre que se asoma a la consideracin de su pasado, para obtener una
lnea que le permita determinar cuales est realidad.
* 2. EL PASADO JURDICO, que estudia a travs de las fuentes de conocimiento, que como veremos
posteriormente, son los materiales necesarios para la reconstruccin del proceso jurdico.
* 3. LAS FUENTES JURDICAS, porque es el estudio del pasado jurdico de los pueblos, al cual
sobrevive la Constitucin, Leyes, pensamientos y creencias de la comunidad.
* 4. EL ELEMENTO JURDICO, ya que estudia los hechos humanos que hayan creado, modificado o
extinguido una relacin jurdica.
* 5. LOS HECHOS SOCIALES, CULTURALES, EOLTICOS, ECONMICOS Y RELIGIOSOS en vista de que
son elementos que no siendo jurdicos facilitarn el conocimiento, la reconstruccin, la valoracin
y exposicin del derecho.
IMPORTANCIA DEL METODO HISTORICO JURIDICO
El mtodo histrico-jurdico es esencial en la elaboracin, interpretacin y aplicacin de normas
jurdicas. Como mtodo de la ciencia del Derecho puede identificarse en su estructura un conjunto
secuenciado de procedimientos que constituyen pasos para la solucin de problemas
profesionales. La formacin histrica del jurista no debe limitarse a transmitir conocimientos sobre
hechos pasados, para comprender el presente y el futuro: sin renunciar a esta pretensin cultural,
debe articular un sistema de acciones y operaciones de enseanza-aprendizaje dirigidas a formar
el mtodo histrico-jurdico que le permite ser un profesional ms competente desde su modo de
actuacin. El objetivo de este trabajo es concebir la formacin histrica del jurista desde un mtodo
particular de la Ciencia del Derecho.
CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO: La Historia es la ciencia, estudia el pasado cultural
del hombre para determinar cuales son las normas que han regulado y regulan la conducta del hombre en
la sociedad jurdicamente organizada.
CABANELLAS: dice que la Historia del Derecho es el estudio de los fenmenos jurdicos en su evolucin a
travs del tiempo, la formacin y desarrollo de las instituciones jurdicas en un pueblo determinado o varios de
ellos, dice que es la ciencia que estudia el pasado cultural del hombre en la sociedad jurdicamente
organizada.
DR. HUMBERTO LOZANO: dice que la Historia del Derecho, es la ciencia que nos permite averiguar
los principios que presiden el desenvolvimiento general de esa disciplina y el conocimiento integral de cada
pueblo o nacin, tanto en sus formas de vida como en sus costumbres ya que en el Derecho existen
elementos permanentes que son manifestaciones externas del ideal de justicia y los elementos transcritos
DR. PEDRO VIVAS: Dice que la Historia del derecho es la explicacin sistematizada y causal de las
relaciones de los hombres "jurdicamente entrelazados" organizado en su acontecer a travs del espacio y del
tiempo.
HERNAN CARRERA DAMAS: dice que la Historia del Derecho es un encadenamiento del suceso ocurrido en
una dimensin especial, la dimensin Histrica, la cual le permite determinar el acontecer Histrico,
obteniendo los elementos esenciales de la sociedad, los cuales permiten o niegan el ejercicio de la libertad y
de los Derechos.
CARACTERSTICAS DE LA HISTORIA DEL DERECHO
1) Pretericidad: es siempre historia las acciones humanas en el pasado. El conocimiento de los fenmenos
jurdicos en el pasado explica esta caracterstica, sealando como los ordenamientos jurdicos positivos van
encajando unos con otros.
2) Unicidad: Los hechos histricos no se repiten. Los hechos jurdicos tienen que ser estudiados en su
contextura histrica, es decir, en lo que tales hechos tienen de especfico, de nico, de irreducible. Las
Circunstancias de un hecho, no pueden repetirse idnticamente en otro pero ello no impide que exista
analoga.

DIVISION
La Historia se divide en parte General y en parte particular y esto aplicado al Derecho:
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO, que es el estudio de la evolucin General del sistema
jurdico en cada etapa histrica concreta. Para poder hacer esto hay que:
Estudiar los factores que contribuyen a la formacin del Derecho en cada etapa.
Estudiar las caractersticas Generales del sistema jurdico que se este estudiando.
Su procedencia, que influencias recibe.
La formulacin: Tener acceso al conocimiento de los modos de produccin (se produce de
abajo a arriba o de arriba abajo) y de expresin de las normas jurdicas.
Modos de produccin: Las normas jurdicas pueden provenir del poder poltico o pueden tener
origen popular.
Modos de expresin: Las normas jurdicas se materializan a travs de las leyes, las costumbres (usos
y prcticas) que a veces estn escritas y otras no, cartas pueblas y foros municipales.
Estudiar el mbito de vigencia espacial (donde se aplica) y temporal (tiempo de vigencia). Tambin,
puede ser de vigencia Estatal.
Estudiar la validez efectiva del sistema jurdico. Hay veces en las que se promulgan leyes que luego no
se llevan a la practica.
Estudiar las materias de regulacin y decir cual es el sistema fundamental.
Una vez hecho esto, hay que proceder a una sntesis de:
Quien es el autor material.
La fecha del texto.
Extensin del texto.
Precedentes histricos.
Trascendencia del texto.
Desde el punto de vista histrico, el concepto de Derecho espaol, tiene como nota sustancial
la pluralidad. A lo largo de la historia de espaol, aqu se han asentado diferentes naciones,
culturas,... etc. Esto genera esa pluralidad en este sistema jurdico, como consecuencia de
todas las invasiones.
Los sistema jcos: * sistema jurdico de los pueblos primitivos (antes de los romanos).
* sistema jurdico Hispano-Romano.
* sistema jurdico Visigodo.
* sistema jurdico de la E. Media.
* sistema jurdico Musulmn.
* sistema jurdico Judo.
* sistema jurdico de los Reyes catlicos.
* sistema jurdico Uniformista del siglo XIX.
HISTORIA ESPECIAL DEL DERECHO, es la evolucin particular de las distintas ramas en las
que se divide el Derecho. A la hora de exponer esta parte especial, se utiliza la distincin entre
derecho pblico y derecho privado y luego se establecen otros derechos como el derecho
mercantil, penal...
Ramas:
Derecho Pblico ! es aquel que estudia las relaciones de los individuos con el poder poltico.
Dentro de este concepto de Derecho pblico, se estudia tambin la historia de la
Administracin (conjunto de rganos institucionales o tb de servicios a travs de los cuales el
Estado espliega su actividad al servicio de los sbditos).
Ese conglomerado que abarca la Administracin ha ido variando en el Derecho espaol en su
mbito espacial:
- Administracin General de Estado
- Administracin territorial (antiguas coronas)
- Administracin a escala local (municipios)
Los servicios pblico vienen determinados por la competencia que los sistema jurdicos
atribuyen.
Derecho Privado ! regula las relaciones entre particulares. Dentro de este:
o Derecho civil: estudia las relaciones familiares (relaciones entre padres e hijos, cuando se extingue la
patria potestad, acciones del hijo), relaciones patrimoniales, el rgimen contractual, regula lo que es la
persona (necesita nacer, esto es, tener forma humana y vivir independientemente de la madre por lo
menos 24 horas), hay personas jurdicas (corporaciones, fundaciones...), la persona necesita un
domicilio, ste es el condicionante que decidir que legislacin se le va a aplicar, matrimonio, ausencia
de una persona, incapacitacin.
o Derecho mercantil: regula el trfico de bienes. Regulara los actos de los comerciantes, se llaman actos
de comercio. Tiene que haber un registro mercantil, las bolsas de comercio, ferias, los contratos
especiales mercantiles, comercio martimo, buques, personas que intervienen en el comercio martimo,
seguros martimos, riesgos, suspensin de pagos...
o Derecho laboral: regula las relaciones entre la empresa y los trabajadores.
o Derecho Penal: atiende a la tutela del orden jco. Si alguien infringe la normativa penal, se le impone una
sancin.
o Derecho Procesal: no es un Derecho en sentido procesal sino que es un procedimiento para tramitar y
solucionar los conflictos jcos que llegan a los tribunales.
DELIMITACIN MATERIAL, ESPACIAL Y CRONOLOGOCA DE LA DISCIPLINA.
El derecho es un hecho que hay que explicar, manifestado histricamente de forma plural.
DELIMITACION MATERIAL.
El objeto material de la Historia del Derecho es la fenomenologa jurdica del pasado en toda
su rica complejidad.
La amplitud del objeto de estudio hace a la disciplina muy extensa. La actividad cognoscitiva
se da en dos esferas:
o derecho objetivo: normas jurdicas.
o derecho subjetivo: ordenacin eficaz de lo