Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos
Programa Nacional de Casas de Justicia Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Contenidos de formacin Juan Manuel Santos Caldern Presidente de Colombia Juan Carlos Esguerra Portocarrero Ministro de Justicia y del Derecho Pablo Felipe Robledo del Castillo Viceministro de Promocin de la Justicia Alba Lucia Rivera Pineda Directora de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos Beatriz Pereira Romero Pedro Nel Vargas Ovalle Lilin Mora Noguera Luis Martn Crdoba Wilson Eduardo Puentes Equipo de Trabajo Programa Nacional Casas de Justicia Snchez Botero, Esther Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia. Contenidos de formacin / Esther Botero Snchez 1a. ed. Bogot: Ministerio de Justicia y del Derecho, 2011. 176p. Ministerio de Justicia y del Derecho, 2011. Esther Snchez Botero. ISBN Ministerio de Justicia y del Derecho Carrera 9 No. 12 C-10 Piso 2 Conmutador: 4443100 ext. 1210Bogot. E-mail:casasdejusticia@minjusticia.gov.co Las ideas expuestas en el documento son responsabilidad exclusiva de la autora. Pueden replicarse sus contenidos siempre que estos se citen debidamente. Diagramacin: Alvi Impresores Ltda. alvimpresores@yahoo.es / Diana Guayara V. - dianaguayara@ gmail.com Impresin: Alvi Impresores Ltda. Tels.: 2501584 / 544 6825 Bogot D.C., Diciembre de 2011 Contenido PG. Presentacin 9 1. El Mdulo de Formacin 13 2. Enfoque Metodolgico 17 Resumen 18 Principios metodolgicos 19 3. Rol de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin 21 de Confictos, Programa Nacional de Casas de Justicia para la realizacin del pluralismo jurdico en un estado multicultural Objetivos 22 Misin 22 Visin 22 Principios para fortalecer la diversidad tnica y cultural 22 4. Confictos Culturales y Normativos 23 Resumen 24 Convivencia territorial y social de sistemas de derecho distintos 24 Comunicacin de actos 26 Juegos de lenguaje y comunicacin intercultural 27 Los juegos del lenguaje 29 Mundos de creencias, formas de vida y verdades 30 Normatividad y juego del lenguaje 31 Relatividad de lo correcto 32 Concepciones culturales de lo deseable 32 El relativismo cultural 33 Coincidencia y disenso 34 La cultura 34 La cultura como sistema poroso y de distribucin 36 5. Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 37 Resumen 38 Los principios y pautas de actuacin institucional que orientan 38 a los servidores pblicos El reconocimiento de un sujeto colectivo distinto del sujeto individual 39 Derechos de los grupos tnicos 40 Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos 45 Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 6 PG. Disposiciones especfcas 47 El derecho a la identidad 48 Los mnimos jurdicos 48 El derecho a la autonoma 49 La consagracin de la jurisdiccin especial indgena en la constitucin 50 de 1991 Proteccin y Jurisdiccin Especial 51 6. Pluralismo Jurdico 53 Resumen 54 Del monismo al pluralismo jurdico 55 El valor de la cultura propia 58 Los derechos propios de los pueblos y comunidades tnicas 59 Los derechos propios estn insertos necesariamente en 60 culturas especfcas La reinvencin del derecho propio 60 El paso del pluralismo jurdico de hecho al pluralismo jurdico legal 63 y ofcializado Legalidad y ofcialidad de los derechos propios 63 Interacciones problemticas 64 La jurisdiccin tnica: concertacin con el derecho nacional 65 Control a las normas y procedimientos distintos 66 Coordinacin 67 Los procesos de interaccin a partir de la ofcializacin y legalizacin 69 Las Cortes como entes reguladores del pluralismo jurdico 71 Reglas de coordinacin 74 7. Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia 77 Acciones para la defensa y proteccin de los derechos de 80 los grupos tnicos El reconocimiento no es sufciente 81 La necesidad de seguir normas 82 Los servidores pblicos de las Casas de Justicia tienen que prepararse 82 Terceras partes pueden contribuir al Acceso a la Justicia de las etnias 83 Un anlisis cultural previo requiere una investigacin 84 Los encuentros interculturales entre hablantes de diferente lengua 85 8. La hermenutica constitucional debe manejarse 87 La decisin se deduce lgicamente de las premisas normativas 88 aplicables al caso? Prevalencia de las normas constitucionales sobre las legales 88 Test de proporcionalidad 89 Ncleo esencial 89 Mnimos jurdicos 89 Test de igualdad o del trato diferente 89 7 C o n t e n i d o PG. 9. Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, 93 Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Estatales y Autoridades tnicas 1) Quin promueve realizar un protocolo? 96 2) Quines deben ser convocados primeramente para preparar 96 las diferentes actividades? 3) Qu se puede realizar previamente con estos funcionarios? 97 4) Quin convoca? 97 5) Qu contenidos se deben informar en una primera reunin? 98 6) Sobre qu contenidos se debe trabajar en un segundo encuentro? 98 7) Qu acuerdos y compromisos se deben establecer? 99 7.1) Cul es el papel que internamente se debe cumplir en la Casa 100 de Justicia? 7.2) Qu acuerdos bsicos se deben realizar entre 100 la justicia ordinaria y las autoridades tnicas? 10. Lineamientos para el Programa Casas de Justicia Mvil con 103 Componente tnico Fundamentos 104 Defniciones 106 Qu particularidades debe tener el servicio? 107 Cmo prepararse? 107 Etapas para implementar el programa 107 Enfoque metodolgico adecuado 108 Interaccin y coordinacin 108 Investigacin y capacitacin 109 Trabajo interno del coordinador 109 11. Principios de Interculturalidad. Ejes Epistemolgicos 111 Primer eje: No ver que no vemos 112 Segundo eje: Desde la perspectiva de la ciberntica, los sistemas autorregulados son sistemas cerrados desde el punto de vista de la informacin 115 Tercer eje: Conocimiento emprico o conocimiento en construccin? 120 Cuarto eje: El mundo era gris 121 Quinto eje: Igualdad, externalidad son? o son indgenas en devenir? 122 Sexto eje: Relativismo y universalismo en conficto? 126 Sptimo eje: Lo que encaja sobrevive 127 Octavo eje: Salvadores mortales 128 Noveno eje: Pluralismo y diversidad, empresa intelectual 128 e impulso poltico A n e x o s PG. Anexo 1. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales 133 en Pases Independientes Anexo 2. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos 144 de los Pueblos Indgenas Anexo 3. Artculos de la Constitucin que desarrollan el Principio de 153 la Diversidad tnica y Cultural Anexo 4. Ley 70 de 1993 156 Anexo 5. Circular 1629 de la Direccion de Etnias sobre el Pueblo Gitano 165 Anexo 6. Los derechos de los pueblos y comunidades tnicas 167 en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Anexo 7. El derecho de los pueblos y comunidades tnicas 169 a administrar justicia en el Derecho Internacional Anexo 8. Marco jurdico y jurisprudencial referente a los derechos 171 de las etnias Anexo 9. Bloque de Constitucionalidad 172 Bibliografa 173 Presentacin Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 10 L a Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos del Ministerio de Justicia y del Derecho, se ha propuesto adelantar un proceso para el fortalecimiento de la poltica pblica de Acceso a la Justicia, en el contexto integral de los derechos de los pueblos y comunidades tnicas y en el marco del Programa Nacional de Casas de Justicia. Esta causa tiene como objetivo ampliar y acrecentar la conciencia sobre la realidad tnica y cultural de la nacin colombiana mediante procesos de formacin de las personas que trabajan en las Casas de Justicia, ubicadas en lugares con signifcativa presencia de personas y comunidades tnicas para trabajar los principios, procedimientos y valores que deben regir en un Estado multicultural y pluritnico, particularmente bajo los principios del bloque de constitucionalidad y del pluralismo jurdico. Para responder a esta perspectiva institucional y fortalecer el mbito de la interlegalidad y del pluralismo jurdico legal y ofcial, fue necesario trabajar sobre el valor de la cultura que da sentido al bloque de constitucionalidad relacionado con la multiculturalidad, la interculturalidad y la poltica de reconocimiento. Este objetivo por un lado, fortalece a los profesionales de las Casas de Justicia que implementan un componente tnico dado el particular entorno habitado directamente por comunidades tnicas y, por otro, a todas las dems Casas de Justicia que tambin requieren refuerzos en estos temas, como derrotero constitucional para fortalecer el Estado Social de Derecho, multicultural y pluritnico, que se realiza efectivamente, mediante los procesos de interaccin y de la mano, con los usuarios pertenecientes a los pueblos y las comunidades tnicas. Con el objeto de alcanzar una mayor efcacia del Programa el equipo de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos, del Ministerio de Justicia y del Derecho, determin la posibilidad de fortalecer con conocimientos especializados para el Acceso a la Justicia de la poblacin tnica, a los profesionales para afrontar debidamente casos provenientes de pueblos y comunidades tnicas, teniendo en cuenta la obligatoriedad constitucional para actuar diferencialmente. Este propsito dio especial importancia a la propia experiencia, al enunciar y trabajar vivencialmente, situaciones y casos problemticos que se presentan asiduamente en las Casas de Justicia con miras a mejorar la calidad de los servicios. Los encuentros para facilitar espacios de comunicacin intercultural entorno a las manifestaciones del pluralismo jurdico ofcial y legal en Casas de Justicia, son la estrategia que la Direccin de Acceso a la Justicia implementa para fortalecer las expresiones de derecho diversas, de las que son portadores 11 P r e s e n t a c i n indgenas, afrodescendientes, raizales y rom que se acercan a las Casas de Justicia en busca de solucin a confictos, que entraan a veces, diferencias normativas y culturales. Conocer los principios que defne el bloque de constitucionalidad para que Colombia sea una Nacin Multicultural y Pluritnica signifca que los servidores pblicos que ofcian en las Casas de Justicia, en su diario vivir y en ejercicio de sus funciones, puedan reconocer y valorar los rasgos de cultura que son valiosos y que portan individuos y comunidades tnicas. Uno de estos atributos culturales son los referentes normativos que guan de manera obligatoria la convivencia social de estos pueblos y comunidades, los cuales han sido reconocidos como dignos de valoracin y como culturalmente distintos. Avanzar en procura de conocer ms profundamente los elementos culturales que guan preferencialmente deberes y derechos de estos miembros, pertenecientes a estas sociedades tnicas, es un objetivo particular para que estos funcionarios y con el apoyo de miembros de las etnias colombianas departan en procura de incluir en sus mentes y ante todo en sus prcticas los fundamentos de esos mundos culturales, como base para conocer, juzgar y sancionar hechos que se confguran como casos y que deben ser tratados en las Casas de Justicia bajo un referente diferencial. Muchos de los contenidos aqu tratados implican desaprender asuntos tales como etnocentrismo, visiones monoculturales y monistas que se piensan son preferentes y que, asiduamente se imponen; tambin se encuentran temas que implican el aprender mediante la refexin de la propia experiencia, y el deber ser de las relaciones interculturales e interculturales. Todo ello est ligado a generar cambios que puedan aplicarse inmediatamente, como parte de un proceso de cambio, si fuera necesario, en los modos de relacionamiento de los servidores pblicos, frente a los miembros de las etnias de Colombia que acuden a las Casas de Justicia. A travs de estos textos los participantes fortalecen conocimientos previos que les permiten exaltar su propia experiencia como base para una adecuada comprensin de esas otras realidades, lo cual va a traducirse en una mejor interaccin que fortalezca el derrotero de una poltica de reconocimiento a los derechos propios de estos pueblos y comunidades. 1 El Mdulo de Formacin Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 14 E n el mdulo de formacin se confronta la propia experiencia de los servidores pblicos respecto de los confictos culturales y normativos manifestos en casos. Estos han de ser examinados comparativamente a la luz de los contenidos culturales y del Bloque de Constitucionalidad que debe profundizarse, por parte de cada uno de los participantes. Esta toma de conciencia de lo que s estn haciendo o de lo que no estn haciendo, en las Casas de Justicia de las diferentes regiones con relacin a los principios de este bloque de constitucionalidad para abordar a las etnias, implica otro proceso pedaggico como es reconocer tanto experiencias exitosas ya probadas, como posibles errores, todo lo cual debe generar vnculos ms estrechos de colaboracin entre los actores del programa. Los temas sobre lo que deben saber los servidores pblicos de las Casas de Justicia para fortalecer el reconocimiento a la diversidad tnica y cultural parte de afrmar el rol de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos, Programa Nacional Casas de Justicia en un estado multicultural y pluritnico. El primer contenido acadmico desarrolla los temas antropolgicos relacionados con lo cultural. Se considera determinante en este desarrollo plantear las diferencias que se presentan respecto de la visin del mundo que tienen diferentes sociedades y que sitan a partir de la nueva constitucin la necesidad de redefnir el papel de la institucionalidad del Estado para respetar y valorar las diferencias existentes de la sociedad colombiana mediante nuevas y diferenciadas actuaciones que involucran la participacin de estas por medio de sus autoridades en los asuntos que les competan como es el mbito de la justicia. Los miembros de la sociedad colombiana durante muchos aos fueron socializados para pensar que la sociedad mayoritaria era superior por lo que se hace necesario llenar de contenidos y nuevas actitudes para reconocer y valorar las diferencias de los indgenas, las comunidades negras, los raizales y los rom. Este proceso de transformacin entre otras vas se induce por parte del Ministerio, contribuyendo a difundir para que se conozcan todos los componentes del llamado Bloque de Constitucionalidad que toma los convenios, tratados internacionales, mandatos constitucionales y leyes, que deben ser conocidos y aplicados directamente a los casos, que son competencia de los servidores de las Casas de Justicia. Los confictos culturales y normativos tienen asiento en las diferencias que entraan sistemas de derecho incomparables. Al haber sido constitucionalmente reconocido el pluralismo jurdico, este tema se hace fundamental para hacer 1 El Mdulo de Formacin 15 parte de los contenidos de formacin. Diferenciar entre pluralismo jurdico, legal y ofcial, del ilegal; como del Pluralismo Jurdico de tipo unitario frente al Pluralismo Jurdico de tipo igualitario, determinan otro componente de la plataforma. El tema desarrolla tambin las obligaciones del Estado como garante de los derechos fundamentales, ampliando la refexin a los derechos como sujetos colectivos de derecho. El rol de las Casas de Justicia en la construccin de un Estado Multicultural como tema desarrolla la importancia de infuir en las decisiones que marcan, en un sentido u otro, los destinos de la sociedad multicultural. Muestra como los nuevos conocimientos y refexiones han de incidir en la generacin de cambios, mediante el fortalecimiento de la capacidad de interlocucin de los diferentes actores sociales y estatales, de tal manera que se posibilita implementar las aspiraciones de las etnias y resolver algunos confictos culturales y normativos para el fortalecimiento de la institucionalizacin. Este tema debe incidir en el compromiso institucional del Programa Nacional Casas de Justicia que se concreta entre los participantes, que acuerdan los modos de avanzar para trascender a unas relaciones interculturales basadas en los principios de todos y cada uno de los instrumentos que conforman el bloque de constitucionalidad. Los principios de la hermenutica jurdica aplicados a los casos que presentan confictos culturales y normativos hacen parte de los temas que deben conocerse para aplicarse a los casos concretos, de modo que el servidor pblico pueda garantizar que sus actuaciones corresponden a los contenidos constitucionales que le obliga impartir En el marco del proceso se establecen tambin los principios y procedimientos para implementar una estrategia, para construir los Protocolos de Atencin Diferenciada en las Casas de Justicia para poblaciones indgenas, comunidades negras, raizales y rom, proporcionando respuestas a las demandas de estas poblaciones. Este contenido muestra qu se debe hacer dentro de un proceso para lograrlo en cada Casa. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 16 Los lineamientos de una Casa de Justicia Mvil se encuentran desarrollados para ser implementados, con los posibles y valiosos ajustes que la experiencia y el conocimiento local de la realidad ameriten. Finalmente, los principios de la interculturalidad invitan a ser pensados mediante los Ejes Epistemolgicos propuestos para revisar en cada uno de los participantes como son los modos de relacionamiento que aforan en los encuentros con los pueblos y comunidades. 2 Enfoque Metodolgico Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 18 Resumen La experiencia del aprendizaje es primordialmente social. Los participantes se deben involucrar en un proceso que incluye el intercambio de experiencias y conocimientos previos que, pueden ser comunes o dispares, de acuerdo a los modos de vida que han tenido y a los diferentes procesos de formacin. Las estrategias que se defnen como medio de formacin, parten del reconocimiento de los participantes como sujetos con experiencia y conocimientos previos que van a ser aportados como insumos valiosos para ser trabajados en el evento, porque la experiencia que cada participante tiene es un elemento para aprovechar. Este bagaje, es an ms importante cuando se lo refexiona y se lo pone a consideracin con otros. Socializar la experiencia es un paso para llegar entre todos a nuevos conocimientos. Este es un proceso a la manera de un gran espiral: experiencia, refexin, conocimiento. Se trata de aprender juntos. Esto supone participar de una pedagoga proactiva, abierta al dilogo y a la discusin de los temas que son necesarios y prioritarios, para contribuir a la construccin de modos de relacionamiento interlegales acordes con los principios de un pas multicultural. El aprendizaje activo implica aprender haciendo porque contribuye a que los participantes sean sujetos activos de su propio aprendizaje. Esto signifca que el proceso de formacin est orientado a permitir que las personas expongan sus experiencias, pero tambin que se interroguen con otros, como medio de transformar visiones o trabas culturales previas o tambin, de fortalecer visiones socioculturales adecuadas. Se espera que la construccin del conocimiento sea realizada de una manera colaborativa, basada primordialmente en el dilogo, como medio para experimentar e intuir la posibilidad de cambios. Buscar que los participantes puedan contribuir a una mayor comprensin e internalizacin de nuevos aprendizajes sobre confictos culturales y normativos requiere tener en cuenta varios aspectos relacionados con el contexto de aprendizaje: las experiencias previas, el contexto socio-cultural regional. 2 Enfoque Metodolgico 19 Los comportamientos colaborativos pueden ser una manera potencialmente fructfera de enfrentar las situaciones de aprendizaje, si se crean oportunidades para que todos los participantes se involucren en la resolucin de los problemas y se logre promover el aprendizaje entre todos. Dentro de este enfoque puede verse como un logro que los participantes puedan juzgar casos de manera diferencial a como lo haran antes de participar en el programa. Enfrentar progresivamente y de otras maneras su propia comprensin de los confictos culturales y normativos equivale a que se comprometan a generar otro tipo de interacciones sociales, al enfrentar casos provenientes de las etnias, que demuestren un cambio de visin sobre su papel al interactuar con los otros culturalmente distintos. Principios metodolgicos Reconocer las experiencias preliminares que portan los participantes. Inducir la posibilidad de incorporar conocimientos que contribuyan a descartar, a eliminar ideas, valores, supuestos que obstaculizan al Estado multiculturalidad. Promover el desarrollo de una actitud refexiva frente a los confictos culturales y normativos. Utilizar preguntas que interroguen a los participantes sobre los modos de afrontar la diversidad cultural. Compartir conocimientos, valores y actitudes edifcantes orientadas al cambio. Para abordar estos derroteros se propone combinar el seminario, el taller y la asamblea. El seminario introduce en la plenaria un tema y tiene como objetivos: Afanzar en los participantes conceptos que puedan ser apropiados y que deben utilizarse. Abonar el terreno para que se pueda trabajar desde las Casas de Justicia ya sea con las propias comunidades o hacia dentro con todos los servidores pblicos. El taller para trabajar casos busca aprender haciendo. El objetivo es ofrecer la posibilidad de una prctica para que los participantes puedan actuar con base en nuevos referentes frente a situaciones similares. Se resalta que los conocimientos tericos se adquieren haciendo y no solamente incorporando Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 20 la recepcin de contenidos. Los talleres para aplicar conocimientos abren la posibilidad para enriquecer las discusiones. Los servidores pblicos deben salir de los encuentros bien reforzados en la idea que cuando las personas pertenecientes a las diferentes etnias de Colombia se movilizan para acceder a la justicia en las Casas de Justicia, ponen en juego diferentes concepciones sobre los derechos y deberes, es decir sobre la vigencia de un pluralismo jurdico legal y ofcial. Tambin debern tener claro que la manera como se organicen las Casas de Justicia y las adecuaciones que realicen para cumplir sus funciones para garantizar estos derechos, determinan las posibilidades reales sobre los modos como se debe ejercer la poltica de reconocimiento y con esta las oportunidades de desarrollo del entendimiento intercultural. Por lo tanto, lo que se entiende y se practica en el mbito del Acceso a la Justicia para los grupos tnicos debe quedar claro que cambi con la aceptacin por Colombia de los Convenios y tratados internacionales de proteccin de derechos, con la Constitucin del 1991 y con la jurisprudencia desde entonces. 3 Rol de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos, Programa Nacional de Casas de Justicia para la realizacin del pluralismo jurdico en un estado multicultural Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 22 Objetivos Fortalecer las funciones de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos en Casas de Justicia para pueblos y comunidades tnicas. Promover un programa de formacin para fortalecer los principios de entendimiento intercultural en el marco del bloque de constitucionalidad y del pluralismo jurdico. Fortalecer compromisos de los participantes como personas y servidores pblicos. Misin Formular, coordinar y apoyar la poltica pblica de Acceso a la Justicia por medio de los modelos de Justicia formal y no formal para ser implementada a Nivel Municipal y/o Distrital a travs de las Casas de Justicia. Visin Ser el Programa lder en el tema de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos y modelo de articulacin de las entidades que hacen parte del mismo y trabajan el Acceso a la Justicia, consolidando un portafolio de oferta de servicios, prestado con estndares de efciencia y calidad. La Direccin, asesora al orden municipal y departamental en justicia y cumple funciones de control, inspeccin y vigilancia de entes facultados por la Ley para actuar en el marco de la Justicia formal y no formal en Colombia: Desarrolla los siguientes Programas, Programa Nacional Casas de Justicia, Programa Nacional Centros de Convivencia Ciudadana, Programa Nacional de Conciliacin en Derecho y Arbitraje, Programa Nacional de Justicia en Equidad. Principios para fortalecer la diversidad tnica y cultural La Direccin de mtodos alternativos de solucin de confictos, contribuir a la construccin del Estado Social de derecho multicultural y pluritnico mediante espacios de dilogo con los pueblos y comunidades tnicas que se encuentren en el entorno de las Casas de Justicia. Promover dilogos interculturales mediante actividades para el intercambio de experiencias y procesos de formacin. Realizar seguimiento y apoyo a los servidores pblicos para garantizar el Acceso a la Justicia bajo los principios del bloque de constitucionalidad. 4 Confictos Culturales y Normativos Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 24 En algn lugar del tiempo, ms all del tiempo, el mundo era gris. Gracias a los indios ishir, que robaron los colores a los dioses, ahora el mundo resplandece y los colores del mundo arden en los ojos que los miran. Ticio Escobar acompa a un equipo de la televisin espaola, que viaj al Chaco, desde muy lejos, para flmar escenas de la vida cotidiana de los ishir. Una nia indgena persegua al director del equipo, silenciosa sombra pegada a su cuerpo, y lo miraba fjo a la cara, de muy cerca, como queriendo meterse en sus raros ojos azules. El director recurri a los buenos ofcios de Ticio, que conoca a la nia y entenda su lengua. Ella confes: Yo quiero saber de qu color ve usted las cosas. Del mismo que t, sonri el director. Y cmo sabe usted de qu color veo yo las cosas? Eduardo Galeano Resumen Este tema busca ofrecer una repuesta para garantizar el Acceso a la Justicia de las etnias en las Casas de Justicia. Se trata de examinar lo que se ve, lo que se escucha en los procesos de interaccin entre servidores pblicos y personas pertenecientes a los pueblos y comunidades tnicas que acuden a las Casas de Justicia, a fn de disponer de otros criterios para interactuar acorde con el bloque de constitucionalidad. Se argumenta que la resolucin de confictos que entraan diferencias normativas requiere, por parte de los servidores pblicos que estn directamente involucrados, un anlisis de los hechos que sea en esencia, un anlisis cultural. El anlisis cultural para encontrar salida a la resolucin de un conficto no est encaminado a conocer exotismos. Por el contrario, el anlisis cultural es necesario, porque lo que est en juego en el mundo real es extremadamente importante: que los pueblos y comunidades tnicas como sujetos colectivos de derecho, puedan continuar viviendo acorde con sus estilos de vida. Convivencia territorial y social de sistemas de derecho distintos El contacto entre las distintas formas como se vive el derecho en distintas sociedades hace que los referentes jurdicos cambien. Aunque como lo registra 4 Confictos Culturales y Normativos 25 la historia, la direccin de los cambios es establecida por aquella sociedad que normalmente tiene un mayor poder, es necesario diferenciarlo con los cambios dinmicos internos que son resultado de creaciones, apropiaciones o adaptaciones realizadas con control cultural interno, ya que el derecho, por no ser una tradicin monoltica que se transmite de modo inmutable de generacin en generacin, participa del mismo grado de dinamismo e historicidad que tienen todas las relaciones sociales. Si al comparar el derecho de una sociedad con el de otra, las diferencias adquieren valor como manifestacin de riqueza, es necesario preguntarse cmo conviven sistemas de derecho distintos en un mismo mbito territorial o social; qu impactos produce que un derecho o ciertos valores asentados sobre el mundo de un derecho se impongan sobre otras sociedades; qu efectos trae sobre la vida social intervenciones de sociedades que no se conocen realmente, las cuales no tienen en cuenta el contexto donde se realiza esa intervencin. El bloque de constitucionalidad reconoce y valora la diferencia cultural. Deroga como absolutas y universales las categoras de un solo derecho, como el positivo estatal, para ser aplicado por igual a todos los nacionales y trata en cambio de entender otras categoras, a partir de las relaciones sociales propias de cada sociedad histricamente determinada. Las relaciones que instrumentan las personas para organizar la vida social, y la forma en que estas desarrollan la personalidad y la identidad, estimulan en el individuo la comprensin de ciertas situaciones que afectan su propia realidad, sus manifestaciones y expectativas, as como el grado en que ciertos hechos y situaciones son decisivos para su vida. Incumbe a los servidores pblicos que hacen justicia y toman decisiones administrativas, adems de realizar un control de constitucionalidad aplicando la hermenutica jurdica conocer estos impactos, y tenerlos en cuenta por su inseparable relacin con los referentes culturales que comparte el grupo humano. Los contenidos que se imparten son por ejemplo: a) equivalencias (derecho penal aqu, derecho penal all; debido proceso aqu, debido proceso all; derecho laboral aqu y all); b) protocolos de coordinacin (con quin, cundo, para qu, dnde, con qu presupuesto); c) transferencias en torno a los derechos humanos, los derechos de la mujer, de los nios, del agua, del medio ambiente, etctera, lo que permite ir acoplando, en lnea, principios, procedimientos y mbitos de los derechos que estn siendo globalizados. Estas intervenciones generan situaciones confictivas porque instauran relaciones asimtricas en las que unos colectivos son sometidos para aceptar otros valores, bajo la concepcin de que sus referentes de derecho y sus Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 26 manifestaciones culturales son espurias, no tienen valor. No son aceptados referentes culturales distintos para conocer la verdad y llegar a decisiones bajo fguras diferentes, como la persuasin o la fuerza argumentativa, para tratar cada caso. Tampoco se reconocen como legtimas ciertas autoridades para hacer justicia; por ejemplo, se desconoce a comunidades enteras que conocen, juzgan y sancionan, o se desecha cierto tipo de relaciones con las mujeres, los herederos, los hurfanos, los enfermos, los defectuosos, la tierra, el medio ambiente, el subsuelo, entre otros, as como se estigmatizan formas de sancin no convencionales tales como el cepo, el fuete, el uso de ortigar. El propsito es alertar a los servidores pblicos sobre algunas consideraciones especiales que deben tenerse en cuenta cuando se trata de aplicar el derecho a distintas personas y colectividades que pertenecen y son portadoras de referentes culturales distintos. Comunicacin de actos Dar fuete a un transgresor, concebir que ser manilargo es estar catalogado como perteneciente al subsuelo yu, donde se encuentran los seres menos aceptables; por ejemplo cuchi, el cerdo que roba comida porque no puede respetar lo que est culturalmente acordado, cantarle a los nios muertos y bailar o, expresar que el to materno debe intervenir frente a su sobrina que ha robado, preferir darle alimentacin a los adultos y no a los nios cuando hay escasez, decir que son las propias autoridades las que deben juzgar a los detenidos por la polica, son algunos de los distintos comportamientos que expresan en acciones y discursos las etnias de Colombia. Estos actos se manifestan con la intencin de producir un efecto como es el cumplimiento de ciertas metas o propsitos que resultan signifcativos para el portador de los establecidos cdigos culturales, que corresponden a una sociedad particular. Estas acciones que se llevan a cabo, son actos slo si son interpretados como intencionales y con sentido para lograr algn propsito. 4 Confictos Culturales y Normativos 27 Pegar con una correa a un nio. Enterrar dos veces a los muertos. No ir a la minga. Elogiar a una mujer con un piropo. Poner en el cepo a un transgresor. Esos hechos son actos que comunican algo, porque son socialmente relevantes, ya que cuando se manifestan, otros los pueden comprender e interpretar. Es as como, a partir de los hechos o de los discursos y argumentos que hacen y expresan personas, se les puede examinar dentro de la misma sociedad o por fuera de ella, para concluir que son, por ejemplo, normales, racionales, coherentes, fuera de lo esperado, o simplemente incomprensibles. Los actos que se realizan con hechos, acciones, como tambin con lo que se dice o escribe, usualmente se realiza intencionalmente y con un propsito determinado. Las personas que hacen cosas, utilizan el lenguaje o producen textos hablados o escritos, no siempre resultan del todo claras esas manifestaciones para otros. En otras palabras, encontramos actividades que pueden ser actos slo para los miembros de una sociedad particular que encuentran, en un comportamiento, un determinado mensaje 1 . Las seales que se emiten, es decir esos actos gestuales, con hechos o con palabras pueden comprenderse y analizarse, en relacin con las caractersticas de un contexto particular como por ejemplo la procedencia tnica. Adicionalmente, los roles sociales que cumplen personas son tambin considerados; no es lo mismo pegarle una mam a un nio, a que una profesora lo haga. En sntesis, lo que hacen ciertas personas se interpreta, segn sean sus identidades o roles. ste es, precisamente, el sentido de entender que las estructuras del discurso varan en funcin del contexto 2 . Juegos de lenguaje y comunicacin intercultural En el proceso de socializacin, los nios aprenden elementos diferenciados de una realidad culturalmente defnida y que, aunque cambiante, les es trasmitida a travs de artefactos culturales materiales e inmateriales, con los cuales confguran una identidad individual directamente relacionada con la 1 Van Dijk, Teum A. El discurso como interaccin social, Barcelona, Editorial Gedisa, 2000, pg. 36. 2 Ibd., pg. 37. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 28 identidad social, que origina la posibilidad de razonar y de poder actuar de un modo preferencial y a veces obligatorio. No basta con que una cosa exista para que se tenga un sentido de su presencia; es necesario adems que la manera como se expone la existencia de dicha cosa tenga la capacidad de persuadir a los receptores y, para lograr esta persuasin no basta con qu la informacin sea solamente enunciada o transmitida. Dan fuete los nasa a los transgresores. Sin embargo, en el encuentro de personas o sociedades cuyos marcos culturales son diferentes, no se trata de reir y chocar frente a las diferentes expresiones que se dicen o se hacen. Se trata de examinarlas y comprenderlas, en relacin con la funcin que cumplen, es decir, con el papel, que en efecto desempean. Una expresin slo tiene signifcado en medio de una sociedad y de un orden cultural determinado lo cual signifca que las palabras no se usan en todas las sociedades de igual manera. Se desprende la necesidad de un manejo cuidadoso del signifcado como requisito para poderse intercomunicar, porque es lo que permite comprender aquello que, aunque distinto, debe ser valorado. El fuete traducido por los nasa como /rayo/ debe tocar a un sujeto transgresor para pasar de un estado de oscuridad a unos de claridad. Mediante la confesin el catlico puede pasar de un estado de pecado a un estado de gracia. El tratamiento de los casos que presentan confictos culturales y normativos conlleva la necesidad de conocer en qu fundamentos se asientan esas diferencias culturales. Esa pretensin busca desentraar lo que de engaoso tienen las semejanzas aparentes que mueven a saltar, de un juego de lenguaje a otro, de un contexto cultural a otro, sin tener las consideraciones necesarias para entender que no se puede usar en otro contexto los elementos culturales pertenecientes a otro contexto. Siempre se han de preguntar: se usa efectivamente esta palabra de ese modo en el lenguaje tnico de un grupo particular? Cul es su empleo cotidiano? El fuete se utiliza para que el transgresor sienta dolor? O la confesin para apenar al catlico? Cuando hay desconocimiento del contexto y se utilizan analogas, se opera sobre la base de desplazar contenidos de un contexto a otro. Es as como los planteamientos presentados aparentan una solidez de la que realmente carecen, por cuanto no se cuenta con una aplicacin conceptual vlida, al existir de hecho divergencia con el uso signifcativo aceptado. Esclarecer este 4 Confictos Culturales y Normativos 29 signifcado no obvio, es tarea de traductores de la cultura que, en calidad de expertos, tienen los criterios y las herramientas para demostrar contenidos no siempre expresos y esenciales para la comprensin profunda de una accin. Los juegos del lenguaje Un autor de apellido Wittgenstein utiliza la idea de juego para adentrar en estas ideas. Una cultura es como un juego de parqus, damas chinas, ajedrez o tenis, por ejemplo. Cada uno en tanto juegos tiene reglas especfcas, tiene conceptos, expresiones y giros gramaticales que le son propios. Se habla de torres, reyes, cielo o inferno. Desconocer estos elementos no permite jugar ninguno de estos juegos. No saber leer los colores y diseos de los tableros de parqus o de ajedrez lleva a incurrir en graves errores y confusiones. La violacin de los criterios apropiados o de las reglas para jugar de las que son portadores personas de las diferentes sociedades ha sido comparada, en sus efectos, con las situaciones a las cuales se ve abocado quien pretende jugar al tenis con piezas de ajedrez 3 . As, la fuente ms importante de errores en el tratamiento de casos tnicos es la no distincin entre culturas, entre juegos de lenguaje diferentes; porque se utilizan categoras conceptuales propias de un contexto cultural en otro distinto y dada la diferencia lgica, resulta imposible el entendimiento. Frente a los casos de Acceso a la Justicia en Casas de Justicia de lo que se trata es de determinar las caractersticas contextuales y de aplicacin particular de las expresiones utilizadas en una sociedad, para explicar de qu modo constituyen sentidos y, por esta va, develar su carcter y avanzar hacia la aclaracin de las confusiones para poder conocer, juzgar y sancionar una transgresin, si fuera necesario. La difcultad para resolver trabas interculturales respecto de la comprensin de lo que otros dicen o hacen reside en la utilizacin de interpelaciones fuera de un contexto; en olvidar las incompatibilidades existentes entre juegos de lenguajes diversos; en tomar en cuenta lo meramente aparente, pese a la diferencia de 3 Ibd., pg. 60. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 30 funciones que las expresiones desempean de un juego a otro; en no utilizar la posibilidad de una debida interpretacin y traduccin de un sistema a otro; en confusiones categoriales; y en ltimas, en la falta de discernimiento entre los distintos juegos de lenguaje. La solucin consiste en comprender aquello que se encuentra oculto en la cultura especfca de una sociedad. Mundos de creencias, formas de vida y verdades Las creencias que portan los seres humanos conforman la imagen del mundo. Para los mestizos en Colombia existe el cielo, el inferno, el limbo. Para los uwa existen espacios por colores y en ellos habitan seres humanos y no humanos, objetos y realidades. Lo que creemos depende de lo que aprendemos hasta llegar a confgurar toda una manera de considerar el mundo, con todo es un sistema de conocimientos que constituyen el trasfondo del saber y de la verdad. Para un mestizo catlico por ejemplo, existe la Virgen Mara, (mujer que siendo virgen fue madre) o el ngel de la Guarda (nio con alas), Para un puinave existen makuses, seres que tienen un solo ojo para comer, ver y oler y que caminan hacia atrs La imagen del mundo se nos da mediante el proceso de socializacin, la observacin y la enseanza, logrando estructurar a las personas para la rutina de la vida en su sociedad. La imagen del mundo surge del hacer, de las maneras de actuar, de las prcticas habituales, usos y costumbres; de los mtodos, procedimientos y sistemas de reglas; todo lo cual corresponde a una forma de vida. Es de esta forma de vida de donde emergen las convicciones culturales 4 . El lenguaje oral, escrito o gestual, como medio de comunicacin entre los seres humanos, requiere, para poder comunicar, conocer el sentido o los diversos sentidos que tiene una palabra o una frase, que se presenta. Para que las seales emitidas por un emisor como aquello que se comunica con gestos, palabras, acciones puedan ser interpretadas de acuerdo con lo que ste desea comunicar, se requiere que el receptor comprenda la intencin, lo que se le quera signifcar. Los discursos, para su interpretacin adecuada, dependen de la familiaridad con el contexto. 4 El diccionario trae como sinnimos, entre otros: doctrina y convencimiento. 4 Confictos Culturales y Normativos 31 En las sociedades multilingsticas y multiculturales se presentan difcultades, en el proceso de comunicacin porque no necesariamente se encuentra sentido al interlocutor de otra sociedad; no resulta verdadero lo que dice o presenta difcultad para ser comprendido. Se complica an ms la comunicacin bajo situaciones de racismo, etnocentrismo o dominacin social. En la comunicacin entre miembros de las etnias y los mestizos, pueden presentarse interferencias en aquellos procesos de comunicacin verbal que estn basados en las nociones de irracionalidad, insensatez o de lo ilgico. Otra situacin que se presenta es que si un miembro de las etnias establece buena comunicacin con el servidor pblico en espaol, habla correctamente, entonces tampoco suele ser tratado ni reconocido, por lo general, de forma positiva: se cree que ha perdido la identidad y que participa ahora de la cultura mayoritaria por lo tanto no puede ser tratado como distinto. Normatividad y juego del lenguaje La cultura es tambin un reglamento, o presupone un reglamento. Las prcticas que realizan la mayora de personas corresponden a ciertos conceptos o acuerdos en los juicios sobre esas prcticas. La correccin al seguir principios y una regla, como manera de actuar, es un modo del comportamiento colectivo y, en este sentido, la normatividad es lo que opera como fundamento de la accin. Es en los contextos, conformados por los juegos de lenguaje, donde opera la correccin como criterio-gua y como base de la evaluacin de la conducta. Pedro que es guambiano nunca falta a la minga. Beatriz paga sus impuestos. La estrecha relacin entre formas de vida y juegos de lenguaje, como ya se ha expresado, integra en actuaciones las formas de pensar y de expresarse, de una manera tal que el pensar y el actuar no son separables. Las normas sobre lo que es correcto son defnidas dentro de una comunidad y las prcticas comunitarias deben asegurar ese horizonte. Un guambiano debe ir a minga. Un guambiano debe ser convocado a la minga. Se juzga a alguien como comunitario, buen ciudadano si respeta las normas. As, las prcticas, segn los usos, costumbres y hbitos, son el material del que se dispone para juzgar la correccin; la comprensin sobre lo que est establecido en una sociedad determinada que es lo que permite saber qu es correcto y qu no. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 32 No pag impuestos Ana y va a ser sancionada. No va a la minga, Juan debe ser sancionado. Relatividad de lo correcto Lo correcto o incorrecto ha de ubicarse en la naturaleza cultural. Es la manera de vivir los principios compartidos deseables; pero, tambin son los elementos que llevan a clasifcar ciertos hechos de otras sociedades como incorrectos. De ah que asumir, por ejemplo que las concepciones rituales y religiosas de una sociedad son errores es equivocado desde la ptica de los practicantes. Es errneo tambin afrmar que estas creencias o actuaciones corresponden a representaciones falsas. Es ilgica una creencia sobre la existencia de un virgen-madre? La creencia de que las aseguranzas de los arahuacos protegen a las personas no es verdadera? Las prcticas religiosas y rituales no se confguran como algo verdadero o falso. De modo que estas prcticas sociales cohesionantes no son susceptibles de ser comparadas con discursos presuntamente cientfcos que las juzgan objetivamente para sealar sus errores. Es la forma de vida en la cual se encuentran inmersas estas creencias y prcticas lo que permite apreciarlas; pero, para lograrlo no puede apelarse a criterios de lo que es racional externamente 5 . Aceptar que Jesucristo subi a los cielos no puede racionalizarse. Admitir que la mujer tikuna se volvi danta, no admite cientifcidad. Son creencias verdaderas para cada una de las sociedades en que esas creencias existen. Concepciones culturales de lo deseable
Se puede concluir que las ideas, actitudes y creencias que los seres humanos se forjan y utilizan diferen entre s, y son relativas a la cultura o sociedad a la que pertenecen. Un sistema de valores representa lo que se prev, lo que se exige o se prohbe a los miembros de una sociedad, y, por tanto, lo que confgura el 5 Respecto de la defnicin del derecho propio que la autora crea y en el contexto del pluralismo jurdico, se identifca con este aporte en el sentido de que la religin normaliza. 4 Confictos Culturales y Normativos 33 sistema de criterios por el que se juzga la conducta humana y se aplican las sanciones. Funcionalmente para los individuos y el grupo social, un sistema de valores es el conjunto de principios gua por los que se regula la conducta. El relativismo cultural Cmo resolver las difcultades que se presentan cuando se comparan sistemas culturales distintos de valores? Cuando partimos de si lo deseable para una sociedad es deseable para la humanidad, el relativismo se presenta como una acometida a la pretensin de universalidad de las prcticas. Esta postura niega la posibilidad de universalizar, en algn sentido racionalmente admisible, creencias o prcticas que son solamente vlidas para mbitos extremadamente concretos, por lo que todas las afrmaciones, son relativas a ciertos contextos en que aparecen y se formulan. Lo que cada cultura considera verdadero es verdadero para esa cultura. La identidad cultural de la persona ser el conjunto de las caractersticas propias que la distinguen del resto de identidades. La identidad se perfla y afrma porque se le enseo, a las personas se utiliza y porque existen diferencias con otras. Cuando se habla de relatividad, es precisamente en una situacin de discordia ante la imposibilidad de reconocer y valorar comportamientos o creencias alternativas, todas ellas que ejemplifcan valores mutuamente excluyentes y pautas de comportamiento inspiradas en modos de vida radicalmente diferentes. Al juzgar las manifestaciones culturales distintas, puede o rechazarse es decir, ser etnocntrico o en contrario ser relativista cultural radical. Este sostendr que los enunciados en disputa no pueden universalizarse en absoluto o, especficamente en una tradicin cultural determinada como la de occidente, que busca imponerse. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 34 Coincidencia y disenso Una sociedad o un sujeto que es defnido como culturalmente distinto, lo es porque existe una representacin atribuida a todo un grupo social: los tales y los cuales creen esto o aquello, que normalmente nunca necesita ser expresado por ellos mismos. Para analizar los estilos de pensamiento que permitan llegar a un nivel de descripcin y comprensin, las explicaciones simples que intentan suplantar el conocimiento y comprensin cientfca son obstculos bsicos por superar. Cientos de situaciones que se expresan en forma hablada o con acciones son seales que consiguen ser ledas dentro de una sociedad particular, pero pueden no decir nada para otras sociedades o expresar otros signifcados. La cultura Para entender las representaciones culturales que portan los individuos y que se traducen en actos, es importante saber que el ser humano est dotado de un cerebro para pensar y representar ideas. Son estas representaciones, por lo tanto, objetos en la mente-cerebro de los individuos, tales como creencias, fantasas, deseos, miedos, intenciones y similares 6 . La mayor parte de las representaciones mentales individuales como las que se tienen de un triciclo, del cdigo penal, de un entierro, de la crueldad, de la festa del sbado, pueden ser tan slo internas y pueden o no comunicarse a otros; as, por ejemplo, para tener una representacin de unos mellizos, es posible que un sujeto produjo una imagen interna de ellos y que los describi en su interior. Mientras el proceso sea tan slo mental ser individual. Pero las representaciones pblicas se dan siempre que una representacin mental individual se comunica a otros. Es all donde puede convertirse en pblica porque se comunica a otros. Se trata, de ideas puestas en el ambiente de un grupo de personas, y que representan algo, ya que se les puede percibir e interpretar. La transformacin de una representacin individual en una pblica es lo que le da la posibilidad de convertirse en una representacin cultural. Alguien en su mente pens un da en la democracia. La comunico y se volvi cultural en unas sociedades. Alguien en su mente pens en una licuadora y se volvi cultural. Alguien pens un da en las mujeres en Colombia s podan votar y se volvi cultural la igualdad de gneros frente a la toma de decisiones polticas. 6 Sperber, Dan, Explaining Cultural, en Encyclopedia of the Cognitive Sciences, Cambridge, Mass., MIT Press, 1999, pg. 99. 4 Confictos Culturales y Normativos 35 El que las representaciones sean pblicas no signifca, sin embargo, que siempre y necesariamente se conviertan en culturales, es decir, que tengan una distribucin amplia, memorable y capaz de repeticin. Ahora por ejemplo en nuestra sociedad, se tiene una representacin mental de lo que es el matrimonio. En la propia cultura estn ampliamente distribuidas las representaciones referentes a los cdigos o requisitos defnidos para que ste sea aceptable. Pero, estos cdigos o requisitos para un matrimonio pueden cambiar de modo radical de una cultura a otra. De todos modos, a partir de los ejemplos concretos y de la categora cultural cada cual tiene, desde su cultura e historia especfcas y dentro de su mente individual, una representacin mental propia de lo que es y debe ser una determinada institucin social, como sucede con nuestro ejemplo. La representacin mental individual de una institucin tiene como fuentes, adems de la percepcin y sus representaciones mentales, el conocimiento de las representaciones mentales que se han vuelto pblicas dentro de una sociedad y cultura. As, un nio puede saber que sus padres son casados y escuchar a otros de su grupo cultural hablar del matrimonio; adems, puede asistir a celebraciones llamadas matrimonio, que estn reguladas por ciertas normas legales. Estas normas restringen y determinan la manera como se debe arreglar y realizar un matrimonio, de acuerdo con la sociedad y la ley de la que hacen parte. Por ello cuesta trabajo entender y aceptar, que ste no se rija por iguales concepciones, producto de iguales representaciones, como la que se elabora a partir de una relacin bilineal fundamentada en la representacin del papel que cumplen los padres en la fecundacin y gestin de un hijo, y en los sucesivos deberes y derechos que esos padres deben cumplir. En este caso, los hijos heredan los apellidos y los bienes econmicos de modo equivalente, por cuanto los deberes y derechos son idnticos por parte de todos los padres, como de todos los hijos. Pero este modelo cultural y muy extendido no se da en todas las culturas de todos los tiempos. El sistema de parentesco unilineal nicamente reconoce como parientes a los miembros de un solo clan materno o paterno, para con los cuales existen diferentes deberes y derechos. stos, como miembros de un clan, as como los del clan con los cuales se realiza la alianza matrimonial, estn clasifcados de modo diferenciado. Una representacin pblica que se convierte en una institucin por ejemplo el matrimonio es distinta a un artefacto de cultura material por ejemplo un espejo. La cultura est hecha de estas ideas contagiosas (por ejemplo creencias religiosas, recetas para transformar alimentos o hiptesis cientfcas) que se propagan tan efectivamente que pueden terminar invadiendo de modo duradero a todo un conjunto de poblaciones. Explicar la cultura es responder por las representaciones mentales, que se expresan en comportamientos y artefactos que comparte un grupo social determinado. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 36 La cultura como sistema poroso y de distribucin La idea de unidad cultural en una sociedad no hace sino verla como algo limitado, homogneo, cerrado y coherente, que no deja espacio para el encuentro, el intercambio y la transformacin. En una perspectiva de la cultura como cadena de representaciones, es lgico que: fuyan diferentes fujos de informacin cultural, lingstica, religiosa o tecnolgica y que tengan zonas de mayor o menor intensidad. Estos fujos por los que se mueven representaciones culturales, y lo borroso de sus lmites, son lo que evidentemente se da en la realidad y lo que uno debera esperar encontrar 7 .
La cultura como multiculturalidad, por lo tanto, no puede ser ms que el resultado del contagio e intercambio; no es tan slo el malabarismo de juntar algunas de las miles de etnias y culturas existentes hoy, ubicndolas de modo tal que todas, aunque sean diferentes, aparezcan como iguales. El multiculturalismo es, en un sentido, consecuencia de entender la cultura como la mezcla y el cruce de representaciones mentales y pblicas dentro de amplios grupos de poblacin. El contagio por seleccin y por atraccin de las representaciones culturales ms llamativas, estables y duraderas es la explicacin ms satisfactoria de las causas y efectos del multiculturalismo. Al tratar de explicar el bilingismo, se ha hecho notar que las personas, cuando estn enfrentadas a sociedades distintas en las que se habla una lengua diferente, se ven obligadas a clasifcar y razonar sobre la correspondencia que existe entre cada una de las lenguas y la cultura en la que se habla; de lo contrario tendran una confusin que hara que no supieran qu lengua hablar en cada contexto cultural. A este tipo de bilingismo y de multiculturalismo estn abocadas las etnias, al tener que manejar su propia lengua y cultura, al tiempo que el castellano y la cultura mestiza mayoritaria. Las culturas no son estticas: ello signifca que una sociedad, en el contacto con otras sociedades o por invencin o adaptacin interna, modifca maneras de pensar y actuar que, en el eje del tiempo, son posibles de registrar como nuevas representaciones en su existencia. Sin embargo, la distribucin de una cultura no es un fenmeno completamente integrado; por el contrario, las culturas se comprenden como sistemas de amplia apertura, ms que como sistemas cerrados 8 . 7 Sperber, Dan. Ob. cit., pg. CXXVII. 8 Sperber, Dan. Ibd., pg. CXXVII. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 38 Resumen El concepto de Bloque de Constitucionalidad lo defne la Corte Constitucional como: aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin. La poltica institucional de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos proyecta, contribuir a la realizacin del principio de diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana teniendo como fundamento el bloque de constitucionalidad. La efcacia de la proteccin a los derechos de los sujetos de derecho: los pueblos y comunidades tnicas obliga a los servidores pblicos a implementar control constitucional como medida de proteccin a los derechos de estas sociedades. Por ello el conocimiento de los convenios y tratados internacionales, la constitucin y la jurisprudencia deben aplicarse. Los principios y pautas de actuacin institucional que orientan a los servidores pblicos La Constitucin Poltica de 1991 introdujo un nuevo concepto de igualdad. Modifco la idea formal de ser todos iguales ante el Estado, cuando en realidad existen demasiadas desigualdades no solamente socioeconmicas, sino culturales. Rompi la concepcin monocultural del Estado para pasar a ser un Estado Multicultural y Plurietnico, y le otorg a los sujetos tnicos la condicin de sujetos colectivos de derecho y de trato diferencial. El artculo 1 de la Constitucin imprime un nuevo carcter al Estado al establecer que: Colombia es una Repblica Democrtica, Participativa y Pluralista. El artculo 7 establece que el Estado es multicultural al reconocer y valorar la existencia de diferentes pueblos y comunidades tnicas y comunidades con culturas diferentes y exige protegerlas. Lo que proclama la Constitucin de 1991 es la aceptacin tanto de la alteridad como de la multiplicidad de formas de vida y de sistemas de comprensin del mundo, diferentes a los de la cultura occidental 9 . De ah que el reconocimiento de la diversidad se puede entender como: 9 Snchez Botero, Esther. Derechos propios. Ejercicio legal de la jurisdiccin especial indgena en Colombia. Procuradura General de la Nacin - Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot, 2004, pg. 275. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 39 La poltica obligatoria de los Estados democrticos liberales que consiste en ayudar a los grupos que se encuentran en desventaja, con el fn de permitirles conservar su cultura aun cuando no coincida con las culturas mayoritarias o de masas, que se har efectiva si se garantiza la presencia de instituciones pblicas que no pasen por alto las particularidades culturales, al menos en lo que se refere a aquellas de cuya comprensin y aceptacin dependa la vitalidad misma de cada cultura 10 . La construccin del Estado plural y multicultural que proclama la Constitucin colombiana compromete a todas las instituciones del Estado y a todos los nacionales y extranjeros que vivan en Colombia. El reconocimiento de un sujeto colectivo distinto del sujeto individual Los pueblos y comunidades tnicas son sujetos colectivos autnomos y no una simple sumatoria de sus miembros. Los individuos que integran estos grupos, se realizan porque, hacen parte de una unidad con la cual se identifcan a partir de las distintas vivencias comunitarias. Por ello, el grupo tnico y los individuos que lo conforman son titulares de derechos fundamentales. Esto es consecuencia necesaria del principio de reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Los representantes de los pueblos y comunidades tnicas pueden interponer acciones de tutela para la defensa de los derechos fundamentales de dichos grupos: El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica y cultural y proteccin de la riqueza cultural. La proteccin de los derechos fundamentales de las etnias, se realiza a travs de la accin de tutela que protege derechos fundamentales. Los derechos individuales de los integrantes de los grupos tnicos son objeto de proteccin constitucional. En caso de presentarse un conficto entre los 10 Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos y comunidades tnicas indgenas de Colombia. La tutela como medio para la construccin de entendimiento intercultural. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales UNIJUS Unidad de Investigaciones Jurdico- Sociales y Polticas Gerardo Molina, Bogot, 1998, pg. 33. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 40 derechos fundamentales individuales y los colectivos, la decisin deber orientarse hacia la medida menos gravosa para la integridad tnica y cultural del grupo tnico de que se trate. La Corte Constitucional de Colombia plantea que un sujeto colectivo comporta una condicin subjetiva y una objetiva. (...) La conciencia que tienen los miembros de su especifcidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciacin de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente 11 . ... los elementos materiales que distinguen al grupo, estn comnmente reunidos en el concepto de cultura. La identidad y caracterizacin de los pueblos y comunidades tnicas va ms all de las simples caractersticas raciales. Dice la Corte Constitucional: El factor racial es tan slo uno de los elementos que junto a los valores culturales fundamentales y a otros rasgos sociales, permiten distinguir e individualizar a un grupo tnico. De otra manera, se desvirtuara el concepto de tolerancia y fraternidad que sustentan el principio constitucional del pluralismo tnico y cultural 12 . Es necesario tener en cuenta que: Las formas manifestas y constitutivas de los rasgos culturales que en un momento dado distinguen a un grupo tnico estn determinadas por la cultura transmitida y son, precisamente, las que van a ser juzgadas en el marco de la demanda de los derechos fundamentales 13 . Derechos de los grupos tnicos La Constitucin y los tratados de derechos humanos internacionales ratifcados por el Estado reconocen a estos pueblos y comunidades tnicas como sujetos colectivos de derecho y por lo tanto de derechos fundamentales tales como: el derecho a la vida, a un nombre, a una personalidad distinta, a la integridad del cuerpo. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz. Bogot, agosto de 1996. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-422/96, MP: Eduardo Cifuentes. Bogot, 1996. 13 Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos y comunidades tnicas indgenas de Colombia. Op. cit., pg. 167. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 41 Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional 14 puede afrmarse que: Los grupos tnicos son sujetos colectivos autnomos y no una simple sumatoria de sus miembros. Los individuos que integran estos grupos se realizan a travs del colectivo; hacen parte de una unidad con la cual se identifcan a partir de las distintas representaciones y experiencias comunitarias. El grupo tnico y los individuos que lo conforman son titulares de derechos fundamentales. Esto es consecuencia necesaria del principio de reconocimiento a la diversidad tnica y cultural. Los representantes de los grupos tnicos pueden interponer acciones de tutela para la defensa de los derechos fundamentales de dichos sujetos colectivos: El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con exclusin de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista frente al colectivo, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica y cultural y proteccin de la riqueza cultural. El artculo 93 de la Constitucin de 1991 seala que: Los tratados y convenios internacionales ratifcados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin, an en los estados de excepcin prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratifcados por Colombia. A partir de este artculo, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de Bloque de Constitucionalidad como: compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas 14 La Corte Constitucional se ha referido especfcamente a los derechos colectivos fundamentales de los pueblos y comunidades tnicas y de las comunidades afro-descendientes. Este punto no ha sido desarrollado por esa Alta Corporacin en relacin con el pueblo raizal ni gitano. Sin embargo, la Procuradura considera que la plena realizacin del principio de diversidad tnica y cultural requiere del reconocimiento de derechos colectivos fundamentales a los grupos tnicos reconocidos por el Estado colombiano. Ver al respecto, entre otras sentencias: T-380 de 1993, T-955-03. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 42 en el nivel constitucional a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu 15 . El Estado Social de Derecho colombiano que adems se reconoce como pluritnico y multicultural en el artculo 7 de la Constitucin Poltica de 1991, seala que el Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. La Corte Constitucional ha sealado que: el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez ms inclusiva y participativa (C.P., artculos 1 y 2) y de ser consecuentes, de otro lado, en la concepcin segn la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no atiende a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y comunidades (C.P., prembulo y artculos 1, 7, 13 y 16) 16 . Es importante destacar que: El artculo 1 del texto constitucional seala que Colombia es una repblica democrtica, participativa y pluralista, en consecuencia, el artculo 7 establece como principio fundamental del Estado el reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. Es decir, el ordenamiento jurdico colombiano admite la existencia de diferentes etnias y culturas y se obliga a protegerlas. () Lo que proclama la Constitucin de 1991 es: la aceptacin tanto de la alteridad como de la multiplicidad de formas de vida y de sistemas de comprensin del mundo, diferentes a los de la cultura occidental 17 . 15 Sentencia C-225 de 1995, MP: Alejandro Martnez. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-510/98 17 Snchez, Botero, Esther. Derechos propios. Ejercicio legal de la jurisdiccin especial indgena en Colombia. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot, 2004, pg. 275. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 43 De ah que el reconocimiento de la diversidad se puede entender como la Poltica obligatoria de los Estados democrticos liberales que consiste en ayudar a los grupos que se encuentran en desventaja, con el fn de permitirles conservar su cultura aun cuando no coincida con las culturas mayoritarias o de masas que se har efectiva si se garantiza la presencia de instituciones pblicas que no pasen por alto las particularidades culturales, al menos en lo que se refere a aquellas de cuya comprensin y aceptacin dependa de la vitalidad misma de cada cultura 18 . El artculo 4 de la Constitucin seala que: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Esto signifca, como lo ha expresado la propia Corte Constitucional, que las normas constitucionales ocupan, sin discusin, el primer lugar dentro de la jerarqua del ordenamiento jurdico 19 . Como lo ha determinado la Corte Constitucional: la Constitucin es la primera de las normas. Cualquiera otra norma jurdica, debe sujetarse a la Constitucin 20 . Un flsofo del derecho, Kelsen seal que hay normas que tienen mayor jerarqua. El Bloque de Constitucionalidad puede expresarse as: El Convenio 169 de la OIT, que es ratifcado por la ley 21 de 1991 hace parte del bloque de constitucionalidad se aplica a: a) Los pueblos indgenas y tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; 18 Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos y comunidades tnicas indgenas de Colombia. La tutela como medio para la construccin de entendimiento intercultural. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales UNIJUS Unidad de Investigaciones Jurdico- Sociales y Polticas Gerardo Molina, Bogot, 1998, pg. 33. 19 Corte Constitucional, sentencia C-037/00. 20 Corte Constitucional, sentencia C-131/93. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 44 b) Los pueblos considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad debe considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio. En Colombia se aplica a los siguientes sujetos colectivos de derecho: Pueblos indgenas, preexistentes a la llegada de los europeos al continente americano. Habitan en todos los departamentos de Colombia. Tienen mecanismos de subsistencia diversos como la recoleccin, la caza, pesca, y la horticultura itinerante. Algunos son agricultores y pastores de ganado, actividades que en algunas comunidades se complementan con explotaciones mineras a nivel artesanal y con actividades de comercio y trabajo asalariado estacional 21 . Los pueblos indgenas participan de una concepcin de sociedad colectiva con instituciones que desarrollan prcticas para fortalecer al colectivo sobre los derechos individuales. Comunidades Negras, provenientes de frica fueron trados como esclavos y sometidos a toda clase de vejmenes. Algunos, resistiendo el dolor y el maltrato lograron fugarse y constituir los llamados palenques. En estos lugares y escondidos se organizaron comunitariamente y establecieron controles para la vida en armona.
En el ao 1993, desarrollando el artculo transitorio 55 de la Constitucin, fue promulgada la Ley 70, que tiene como objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldas en la zonas rurales ribereas de los ros de la Cuenca del Pacfco, de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artculos siguientes y establecer mecanismos para la proteccin de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo tnico, y el fomento de su desarrollo econmico y social, con el fn de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana 22 . 21 Programa de Apoyo y Fortalecimiento tnico de los pueblos y comunidades tnicas de Colombia 1995-1998. Documento CONPES 2773-MINGOBIERNO-DGAI-DNP: UDT. Abril 05 de 1995. 22 Artculo 1, Ley 70 de 1993. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 45 Raizales, de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, son un colectivo tnico anglo africano hablante de lengua criole y reconocidos como sujeto colectivo de derecho diferente de los negros. En la Sentencia No. C-321 de 1994 la Corte seala que ... la poblacin raizal es un grupo perfectamente defnido, como lo evidencian su aspecto fsico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al protestantismo. Asegura que negarle tal carcter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orgenes raciales, es razn balad, pues es bien sabido que no existen razas puras. Gitanos, son un pueblo organizado en familias extensas kumpaniyi Su lengua es el romans. Se destacan los Bolochoc, los Boyhs, los Churon, los Mijhais, los Jhnes, los Langosesti y los Bimbay 23 . Comparten la idea de un origen comn, una tradicin nomdica, su idioma y un conjunto de principios y procedimientos que caracterizan su derecho propio denominado la Kriss Roman o ley gitana. La Corte Constitucional puntualiza al respecto que el individuo puede: defnir su identidad, (.) basada en valores tnicos y culturales concretos 24 . () ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con caractersticas particulares, que reivindica para s su propia conciencia tica. En donde, valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto nico y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida 25 . Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos En materia de Derechos Humanos existen, adems de la Constitucin y las leyes nacionales, un nmero importante de normas tratados, convenios o pactos internacionales, que protegen a todas las personas frente a la violacin de sus 23 Notas Etnogrfcas e Histricas Preliminares sobre los Gitanos en Colombia, en: Documentos para el Desarrollo Territorial, No. 19, Bogot, mayo de 1999, pg. 12. 24 ST- 496 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz. 25 Corte Constitucional, Sentencia T523 de octubre 15 de 1997. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 46 derechos, independientemente del lugar donde se encuentren, mecanismos que operan en caso del incumplimiento de sus obligaciones por parte de los Estados. Tales normas internacionales son establecidas por los propios Estados, quienes se comprometen voluntariamente a respetarlas y garantizarlas, y, en consecuencia, se obligan a responder en caso de incumplimiento de sus disposiciones. En consecuencia, los Estados responden internacionalmente por las acciones o las omisiones de sus agentes servidores pblicos o de quienes acten con su tolerancia o complicidad, en caso de incumplimiento de los deberes del Estado. Colombia est obligada a cumplir con los compromisos contenidos en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tanto en el Sistema Universal (Organizacin de Naciones Unidas, ONU) como en el Sistema Interamericano (Organizacin de los Estados Americanos, OEA) ya que es un Estado parte de ambos sistemas. Las minoras tnicas tienen derecho, en condiciones de igualdad, al goce y a la proteccin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por los instrumentos de carcter general, tanto regionales como universales de derechos humanos y por las normas internas del Estado. Por lo que se refere al contenido de los derechos de los pueblos y comunidades tnicas, adems de las normas internacionales de carcter general sobre derechos humanos, existen instrumentos y documentos especfcos que se relacionan con la eliminacin de la discriminacin racial, con el derecho al desarrollo y con los derechos de los pueblos y comunidades tnicas, as como doctrina y jurisprudencia de los rganos internacionales competentes, creados por los tratados, que defnen el alcance de los derechos consagrados en las normas frente a situaciones especfcas. Estos instrumentos de proteccin se dividen en: Normas de carcter general La Declaracin Universal de Derechos Humanos La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales La Convencin Americana sobre Derechos Humanos El Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 47 Disposiciones especfcas El Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos y comunidades tnicas indgenas y tribales en pases independientes La Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial La Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas Los proyectos de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos y comunidades tnicas La declaracin americana sobre los derechos de los pueblos y comunidades tnicas. El principal tratado internacional sobre el tema de los derechos de los pueblos y comunidades tnicas es el Convenio No. 169 de la OIT, aprobado en 1989, ratifcado por Colombia despus de ser aprobado mediante la Ley 21 de 1991, y en vigencia para el pas desde el 6 de agosto de 1992. El Convenio No. 169 se fundamenta en dos principios: el primero, el de la igualdad de derechos entre los pueblos y comunidades tnicas y el resto de la poblacin de los Estados en que viven; y el segundo, el del respeto por las representaciones culturales e instituciones de esos pueblos y comunidades tnicas. El Convenio destaca la contribucin que a la diversidad cultural y a la armona social de la humanidad aportan las poblaciones indgenas y tribales. Contiene las normas mnimas sobre los derechos civiles, polticos, culturales, sociales y econmicos de los pueblos y comunidades tnicas y tribales. Asimismo, incluye las normas que buscan proteger a esos pueblos y comunidades tnicas, sus costumbres, sus instituciones y sus territorios. El Estados colombiano que ratifco el Convenio se compromete a respetar los derechos individuales y colectivos de los miembros de los pueblos y comunidades tnicas y a tomar las medidas adecuadas, en consulta con aquellos, para garantizar sus derechos y el respeto a su integridad. En conclusin, el Convenio No. 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad y constituye un referente necesario para l la proteccin de los derechos de los grupos tnicos. Consultar anexos. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 48 El derecho a la identidad El derecho a la identidad cultural emana del principio a la diversidad cultural sealada, en los artculos 1, 7 y 70 26 de la Constitucin. Este derecho es un derecho fundamental de los grupos tnicos y se orienta a garantizar la supervivencia como pueblos y comunidades tnicas de sus concepciones del mundo. Este derecho se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que tambin los individuos que pertenecen a una comunidad tnica puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisin cultural dentro y fuera de sus territorios. ... el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. En la primera se trata de la proteccin constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y en la segunda, a la proteccin que se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad 27 . El derecho a la identidad cultural est asentado en cabeza de los pueblos y comunidades tnicas en calidad de sujetos colectivos de derecho. Son sujetos de derechos fundamentales y la proteccin se da protegiendo a la comunidad, o a un individuo como miembro de la colectividad. El ejercicio del derecho a la identidad cultural no se cie exclusivamente al mbito territorial. La identidad tnica y cultural comprende el derecho al mantenimiento de los referentes de cultura tradicional, apropiada, o incluso de los elementos impuestos adoptados y usados. Los mnimos jurdicos La relacin evidente entre el derecho del grupo a la identidad tnica y cultural y el derecho individual a la identidad puede admitir limitaciones originadas en la proteccin de derechos de superior jerarqua, entendidos como mnimos jurdicos que los grupos tnicos deben respetar, estos mnimos hacen parte del ncleo esencial de los derechos fundamentales de los individuos que el grupo tnico no puede desconocer. Priman sobre el derecho a la diversidad: 26 El inciso 2 del artculo 70 de la Constitucin Poltica dispone: Principio de igualdad de las culturas. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pas (...). 27 Corte Constitucional, Sentencia T-778-05, Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda, Bogot, 2005. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 49 El derecho a la vida El derecho a la integridad del cuerpo El derecho a no ser esclavizado El derecho a un debido proceso. Aunque la sentencia sobre mnimos se refiere expresamente a los pueblos indgenas, este anlisis es aplicable a los grupos tnicos existentes en el pas. El derecho a la autonoma El derecho a la autonoma es un derecho de los sujetos colectivos tnicos que permite que el pueblo o las comunidades no sean asimilados a la sociedad mayoritaria. La proteccin del derecho a la autonoma comprende la garanta de los modos de existencia comunitarias que regulan la convivencia: el rol de las autoridades propias (familia extensa, comunidades enteras, consejos de ancianos, consejos comunitarios shamanes autoridades tradicionales); y las normas y procedimientos para la resolucin de conflictos en el mbito de la justicia. La Corte Constitucional establece lneas jurisprudenciales para el ejercicio de la autonoma de los grupos tnicos: A mayor conservacin de usos y costumbres mayor autonoma. En caso de conficto entre dos derechos de igual jerarqua, se aplicar la medida que sea menos gravosa para la proteccin de los grupos tnicos. El derecho a la libertad del grupo protege el aspecto colectivo del derecho orientado a su supervivencia tnica y cultural; y, en el aspecto individual de sus integrantes, les permite vivir de conformidad con los usos y costumbres del grupo al cual pertenecen. En especial protege a los individuos contra la discriminacin de la sociedad mayoritaria. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 50 El derecho a la soberana del grupo est limitado por el respeto a los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica 28 . El derecho a la autonoma est ligada a la nocin de territorialidad del grupo tnico. En las Casas de Justicia desde la recepcin hasta el momento de dirimir un conficto se requiere que los servidores pblicos examinen la constitucionalidad de sus actuaciones con base en los referentes de cultura y de la normativa vigente. La consagracin de la jurisdiccin especial indgena en la constitucin de 1991 El art. 246 de la Constitucin dispone que las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales. Esto se deriva del hecho de que la jurisdiccin como funcin soberana del Estado, no necesita ser reconocida, sino regulada constitucionalmente. En el caso de los pueblos y comunidades tnicas, que no son estados independientes, la posibilidad de administrar justicia s necesita de un reconocimiento expreso. El hecho de que en el caso de la Constitucin colombiana este reconocimiento no se haga por la va de un imperativo, sino del verbo poder, indica que la Constitucin no pretenda atribuir una funcin, sino un derecho a los pueblos y comunidades tnicas 29 . El segundo tipo de argumento a favor de esta interpretacin, proviene de los desarrollos que se han hecho con respecto a los derechos de los pueblos y comunidades tnicas en el contexto internacional. La Corte Constitucional colombiana reiter que se trata de una potestad, de una atribucin que la Constitucin adscribe a las autoridades de los pueblos indgenas. As, sobre el art. 246 de la Constitucin, en la Sentencia S-139 de 1996 30 , se afrma lo siguiente: El anlisis de esta norma muestra los elementos centrales de la jurisdiccin indgena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos. En la Sentencia T-254 de 1994 31 , se afrma que: La Constitucin autoriza a las autoridades de los pueblos indgenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales. 28 Snchez Botero, Esther. Poltica de reconocimiento a la diversidad tnica y cultural y de proteccin al menor. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ICBF, Tomo III, Biblioteca Bsica: Programa de construccin de entendimiento Intercultural, Bogot, 2002. pgs. 50 y ss. 29 Snchez Botero, Esther y Jaramillo Sierra, Isabel Cristina. Op. cit. 30 Sentencia C-139 de 1996, M.P.: Carlos Gaviria Daz. 31 Op. cit. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 51 La jurisprudencia ampla a las etnias en general. La jurisprudencia de la Corte es an ms clara al respecto en la Sentencia T-349 de 1996 32 . En sta, la Corte Constitucional reconoce la autonoma de las comunidades en cuanto a su decisin de asumir el conocimiento de un caso o no y dispone lo siguiente: Consultar a la comunidad Embera-Cham reunida en pleno, sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prcticas tradicionales, de las que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la comunidad), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a trmino el juzgamiento. La Corte aqu, en lugar de obligar a la comunidad a realizar nuevamente el procedimiento, ordena que se consulte a la comunidad para que sea ella la que decida si asume el conocimiento del caso nuevamente o no. Y es precisamente esto lo que se desprende de considerar un derecho y no una funcin de las autoridades indgenas, el administrar justicia. En efecto, cuando se atribuye un derecho, se abre al titular la posibilidad tanto de hacer aquello que se le autoriza (aspecto positivo del derecho), como de negarse o abstenerse a realizarlo (aspecto negativo del derecho). Entonces, la importancia de entender el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades como un derecho y no como una obligacin, radica en que los pueblos y comunidades tnicas dentro de la autonoma que se les confere, pueden decidir el asumir o no el ejercicio de estas funciones. En este sentido, si la autoridad se niega a conocer de un caso, no est incurriendo en una denegacin de justicia, simplemente est ejerciendo su derecho. Pero tambin, si la autoridad decide asumir el conocimiento del caso, y las reglas vigentes determinan que es competente, debe conferirse igual valor a sus decisiones con respecto a las determinaciones de los jueces ordinarios. Un caso que llega a la Casa de Justicia debe ser resuelto solamente si la autoridad con competencia jurisdiccional efectivamente delega su competencia. Es importante conocer por qu razn acuden sus miembros. Proteccin y Jurisdiccin Especial Para establecer la importancia que tiene la Jurisdiccin es determinante conocer los elementos que la caracterizan 33 . 32 Op. cit. 33 Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XVII, Driskill S.A., Buenos Aires, pg. 538. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 52 Las autoridades tienen tres facultades en correspondencia con la jurisdiccin especial: Conocer de los asuntos que de acuerdo con las reglas de competencia le corresponden. Ello presupone la facultad de citar a las partes, recaudar pruebas, hacer notifcaciones. Resolver el asunto sometido a su consideracin. Sancionar o sea hacer efectivas las decisiones judiciales. Lo anterior demuestra que la jurisdiccin tnica es jurisdiccin en el estricto sentido de la palabra y debe entenderse que estos elementos son constitutivos de ella. Cabe hacer, no obstante, las siguientes precisiones. De acuerdo con el art. 246 de la Constitucin, la facultad de administrar justicia de los pueblos y comunidades tnicas va acompaada de la facultad de hacerlo segn sus propias normas y procedimientos, lo que implica que la forma especfca que adquiera cada uno de los elementos de la jurisdiccin depende de las caractersticas de cada uno de los pueblos y comunidades tnicas. Son sus normas y procedimientos los que determinan los confictos de conocimiento de la autoridad judicial, los procedimientos que deben adelantarse para llegar a una decisin, la forma de la decisin, y la manera como ser usada la fuerza para lograr el cumplimiento de la decisin. Lo anterior trae consecuencias muy directas que se deben atender 34 . La constitucionalidad de normas, medidas e intervenciones concretas en las sociedades que, de ser vulneradas en una u otra forma, afectaran la integridad tnica y cultural. El respeto por la diversidad en materia de derechos fundamentales deber examinarse a la luz de del derecho de proteger la existencia de un pueblo o comunidad y su integridad, a veces en tensin con otros derechos de carcter individual. La valoracin por los procedimientos, mecanismos y medidas de resolucin de confictos internos. La validez legal de las decisiones que resuelven confictos en los pueblos y comunidades tnicas, as como la inviolabilidad para ser nuevamente juzgados por el sistema ordinario de justicia. La inviolabilidad de las decisiones; slo en caso de violacin al debido proceso podran ser revisadas. 34 Yrigoyen Fajardo, Raquel. El debate sobre el reconocimiento constitucional del Derecho Indgena en Guatemala. CEDLA, msterdam, 1998. 6 Pluralismo Jurdico Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 54 Resumen El presente captulo sienta los fundamentos para comprender los modos que asumen las relaciones entre personas de diferente cultura que deben interactuar mediante el discurso jurdico. Busca revelar que existen difcultades y problemas de comunicacin entre miembros de culturas distintas y que stas se presentan relevantes en el proceso de encontrar sentido a lo que miembros pertenecientes a diferentes sociedades tnicas hacen o dicen ya que sus representaciones sobre lo que es obligatorio no es universal y debe cotejarse frente a otra sociedad. Las incompatibilidades que pueden provocar problemas de comunicacin no tienen relacin slo con el discurso y su sentido, sino con distintos aspectos contextuales, como el bagaje y el conocimiento cultural desde donde se emiten o interpretan los hechos en el mbito de ciertas normas, o los valores que portan las personas a ellos vinculados, as como el tipo de relaciones y la variacin de roles y competencias que se ejercitan entre los participantes en estos encuentros. De este modo, ya sea en medio de la armona intercultural o de la desarmona, los hechos y los discursos no son los nicos aspectos que se deben tomar en cuenta: una caracterizacin hecha sobre la base de los factores histricos, socioeconmicos, polticos y culturales, que determinan las relaciones grupales, manifesta modelos prevalecientes de respeto o de prejuicio y racismo, que pueden extenderse a las percepciones, las actitudes y las atribuciones que se intercomunican. En sntesis, el modo que asume el discurso del pluralismo jurdico la identidad, el relativismo, la universalizacin, en su aplicacin a casos de Acceso a la Justicia, debe dar cuenta de las cualidades y caractersticas diferenciadas que se asumen mediante la argumentacin para conocer, juzgar y sancionar un caso. Estos discursos manifestan etnocentrismo y racismo, o reconocimiento y valoracin, no slo como respuesta individual de expresin de valores personales, sino como posiciones institucionales que reproducen la hegemona monocultural o, contrariamente, contribuyen a cambiar los sistemas socioculturales de desigualdad tnica. En Colombia, el cambio constitucional de 1991 se instituy sobre la posibilidad de responder a visiones heterogneas del mundo y por ende del derecho. Se fundament sobre principios ticos, dada la importancia que tena la construccin de una sociedad multicultural y pluritnica. El Estado dej de ser concebido, a partir de este cambio, como un aparato dispuesto exclusivamente para la imposicin de valores culturales, para convertirse en una renovada edifcacin que da cabida a otras ideas y a valores culturales no universales. 6 Pluralismo Jurdico 55 El reconocimiento constitucional de la realidad multicultural de la nacin ha pretendido cambiar histricamente el modo como se piensan y relacionan los colombianos, especfcamente con respecto a las diferencias culturales. Hoy existe una idea de nacin que quiere valorar las diferencias tnicas y culturales, aunque ellas contraren algunos valores del modelo occidental como por ejemplo que no siempre el individuo prevalece sobre el sujeto colectivo. Del monismo al pluralismo jurdico Uno de los efectos que formalmente identifcaron al Estado monocultural hasta 1991 fue el de la sistemtica imposicin, de principios y formas de organizacin de la vida social, manejo de recursos pblicos, como tambin el control y solucin de confictos sobre otros derechos, cuyos principios, estructuras, normas, procedimientos y enfoques no necesariamente coincidan, ni total ni parcialmente, con el sistema de derecho estatal. Frente a esta imposicin, unos pueblos y comunidades tnicas, ms que otros, resistieron estos procesos de imposicin. Algunos fueron ms hermticos y mantuvieron sus propios referentes, por lo que no utilizaron la institucionalidad externa y, por tanto, no sacaron los casos a la jurisdiccin ordinaria. Entonces, de modo ilegal para el Estado, los individuos y los grupos practicaron lo que defna su derecho propio, acatando mayoritariamente las ejecutorias de las autoridades internas reconocidas. Otros pueblos y comunidades tnicas en cambio se vaciaron y se llenaron con los principios y modos del derecho identifcado con la sociedad hegemnica, por lo que se estableci el monismo jurdico vigente, que impona sacar los casos clasifcados como mayores a la jurisdiccin nacional, lo cual vulner parcial o totalmente muchos de estos sistemas de gobierno, de autoridad y de derecho propio. Al conservar en estos pueblos y comunidades tnicas un sentimiento y condicin de ser miembros de una sociedad distinta, la certidumbre de que ciertos asuntos deban ser tratados internamente y de que sus sistemas de derecho propio, confgurados con normas y procedimientos, eran empricamente demostrables y diferentes dentro del territorio nacional, se estableci mediante el trabajo de los constituyentes en 1991 que el derecho estatal deba compartir, con estos derechos propios, unos principios equivalentes en dignidad. Por ello coexisten, legalmente ofcializados sistemas de derecho propio con caractersticas distintas al derecho estatal, cuyas autoridades indgenas, afro, rom, raizales reconocidas por la Constitucin de 1991 comparten equivalente responsabilidad con las de la jurisdiccin ordinaria, lo cual instaura el pluralismo jurdico legal. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 56 Este hecho sin precedentes permite que el modo particular de concebir y vivir los deberes y derechos sea especfco y que, aunque en ocasiones las manifestaciones de los hechos objeto del derecho sean las mismas, pueda encontrarse que los referentes normativos, las representaciones culturales que los sustentan como antijurdicos o no, sean distintos, por lo que las acciones de justicia se tornan tambin diferenciadas. Se encuentra adems en algunos pueblos y comunidades tnicas una expresin del derecho caracterizada porque involucra asiduamente el derecho positivo estatal. Sin embargo, ste se utiliza bajo condiciones de autonoma, dado que se considera que algunos confictos internos tienen mejor solucin en el sistema externo, como los relacionados con tierras, medio ambiente, o con procesos administrativos de proteccin de menores en condiciones difciles y que internamente no encuentren solucin. La supervivencia de los sistemas de derecho propio y su importante efcacia en determinados pueblos y comunidades tnicas son evidencia de que, precisamente le dieron cabida al derecho estatal y lo siguen ratifcando con hechos. Por ello estos derechos no son sinnimo de aislamiento o de sistema cerrado, ya que muchas veces actan de modo abierto hacia el derecho estatal, el cual usan por considerarlo necesario y til. La importancia y fortaleza que presenta el nuevo Estado multicultural y pluritnico destaca, en contraste con las debilidades del anterior Estado monocultural, liberal, racionalista e individualista, que este puede ofrecer respuestas satisfactorias y efcaces para valorar y tomar en consideracin condiciones especfcas de todos los colombianos, como portadores de referentes culturales diferenciados. Esta perspectiva incide en la valoracin de otras formas de accin jurdica y administrativa. La pregunta de cmo se operacionaliza la interaccin entre los derechos propios y el derecho estatal, permite mostrar en qu medida y de qu modo aparece una nueva formulacin prctica del derecho en Colombia, como resultante de las prcticas distintas en los pueblos y comunidades tnicas con normatividades y procesos diferenciados que operan en el seno de un mismo orden nacional. Este reconocimiento de las normas y procedimientos de las otras culturas jurdicas manifesta que se encontr que ellas no desaparecieron con la Conquista, ni con los procesos coloniales, ni tampoco con el Estado monocultural. Muchos pueblos y comunidades tnicas a los que se les impusieron a sangre y fuego otros referentes culturales o que adoptaron por s mismos como producto del contacto, continuaron regidos por las normas y procedimientos que reinventaron y ajustaron como propios, y que, en algunos casos, entraban en conficto con el derecho positivo estatal que se impona. 6 Pluralismo Jurdico 57 Los miembros de los pueblos y comunidades tnicas eran juzgados y castigados bajo otros valores de cultura y de derecho, y se les despreciaba buscando demostrar una efcacia del derecho, encarcelndolos por aos, o simplemente devolvindolos a sus mundos clasifcados como salvajes a fn de afrmar su inferioridad, que era contrastada con prepotencia y hegemona. Los casos ms frecuentes se encontraban en el derecho penal: los asesinos confesaban la autora del delito por ejemplo, generalmente autorizado por la comunidad como medio para erradicar la fuente de un mal. Las prcticas rituales de iniciacin de los nios y jvenes, el trato a los califcados como hechiceros con capacidad de hacer mal, la forma de ver a los gemelos y a los hurfanos, los aspectos de la organizacin de la vida social respecto del matrimonio; la herencia, o la prohibicin a las mujeres para hablar con extraos tambin se alineaban y establecan, para el derecho del Estado, como prcticas inapropiadas o delitos aberrantes de tipo penal. Estos procesos estatales impuestos infuan los derechos propios de los distintos pueblos y comunidades tnicas de dos modos: introducan procedimientos extraos que nunca tuvieron sentido, como los castigos aplicados mediante el fuete o el cepo, desde el siglo XVIII; o los apropiaban a sus derechos, traducindolos e incorporndolos a su sistema de referentes y representaciones. Este fenmeno oblig en Colombia, en los aos 70, a impulsar un proceso de reforma legislativa tendiente al reconocimiento de la diversidad cultural. Sin embargo, esta reforma se sustentaba en la idea evolucionista expresada en la Constitucin entonces vigente, que hablaba de sociedades en proceso de ascenso y que clasifcaba a los indgenas en salvajes, semisalvajes y civilizados, estadios que haba que considerar al momento de ponderar un hecho considerado antijurdico 35 . El experto para medir esta condicin de incorporacin o no a la vida civilizada de un sujeto transgresor era un psiquiatra, que determinaba si ese sujeto era inimputable, o si su grado de civilizacin lo acercaba a los maduros, identifcados con la capacidad de distinguir la antijuricidad de una accin a partir de los referentes culturales de Occidente. En la dcada de los 80 en Colombia, se llev a cabo una detenida refexin acerca del tratamiento a los indgenas como inimputables. Cuando un sujeto se encuentra cuestionado por actuar antijurdicamente, es posible examinar el hecho desde el contexto cultural al que pertenece ese sujeto. Ello permiti eludir la absurda teora de que los indgenas son inimputables o se hallan en estado 35 Ley 89 de 1890, demandada por inconstitucional y derogada por Sentencia de Constitucionalidad. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 58 salvaje, que es una estacin evolucionista identifcada con lo incontrolable, lo no normado y, por tanto, lo peligroso. La clasifcacin de los indgenas en inimputables si se encuentran en estado salvaje o que vayan reducindose a la vida civilizada, es decir, semisalvajes o defnitivamente reducidos a la vida civil, establece que para estos semisalvajes y civilizados s se aplican las leyes de la Repblica, segn la Ley 89 de 1890, art. 1. sta es la manifestacin de un etnocentrismo inadmisible, que despreciaba por inferiores a las culturas indgenas. Este criterio, aplicado durante aos, viol la igual dignidad de las personas y de las culturas a las que estos sujetos pertenecan. El valor de la cultura propia La propuesta para encontrar, en culturas distintas, otras causas y justifcaciones que permitan situar a un sujeto para actuar de un modo no slo deseable y preferencial sino obligatorio, dio espacio a una valoracin cultural, es decir a establecer si hubo la violacin o no de una norma establecida, o sea, la antijuricidad de un hecho, pero desde el punto de vista de la cultura interna. No bastaba con conocer la norma sino que ese conocimiento haba de darse desde los referentes de la propia sociedad a la que perteneca el indgena, porque es en ella donde se confgura una diferente concepcin del mundo, que no puede comprenderse necesariamente por extensin de una sociedad externa. Esta experiencia permiti tambin diferenciar asuntos fundamentales respecto de las actuales discusiones sobre el pluralismo jurdico. El primero se refere a que si bien en toda sociedad existen personas y grupos que muestran facetas disidentes y se expresan de otros modos al realizar prcticas distintas a las establecidas por el derecho propio, estas manifestaciones no pueden ser catalogadas como equivalentes a los sistemas de derecho propio de los pueblos y comunidades tnicas indgenas. En segundo lugar, todas las actuaciones de las personas o grupos indgenas no son culturales y, por ende, no pueden clasifcarse, en caso de ser 6 Pluralismo Jurdico 59 examinadas por la jurisdiccin ordinaria, como errores de comprensin cultural. En tercer lugar, es claro que desde el punto de vista dogmtico, muchas son las difcultades para determinar con precisin la diferencia entre la evitabilidad y la inevitabilidad del error; es decir, si un sujeto o grupo, incluso como portador de una cultura, puede reprimir o controlar un acto en funcin de determinar la culpabilidad. Esta determinacin no puede fundarse en que se ha violado el deber de comprensin que ha de ser comn para todos los nacionales, sino en que no se ha hecho uso de un derecho concreto para que se penetre en las razones culturales que determinan ciertas acciones y que son la base para abstenerse de emitir sentencias injustas. Los derechos propios de los pueblos y comunidades tnicas Se han dado profusas discusiones desde el derecho y la antropologa sobre los requisitos que debe tener un sistema de normas o prcticas para llamarse derecho. A su vez, las denominaciones y caracterizaciones de los derechos propios han sido muy fructferas: usos, costumbres, prcticas-sociales, consuetudinario, no-ofcial, ilegal, tradicional, informal, prehispnico, no codifcado, reglas morales y religiosas ,pre-moderno, atrasado, primitivo, inferior, entre muchas ms. Gran cantidad de estos referentes est asentada sobre bases evolucionistas, de estratifcacin y de etnocentrismo. Manifestan estos conceptos adems que no siempre estos derechos alcanzan un nivel de institucionalizacin igual al del derecho que est escrito. Tambin se relaciona a estos derechos con normas sociales que evolucionan hacia las verdaderas normas jurdicas que garantizan la coaccin, superando el carcter indeterminado y difuso del control social. Todos estos conceptos, tericamente limitados por estar defnidos desde la ptica de la supremaca de la sociedad monocultural y monista, no describen las diferentes expresiones que encierran estos sistemas normativos al adaptarse a perodos histricos distintos, que han instituido en ellos una normativa nueva que se asume como propia. Los esfuerzos para defnirlos y caracterizarlos parten de las visiones que sobre estos pueblos y comunidades tnicas se tienen, por lo que estos descriptores son, en general, la extensin de los prejuicios a las expresiones distintas de estos pueblos y comunidades tnicas. La bsqueda para diferenciarlos les deja signifcativas huellas, por ejemplo: derechos de segunda categora, informales, no evolucionados, o simplemente usos y costumbres que no logran asir un sistema equivalente al positivo, ste s, segn ese tipo de visiones, derecho de verdad. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 60 Los derechos propios estn insertos necesariamente en culturas especficas Cultura es un trmino que da cuenta del conjunto de representaciones en las mentes que se expresan en las formas de vida, las cuales son visibles, pero tambin en creencias y valores que es necesario descifrar. A la cultura, que es algo que se tiene como propio, poco importa la cuestin de las procedencias es decir, si proviene de s misma o del contacto, de la autognesis o de la difusin, de dentro o de fuera; lo que interesa resaltar es que en su siempre cambiante devenir, los pueblos y comunidades tnicas y las personas tienen, adems de usos y costumbres, lenguas, creencias y formas de vida, pero tambin asimilacin o rechazo al cambio, que les son propios o tomados de fuera, sin importar si se trata de rasgos reproducidos desde un pasado, creados en el fujo de la vida y la historia, o tomados en el contacto con otros. Tanto para el caso de los pueblos y comunidades tnicas como el de las personas, se trata de rasgos, usos y costumbres, lengua, creencias, y formas de vida y de cambio, que no tienen todos plena coherencia entre s y que, en su variedad, pueden hasta aparecer inconexos, lo que hace ver a la cultura de todo pueblo y persona como polimorfa y slo parcialmente ensamblada, pero de rasgos, eso s, que en su existir dotan a los pueblos y comunidades tnicas y personas de una identidad nunca plenamente acabada pero s reconocible 36 . En realidad, se trata de sistemas que se han fjado mediante procesos de socializacin muy efectiva, con participacin de creencias que no estn escindidas funcionalmente en otros compartimentos de la vida social. Estas representaciones inseparables del orden religioso, del que tambin hacen parte los referentes de salud fsica, psicolgica, espiritual, individual y colectiva, se expresan en actividades humanas regularizadas y reconocibles en normas y procedimientos relacionados con el cuerpo, como los ayunos y la limitacin de ciertos alimentos, o el ejercitamiento de prcticas ausentes de luz y sol, la repeticin de palabras y cantos, o el enterramiento de objetos para incidir en dioses o personas. Estos rituales estn orientados a establecer y fortalecer el modo como se desea vivir en una sociedad y en medio de la naturaleza. Los sistemas de derecho propio de estas sociedades tienen competencia y dominio, es decir, caracteres de fuerza obligatoria. La reinvencin del derecho propio A diferencia de los pueblos y comunidades tnicas que tienen derechos propios porque lograron esquivar de modo signifcativo las imposiciones del monismo 36 Calla, Ricardo. La perspectiva de la diversidad tnica en derechos humanos. Algunos aportes para una discusin urgente, Unidad de Investigaciones Aplicadas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Indito, San Jos de Costa Rica, 2001. 6 Pluralismo Jurdico 61 jurdico, algunos pueblos y comunidades tnicas despus de conocer el artculo 246 de la Carta Poltica sobre la jurisdiccin especial indgena, descubrieron que no tenan derecho propio y por ello no podan asumir la competencia para actuar. Esta conclusin era evidente tras observar los casos que desde haca muchos aos venan sacando a la jurisdiccin ordinaria. Algunos comenzaron un esfuerzo para fortalecer una identidad que hubo de ser escondida y por ello se debilit. Es el caso de los afros y de muchos pueblos indgenas como los pastos, los aw, los muiscas. Para defnir los nuevos modos como ellos internamente comenzaran a ejercer funciones jurisdiccionales, las respuestas han sido diferentes y se pueden encontrar tanto objetivos dismiles como maneras para lograr confgurar condiciones jurisdiccionales adecuadas a los nuevos signos. Unos pueblos y comunidades tnicas optaron por recordar su derecho y traerlo de vuelta en el encuentro con sus mayores, como es el caso de los afro, de los rom, o de pueblos indgenas, derechos que estaban cubiertos por el derecho positivo: ellos sacaban sus casos a la jurisdiccin ordinaria y dependan estrictamente de sta para la solucin de los confictos internos. En una clara postura por construir condiciones para actuar autnomamente, iniciaron un proceso de reinvencin de su derecho propio. Es claro que ste se encontraba en el bal de los recuerdos, que no se estaba utilizando pero viva con ellos por estar en la memoria de los mayores. En un proceso largo de trabajo continuo, y con base en la decisin interna de tener de nuevo ese derecho, llegaron a reconstituir los fundamentos y procedimientos que permitieron confgurar las condiciones para ejercer ese derecho, al trmino del siglo XX, hasta que lograron sentar una nueva institucionalidad. Otros grupos se pusieron en la tarea de adquirir un derecho y por lo tanto de escoger, con sus referentes y entre otros derechos propios, las normas y procedimientos que fuesen, segn ellos, indgenas, como lo hicieron los Pastos y los Inga del Bajo Putumayo. En estos procesos de adquisicin del derecho, algunos adoptaron el cepo y el fuete, pensados en contraposicin a lo de fuera, es decir, distintos del derecho estatal, y sintieron que ahora s tenan un derecho propio 37 . En el caso de los Paeces, hicieron adaptaciones para que la adquisicin del fuete encajara en sus referentes: obviamente comienza a hacer parte de 37 Snchez Botero, Esther. Ob. cit., 2004, pg. 50. Lo paradjico es que, paralelamente a estos procesos de copia, en algunos de los pueblos y comunidades tnicas en donde se vienen utilizando como propios estos castigos, desde hace algo ms de dos siglos se han iniciado movimientos para no aplicarlos, dado el estigma de salvajes que les trae y tambin por las presiones de los ms jvenes, que no comparten su rudeza. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 62 sus procedimientos, pero despojado del signifcado que tuvo al momento de la imposicin de estos castigos por parte de los espaoles. As, tradujeron el fuete como rayo, el cual permite iluminar en medio de la oscuridad. Por su parte, en el proceso de los Pastos no se tiene en cuenta ese paso en el sujeto transgresor (del estado de oscuridad a uno de claridad). En otras palabras, se considera simplemente el fuete o el cepo como un castigo que ha de marcar por el sufrimiento y el dolor que acarrea, y por hacerse en pblico se da por hecho que esta sancin genera la restriccin o inhibicin a transgredir la norma. Otra manifestacin de esta tipologa de situaciones para reinventar el derecho es el trabajo de los pueblos y comunidades tnicas que deciden plasmar estas legislaciones internas en papel. Participan en esta propuesta no slo autoridades indgenas, que han permanecido muy cercanas a sus territorios y han tenido poco contacto con la sociedad mayoritaria, sino tambin profesionales indgenas, algunos de ellos abogados, que introducen cambios en lo propio y logran adaptaciones necesarias a su etnicidad y cultura de acuerdo con los nuevos signos de los tiempos 38 . Los Ember de Antioquia han sido abiertos a realizar adaptaciones que, de acuerdo con un trabajo organizativo, con mucha intervencin de asesores no indgenas, contribuya a fortalecer su existencia. Los trminos que en general utilizan para describir sus decisiones son apropiaciones de un proceso de positivizacin del derecho propio. No obstante, estos marcos, si bien representan un esfuerzo por exaltar y valorar la delegacin de una competencia que haba sido negada por el Estado monocultural, son hoy el resultado de imposiciones en cadena, mecnicas, para el tratamiento de la bsqueda de armona social con identidad. Las reinvenciones que se presentan son completamente diferentes y muestran contrastes muy marcados que tienen que ver con las dinmicas propias de cada pueblo. Por ello, las preguntas son: cunto fortalecen la identidad como pueblos y comunidades tnicas estas nuevas invenciones y sus aplicaciones? Cmo son ellas funcionales al derecho positivo y a la jurisdiccin ordinaria? Cunta autonoma e independencia generan? Estos derechos propios ms o menos tradicionales y ancestrales, ms o menos abiertos, infuidos o reinventados, con rasgos culturales internos y externos, son sistemas basados en otros referentes y representaciones, por disponer de procedimientos y de normas utilizadas, sancionadas, autorizadas y aplicadas por instituciones reconocidas que permiten a una autoridad individual o colectiva ejercer una competencia. Suponen un mnimo nivel de efcacia y legitimidad, 38 Ibd., pgs. 80-82. 6 Pluralismo Jurdico 63 que est referida a la vigencia del sistema como bueno o necesario 39 ; e incluyen pautas que, de modo legtimo, aprueban instituir o cambiar las normas. Desde otra perspectiva, lo que manifestan los pueblos y comunidades tnicas son estrategias de manejo mltiple, que les permitan acceder y utilizar varios ordenamientos normativos segn las necesidades, para regular diversos aspectos frente a los cuales los comportamientos se diferencian. El paso del pluralismo jurdico de hecho al pluralismo jurdico legal y oficializado El reconocimiento del pluralismo jurdico es un enfoque socio-jurdico, determinado por la existencia de representaciones diversas sociales con particularidades propias. El principal foco del pluralismo jurdico de hecho es defender que existen rdenes jurdicos que no emanan de los rganos nacionales y la valoracin de multiplicidad de fundamentos jurdicos y ticos, que se manifestan en diferenciadas de normas y procedimientos en la nacin y que se ven intervenidos por confictos y por consensos.
Como marco y perspectiva para interpretar la realidad socio-jurdica de manera real, el pluralismo jurdico dio como resultado histrico en Colombia la ofcializacin y legalizacin de diversas manifestaciones normativas no estatales que hacan parte estructural de las sociedades tnicas. Representan estas medidas un cambio para ofrecer respuestas institucionales que estabilicen el orden deseable, para transformarse en un marco legal ms incluyente y sufciente, que d cuenta integral del modo como se opera el derecho, mejor los derechos en la sociedad colombiana. Los constituyentes de 1991 que promovieron ofcializar el pluralismo jurdico de hecho, expresado en los derechos propios indgenas y posteriormente con base en la jurisprudencia constitucional tambin los de otros grupos tnicos. As respondieron de modo funcional a la realizacin de las demandas y aspiraciones de los pueblos y comunidades tnicas para proteger los derechos a la distintividad y a lo propio. Legalidad y oficialidad de los derechos propios La legalidad y ofcialidad de los derechos propios de los pueblos y comunidades tnicas y la posibilidad de actuar con competencia jurisdiccional en todas las 39 Acoge esta defnicin algunos elementos de la de Andr Hoekema, planteada en Hacia un pluralismo jurdico formal de tipo igualitario, en Pluralismo jurdico y alternatividad judicial. El otro derecho. 26-27, Bogot, ILSA Dupligrfcas, 2002, p. 69. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 64 materias parten de la valoracin de las condiciones incomparables que estos derechos entraan. El paso de un pluralismo jurdico de hecho al mbito del pluralismo jurdico legal-constitucional y ofcial-nacional manifesta no slo el reconocimiento de esa realidad sino, ante todo, su valoracin como de igual rango al derecho estatal. Ese paso indica que estas variadas normas y procedimientos con trascendencia jurdica, que tienen vigencia social, han sido entendidas por el derecho del Estado y, por tanto, ste ha podido manejar el conficto. Frente a esta decisin poltica, a favor del reconocimiento a la diversidad tnica y cultural, se est en presencia de un fenmeno estatal en el que el conficto se disuelve por la va de la capacidad del ordenamiento jurdico de absorberlo, es decir, por la porosidad del derecho estatal, por la efcacia de los mecanismos de apertura del sistema 40 . No puede entenderse esta disolucin del conficto como una salida comprensiva y tolerante, si se entiende por ello indulgente o paternalista. Es una salida que parte de la obligacin del Estado de reconocer y valorar la diversidad cultural que se expresa en los derechos propios. Interacciones problemticas Aun bajo estos principios de valoracin de lo distintivo y de lo propio de estos ordenamientos normativos, a pesar de su ofcializacin mediante el reconocimiento constitucional, se presentan situaciones en los procesos ofciales de interaccin que son verdaderamente problemticos. En unos casos, es difcil ponderar una salida al conficto, y en otros, se lleva a una disputa de poder porque, o se presentan disputas ante la incomprensin de los referentes distintos o hay desprecio de los mismos. Se trata de casos en los cuales se tipifca, desde el derecho ofcial, la ilicitud de una conducta, que es permitida u obligatoria dentro del especfco ordenamiento jurdico indgena. Esta ilicitud ha de examinarse para proferir una salida o sancin en derecho, y esta salida se confgura nuevamente en la posibilidad o no de que los ordenamientos en conficto puedan abrirse a los cdigos implcitos que los confguran como distintos, y que se debaten en una lucha entre la imposicin y la apertura. El pluralismo jurdico legal ofcial introduce, en primer lugar, la posibilidad de disputar por el sentido del derecho y su aplicacin particular, ya que la comprensin de ese sentido y su aplicacin no pueden ser precisamente lo 40 Crcova, Carlos Mara. La opacidad del derecho. Madrid, Editorial Trotta, 1998, pgs. 112-114. 6 Pluralismo Jurdico 65 que una sociedad defne para las otras sociedades con las que comparte un territorio. Abordar el concepto del derecho propio es tomar una posicin a partir de unos criterios que se expresan en la defnicin que se proponga sobre cmo descifrar y tratar jurdicamente estos ordenamientos jurdicos. Dos posiciones extremas se encuentran aqu: una espera que estos derechos propios sean semejantes en todo al derecho ofcial y la otra que sean completamente diferentes. Es decir, se busca, en la primera posicin que no entraa cambio del Estado monocultural y monista, encontrar en una caja perteneciente a un pueblo o comunidad tnica las codifcadas leyes de las cuales se desprenden todas las soluciones. Contrariamente a esta mirada, se busca un atisbo, seal o indicacin que no se conoce, y es necesario indagar. All se parte de una postura abierta para localizar lo que realmente son estos derechos como modelo diferente. Los derechos propios son ejemplos caractersticos de los ordenamientos, que no aplican a los casos concretos normas y procedimientos existentes en una unidad determinada y totalmente estructurada, de donde salgan las indicaciones precisas. En estos derechos propios hay pluralidad interna y ms o menos apertura como ordenamientos jurdicos, porque se incorporan, selectivamente, normas y procedimientos externos.
La jurisdiccin tnica: concertacin con el derecho nacional El control de constitucionalidad que impone el Estado a todas las actuaciones de las autoridades judiciales para proteger la legalidad confgura la expresin de una unidad conformada por diversidad de ordenamientos jurdicos, regidos por reglas de coordinacin establecidas. Aunque ofcialmente se reconoce la existencia de los derechos propios de los pueblos y comunidades tnicas, no basta la ofcializacin. Se ha de construir y confgurar una cultura jurdica pluralista, dinmica e interactuante, que pueda operar segn las diferencias en cada sociedad pero sin desconocer que Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 66 comparte estructuralmente con el derecho ofcial. Wolkmer 41 plantea que esta cultura se edifca a partir de un sujeto histrico que se encuentra en relacin (antes se defna unilateralmente), en correspondencia, dependencia (se establecen reglas que obligan a uno y otro sistema a determinados asuntos) y en concordancia o reciprocidad, lo cual implica una nueva forma de ver el mundo de los valores. Se parte de espacios marcados no slo por la reivindicacin del derecho al derecho propio, lo cual implica la satisfaccin de los intereses y aspiraciones de los pueblos y comunidades tnicas, sino por nuevos referentes ligados a la inclusin, que son la base para superar los confictos inherentes a las partes por su condicin de nacionales. Para establecer esa cultura en torno a un pluralismo jurdico legal, necesariamente hay que tener en cuenta el derecho ordinario y los otros derechos propios como parte de un sistema. La Constitucin de 1991 reproduce el sistema jurdico monista, pero esta vez bajo una forma distinta puesto que incluye en ese bloque, como aparato unifcado, otros derechos diferentes al ordinario, y lo hace en forma generalizada, sin excluir a ninguno, lo cual le garantiza al Estado la unidad y el principio de legalidad. Hay un nuevo marco tico puesto que el Estado utiliza un nuevo mecanismo para reconocer que esos otros derechos, cuyos principios y procedimientos son distintos, comparten igual dignidad. Se rompe as la manera tradicional y se confgura un mecanismo de integracin formalmente igualitario. En trminos organizativos y funcionales, se presenta el problema de la diversidad de referentes que han de comunicarse y entenderse en los encuentros. Control a las normas y procedimientos distintos Si bien no se puede vulnerar el derecho de autonoma de los pueblos y comunidades tnicas, los juicios y discernimientos abordados por las autoridades tnicas desde el derecho propio se pueden ver cotejados desde un poder supremo. Es reglamentaria la posibilidad de juzgar actuaciones de esas autoridades y determinar la licitud o ilicitud de estas actuaciones jurisdiccionales defnidas por la Constitucin y la ley, porque salen a la jurisdiccin ordinaria en busca de otra decisin. Es en este proceso, en los casos y situaciones concretas, donde se determina si el pluralismo jurdico legal ofcial es unitario o igualitario, conceptos estos ltimos acuados por 41 Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no direito. Editorial Alfa Omega, So Paulo, 2001. 6 Pluralismo Jurdico 67 Andr Hoekema 42 . El autor caracteriza al derecho ofcial unitario por la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el mbito de los dems sistemas de derecho registrados; se reconoce a esos otros derechos un papel meramente complementario y se destaca la posibilidad de intervencin de las autoridades de fuera. Al segundo tipo ofcial, el pluralismo igualitario, Hoekema lo defne sobre otras variables: en este caso el derecho ofcial reconoce y respeta los rasgos culturalmente distintos, las leyes o procedimientos, la validez de normas de los diversos sistemas de derecho y su fuente en una comunidad especial. As mismo, en el pluralismo igualitario, los derechos conforman una parte diferenciada pero constitutiva de la sociedad entera y son reconocidos como parte integral del orden legal nacional. Coordinacin Si bien hasta hoy la coordinacin de las jurisdicciones tnicas con el sistema judicial nacional no se han concretado en la ley, su misma inclusin en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia suscit honda discusin; algunos fallos de la Corte Constitucional, en su funcin de revisin de tutelas, permiten ilustrar estas diferenciadas posiciones, centradas en las manifestaciones diversas que entraan los distintos ordenamientos jurdicos, los cuales defnen cul es el entendimiento que se quiere privilegiar. Veamos por ejemplo el fallo de la sentencia T-254 de 1994, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muoz: El derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite jurdico-material de la jurisdiccin especial que ejercen las autoridades de los pueblos y comunidades tnicas que la realizan, segn sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitucin y a la ley. Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurdicas internas de las comunidades indgenas, stas deben respetar los derechos y principios contenidos en el ncleo esencial del derecho consagrado en el artculo 29 de la Carta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de presuncin de inocencia y de proporcionalidad de la conducta tpica y de la sancin, as como los derechos de defensa y contradiccin. Pero la Corte ha considerado tambin que el signifcado de debido proceso, defnido por la Constitucin en su artculo 29, debe ser interpretado como manifestacin de la diversidad, porque no existe una sola estructura de debido proceso universal. Dice la Corte: 42 Hoekema, Andr J. Hacia un pluralismo jurdico formal de tipo igualitario, en Pluralismo jurdico y alternatividad judicial. El otro derecho.26-27, Bogot, ILSA y Dupligrfcas, 2002. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 68 De exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, se seguira una completa distorsin de lo que se propuso el constituyente al erigir el pluralismo en un principio bsico de la Carta 43 . Adems, el reconocimiento de la diversidad implica el reconocimiento de los derechos propios y de otros procedimientos: Los jueces no pueden imponer el cumplimiento de requisitos e instituciones procesales que no se encuentran contemplados por un pueblo, pues ello equivaldra a la imposicin de una especfca cosmovisin, lo cual atenta contra el principio constitucional del pluralismo 44 . La Corte Constitucional examin un caso de debido proceso y determin diferencias sustantivas con el debido proceso previsto en la jurisdiccin ordinaria 45 . Las salidas a los confictos implcitos en los casos generan, adems de la profundizacin de conocimientos sobre lo que son estos derechos, innovaciones en la confguracin del pluralismo jurdico legal ofcial, porque los contenidos de la diversidad o las actuaciones emitidas desde estos pueblos y comunidades tnicas expresan, en los casos concretos, normas y procedimientos distintos a los del derecho ordinario. Estos hechos hacen que la sociedad nacional, crecientemente homogeneizada, se vea obligada a resignifcar los modos de ver y actuar frente a la pluralidad jurdica, y que defna tambin salidas diferenciadas a los tradicionales marcos de proteccin, respeto y tolerancia hacia los comportamientos provenientes de las sociedades indgenas. Este pluralismo jurdico legal ofcial, asentado como una unidad y perspectiva de legalidad, plantea nuevos desafos a las autoridades de la jurisdiccin ordinaria, los cuales generan otros impactos que es necesario neutralizar, como es el caso de las visiones fundamentalistas de los otros derechos. Si bien 43 ST-349 de 1996; ST-1127 de 2001. 44 ST-523 de 1997. 45 La Corte consider que la comunidad indgena Embera-Cham no viola el derecho de defensa del sindicado cuando pronuncia una segunda sentencia en su contra. En este pueblo, quien tiene la competencia jurisdiccional es la comunidad y la primera decisin haba sido tomada por las autoridades del cabildo y no por la comunidad en pleno, segn lo impone la tradicin. La Corte discurre tambin que la comunidad indgena Embera Cham no viola el debido proceso cuando pronuncia una segunda sentencia en contra de un sindicado y le impone una condena ms grave, con el fn de subsanar irregularidades del primer veredicto y adecuar el procedimiento a las reglas de la tradicin. Igualmente la Corte defni que la ausencia del sindicado de la reunin en la cual se le impuso la sancin no viola su derecho de defensa, si sus parientes estuvieron presentes, ya que, segn la tradicin, stos representan los intereses del acusado, porque la comisin de un delito enfrenta a los patrilinajes del ofensor y del ofendido, razn por la cual estas conductas tienen repercusiones colectivas y no meramente individuales (ST-349 de 1996). 6 Pluralismo Jurdico 69 esas autoridades han de buscar constitucionalmente que estas sociedades puedan conservar el derecho a la distintividad y el derecho a lo propio, han de contar con que las normas y procedimientos no son siempre originarios, porque estas sociedades apropiaron y copiaron, del derecho ordinario, criterios que luego se materializaron como propios. Se han de superar aquellas visiones proteccionistas y fundamentalistas orientadas a mantener vivas las culturas como si el proceso se diera por continuas clonaciones, visiones que desconocen los movimientos que el contacto acarrea. Estas cuestiones abren un rico debate en el seno del pluralismo jurdico legal ofcial, en el que tiene determinante papel, en sus dimensiones legales, el derecho ordinario, pero tambin en la antropologa, que acta como ciencia de la interpretacin. Los resultados en un contexto multicultural, muestran cmo se da una mayor interdependencia entre los sistemas de derecho, los cuales se necesitan para realizar el horizonte de vida buena, aunque lo hagan desde principios y procedimientos diferenciados y en combinacin con una gran fusin de normas de diversa procedencia. El derecho de los pueblos y comunidades tnicas a un ordenamiento jurdico diferente involucra su reconocimiento como nuevos sujetos colectivos de derecho y la valoracin del sentimiento de que ciertos asuntos han de resolverse, o bien internamente o bajo su propio control, lo que implica el poder de decidir. Se trata de variables primordiales ya que sin tal reconocimiento no se puede avanzar a ninguna parte. Se est frente a colectividades visibilizadas que, como tales, empiezan a compartir el derecho a la igualdad en la diferencia. Los procesos de interaccin a partir de la oficializacin y legalizacin Es claro que el reconocimiento de los derechos propios, su valoracin y el hecho de hacer parte del sistema ofcial en Colombia han contribuido a generar posibilidades de fortalecimiento tnico y cultural. Esta afrmacin se sustenta en la competencia para actuar en todas las materias, lo cual les ha asegurado mayor autonoma e incluso acelerados procesos de control social interno. En procesos en los que hay ciertas diferencias se defnen los casos a favor de la autoridad indgena y el pueblo particular, lo cual era impensable hasta la dcada de los 90. Ms pueblos y comunidades tnicas revitalizan normas y procedimientos, decisiones internas y modos de relacionamiento hacia fuera, porque encuentran por esta va la posibilidad de dar salida a situaciones de conficto 46 . 46 Snchez Botero, Esther. Ob. cit., 2004, pgs. 205-211. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 70 Al entrar en contacto las jurisdicciones para encontrar salida a los casos, se ponen en tensin, a veces, valores contrapuestos. Por un lado estn los derechos que se defne proteger de modo universal: la vida, la integridad del cuerpo, la libertad; por el otro estn los derechos que tienden a convertirse en universales, como la igualdad de gnero, las preferencias sexuales, el inters superior del nio, los cuales implican, en el terreno poltico, que se los judicialice para reprimir su vulneracin. La va de rotular hechos desde una cultura, como contrarios al ordenamiento jurdico deriva, o de una aplicacin automtica de las normas, lo cual manifiesta exclusin y simplificacin de los fenmenos sociales con base en la extensin de determinados contenidos culturales; o tambin, de procesos de inmersin en estos derechos, que permiten conocerlos sobre la base de sus propias categoras. Las sentencias manifiestan visiones que se detectan como problemticas en estos pueblos y comunidades tnicas, cuando en realidad son producto de los valores impositivos de otras sociedades. Las salidas interculturales tambin comprometen una ponderacin entre el fn como objeto por proteger y el medio o impacto sobre el sujeto individual o colectivo de esa proteccin. Amparar bajo argumentos liberales al sujeto libre y racional, como demandante de un derecho fundamental, puede acarrear la eliminacin de la distintividad y de lo propio, dos derechos humanos de los pueblos y comunidades tnicas. Con el objeto de darle a los esposos lo justo, el juez de familia defne darle el 50% de los bienes a una pareja indgena que se va a separar. En conocimiento de esta decisin la autoridad indgena defne darle el 100% de los bienes a la mujer ya que l dispone de medios en su patrilocalidad y ella es la que ha trabajado la agricultura. 6 Pluralismo Jurdico 71 El anterior proceso no aparece de un nico modo, porque es aqu donde se defnen y negocian las competencias y se construyen las fronteras, pero ante todo donde se juega la autonoma. Se presentan casos que, individualmente o como colectivos, sacan casos a la jurisdiccin ordinaria; a una Casa de Justicia por ejemplo. Algunos buscan eludir a las autoridades propias porque no quieren recibir el duro peso de su ley o porque no valoran lo propio (por ejemplo el mantenimiento de una costumbre que se desea evitar); u optan por utilizar, como colombianos, otra jurisdiccin a la que tienen derecho, para encontrar control a las arbitrariedades de las autoridades internas. Otras manifestaciones tienen como objetivo burlar a sus propias autoridades y desconocerlas: se recurre entonces a autoridades provenientes de las organizaciones, que en su papel de nuevos lderes debilitan el poder competente determinando que salgan casos del seno de la comunidad; tambin se sacan casos a la jurisdiccin ordinaria porque no tienen precedentes y no se sabe qu hacer, o porque es la manera ms diplomtica de no entrar en conficto interno, como sucede cuando hay derramamiento de sangre por venganzas, sea cual sea la decisin. Tambin, invocar la posibilidad de involucrar al sistema estatal puede servir como una medida de presin que empuje a las partes hacia la reconciliacin y, paradjicamente, fortalezca la autonoma local; fnalmente, por que no exista salida al interior de la comunidad, como lo manifestan diversos casos de proteccin a menores con defectos fsicos o graves enfermedades. Las Cortes como entes reguladores del pluralismo jurdico El tratamiento dado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a las problemticas jurdico-administrativas interculturales permite encontrar dos posiciones que revelan la complejidad que entraa el desarrollo del pluralismo jurdico legal, con base en los derechos propios legales y ofcializados y en el marco de la autonoma de los pueblos y comunidades tnicas de Colombia. La primera es una visin restrictiva de la autonoma de los pueblos y comunidades tnicas para resolver distintas problemticas de acuerdo con sus sistemas jurdico-administrativos; la segunda es amplia y abierta, y sus consideraciones parten del reconocimiento de horizontes de bienestar, mentalidades y estructuras culturales diversas, y por ello respetables, en acatamiento de la perspectiva flosfca trazada por los constituyentes 47 . 47 Ocampo, Gloria I. Diversidad tnica y jurisdiccin indgena en Colombia, en: Boletn de Antropologa, Departamento de Antropologa, Universidad de Antioquia, 1997. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 72 La primera visin invoca la necesidad de defender derechos fundamentales y mnimos universales ticos, que permitan trascender la especifcidad de las diferentes culturas y construir un consenso universal sobre un determinado sistema de valores. Se defne aqu el lmite jurdico-material de las jurisdicciones tnicas para garantizar los principios de legalidad con base en un sistema normativo. Esta visin supedita la legalidad de los sistemas de derecho propios a estas limitaciones y, adicionalmente, condiciona la autonoma jurdica porque debilita la capacidad de coercin social de las autoridades de algunos pueblos y comunidades tnicas indgenas sobre sus miembros. En el polo opuesto encontramos la extensin del reconocimiento para que el otro pueda ser diverso, no obstante el poder existente para reprimirlo, como manifestacin del respeto a la diversidad: un mbito intangible del pluralismo y de la diversidad tnica y cultural de los pueblos y comunidades tnicas, que no puede ser objeto de disposicin por parte de la ley pues se pondra en peligro su preservacin y se socavara su riqueza, en la que justamente reside el mantenimiento de la diferencia cultural. Sobresale en esta ltima posicin el principio de diversidad tnica y cultural, al que la Constitucin atribuye un valor de reconocimiento y proteccin como fn esencial del Estado. Bajo la tesis de un sistema monista como unidad confgurada por derechos diferenciados normativa y procedimentalmente, sistema en el que se establecen algunos referentes comunes por compartir, el tema de la legalidad se presenta como uno de los hilos problemticos, por lo que se ponen en juego principios interculturales como los siguientes: No cualquier conducta o actuacin tnica es vlida y valorable; Las autoridades tnicas con competencia jurisdiccional no siempre actan de acuerdo a derecho; Las autoridades de la jurisdiccin ordinaria no pueden usurpar la competencia de las autoridades de la jurisdiccin especial; No se pueden extender caprichosamente valores culturales a otras sociedades bajo la idea de su mayor valor. Igualmente, dado que el Estado debe proteger y garantizar los derechos y deberes de todos los ciudadanos y que el concepto de legalidad no es compartido universalmente, se ha de develar, de manera constitucional, la legitimidad de las actuaciones como expresin de respeto a la diversidad; las autoridades de la jurisdiccin ordinaria no pueden contribuir ni a eludir injustifcadamente las actuaciones de las autoridades tnicas, ni a debilitar las actuaciones de estas autoridades competentes. 6 Pluralismo Jurdico 73 En las Casas de Justicia es necesario defnir si la persona que acude para recibir el servicio si debe recibirlo y es posible justifcarlo. No estn contribuyendo ni a eludir injustifcadamente las actuaciones de las autoridades tnicas, ni a debilitar las actuaciones de esas autoridades con competencia jurisdiccional. La Corte Constitucional, mediante sentencia, defne mnimos jurdicos frente a los cuales no prima la diversidad como ya se ha expresado. Pero, cuando la legalidad del ordenamiento indgena coincide con la de la sociedad mayoritaria hay una coincidencia que facilita el entendimiento, pero si no, no puede aplicarse a esas otras sociedades el ms puro legalismo en ciertos campos; por ejemplo, el principio del inters superior del nio o la inimputabilidad penal de los menores, temas respecto a los cuales no necesariamente existen, en todas las sociedades, iguales principios de legalidad y el reconocimiento de la diversidad obliga a ponderarlos. Rodrigo Uprimny 48 expresa que, frente a las actuaciones para dirimir confictos por fuera de la jurisdiccin ordinaria, el Estado tiene la obligacin de garantizar que en esas instancias se tenga control sobre la extensin de las propias categoras culturales, o sobre las consideraciones valorativas que vulneren derechos fundamentales. Al referirse a sociedades de las que se sabe, por ejemplo, que muchos de sus miembros actan bajo visiones individuales racistas o excluyentes de las caractersticas distintas que porta el individuo, y que extienden sus sentimientos o visiones para defnirle al otro la legalidad de sus actuaciones, se podra estar obrando por fuera de la ley. Uprimny pone como ejemplo el juzgamiento de conductas homosexuales dentro de una sociedad homoflica. Si dentro de una determinada instancia comunitaria una autoridad odia a los homosexuales, seguramente puede llegar a ser injusto con uno de ellos al dirimir un conficto, puesto que lo subvalora como persona. Descubrir en sociedades tnicas los contenidos que guan las normas y los procedimientos, y examinar la legalidad de su aplicacin particular, es garantizar efectivamente la convivencia de derechos en el territorio nacional bajo principios interculturales; este proceso implica allegar y cumplir mnimos propsitos y derroteros que superen la tradicional oposicin entre el monismo y el pluralismo, conceptos que deberan pasar a entenderse como instancias complementarias de juicio y sabidura, adems de vnculo judicial y legal, dentro del Estado. 48 Uprimny, Rodrigo. Notas personales sobre la conferencia Crticas a los procesos de justicia comunitaria, Universidad Nacional, Congreso de la Red de Justicia Comunitaria, Bogot, 2004. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 74 Quedan claras las tensiones entre la autosufciencia jurdica de los pueblos y comunidades tnicas y las posibilidades de que sea restringida; entre la valoracin de elementos discretos de identifcacin y las perspectivas hegemnicas que la confrontan, es decir, las posibilidades de que los pueblos y comunidades tnicas demarquen sus fronteras y organicen los espacios jurdicos al interior de ellos y por fuera de los mismos, ya que el reconocimiento de unos lmites crea objetos jurdicos propios y objetos jurdicos externos o no propios. Reglas de coordinacin Todo sistema de pluralismo jurdico formal, ofcial, implica la existencia de mecanismos de coordinacin, enlace y conexin que prevean la posibilidad de dar salida a distintas situaciones, algunas de ellas de conficto 49 . En defnitiva, se trata de reglas que conciertan, pactan y deciden las competencias de dos o ms ordenamientos jurdicos que convergen en el tratamiento de una situacin. Se busca con estas reglas generar estabilidad a los sistemas que interactan, por lo que no deben ser cambiadas unilateralmente sin razones justifcadas. Estas reglas para indicar criterios y pautas a los derechos en general son reglas de derecho formal, nacional, que en una situacin de pluralismo jurdico, legal, ofcial, tienen la fnalidad de asegurar valor legal y defnitivo (caso juzgado) a soluciones y decisiones producidas y tomadas segn las normas y los procedimientos propios de los sistemas de derecho y autoridad indgenas. Estas reglas tambin establecen las normas de dirimir confictos de competencia, as como las instancias y los procedimientos de apelacin. Pese a que estas reglas, en s mismas, deben estar defnidas, en la realidad son fexibles, con lo cual demuestran una mayor efcacia para interpretar de mejor modo el espritu constitucional, que necesariamente prima sobre el carcter mismo de la regla 50 . Un caso que refeja bien esta situacin es el de una indgena guambiana que mata a otra en la plaza de mercado, por fuera del territorio defnido como lmite, requisito para que las autoridades indgenas puedan actuar jurisdiccionalmente. El Defensor Pblico manifest que, aunque la Constitucin establece la competencia jurisdiccional de las autoridades indgenas nicamente en el mbito de su territorio, se trata de dos indgenas, y que el lugar donde se dieron los hechos hace parte de un concepto de territorio ampliado, por lo que justifca se rompa la regla y sea la autoridad indgena la que juzgue y sancione. 49 Hoekema, Andr. Ob. cit., pg. 72. 50 Ibid. 6 Pluralismo Jurdico 75 Estos procesos, correspondientes a ordenamientos jurdicos distintos, interrogan con relacin al pluralismo jurdico legal y al monismo jurdico: a) Si son opciones mutuamente excluyentes; b) Si su consistencia es la de modelos independientes; c) Si su condicin de distintos se defne en razn de principios y procedimientos diferentes; d) Si presentan conficto decisiones distintas frente a una misma situacin; e) Si decisiones iguales y sustentaciones distintas representan ordenamientos distintos. Para tratar de resolver las preguntas anteriores es forzoso, mediante casos, poner en escena estos problemas, lo cual, o ratifca el marco tradicional para trabajar el pluralismo o llama a confgurar uno nuevo que posibilite comprender asuntos que, aunque rien con valores respecto de la distintividad y de lo propio (en contraste con lo aceptable en el contexto de la Universalidad de los Derechos Humanos) terminan por ser parte de un mismo sistema. 7 Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 78 L a consolidacin del Estado Social de Derecho requiere pasar de lo puramente formal a lo real. Por ello lograr reconocimiento a la diversidad tnica y cultural es un deber de todas las instituciones. La construccin de ese Estado Social de Derecho hace necesario conocer de qu manera se deben tratar los confictos culturales y normativos que se den en razn de la existencia de las diferentes tnias. Ello supone la aplicacin de la hermenutica jurdica para encontrar solucin a los confictos. El reconocimiento y valoracin de la diversidad tnica y cultural obliga a revisar los modos de relacionamiento que se vienen practicando con estas poblaciones. Dice la Corte Constitucional: En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misin de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacfcamente, labor que no deja de ser confictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagnicas e incluso incompatibles con los presupuestos que l mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prcticas y ordenamientos jurdicos diversos y la consagracin de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayora los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afrmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisin no ven en ellos un presupuesto vinculante 51 . La fnalidad del Estado multicultural y pluritnico a partir de la Constitucin de 1991 por medio de las instituciones especializadas, es fortalecer la etnicidad y la cultura de los distintos pueblos y comunidades que se autodefnen y sienten como sujetos diversos. Mejorar las condiciones de Acceso a una Justicia para todos, signifca una mayor inclusin de los pueblos y comunidades tnicamente distintos, que permita que esta misma inclusin sea diferenciada y un buen medio para acceder a un servicio pblico, que integralmente garantice y acate sus particularidades. El respeto y la valoracin jurdica de los derechos de las etnias de Colombia, no slo por parte de las autoridades del sistema nacional judicial, sino de los mismos sujetos afrodescendientes, raizales, rom e indgenas, se expresa en el reconocimiento y valoracin para fortalecer el pluralismo jurdico legal, 51 Corte Constitucional, Sentencia T523 de octubre 15 de 1997. 7 Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia 79 expreso en la institucionalidad de esas sociedades tnicamente distintas que disponen del derecho propio, raizal consuetudinarios o rom. El Estado ha de preparar a los funcionarios para que respeten esos derechos y para que puedan constituirse en punto de apoyo bsico para fortalecer las formas de justicia sentadas, sirviendo como canal de comunicacin con la jurisdiccin ordinaria, y de coordinacin entre las distintas instituciones. Como principio, los servidores pblicos contribuirn al fortalecimiento de la Jurisdiccin indgena, de la Kumpana-rom, de la justicia Ancestral Afrocolombiana y del Derecho Consuetudinario Ancestral Raizal al interior de las comunidades. La presencia asidua de personas con identidad tnica orienta al Programa a tener en cuenta la diversidad de etnias existentes dentro del municipio, para ser atendidas de manera especial. Particularmente este derrotero se hace complejo para tenerlos en cuenta, pues cada individuo es portador de los valores culturales propios, lo cual lo diferencia del concepto genrico. El propsito de atender adecuadamente estas personas, pasa por el fltro de determinar si el caso y el servicio que se demanda estn dentro de la competencia de los funcionarios de Casa de Justicia o no. Es necesario fortalecer la capacidad de las comunidades mismas y de sus autoridades, para encontrar salida a los confictos toda vez que internamente se pueda lograr. Por ello siempre en la Casa de Justicia se aplicar control para no asumir casos que son responsabilidad y competencia de las autoridades tnicas en el mbito de su jurisdiccin. Se debe potenciar el pluralismo jurdico, mediante la articulacin efciente y efcaz entre instancias, jurisdiccionales, indgenas o comunitarias, en afros, raizales y rom. Son mecanismos bsicos para el fortalecimiento del acceso a la justicia en el marco de la diversidad los componentes de investigacin y capacitacin. Establecer datos que permitan generar informacin sobre esas diferencias tnicas y culturales en los mismos casos que se atienden. La capacitacin siempre tendr un sustento en los fundamentos legales, constitucionales y jurisprudenciales como elementos bsicos que deben tenerse en cuenta para actuar. Este mecanismo facilita la cooperacin y el entendimiento recproco entre las distintas instancias. Incluir a las autoridades comunitarias como participantes e interlocutores activos representa prevencin. Constituir a las instituciones defnidas en cada etnia para ejercer justicia como aliados estratgicos de la Casa de Justicia. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 80 Para fortalecer el ejercicio de la Jurisdiccin Indgena, del derecho Ancestral Afrodescendiente, del derecho Consuetudinario raizal y de derecho rom, es necesario: Capacitacin permanente de todos los actores. Dilogos interinstitucionales en funcin de trabajar casos que presenten confictos. Proveer mecanismos para detectar cuando se trata de un sujeto que por su condicin tnica requiere un servicio especial. Identifcar la pertenencia a una etnia particular y determinar a cul. Determinar si el caso debe ser conocido o no en el marco del Programa. Determinar cmo se atiende de distinta manera que a otros ciudadanos a los usuarios pertenecientes a las etnias distintas. Disear instrumentos apropiados para la captura de informacin sobre los procesos de justicia tnicos desarrollados en coordinados con la justicia ordinaria- Casas de Justicia Verifcar si los hechos se suceden en mbito jurisdiccional de la Casa de Justicia. Aplicar un formulario distinto y, en ocasiones, realizarlo mediante dialogo oral, si la persona no lee y escribe. * Revisar si todos los implicados en el hecho pertenecen a una etnia especifca. * Determinar quines son sus autoridades naturales. * Establecer si la persona consult con la autoridad interna. De no hacerlo establecer si los motivos son aceptables. De ser pertinente llamar a la autoridad para intercambiar conocimientos y bsqueda de soluciones interculturales e inter-legales conjuntas. Acciones para la defensa y proteccin de los derechos de los grupos tnicos Esta acciones y actividades a favor de los derechos de los grupos tnicos se basan en el poder institucional de las Casas de Justicia, mediante los profesionales para implementar actividades a fn de potenciar los derechos defnidos en el bloque de constitucionalidad para que estas sociedades alcancen los derechos consagrados. Los casos que entren a Casas de Justicia deben ser tratados de manera que garanticen los derechos humanos de las etnias; ello implica examinar el contexto cultural para proporcionar una salida que tenga en cuenta no solamente la atencin individual de cada caso, sino el impacto que las decisiones tomadas impliquen para el colectivo. 7 Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia 81 En una nacin compleja como lo es Colombia se presentan confictos entre grupos. Podemos referirnos a ellos como confictos entre grupos culturales y entre instituciones. Las personas que trabajan como servidores pblicos tienen diferentes responsabilidades frente a quienes son culturalmente distintos. Se evidencias situaciones tales como: Rechazo a las representaciones culturales tnicas y a sus valores. Desprecio a los sistemas de derecho para orientar la vida social. Diferencias sobre lo deseable en los modos de vida. Desconocimiento de los valores de otras sociedades. Se presentan conflictos por dos razones: porque los servidores pblicos no reconocen ni valoran las representaciones culturales distintas que son determinantes para actuar en forma diferenciada o, porque las tnias vulneran mnimos jurdicos. En el primer caso se trata de un etnocentrismo o sobre-valoracin de los referentes de cultura de la sociedad a la que pertenece el servidor pblico, en detrimento de las representaciones culturales de otras sociedades. Existe un rechazo a reconocer en las actuaciones de otros, valores equivalentes y la justificacin desde una sociedad que define poder imponerles a otros, los valores propios. Esta postura es inconstitucional. En el segundo caso el servidor pblico hace control de constitucionalidad y define como inviolables por razones de diversidad los mnimos jurdicos. El reconocimiento no es suficiente No basta con reconocer que existen pueblos y comunidades tnicas o comunidades distintas en cuanto portadoras de referentes, valores, sistemas de gobierno, derecho propio; es necesaria su valoracin, pero tambin la conviccin del principio que, ninguna sociedad es completamente autosufciente. Sin embargo, dado que en las relaciones interculturales se presentan confictos, es necesario contar con el marco normativo que consagra los derechos y deberes de las diferentes sociedades y que permite dirimir los eventuales problemas entre ellas y superar as las visiones particulares. La valoracin de otras sociedades y de las personas tnica y culturalmente distintas, para con ellas obtener logros deseables, no exime a las partes que deben interactuar del saber que est inserto en el bloque de constitucionalidad para hacerle frente a las que seran propias pretensiones no vlidas o, convicciones sentadas en prejuicios inaceptables. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 82 La necesidad de seguir normas El bloque de constituciona- lidad contiene derroteros que deben generan com- portamientos generalizados porque son obligatorios. De all que la interlegalidad y el entendimiento intercultural marchan cuando se producen regularidades en los comportamientos, que permiten a cada servidor pblico y a las autoridades tnicas saber cmo es que van a actuar frente a determinadas situaciones. Las regularidades normativas aplicadas, constituyen el principio de una sociedad que se estructura bajo los principios del derecho. Una Casa de Justicia hace parte como institucin de un orden legal que genera en los usuarios la conviccin de su legitimidad. Este orden est presente en el bloque de constitucionalidad que regula las actuaciones y rige los comportamientos. Los servidores pblicos de las Casas de Justicia tienen que prepararse Los servidores tienen que implementar mecanismos basados en principios constitucionales, a travs de los cuales ejerzan sus obligaciones legalmente. Esta apertura conforme a reglas y mecanismos defnidos, debe resultar de trabajos conjuntos con las mismas etnias, como manera de asegurar que todos contribuyan para que se encuentre solucin a la diversidad de problemticas. Estas caractersticas implementadas implican: Un marco dispuesto para la promocin del dilogo. Mecanismos para ponderar la responsabilidad que entraa asumir o no asumir ciertas demandas. Apertura a la participacin de los individuos y grupos en los procesos de toma de decisiones, respaldada por un sistema de informacin y comunicacin pluralista y orientada al acceso a la justicia. Dispositivos para implementar relaciones de dilogo y de tolerancia a la diversidad tnica y cultural, en el sentido de reconocer y valorar lo otro, 7 Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia 83 pese al rechazo personal que determinadas realidades presentan, pero que se aceptan como constitucionales. El cambio solamente se produce cuando se conocen a fondo los principios y las reglas que obligan. De esta manera, queda claro que la resolucin de los confictos interculturales entraa nuevos principios y procedimientos alternativos para superan las diferencias. Hay salidas, precisamente cuando se articula la capacidad de la institucin de llegar al manejo de los confictos sobre la base de las responsabilidades de todas las partes. Se requiere que las comunidades locales participen; defnan las necesidades y las demandas y que la calidad de las argumentaciones expuestas por las autoridades tnicas o sus miembros frente a la Casa de Justicia, posibiliten decisiones que deben tomarse en la esfera pblica para proteger derechos. Estas argumentaciones se caracterizan por expresar realidades e ideas, que puedan incidir a cambiar situaciones. Terceras partes pueden contribuir al Acceso a la Justicia de las etnias Hay varios escenarios posibles para la participacin de colaboradores que puedan contribuir a comprender las diferencias culturales. Estos colaboradores pueden ser: el funcionario de asuntos indgenas, las autoridades tnicas reconocidas socialmente, una persona de la comunidad que conoce los aspectos de la cultura que el caso trae o, un antroplogo que puede actuar como perito. Quienes ofrecen interpretaciones y presentan elementos de cultura propios de una sociedad diversa, buscan que se corresponda efectivamente la informacin con lo que se evidencia de la cultura de esa sociedad; seala las motivaciones que conducen a ciertos comportamientos, lo que permite interpretar los hechos bajo el marco especfco de una cultura. La interpretacin sobre aspectos de la cultura que ciertos hechos tiene es una lectura que se ofrece a los jueces, fscales y defensores para que puedan actuar tenindola en cuenta. Existe una tipologa de situaciones que es necesario tener en cuenta respecto de quines participan de hechos antijurdicos y de los procesos de intermediacin para traducir e interpretar la otra cultura: 1) El colaborador, el servidor pblico y los implicados en hechos son de diferentes sociedades y culturas. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 84 2) El colaborador proviene de la cultura de quienes buscan el servicio, y sta es diferente a la del servidor pblico. 3) Las partes en conficto vienen de culturas diferentes y el colaborador y el servidor pblico comparten igual cultura. Esta tipologa proporciona un punto de partida til para conceptualizar los diferentes roles que pueden desempear terceras partes para el Acceso a la Justicia en un marco intercultural. De cierta manera, cada escenario exige un compromiso diferente con el anlisis cultural por parte del tercer participante como un pre-requisito a cualquier decisin. En el primer caso el colaborador debe funcionar como un intrprete en el sentido ms amplio de la palabra, traduciendo primero a su propia cultura, despus a la cultura de las partes en conficto, y de nuevo en sentido contrario. En el segundo caso, en el que las partes en conficto comparten la misma cultura y el tercer participante es de una cultura distinta, vale preguntarse qu tipo de rol la tercera parte debe cumplir y cmo debe estar preparada para desempearla, ya sea como facilitador, realizando buenos ofcios o porque las partes en conficto consideran que est dispuesta y es capaz de garantizar el cumplimiento de los acuerdos que se negocien. Aqu, el tercer participante tiene que tener mucho cuidado de no interferir para complicar las cosas imponiendo su visin cultural a las partes en pugna. En los casos en que el colaborador no conoce sobre la cultura del implicado su papel ptimo, ser ayudar a encontrar otro participante de ese grupo cultural. Tambin es preciso que el servidor pblico ponga especial cuidado en no dejarse engaar o manipular de ninguna manera por las partes en conficto, invocando razones culturales que no son. Un anlisis cultural previo requiere una investigacin Comprender lo que dicen y hacen personas de otras sociedades es adentrar en el significado. Investigar es adentrar en lo que para otros tiene sentido. Cuando las pesquisas se dirigen a conocer una cultura que no es la propia, tal anlisis orienta hacia la existencia de otros significados, lentes, lgicas o gramticas. Un anlisis cultural consiste en una descripcin etnogrfca sobre un evento como puede ser un altercado, una creencia. Este sita el evento y 7 Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia 85 a sus protagonistas dentro de un contexto social especfco y ofrece unas estructuras de signifcacin. Si se est tratando de analizar una cultura ajena, es necesario estar atento a lo extrao, reconociendo lo que no es claro y evitar juzgar un fenmeno porque nos parece extrao. Se dice por ejemplo: eso es muy raro; eso est mal; eso es cruel. Para la mayora de las personas eso juicios morales son sufcientes para ofrecer explicaciones eso es muy raro! Eso est mal! Eso es cruel! Para los cientfcos sociales, estos juicios son parte de un anlisis sin fundamento. Al encarar algo extrao evitando los juicios, se trata de analizar el hecho con profundidad situando el evento en un determinado contexto. La clave es poner el hecho dentro de marcos de referencia ms profundos, diferentes y complejos o sea averiguando el porqu de las extraezas. Al establecerse esos marcos de referencia, lo extrao se hace menos extrao y se comienza a ver lo que est detrs del fenmeno. Es en ese proceso cuando las razones verdaderas o interpretadas comienzan a surgir. La validez y la verifcacin son importantes. Cualquier interpretacin de esta naturaleza debe ser juzgada por la forma en que explica otros fenmenos extraos o un mismo fenmeno que aparece en distintos contextos. Es entonces importante confrmar si parodiando coincide el hecho debidamente con la gramtica del idioma en el que fue hablado. Es decir si la interpretacin es correcta. Por ltimo, debido a que siempre se est haciendo el anlisis cultural basndose en su cultura de origen, el proceso es siempre interactivo. Es como una traduccin, en la que lo representado tiene que tener sentido en el idioma en que est siendo interpretado y debe mantener su integridad comunicativa en el idioma de origen. En este sentido, un anlisis cultural es una especie de encuentro intercultural informado en el que se est preparado para resolver problemas. Estos aportes investigativos no estn encaminados a producir textos academicistas. El anlisis cultural es necesario, y se requiere para mostrar su aplicacin, precisamente porque lo que est en juego en el mundo real, es extremadamente importante. Los encuentros interculturales entre hablantes de diferente lengua Otro factor que hace difcultoso un encuentro intercultural es el hecho de que las personas hablen diferente lengua. La incomprensin es producto de la falta de un cdigo cultural comn que se expresa tambin en la lengua. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 86 El conocimiento de lo cultural implica por tanto una traduccin para conocer por ejemplo, lo que entienden esos otros por maltrato, violacin a un derecho, reparacin, para que pueda ser utilizado como conocimiento til para la comprensin de ciertos hechos. La cultura expresa en la lengua propia determina lo que las partes entienden y sienten como violatorio de su derecho, en cmo actuar frente a los hechos y, en cules son sus soluciones. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 87 8 La hermenutica constitucional debe manejarse Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 88 La decisin se deduce lgicamente de las premisas normativas aplicables al caso? No basta con aplicar a los casos de personas o grupos pertenecientes a las etnias la normativa vigente, las interpretaciones de los supuestos fcticos de determinados cdigos o normas. De esas premisas se deducen sin difcultad las decisiones las cuales estn correctamente justifcadas desde un punto de vista interno. Pero, es necesario determinar si esta es la nica premisa normativa relevante? Y, adems, si es esta premisa ofrece la nica interpretacin admisible o la ms adecuada? El estudio de estas preguntas corresponde a la justifcacin externa de la argumentacin jurdica que estudia si es correcta la premisa argumentativa. En otras palabras, se puede afrmar que las premisas usadas en la justifcacin interna precisan cmo la decisin est afectando el derecho colectivo fundamental del pueblo indgena o la comunidad tnica a la integridad, premisas necesarias de ser consideradas conforme a las reglas de interpretacin y a la dogmtica sentada por la Corte Constitucional: a) Prevaleca de las normas constitucionales sobre las legales, b) Mandato de proporcionalidad a la hora de restringir estos derechos, c) Doctrina del ncleo esencial, ncleo que limita las restricciones que se pretendan imponer a los derechos fundamentales de los pueblos y comunidades tnicas, d) Regla de que slo los cuatro mnimos jurdicos pueden limitar el derecho fundamental de autonoma reconocido en cabeza de las autoridades propias de cada pueblo y, e) Test de igualdad para verifcar si por ser miembros de pueblos y comunidades tnicas merecen un trato diferente por parte de los funcionarios de Casas de Justicia porque efectivamente, se encuentran en circunstancias distintas. Prevalencia de las normas constitucionales sobre las legales Se debe aducir como premisa normativa de una decisin, una norma constitucional a favor de la diversidad tnica y cultural, siendo directamente aplicables al caso otras normas, se las confronta con otras relevantes a favor de las etnias, sus miembros o sus autoridades De tener en cuenta estas normas, se tiene que argumentar, por lo menos, por qu razn se considera que estos derechos ceden frente a los derechos fundamentales de las etnias. En sntesis, la argumentacin completa no puede desconocer el mandato constitucional de aplicar las normas de 8 La hermenutica constitucional debe manejarse 89 derechos fundamentales directamente y de manera preferencial frente a las normas legales contrarias. Test de proporcionalidad El test de proporcionalidad, es una de las herramientas dogmticas y de interpretacin que ha fjado la Corte Constitucional para evaluar las medidas que restrinjan derechos fundamentales. Este principio indica que, a la hora de restringir un derecho fundamental a los pueblos y comunidades tnicas, el servidor pblico debe hacerlo de manera proporcional al fn que se busca alcanzar. Es decir, debe preguntarse si con su decisin est limitando algn derecho fundamental de un pueblo o comunidad tnica y si se hace de manera proporcional respecto del fn de proteger otro derecho. El test de proporcionalidad impone al funcionario que restringe un derecho fundamental el deber de hacerse tres preguntas: (1) es el objetivo perseguido con la medida restrictiva legtimo a la luz de la Constitucin?, (2) es la medida adecuada para alcanzar el fn perseguido? y (3) es la medida escogida, necesaria? es decir, es la nica alternativa posible? Ncleo esencial De la mano con la herramienta de la proporcionalidad, el concepto de ncleo esencial debe ser aplicado por un funcionario siempre que est restringiendo un derecho fundamental. Esta herramienta dogmtica es obligada de ser aplicada como medio de limitacin a las restricciones de derechos fundamentales. Mnimos jurdicos Es necesario argumentar que x derecho puede ser restringido porque con su ejercicio concreto se estuviera violando uno de los cuatro mnimos jurdicos que toda persona y toda comunidad que habite Colombia, sin excepcin por razones tnicas o culturales, debe respetar: el derecho a la vida, a la integridad del cuerpo, al debido proceso y a la esclavitud, no son respetables al contrastarlos con el derecho a la diversidad. Test de igualdad o del trato diferente Finalmente, por mandato del inciso 2 del art. 13, en concordancia con el art. 7 de la Constitucin, los grupos tnicos merecen un trato distinto por parte Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 90 de los servidores pblicos para que as su membresa cultural sea respetada y promovida. El trato diferente debe expresarse en acciones que fortalezcan, benefcien y potencien a los pueblos y comunidades tnicas, no en actos que los perjudiquen. En conclusin, la argumentacin debe explicar qu razones constitucionales no pueden dar el trato diferente que merecen. En la sentencia C-530 de 1993 sobre las limitaciones legales para vivir y trabajar en San Andrs y Providencia para proteger la integridad tnica y cultural de los raizales, la Corte Constitucional elabor una metodologa para el tratamiento distinto de los sujetos 52 a partir de la siguiente afirmacin: El principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a personas siempre que se den las siguientes condiciones: En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distintas situaciones de hecho (...) La comparacin de las situaciones de hecho, y la determinacin de si son o no idnticas, se convierte, as, en el criterio hermenutico bsico para concluir si el trato diferente es constitutivo de una discriminacin constitucionalmente vetada o de una diferenciacin inadmisible; En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una fnalidad (...) que ha de ser concreta y no abstracta; En tercer lugar, que dicha fnalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales (...) Ello implica que la diferenciacin deba ser determinada no desde la perspectiva de la ptima realizacin de los valores constitucionales decisin poltica de oportunidad, sino de la perspectiva de lo constitucionalmente legtimo o admisible; En cuarto lugar, que el supuesto de hecho esto es, la diferencia de situacin, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre s o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna (...) Esta calidad, muy distinta de la razonabilidad, consiste en la adecuacin del medio a los fines perseguidos, esto es, consiste en que exista una conexin efectiva entre el trato diferente que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue; Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurdica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporcin con las circunstancias de hecho y la fnalidad que la justifca. 52 Lo que Mauricio Garca Villegas llam Test de la Igualdad. Conferencia Defensora del Pueblo, 1995. 8 La hermenutica constitucional debe manejarse 91 Concluye la Corte que: Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato diferente ser admisible y por ello constitutivo de una diferenciacin constitucionalmente legtima; en caso contrario, el otorgar un trato desigual ser una discriminacin contraria a la Constitucin. Sent lo Corte Constitucional una jurisprudencia fundamental que le da concrecin al principio abstracto de la igualdad de tal manera que la misma no deshace las diferencias realmente existentes sino que manteniendo el principio, lo armoniza con la idea de la diversidad. 9 Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Estatales y Autoridades tnicas Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 94 E l Gobierno Nacional, al implementar el Programa Nacional de Casa de Justicia, se propuso cimentar una cultura de convivencia pacfca para apoyar y servir particularmente a las poblaciones que tienen difcultades para acceder a la justicia. Teniendo en cuenta el principio constitucional de reconocimiento y proteccin a las diferentes culturas y etnias que conviven en Colombia, el Programa Nacional de Casas de Justicia se ha propuesto fortalecer el componente tnico en las Casas de Justicia pero, particularmente, en las que se encuentran ubicadas en territorios y localidades con fuerte presencia de grupos tnicos. Este es un proyecto de intervencin social, con nfasis en la interculturalidad, en la posibilidad de generar consensos para un nuevo estilo del ejercicio de la justicia en Colombia. Las etnias tienen formas de justicia efcaces adaptadas al mundo propio y a la cultura que viven hoy, las cuales se transforman acorde con los signos de los tiempos, siempre conservando elementos tradicionales, ancestrales y propios. El propsito para que se fortalezca el conocimiento en las entidades del Estado sobre el significado profundo que implica la diversidad tnica y cultural y, a la vez, que las autoridades tnicas conozcan cmo la institucionalidad estatal sirve a sus propsitos, permite colaborarse y coordinarse en el mbito de la justicia. Pensar en la inclusin del componente tnico para el Acceso a la Justicia en Las Casas de Justicia, es una expresin de reconocimiento y valoracin por parte de la institucionalidad estatal, en cumplimiento del papel para la proteccin y garanta de los derechos de los sujetos colectivos de derecho. Responde as Colombia a un compromiso internacional y multilateral, al generar iniciativas y mecanismos que procuren y realicen los derechos especiales de los pueblos y comunidades tnicas. El Ministerio de Justicia y del Derecho a travs de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos, Programa Nacional de Casas de Justicia, al fortalecer el Acceso a la Justicia de las etnias la hace ms cercana a los individuos y comunidades, en la medida en que favorece la solucin de sus problemas con un enfoque diferencial. Involucrar el componente tnico se asienta en principios y procedimientos adaptados institucionalmente, con el fn de generar procesos para la interaccin, de modo que las especifcidades culturales puedan ser tenidas en cuenta al momento de ser sujetos de atencin. 9 Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Judiciales Estatales y Autoridades tnicas 95 El Decreto No. 1477 de 1 de agosto de 2000, que establece el marco jurdico del Programa Nacional Casas de Justicia expresando los objetivos, servicios, las entidades participantes y sus obligaciones, se ve enriquecido al generarse en los diferentes contextos socioculturales protocolos de coordinacin y colaboracin para el entendimiento intercultural e interlegal. La mejor manera de ofrecer una atencin a estos usuarios, es generar acuerdos previos que permitan a las partes prever mecanismos de coordinacin, entendimiento, armonizacin y cooperacin que el art. 246 de la Constitucin explicita, se deben realizar. Para el cumplimiento ptimo de este propsito en las Casas de Justicia con componente tnico, es necesario desarrollar mecanismos de enlace y conexin a partir de una visin compartida de la Casa y de los servicios que esta presta, de modo que prevean la posibilidad interinstitucional de dar salida a distintas situaciones, algunas de estas de conficto. Se trata de reglas que conciertan, pactan y deciden las competencias de dos o ms ordenamientos jurdicos que convergen en el tratamiento de una situacin. Se busca con estas reglas generar estabilidad en los sistemas que interactan para indicar criterios y pautas provenientes de los distintos derechos. Son reglas de derecho formal que tienen la fnalidad de asegurar valor legal y defnitivo (caso juzgado) a soluciones y decisiones producidas y tomadas segn las normas y los procedimientos propios de los sistemas de derecho y autoridad tnica. Estas reglas, que deben estar defnidas en la realidad, son fexibles, con lo cual demuestran una mayor efcacia para interpretar de mejor modo el espritu constitucional, que necesariamente debe primar. Este proceso para la interaccin interinstitucional e intersocial se expresa en los lineamientos que facilitan tambin a las comunidades tnicas, a travs de sus representantes, el conocimiento conceptual y funcional sobre la manera como opera la justicia ordinaria, lo cual permite establecer los acuerdos y mecanismos necesarios para una adecuada coordinacin con la justicia propia de las etnias. Aunque hasta la fecha no se ha emitido una ley de coordinacin, existen diversos mecanismos establecidos mediante acciones de hecho que han venido a encontrar salida a situaciones especfcas a partir de casos concretos. Estas salidas que posibilitan entendimiento local representan para las partes elementos muy valiosos. Los protocolos responden a la necesidad de reconocer y estrechar vnculos entre jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin especial tnica, a fn de concertar adecuadamente la informacin y las estrategias de control y prevencin de los confictos y fortalecer los sistemas de aplicacin y Acceso a la Justicia. De Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 96 esta manera los servidores pblicos, en concertacin con las autoridades tnicas y sus respectivas comunidades, integran y maximizan esfuerzos para la defnicin, evaluacin y seguimiento de las actuaciones jurisdic- cionales frente a los casos.
Se coordinan y apoyan como instancias para aportar al desarrollo efciente de la aplicacin de las justicias tnicas en Colombia, mediante la aplicacin de mecanismos de enlace, colaboracin y conexin que prevean la posibilidad de encontrar salida a distintas situaciones, algunas de estas en conficto. Establecen las normas para dirimir confictos de competencia, as como las instancias y los procedimientos de apelacin. Pese a que estas reglas, en s mismas, deben estar defnidas, en realidad son fexibles y se apartan de la ortodoxia, con lo cual deben demostrar una mayor efcacia para interpretar de mejor modo el espritu constitucional, que necesariamente debe primar. Estas son reglas de derecho formal, nacional, que, en la situacin de pluralismo jurdico, legal, ofcial, tienen la fnalidad de asegurar valor legal y defnitivo (caso juzgado) a soluciones y decisiones producidas y tomadas segn las normas y los sistemas de derecho propio. Como no es posible universalizar protocolos de coordinacin y colaboracin interjurisdicciones, dadas las representaciones culturales heterogneas de las diferentes sociedades tnicas, se presenta la estructura de lo que debe contener un protocolo y algunas sugerencias de cmo llevarlo a cabo, mediante preguntas y respuestas que a continuacin se enuncian: 1) Quin promueve realizar un protocolo? El Coordinador/a, director/a de una Casa de Justicia. 2) Quines deben ser convocados primeramente para preparar las diferentes actividades? Los servidores pblicos de las Casas de Justicia. 9 Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Judiciales Estatales y Autoridades tnicas 97 Se debe lograr sensibilizacin frente al deber institucional de seguir el espritu del artculo 246 de la Constitucin para lograr cooperacin y coordinacin interjurisdicciones. 3) Qu se puede realizar previamente con estos funcionarios? Inventariar la existencia de pueblos y comunidades tnicas entorno a la Casa de Justicia. Establecer la normatividad existente con relacin al grupo o, grupos tnicos que participan del entorno de la Casa de Justicia. Informarse sobre quienes estn facultados para administrar Justicia. Informarse sobre todas las autoridades locales externas a la Casa de Justicia con quienes sera valioso coordinar. Defnir lugar, da y hora para realizar un primer acercamiento. Prepara una agenda y los contenidos bsicos. 4) Quin convoca? El Coordinador/a de la Casa de Justicia convoca a las autoridades tnicas y a las diferentes instituciones que existan en la localidad tales como: Las autoridades tnicas indgenas con competencia jurisdiccional; representantes legales de las Juntas Directivas de los Consejos Comunitarios afros, autoridades rom o raizales. Presidente del Tribunal Superior Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura Procurador Regional. Director Seccional de Fiscalas Procurador Agrario. Veedura. Alcalda Municipal. Defensora del Pueblo. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Fiscala General de la Nacin. Polica Nacional. Medicina Legal. INPEC. Jueces. Fuerza Pblica. Gobernacin. DAS. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 98 5) Qu contenidos se deben informar en una primera reunin? El acceso a la justicia como derecho fundamental debe ser provedo y garantizado especialmente para aquellos individuos o grupos que no estn en condiciones de acudir a un tribunal, se trata generalmente de personas con escasos recursos econmicos. En condiciones tnicas y culturales especfcas, las personas y comunidades casi siempre se encuentran en situaciones difciles de acceso geogrfco. Sin la garanta de este derecho, muchas veces no pueden obtenerse esos mnimos de goce y disfrute de otros derechos que conduciran al Estado Social de Derecho, es decir, a una sociedad ms justa e igualitaria. Las Casas de Justicia, como programa del Ministerio de Justicia y del Derecho, promovern un amplio dilogo intercultural y comunitario en el que se concierten rutas de accin y de coordinacin que den viabilidad comunitaria al modelo interinstitucional, intercultural e intertnico. Se trabajaran especfcamente los siguientes temas: El espritu del art. 246 de la Constitucin en lo concerniente a coordinacin. La presencia de grupos tnicos. La frecuencia de casos y situaciones previas que presentan necesidad de cooperacin, apoyo interinstitucional. Necesidad de acuerdos entre operadores de la jurisdiccin especial y de la ordinaria. Generacin de compromisos generales. 6) Sobre qu contenidos se debe trabajar en un segundo encuentro? Cmo realizar de manera ptima el artculo 7 de la Constitucin que reconoce al Estado como diverso. Cmo armonizar el derrotero del Estado social de derecho para que todos los colombianos, sin distingo de etnia, raza o cultura, accedan a la justicia. Qu mecanismos implementar para que se otorgue un trato distinto a los individuos, comunidades y pueblos que porten una etnicidad y cultura distinta, con el propsito de que sus valores sean respetados y valorados. Como efectos se busca: Fortalecer el respeto del derecho a la identidad tnica y cultural en el marco de los principios constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos colectivos e individuos de derecho tnica y culturalmente diferenciados. 9 Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Judiciales Estatales y Autoridades tnicas 99 Promover el pluralismo jurdico legal igualitario, como expresin de los grupos tnicos del pas, a saber: Jurisdiccin especial de los pueblos indgena. Aplicacin del derecho ancestral raizal. Aplicacin del derecho ancestral de las comunidades negras. Aplicacin de la Kriss Roman Propiciar espacios para el fortalecimiento de las relaciones interculturales que permitan superar los confictos que se presenten entre grupos tnicos, sociedad mayoritaria mestiza habitantes en el territorio nacional. Buscar el cumplimiento de los derechos expresados en los instrumentos internacionales orientados a garantizar la plena realizacin de los derechos de las etnias 53 . Los contenidos son bsicamente sobre procedimientos y defnicin de competencias en materia de administracin de justicia, acorde con cada derecho propio teniendo en cuenta tres aspectos: Organizacin de la vida social. Manejo de lo pblico. Manejo de confictos. Organizacin de la vida social. Normas y procedimientos sobre parentesco, herencia, infancia, matrimonio, deberes y derechos particulares segn edad, gnero y roles. Manejo de lo pblico. Tierras, agua, territorio. Recursos naturales pesqueros, madereros, biolgicos mineros hdricos, y normas de manejo medioambiental. En cuanto a la administracin de justicia: quines actan y cmo se los reconoce socialmente. Tambin sobre cmo las decisiones de las autoridades tnicas hacen trnsito a cosa juzgada y prestan mrito ejecutivo. Casos y situaciones que requieren cooperacin con las autoridades y comunidades: juez de familia, defensores, polica, ejrcito, sistema carcelario, medicina legal. 7) Qu acuerdos y compromisos se deben establecer? Los protocolos han de contribuir a un mayor entendimiento respecto de las formas en que conciben y entienden los confictos otras sociedades y las formas de resolverlos. Han de coadyuvar a la ruptura de las barreras y 53 Snchez Botero, Esther. Lineamientos para una Poltica pblica en Casas de Justicia: componente tnico. Ministerio del Interior y de Justicia, Direccin de Acceso, USAID, 2010. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 100 prevenciones culturales tanto de los funcionarios como de las autoridades tnicas y sus comunidades. Las normas trazadas por los instrumentos internacionales y la Constitucin colombiana vigente se han establecido para garantizar el respeto y la valoracin a los pueblos tnica y culturalmente diferenciados, que interactan con las autoridades de la jurisdiccin ordinaria. 7.1) Cul es el papel que internamente se debe cumplir en la Casa de Justicia? Fortalecer el papel del CRI, ya que es all donde se establece, mediante una entrevista, si: La persona se identifca como miembro de una comunidad tnica. Se obtiene informacin bsica del benefciario. Exposicin de hechos. Identifcacin del conficto o del motivo de consulta. Acciones previas adelantadas con sus autoridades propias. De este modo se puede establecer si la Casa de Justicia es el lugar para atender al visitante o si debe ser retornado, como medio para fortalecer la etnicidad y la cultura porque la competencia la tienen las autoridades tnicas. En este caso el funcionario debe remitir a la autoridad tnica competente. Encuentros sistemticos para tratar casos difciles. Contribuir a los procesos de formacin intercultural en campos como cultura, identidad y autonoma especialmente frente a los confictos de la poblacin joven. Realizar convenios con: Universidades (departamentos especiales) y con el consultorio jurdico sobre los temas de justicia. 7.2) Qu acuerdos bsicos se deben realizar entre la justicia ordinaria y las autoridades tnicas? Reconocer la competencia jurisdiccional de las autoridades. Validar la legislacin especial vigente con el propsito central de proteger la identidad tnica y cultural, as como tambin, garantizar la exigibilidad de la ley que garantiza el ejercicio de sus derechos colectivos. Coadyuvar al fortalecimiento interno del Sistema de Justicia propio por medio de la inclusin de las autoridades en los espacios especiales para resolver casos de modo colaborativo. 9 Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Judiciales Estatales y Autoridades tnicas 101 Dar oportuna atencin y de forma adecuada a los individuos o grupos que se acerquen a las Casas de Justicia para ser atendidos por los funcionarios. Con base en los acuerdos fundamentales es determinante construir sinergias con las diferentes instituciones: Fiscalas y Juzgados. Remitirn el conocimiento de casos, en todas las materias, a fn de que las autoridades tnicas apliquen sus normas y procedimientos. Procuradura. En los confictos de tierras, el Procurador Agrario har parte en la resolucin del conficto en representacin de los intereses de la misma comunidad y respetando los presupuestos de la justicia Afrocolombiana, indgena rom o raizal. Fuerza Pblica. Aplicar los correctivos en caso que un miembro de la fuerza pblica, intervenga en confictos al interior de una comunidad. Defensora del Pueblo. Desde su misin de prevencin y divulgacin de los Derechos Humanos debe realizar jornadas de sensibilizacin con respecto a la justicia, a la comunidad y a las entidades que lo soliciten. De igual forma, debe apoyar a los comunitarios en la realizacin de las solicitudes de cambio de jurisdiccin-dentro de las competencias establecidas. En los asuntos de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, la Defensora Pblica, asumir la defensa tcnica de un individuo perteneciente a una etnia acorde con lo establecido en la ley que reglamenta el ejercicio de la Defensa Pblica y pondr en conocimiento de las autoridades tnicas correspondientes al que pertenezca para que tome las medidas respectivas de prevencin y recomposicin del tejido social afectado. DAS. El Departamento Administrativo de Seguridad se compromete a respetar las autoridades tnicas y a respaldar sus decisiones. 10 Lineamientos para el Programa Casas de Justicia Mvil con Componente tnico Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 104 L a Direccin de Medios Alternativos de Solucin de Confictos, Programa Nacional de Casas de Justicia, implementa un programa de formacin para fortalecer el acceso a derechos de los pueblos y comunidades tnicas, extendiendo de modo directo sus ejecutorias a las comunidades vecinas, a fn de contribuir a ciertas necesidades y a fortalecer medidas de prevencin, que redunden en un buen estado de bienestar y convivencia para las personas y grupos locales circunscritos. Este objetivo, permite ampliar el radio de accin de las Casas de Justicia del pas. La Casa de Justicia Mvil con componente tnico promovida por el Ministerio de Justicia y del Derecho est orientada a resguardar la distintividad cultural y tnica, manifesta en modos de vida y concepciones del mundo, como expresiones de los grupos afros y raizales, indgenas y gitanos. Esta iniciativa apunta para avanzar en procura de la realizacin del Estado social de derecho, multicultural y pluritnico, y del reconocimiento y ofcializacin del pluralismo jurdico. Los propsitos de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos, Programa Nacional Casas de Justicia, para fortalecer este servicio a estos pueblos y comunidades, se generan como respuesta, no solamente al mandato normativo que obliga a los servidores pblicos para adecuar programas, sino para responder a las demandas sentidas por parte de autoridades y lderes pertenecientes a las comunidades tnicas en Colombia, que sustentan la necesidad de participar de programas y proyectos diferenciados. El proceso y la aplicacin de medios, para adelantar este programa mvil, debe estar ligado a la consecucin del objetivo general; es decir, contribuir a enriquecer personas ms capaces de convivir con otros, ms preparados para saldar confictos respetuosamente y ms felices. Por ello, los derroteros de una Casa de Justicia Mvil con componente tnico deben ser construidos y monitoreados con la gente. La gente son las mujeres, los jvenes, las parejas, los ancianos hombres y mujeres, los nios, cuya condicin esencial es ser miembros de estas etnias. En este captulo se encuentran los fundamentos, procedimientos e instrumentos para crear este Programa o para fortalecerlo donde ya ha venido operando. Fundamentos En reconocimiento de las especiales caractersticas de estas minoras como sujetos culturalmente distintos, el Gobierno Nacional determina como 10 Lineamientos para el Programa Casa de Justicia Mvil con componente tnico 105 necesarios programas, enfoques y realizaciones diferenciadas, no solo para evitar efectos negativos sobre la integridad tnica y cultural de estos sujetos colectivos de derecho, que es deber del Estado proteger, sino como medio para fortalecer la etnicidad y la cultura.
El trabajo de una Casa de Justicia Mvil, se realiza bajo los principios de entendimiento y colaboracin. Este propsito requiere principios y procedimientos para interactuar, ya que el Programa Casa de Justicia Mvil es una adaptacin para acoger demandas locales de los pueblos y comunidades tnicamente diferenciadas y tambin, dadas circunstancias de lugar por las condiciones geogrfcas y sociopolticas que rodean a las comunidades locales. En el marco del Programa Casa de Justicia Mvil se extiende el objetivo para llevar el programa a las poblaciones tnicas ms apartadas, que por razones econmicas, de tiempo y distancia no pueden acceder a los servicios regulares que se prestan directamente en la Casa de justicia ubicada generalmente en las cabeceras municipales con iguales propsitos. De esta manera, se busca ensanchar la cobertura a diferentes comunidades locales y sectores de la poblacin. La introduccin de este mecanismo para contribuir a formar en todos los grupos y personas, mejores posibilidades para la garanta de sus derechos, ha de prestarse de conformidad con los rasgos de vida y de cultura de esas poblaciones. Por ello, en desarrollo del programa se han de implementar modos de relacionamiento especiales en terreno, para facilitar el Acceso a la Justicia de la poblacin. Estos modos deben conducir a identifcar y reconocer territorios en donde se realizan una serie de prcticas de carcter tnico que requieren aplicar el Bloque de Constitucionalidad para dar respuestas concretas a las necesidades y demandas de estas poblaciones acorde con estos derroteros. La Casa de Justicia Mvil con componente tnico ensancha los propsitos de la Casa de Justicia original para que las comunidades dispongan de un espacio programtico, que avive y promueva el fortalecimiento de los derechos de los pueblos tnicos. Busca cumplir tres objetivos fundamentales: 1) Atender situaciones de conficto jurdico que requieren salida interinstitucional. 2) Prevenir sucesos que vulneren los comportamientos deseables esperados por parte de los diferentes grupos sociales que habitan en el entorno, entre los cuales se encuentra un pueblo o comunidad tnica. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 106 3) Contribuir a elevar condiciones para el mejoramiento de las condiciones de vida tanto personales, como grupales. Definiciones La Casa de Justicia Mvil es una institucin de Acceso a la Justicia que opera directamente prestando el servicio en los lugares donde viven las comunidades sujeto de atencin. En este espacio se convocan programas comunitarios y multerinstitucionales para la prevencin y proteccin del derecho al Acceso a la Justicia. Las autoridades de la jurisdiccin ordinaria y de las jurisdicciones especiales, como lderes comunitarios se coordinan, a partir de una visin compartida de servicio a la comunidad, para prevenir y resolver confictos y transgresiones y para contribuir a asegurar una sana convivencia. El Coordinador es la persona con funciones formalmente asignadas y responsable de implementar el programa. El trabajo lo implementa con las autoridades tnicas y con los funcionarios que participan del programa. La finalidad del Programa es mejorar en el propio territorio de las comunidades las condiciones de Acceso a la Justicia, como medio para lograr un servicio pblico, que integralmente garantice y acate las particularidades de las etnias. Para ello promueve, con la gente un conjunto de acciones especficas, para que los diferentes pueblos y comunidades, tnica y culturalmente diversos, accedan a la justicia. Esta estrategia debe tener, por lo tanto, la capacidad de suscitar y dar seguimiento a los propsitos sealados por las etnias, dentro del marco de la justicia, lo cual conlleva un plan de la institucionalidad del Programa para realizar adecuaciones a las nuevas necesidades. Los objetivos de la Casa de Justicia Mvil son dos: 10 Lineamientos para el Programa Casa de Justicia Mvil con componente tnico 107 Implementar programas dentro del marco de las funciones especfcas del programa directamente en las comunidades. Apoyar programas coordinados por el Ministerio, o con otras instituciones, con el fn de fortalecer acciones en benefcio de las comunidades. Qu particularidades debe tener el servicio? Se han de tener en cuenta, para prestar el servicio, las caractersticas culturales de los miembros de los colectivos tnicos, cuando as lo requieran, concertando programas de prevencin. Los resultados sern adecuados en la medida que interpreten las demandas y necesidades diferenciadas de los grupos tnicos. Promover la realizacin de los principios de reconocimiento a la diversidad tnica y cultural de las comunidades objeto de atencin directa. Incidir de manera positiva con los servidores de las instituciones de Casa de Justicia para fortalecer y elevar niveles de vida intracomunitarios. Fortalecer el dilogo intercultural para garantizar los derechos de los grupos tnicos. Cmo prepararse? Se debe fortalecer el respeto y la valoracin de los principios y procedimientos para el control social de las etnias de Colombia, lo cual debe ser prctica cotidiana de las autoridades del sistema judicial nacional. Etapas para implementar el programa Aprestamiento institucional previo. Identifcar las unidades sociales tnicas circunscritas a la Casa de Justicia. Tipifcar en esas unidades sociales expresiones distintas de cultura de los indgenas, rom, afros, raizales segn sea su presencia. Registrar situaciones en las etnias que requieran atencin especial, como puede ser la situacin de los nios, de los jvenes, del mundo familiar. Identifcar las autoridades tnicas con las cuales se va a trabajar. Para justifcar un plan de accin que oriente y determine los propsitos y las necesidades para la implementacin y los recursos necesarios, se requiere Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 108 trabajar con los miembros de las comunidades, preferencialmente con sus autoridades. Este proceso busca: Construir mediante dilogo el plan de trabajo con base en las realidades locales que son las que defnen las demandas de atencin. Los compromisos de la Casa de Justicia deben estar circunscritas a la institucionalidad del programa. Canalizar solicitudes que planteen las autoridades y organizaciones representativas toda vez que estn en el marco de la misin institucional. Presupuestar todas las actividades para determinar si es posible su realizacin. Defnir tanto tiempos y etapas como los modos para realizar monitoreo y evaluacin. Enfoque metodolgico adecuado No se deben transferir a las comunidades y sus grupos distintos, programas pensados como necesarios, sin un anlisis previo que determine posibles impactos negativos. Un programa que busca afectar positivamente los comportamientos de personas y de grupos, debe identifcar las implicaciones que trae su implementacin; no puede reducirse a fortalecer un enfoque jurdico solamente, sino que debe contribuir a la satisfaccin de las necesidades sociales y humanas y ms cuando sta satisfaccin tiene directa relacin con una situacin de vulneracin de derechos. Interaccin y coordinacin Se parte de reconocer y estrechar vnculos entre los funcionarios de la jurisdiccin ordinaria de la Casa de Justicia Mvil con las autoridades tnicas de la Jurisdiccin Especial, para concentrar adecuadamente la informacin y, las estrategias de control y prevencin de los confictos caractersticos y, para fortalecer los sistemas de justicia. Los servidores pblicos, en concertacin con las autoridades tnicas integran y maximizan esfuerzos para la defnicin, evaluacin y seguimiento de las actuaciones internas de las diferentes autoridades frente a los casos. Un programa especial para las etnias estudia las particularidades culturales de una comunidad y en consecuencia, cada respuesta a ofrecer que pueda 10 Lineamientos para el Programa Casa de Justicia Mvil con componente tnico 109 distinguirse de otras comunes a todos los ciudadanos, si as se ameritara. Las actividades que se abordan en equipo con los representantes de las etnias deben contribuir a fortalecer la etnicidad y la cultura de las etnias. Por ejemplo: si los hombres no estn respondiendo por alimentos de sus hijos, ms all de dar solucin a cada caso, se debe fortalecer la autoridad interna para que se reorienten los deberes de los padres. Un programa para jvenes bajo la conduccin de la autoridad tnica apoya soluciones a futuro, es preventivo y, adems ayuda a fortalecer la institucionalidad interna. Investigacin y capacitacin Es importante abrir espacios de aprendizaje mutuo entre las autoridades tnicas y las de la Casa de Justicia mvil. Por ejemplo los foros, talleres o conversatorios, que contribuyan a la articulacin y el fortalecimiento de la comunicacin es un medio necesario para el intercambio permanente de informacin que debe darse para la resolucin de casos, como desarrollar proyectos de prevencin. Estos son mecanismos bsicos para el conocimiento de la realidad que vive la poblacin circundante al Programa. Establecer datos que permitan generar informacin sobre las diferentes comunidades. Reforzar permanentemente procesos de formacin en valores incluyentes y plurales. Incluir a las autoridades comunitarias como participantes e interlocutores activos, aliados estratgicos de la Casa de Justicia. Trabajo interno del coordinador Identifca las instancias de autoridad tnica existentes en la regin. Busca acercar esas autoridades para programar acciones en las comunidades tnicas. Incorpora la construccin de una visin compartida del papel que puede cumplir la Casa de Justicia. Promueve a los miembros de la comunidad tnica, segn el contexto, para incorporar sus demandas en todas las acciones. Incorpora informacin especfca sobre la pertenencia tnica de los usuarios en caso de que ellos as lo manifesten. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 110 Acompaa y estimula procesos que propicien mejores espacios para la mujer indgena, raizal, afro o rom, siempre que no afecten su organizacin social y concepciones culturales de gnero. Acerca a las autoridades tnicas al municipio con el fn de propugnar su reconocimiento en otros programas municipales gubernamentales. 11 Principios de Interculturalidad. Ejes Epistemolgicos Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 112 E l concepto de eje segn el diccionario defne muy bien nuestra comprensin de este asunto: como una idea fundamental en un raciocinio, sostn principal y tambin como designio fnal de una empresa. Buscan desarrollar los entendidos o mecanismos particulares para comprender, estructurar y proyectar la informacin procedente de los diferentes casos individuales o colectivos de pueblos indgenas 54 . Primer eje: No ver que no vemos Un concepto fundamental de Bateson que atraviesa su obra Pasos hacia una Ecologa de la Mente es el concepto de ver, o alcanzar la comprensin no con los ojos, sino a travs de ellos 55 . La primera cuestin a plantear sobre la posibilidad de valorar en el marco de una nacin los derechos y las justicias indgenas tiene que ver con no ver que no vemos. Como ustedes recordarn, dice Von Foerster, Castaneda fue al pueblo de Sonora en Mxico a conocer all a un brujo llamado Don Juan, a quien le pidi que le enseara a ver. As Don Juan se interna con Castaneda en medio de la selva mexicana, caminan una o dos horas y de pronto Don Juan exclama: Mira, mira lo que hay ah! Lo viste? Castaneda le responde: No, no lo vi.. Continan caminando y unos minutos ms tarde Don Juan vuelve a detenerse y exclama: Mira, mira all! Lo viste?. Castaneda mira y contesta: No, no vi nada. Ah!, es la lacnica respuesta de Don Juan. Siguen su marcha y vuelve a suceder lo mismo dos o tres veces, pero Castaneda nunca ve nada hasta que, al fn, Don Juan encuentra la solucin: Ahora entiendo cul es tu problema! le dice. T no puedes ver lo que no puedes explicar. Trata de olvidarte de tus explicaciones y comenzars a ver. Las primeras preguntas que motivan el contenido de este primer eje es doble: Quin debe ver? y Qu debe ver? Podemos responder a estas preguntas en varios sentidos. Escogemos la respuesta que nos parece ms importante y que la anuncia Don Juan. Existen referentes, antecedentes y explicaciones distintas para aproximarse a un fenmeno o a los mundos simblicos reales no compartidos universalmente, los cuales deben o no ser valorados por 54 Snchez Botero, Esther. Estos ejes han sido trabajados sistemticamente desde 1994 como expresin crtica para generar entendimiento sobre las maneras incorrectas de pensar y de relacionarse con el otro que es distinto. 55 Bateson, Gregory. Pasos hacia una ecologa de la mente. Una revolucionaria teora hacia la autocomprensin del hombre. Planeta - Carlos Lohle, Argentina, 1991. 11 Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos 113 ajenos al sistema en que estos se producen y de acuerdo a principios y reglas preestablecidas socialmente. Un sujeto en el marco de una conjetura respetuosa, reconoce y valora realidades no existentes en su propio mundo como mundo posible. Estos innumerables mundos posibles que no necesariamente pueden ser probados positivamente y que sin embargo son reales, por ejemplo los sistemas de creencias, delimitan lo propiamente cultural para el campo de interpretacin substantiva, porque permiten establecer el ncleo fundamental para ser reconocido trascendiendo la extensin de una nica visin, conducente a una nica explicacin. Este hecho evidencia la demanda de criterios que permiten comprender aspectos parciales de un determinado orden y hacen posible un razonamiento. Los sistemas culturales diversos se erigen como marcos de argumentacin, como amplios repertorios de enunciados y de inferencias entre estos. Se evidencia que no se cuenta con una plena perfeccin omnicomprensiva y que hay una gama de sistemas que manejan distintas comprensiones de los hechos. Para ver, lo cual signifca de modo prctico comprender y explicar un hecho marcado como diverso, es necesario encontrar el criterio o regla que revele su importancia preexistente para una sociedad culturalmente determinada y que lo explique retroactivamente. Se parte de un hecho, actuado por un individuo o por varios, que debe ser explicado a la luz de una cultura particular. Con base en esta realidad es posible construir una hiptesis, destacando el marco de la cultura que se supone es la causa del mismo; hiptesis que tiene que ser contrastada como explicacin del hecho de anlisis. El proceso que relaciona un hecho debe ser verifcado para confrmar o refutar la hiptesis antes que deducir conclusiones. Se trata de encontrar y contrastar hiptesis, lo cual corresponde a una inferencia desde hechos observados hasta hechos no observables u ocultos, acaecidos o que acaecern 56 . Pero, qu no ven personas del comn respecto de los acontecimientos culturales? y qu no ven las autoridades y/o los pueblos indgenas? Qu no ven en el marco de una nacin reconocida como multicultural y multitnica? Los sucesos orientados a lograr la construccin de un pas multicultural sobre otras bases constitucionales, referentes humanistas y humanitarios, obliga a cambiar tanto mentalidades como referentes y actitudes racistas y etnocntricas, porque estas posiciones no admiten anlisis cientfco alguno, 56 Ibid, pg. 11. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 114 mentalidades que son ms comunes entre la sociedad mayoritaria, pero tambin visiones indgenas culturalmente aceptadas como costumbres, las cuales aunque se tengan y practiquen en una sociedad por mucho tiempo, no necesariamente son expresin de la norma 57 . Con lo expuesto, se concluye que as como es importante aceptar por parte de los miembros de la sociedad hegemnica, que existen diferentes concepciones de hombre y sociedad y maneras de organizar el mundo, que no hay seres humanos con condiciones biolgicas superiores o inferiores, es necesario tambin por parte de algunos pueblos indgenas iniciar procesos mentales y ejercicios de enfoque para poder ver de otra manera. Hay que admitir que en esta dinmica los antroplogos, tanto como los pueblos indgenas y los diferentes funcionarios han ido registrando formas de dialogo que permiten a todos ir aprendiendo a ver una realidad por fuera del propio referente. No eliminar miembros, pensados como no humanos, animales o seres de la selva, caso de los brujos, de un mellizo o de una persona con defecto fsico, es un buen ejemplo de esta nueva visin indgena, que busca proteger la vida. Los pueblos indgenas por imposicin tienen que participar de rdenes ms universales y pensados globalmente, los cuales como mnimos jurdicos obligan para todos sin distincin de cultura; el derecho a la vida, el derecho a no ser mutilado ni torturado y a un debido proceso. Esta exigencia realizada por los jueces para su incorporacin en algunos pueblos, es la base de procesos mentales y nuevos sentimientos para poder ver. Estos cambios sern registrados histricamente por parte de todos los que tenan costumbres contrarias, hasta convertir estos asuntos mediante una prctica distinta en una segunda naturaleza comn como lo defne para la tica Adela Cortina. En este mismo nivel, los no indgenas tienen que incorporar por mandato, el reconocimiento y valoracin de rdenes diferentes, de sistemas de derecho y justicia propios, enmarcados en mundos culturalmente distintos. Este es el nuevo modo de vivir la sociedad, para el entendimiento intercultural. Los peritos antroplogos como especialistas en interpretacin y actuando como mediadores entre culturas, ofrecen argumentos para comprender otras explicaciones y argumentos lgicos, como dice Don Juan, que permitan cambiar u olvidar etnocntricos argumentos para comenzar a ver. Veamos un ejemplo: 57 Tugendhat, E. El problema de la tica Critica. Barcelona, 1988, pg. 48. 11 Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos 115 Rosa Bonavento Wayu de 13 aos interpone tutela para proteger dos derechos fundamentales: el derecho a la educacin y al desarrollo de la personalidad. Rosa no desea regresar a la comunidad pues encuentra a su gente atrasada y sin las comodidades materiales como ventilador, televisin y luz elctrica. Para los Way, Rosa es una mujer porque ha menstruado; para el cdigo del menor es una menor de edad. Rosa no es pariente del esposo de su madre y quien tiene la patria potestad es el to materno. Rosa deber casarse con Way segn matrimonio prescrito para equilibrar econmicamente al clan, falt de chivos, pues el padre de Rosa (esposo de su madre) es arijuna o sea blanco y no entreg la dote 58 . El derecho Way acta a travs de una lgica de reciprocidades y redistribuciones que persigue un ideal cultural que puede ser defnido a partir del concepto de /ANA/ o estar bien. Este concepto representa una matriz cultural que defne el campo ideal del cosmos a nivel de la armona, tanto del espacio, como de la accin y de las situaciones concretas. Si el juez protege los derechos individuales de Rosa vulnera los derechos colectivos de los Way; si protege los derechos colectivos del pueblo, vulnera los derechos individuales de Rosa 59 . Sin embargo dice Eduardo Galeano: qu es un diente por fuera de la dentadura? Qu es un dedo por fuera de la mano?. En este caso el Defensor resuelve a favor del pueblo indgena, pero de un modo interlegal defne proteger las demandas de Rosa hasta que cumpla 18 aos, tiempo en que es mayor de edad para el derecho estatal, defniendo que despus ella puede tomar la decisin de continuar o no siendo indgena. Segundo eje: Desde la perspectiva de la ciberntica, los sistemas autorregulados son sistemas cerrados desde el punto de vista de la informacin Considere a una turista norteamericana en un pas extranjero. No habla el idioma y trata de preguntar a un seor de esa sociedad y de edad avanzada 58 Snchez Botero, Esther. Concepto antropolgico. 1996. 59 Entre los palabreros, que son las autoridades tradicionales en este pueblo, y con participacin de funcionarios y el perito se establecieron varias posibilidades. El juez acepto que los funcionarios negocien el nmero de chivos necesarios para equilibrar econmicamente al clan y que Rosa permanezca en esta sociedad hasta su mayora de edad, negociando su regreso con las autoridades. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 116 dnde est la estacin de tren. El seor mira a la turista con una mirada inquisitiva. La turista repite la pregunta en un tono de voz un poco ms elevado. El anciano contesta con otra mirada inquisitiva y un encogimiento de hombros. La turista vuelve a repetir la pregunta con ms fuerza y comienza a gesticular y hacer sonidos de un tren. El hombre lo encuentra gracioso, pero sigue con una expresin interrogativa. En este momento pasa un nio y la turista le pregunta si sabe hablar ingls. El nio contesta que s, y la turista le pregunta si sabe dnde est la estacin. El nio contesta que no sabe, pero que preguntar al seor. Le hace la pregunta al anciano y la turista llega a tiempo para alcanzar su tren. Lo que hace de este escenario un modelo para un encuentro intercultural opaco es el hecho de que ambas personas no hablan el idioma del otro. La turista trata de superar el problema elevando la voz, como si fuera un problema de incomprensin vinculado con la falta de audicin. La turista entonces trata de hacerse entender por una va alterna de comunicacin: los gestos y la mmica. La primera opcin, alzar la voz, consiste en repetir el mensaje original en el cdigo y medio originales, variando solamente la amplitud. La segunda opcin es de otro orden totalmente, y consiste en una transformacin del cdigo original. Aqu, la turista trata de traducir su pregunta en un cdigo gesticular que asume es ms universal que el idioma ingls. Pero est equivocada porque en el pas en que est la turista, el gesto de jalar una cuerda signifca un caso grave de disentera, y el sonido de un tren, el chu-chu, convencionalmente signifca la aprobacin de un hombre a una mujer atractiva. Para suerte de la turista, al anciano le pareci gracioso. Suerte tambin que apareci otra persona, tambin originaria del lugar, que conoca algo del cdigo lingstico de la turista y pudo interpretar la pregunta. Un anlisis cultural de este encuentro es rudimentario. La opacidad o incomprensin fue producto de una simple falta de un cdigo lingstico comn, y el nio, un intrprete, hizo un trabajo bien simple. Adems, el problema que necesitaba solucin -instrucciones para llegar a la estacin 11 Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos 117 del tren- era lo sufcientemente simple como para que hasta las confesadas limitaciones del nio no fueran fatales. Asimismo, en el escenario, el anciano consider gracioso los gestos de la turista en vez de sentirse ofendido, insultado o encolerizado y dispuesto a devolver la ofensa. Si ese hubiera sido el caso, podemos imaginar un papel sustancialmente ms difcil para el nio. De la misma manera, nuestro anlisis cultural de este encuentro sera mucho ms complejo. El recurso de la turista de usar otro cdigo que ella asuma era ms universal estaba equivocado, aunque sus gestos estuvieran repletos de signifcado. El nio, aun sabiendo lo que quera decir la turista, pudiera encontrar difcultad para traducirle los gestos al anciano. Una traduccin implica que el traductor lleve a cabo un anlisis cultural de los gestos de la turista, (o sea, que es lo que entienden los americanos por chu- chu), y que pueda comunicar el resultado de este anlisis al anciano (Y que tal comunicacin sea viable y segura. Puede el joven apaciguar al anciano de forma apropiada, en el contexto de su cultura? Tal vez no, si el anciano se pone bravo). Y ahora, las limitaciones del nio, intelectual, temperamental, socio- estructuralmente o como intrprete o analista cultural y como solucionador de problemas, pueden resultar Claude Shannon plante acerca de las seales y su signifcado en su clebre artculo La teora matemtica de la comunicacin que dos de sus puntos bastaran para aclarar los generalizados malentendidos acerca del trmino informacin: 1) el signifcado no se traslada del emisor al receptor; lo nico que se traslada son las seales y 2) las seales solo son seales en tanto y en cuanto alguien puede codifcarlas, y para decodifcarlas hay que conocer su signifcado 60 . Las seales son emitidas al interior de la nacin por grupos tnicos que ocupan parte de un espacio comn en el cual se establecen relaciones de poder desiguales. Nos preguntamos: Para conocer los signifcados que entraan mundos culturales, debemos codifcarlos sobre la base de nuestro propio sistema y adicionalmente clasifcarlos acorde con nuestras propias matrices de rdenes, excluyendo aquello que no hace parte del propio mundo real? Esta pregunta es comn para todos los grupos envueltos en la sociedad multicultural. Sin embargo: cmo establecer dilogos de entendimiento intercultural si est internalizado, por parte de los implicados, que el dialogo se hace solo con base en el discurso propio? Si explicar signifca captacin de la conexin y, comprender, captacin interpretativa del sentido o conexin de sentido, frente a los casos que se 60 Shannon, Claude. Te mathematical theory of communication, in: Bell System Technical Journal, 1948. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 118 dan en el mundo indgena, nos preguntamos: cmo se da la explicacin y la comprensin frente a los casos particulares? Cmo aparecen en promedio? Cmo se ha construido ese otro sistema que comprende las categoras de lo prohibido, lo permitido, las transgresiones y sanciones que emergen y se reconocen segn dinmicas dialgicas internas, a veces infuidas por lo externo, que son identifcables? En Colombia lo demuestran las sentencias de las Cortes y las sentencias provenientes de las autoridades de los mismos pueblos indgenas. Se ha comenzado a establecer un sistema que busca comprender la seal y el mbito desde donde esta se emite para poder comprender, explicar y consecuentemente juzgar. Los colonos del Guaviare venan encontrando sistemticamente nios Nukak Maku alrededor de su pueblo. Estos nios eran abandonados cerca de familias no indgenas. Cuando fueron 14 los casos, el Consejo de Estado, entidad que vigila el funcionamiento de las Entidades Pblicas, solicit a la institucin encargada de la proteccin de los nios, procurar el retorno de los nios a su comunidad, justifcada en la proteccin del pueblo como sujeto del derecho a la integridad. El peritaje antropolgico demostr que los sucesivos hechos de abandono evidentemente tenan un fondo cultural. Los 14 nios posean defectos fsicos o eran hurfanos y no tenan opcin de vida dentro del sistema nmada. El encuentro de esta sociedad con la de los colonos les permiti descubrir que haba otro tipo de sociedad diferente a la suya y que como sedentaria, dispona de alimentos almacenados y adems de una medicina que posiblemente podra sanar o aliviar una sordera, una ceguera, epilepsia, pies chapines, un cuerpo con ano defectuoso o socialmente la ausencia de parientes directos que tuvieran capacidad de sustentarlo, todas estas debilidades reales para poder existir en una sociedad nmada y en las condiciones en que esta se encontraba. Pero contrario al abandono muy posiblemente, podemos deducir se registra un cambio tico y cultural, con base en el encuentro que orienta a proteger estos nios expulsndolos de su propio sistema en donde la opcin de vida es nula, con el objeto de que fuesen asumidos por ese otro. La interpretacin de la inexistencia del concepto /hurfano/ en su lengua, la clasifcacin como seres peludos /no humanos o sin pelo como ellos, que sistemticamente se rasuran; 11 Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos 119 de discriminar a estos clasifcados como no posibles con comida cruda como la que consumen los monos, son todas elaboraciones mentales y acciones conducentes a registrar al no igual, al que no puede ser dentro del sistema, en el que el inters general del colectivo no debe ser vulnerado porque conducira a su mente. Estos signos ledos desde la cultura, permiten demostrar a los magistrados que solo respetando al alto grado de autonoma que el pueblo Nukak Maku tiene, es posible la supervivencia cultural del mismo. Solicita adems el perito, no penalizar esta accin tipifcada en el Cdigo del Menor puesto que puede ser interpretada con base en otros referentes 61 . Se concluye que ambas sociedades tienen una alta valoracin por el derecho a la vida. El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en una sociedad multicultural, implica entonces la captacin interpretativa del sentido como ya se dijo, y el conocimiento profundo de las seales que cada sociedad emite como construccin diferente entre otros aspectos de la vida armnica, del lmite para evaluar el peso de las acciones dainas sobre su universo natural, animal y personal. Sin embargo, hay que exaltar que sea fundamental que participen las personas y grupos en diferentes anillos o unidades para arreglar asuntos de acuerdo a los principios y procedimientos de cada uno. Los Nukak Maku se han apropiado radicalmente de la esencia caracterstica de la otra sociedad, incluida toda su lgica que no contraviene al Estado, sino que por el contrario se orienta para utilizar el poder coercitivo de aquel y los derechos legislativos para prescribir identidad y as asegurar una posicin ms fuerte. Lo que parecen actos de salvajes o seres que no siguen reglas de cultura, asombrosamente sus actos se convierten en la sustancia que los hace actores de la misma causa de defensa de la vida. La ley general aplicada indistintamente y la legislacin indgena orientada para darles un trato distinto como distintos que son, representa los dos lados de una moneda que no puede utilizarse como un comodn siempre positivo. Por un lado, se busca protegerlos y por otro asimilarlos. En el caso que nos ocupa, la interpretacin de los hechos permite reforzar la autonoma del pueblo y ampliar la conciencia o capacidad de ver de los magistrados, logrando que este aparato de Estado, reconozca los derechos y obligaciones que caracterizan esta identidad. La comprensin de seales a veces se hace desde la semejanza; la Constitucin y las leyes operan como referencias excluyentes de lo que les sea contrario, 61 Snchez Botero, Esther. Peritaje Antropolgico para Consejo de Estado. 1998. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 120 cosa que permite reconocer previamente ciertos elementos culturales locales como jurdicos en virtud de una comparacin puramente analgica (que poco o nada se sirve de la diferencia), para despus subsumirlos y dar la impresin de constituir con ellos una sola unidad 62 . La construccin del entendimiento intercultural, tiene que asegurar condiciones muy particulares para interpretar campos semnticos interlegales que disponen de su propia particularidad, pero que como coordenadas se encuentran indispensablemente como partes de una unidad. Cmo proteger las manifestaciones de lo propio que garantizan la autonoma cuando stas resultan ilegales o antijurdicas para las normas de la sociedad nacional mayoritaria? Un aspecto tpicamente colombiano, diferencial es el esfuerzo por descubrir los sentidos propiamente culturales que un caso ofrece, como base y sustento de las argumentaciones que se dan para juzgar y fallar. Se da un gran rechazo a las argumentaciones genricas, tcnicas, que si bien facilitan salidas en Derecho a los casos, no necesariamente exaltan y edifcan una nueva realidad con base en la diferencia. El objetivo no es asumir un caso indgena con base en las mismas razones que se estableceran si fuera un raizal o un campesino, sino que se debe defnir y valorar lo concerniente al modelo cultural que porta el individuo o el grupo en cuestin. Como veremos en otro eje epistemolgicos, ms adelante, el trabajo que hemos realizado no parte de un relativismo a ultranza para validar toda situacin por el hecho de ser una costumbre indgena; esta es una postura paternalista y racista que debe ser cada vez ms superada 63 . Tercer eje: Conocimiento emprico o conocimiento en construccin? Hay dos fuentes de conocimiento: una fuente son los sentidos, la otra, la refexin de la mente sobre sus propias operaciones. Para Piaget la refexin que practica el nio sobre sus propias operaciones es la base de la abstraccin refexiva, la que da lugar a los conceptos que no pueden derivarse de la experiencia sensorial o motriz. Estos conceptos abstractos o fgurativos constituyen un nivel superior a los empricos, que s pueden extraerse del material proveniente 62 Bentez, Hernn Daro. Jurisdiccin especial indgena: Implicaciones de su consagracin constitucional. Seminario sobre jurisdiccin especial indgena, Popayn, 1997. 63 Aunque en muchos peritajes ha sido desarrollado el componente cultural que gua muchas acciones en pueblos indgenas particulares, en Colombia los abogados nos han enseado a los antroplogos a relativizar el relativismo como ideologa. Ha sido muy asertivo de parte de la Corte Constitucional la defnicin de los lmites a la diversidad tnica y cultural. 11 Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos 121 de los sentidos. Ahora cmo empieza la refexin a construir? Esta distincin inevitablemente puede desembocar en una semejanza, en una equivalencia. Este es un elemento muy importante para la construccin conceptual, pues sin este no podramos hacer ninguna clasifcacin, y la clasifcacin es la que nos permite en gran parte formarnos una imagen intelectual del mundo. Nos preguntamos: Es posible reconocer y distinguir la diferencia de la diversidad tnica y cultural, sobre la base de construir equivalencias, igualdades o correspondencias entre un sistema y otros, basados en un referente que de antemano ha defnido las estructuras y clasifcaciones que se van a encontrar? Cuarto eje: El mundo era gris En algn lugar del tiempo, ms all del tiempo, el mundo era gris. Gracias a los indios ishir, que robaron los colores a los dioses, ahora el mundo resplandece y los colores del mundo arden en los ojos que los miran. Ticio Escobar acompa a un equipo de la televisin espaola, que viaj al Chaco para flmar escenas de la vida cotidiana de los ishir. Una nia indgena persegua al director del equipo, silenciosa sombra pegada a su cuerpo y lo miraba fjo a la cara, de muy cerca, como queriendo meterse en sus raros ojos azules. El director recurri a los buenos ofcios de Ticio, que conoca a la nia y entenda su lengua. Ella confes: Yo quiero saber de qu color ve usted las cosas. Del mismo que t!, sonri el director. Y cmo sabe usted de qu color veo yo las cosas? (Eduardo Galeano). Tericamente en la Antropologa, el debate Gluckman-Bohannan 64 , se centraba en la diferente posicin de cada uno respecto a la aplicacin universal de conceptos analticos de occidente para arrojar luz sobre procesos sociales similares. Bohannan argumentaba que los antroplogos no deban utilizar conceptos occidentales para estudiar los procesos polticos de pueblos no occidentales como lo hiciera Gluckman en relacin a los conceptos jurdicos de los barotse, al forzarlos dentro de las categoras de la jurisprudencia occidental. La argumentacin de Gluckman al respecto se basaba en que 64 Gluckman, Max. Te Judical Proces among the Barptse of Northern Rhodesia. University Press, Manchester, 1955. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 122 las personas enfrentadas para realizar tareas similares, tienden a desarrollar conceptos similares. Distinguir si las tareas son similares es parte fundamental del mtodo comparativo en antropologa, pero ms fundamental es conocer si las tareas realizadas no son enmarcables en una perspectiva tica o sea en la extensin de una sola manera posible de hacer las cosas, propia del sistema al que pertenece el investigador. Quizs este sea uno de los peligros ms claros, para el reconocimiento de los referentes propios culturales de otra sociedad. Respecto de los sistemas de derecho propio dice el Magistrado Carlos Gaviria: exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a la nuestra permitira una completa distorsin del pluralismo como principio bsico. Esta tendencia est sustentada en el etnocentrismo y desvalorizacin del otro; est realizada sobre una visin hegemnica, que desconoce la capacidad variable para proteger condiciones de bienestar grupal en trminos propios y lgicos distintos como lo demuestra esta disciplina. La comprensin de sistemas lgicos estructurados permite controlar con precisin adecuada aspectos parciales orientados a convencer, de una manera coherente y sobre mltiples premisas, la existencia de diversidad de sistemas, de simbologas y lenguajes y tambin de la realizacin de inferencias. De modo que, en el sentido ms estricto, se reconoce que no hay una sola lgica sino distintos sistemas lgicos y que estos vienen a corresponder a juegos de razonamiento (Deao, 1980). Esta perspectiva ha abierto un camino que consiste en la capacidad (perfeccionable) de crear o elegir marcos adecuados para reconocer situaciones y elaborar salidas edifcantes 65 . Quinto eje: Igualdad, externalidad son? o son indgenas en devenir? Los indios han sido conocidos como seres cuya identidad ontolgica est defnida por nacimiento o por portar determinadas caractersticas fsicas. Pero no son pensados y tratados como seres en devenir cuya identidad no es el mantenimiento de algo inmanente y esttico, sino que son invencin permanente de identidad en relacin tanto al propio mundo, como al externo. Hay una incorporacin de conocimientos y clasifcaciones en el orden cognitivo producto de las nuevas e integradas relaciones sociales que son 65 Pea, Germn. Op. cit., pg. 14. 11 Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos 123 cambiantes. Este orden est defnido por los referentes de la cultura que sirven de gua para los comportamientos y que otorgan signifcaciones compartidas. Cmo estar seguros entonces que lo visto, conceptuado, reconocido ayer, sigue siendo hoy un pueblo, un sistema de derecho, una justicia o incluso un indgena, todas unidades tipifcadas previamente con un sello de identidad reconocible pese a las perdidas, imposiciones e incorporaciones? Entonces nos preguntamos: los cambios registrados por los pueblos indgenas, a partir de la asimilacin a realidades impuestas externas, a la apropiacin de elementos voluntariamente tomados, o a lo modifcado sobre la base de perspectivas endgenas, representan borramiento? Este planteamiento no parece sencillo para muchos. Aunque un sistema no muere y se modifca con facilidad, los indgenas son pensados como seres culturales a los que cualquier modifcacin de su tradicin por incorporacin, apropiacin o imposicin de fenmenos externos se considera prdida y descaracterizacin de la cultura propia 66 . La identidad, que no equivale como errneamente se piensa a sumatoria de fenmenos como lengua, vestido, pintura facial, se da en la permanencia de un sentido implcito de reconocimiento de grupo y con relacin a otros con los que no necesariamente se comparte. Para el juzgamiento de los casos en los cuales los indgenas son actores, es evidente que estos se piensan de acuerdo a un conjunto de ideas sobre lo que es ser indgena, por lo que estos reciben por parte de las autoridades 66 Snchez Botero, Esther. Peritaje antropolgico para el magistrado de la Corte Constitucional Dr. Carlos Gaviria 7/97. La organizacin creada por los paeces para juzgar el asesinato del alcalde de Jmbalo (1996) es la forma de organizacin tradicional asumida para cada proceso en particular por parte de los cabildos, pero adems la expresin del esfuerzo de adaptacin, de este pueblo, ya que por medio de una institucin que fue apropiada , busca hoy responder a las nuevas maneras que demanda la sociedad multicultural, Son clara manifestacin de esta adaptacin la estructura de los interrogatorios, el uso de grabadora , el consorcio de cabildos, la vigilancia de los derechos humanos por medio de una veedura de la organizacin indgena propia, entre otros. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 124 determinados tratamientos que no son necesariamente respetuosos de la diferencia porque esta no se conoce. Fortaleciendo las orientaciones que establecen la proteccin de cuatro derechos fundamentales para todos los colombianos, se le dio trato igualitario y comn, con base en el principio de discriminacin positiva, al caso de un Pez que haba asesinado a una persona no indgena fuera del territorio de su comunidad de origen y que solicitaba ser juzgado por las autoridades tradicionales de la misma. En este caso la Corte manifest que el sindicado no tena derecho al fuero, con base en los llamados lineamientos trazados para estas situaciones. La Corporacin precis que aquellos, como miembros del territorio colombiano, gozan de las mismas prerrogativas de todo ciudadano, pero tambin estn expuestos al cumplimiento de deberes y sanciones que imponen las autoridades de la Repblica 67 . Pero en cambio recibi trato desigual, un indgena paz, a quien su comunidad acusaba de haber propiciado el asesinato del alcalde del municipio de Jambal y quien solicitaba ser juzgado por las autoridades nacionales; la Corte desech las peticiones del actor y otorg la competencia a las autoridades indgenas. Consider que ste no poda, segn su conveniencia, ser o no indgena y evadir la responsabilidad frente a sus autoridades, jugando como broker al interior de su comunidad 68 . Este caso permite, adems, reconocer el derecho que asiste a todo indgena, en tanto ciudadano libre, de abandonar su comunidad o su condicin de indgena cuando as lo decida 69 . En la sociedad se ha internalizado y asumido un imaginario de lo que es, o de lo que debe ser un indgena o un pueblo indgena 70 . Hay quienes los piensan a la manera que nos ensearon, es decir, como seres recortados, salvajes que deban alcanzar por la accin del Estado y a travs de los santifcados misioneros la condicin de hijos de Dios y de civilizados. Tambin hay quienes piensan lo indgena como el conjunto de fechas, plumas, encendido con piedra y chozas entre grandes selvas, sujetos y pueblos a los cuales no les llega el cambio. En trabajos previos hemos insistido en que la condicin indgena no puede ser el conjunto de fenmenos relacionados con base en una visin 67 ST-496/96, M.P.: Carlos Gaviria Daz. 68 Snchez Botero, Esther. Concepto antropolgico para el magistrado Dr. Carlos Gaviria Daz, Bogot, 1997. 69 ST 523/97, M.P.: Carlos Gaviria Daz. 70 SC-058/94, M.P.: Alejandro Martnez Caballero; ST-254/94, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz; SC- 349/95, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; ST-349/96, M.P.: Carlos Gaviria Daz; ST-496/96, M.P.: Carlos Gaviria Daz; ST-523/97, M.P.: Carlos Gaviria Daz. 11 Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos 125 evolucionista segn la cual a mayor implementacin de fenmenos de otras sociedades, menor es la identidad o la cultura 71 . Se ha fjado en Colombia la regla por la cual la proteccin que la Constitucin Poltica otorga a la identidad e integridad tnica y cultural de las comunidades indgenas y a sus usos y costumbres tradicionales, tiende a ser mucho ms intensa en cuanto mayor sea la preservacin de la identidad, los usos y costumbres tradicionales de la comunidad indgena de que se trate. En este sentido, entre mayor sea el grado de aculturacin, menor ser el grado de proteccin que la Carta dispense a su integridad tnica y cultural. En muchos casos el lenguaje denotativo, nos hace buscar las propiedades de la realidad afuera, en vez de buscarlas adentro, es decir cognoscentemente; los kilmetros de distancia de los lugares donde naci y creci un indgena, sern la medida de la capacidad del medio, para impregnar de otro estilo cognitivo, en fn de un proceso de transfguracin? El nmero de horas, das, aos, compartidos con otra cultura, sern tambin indicadores positivos de prdida de identidad? 72 . Esta visin aplicada en concreto, defne que un indgena que alcance niveles de educacin por fuera de su pueblo, se vista como un campesino o como universitario o ejecutivo urbano, no hable su lengua o desconozca elementos de su cultura que en todas las sociedades no est homogneamente repartida 73 , ha dejado de ser indgena o est en proceso de prdida de identidad. Este es el criterio para establecer la prestacin o no del servicio militar obligatorio (C.P., art. 216), que exime a los indgenas como medida de proteccin, bajo el principio de discriminacin positiva o de trato distinto a los distintos. No prestan servicio los indgenas que: a) residan en su territorio y b) conserven su integridad cultural, social y econmica. El mensaje final de la norma, argumenta el magistrado, es un estmulo para que el indgena contine perpetuando su especie y cultura, razn por la cual slo es aplicable a los indgenas que: a) vivan con los indgenas y, b) como los indgenas y no a los indgenas que vivan con los mismos 71 Snchez Botero, Esther. Semilleros temticos para la construccin de entendimiento intercultural. ICBF, Bogot 1996. 72 La introduccin extraordinaria que hace el profesor Gerardo Reichel Dolmatofof, con reconocimiento de Claude Levi Strauss en el libro Desana, es una extraordinaria contrastacin de nuestras tesis en el sentido de que la separacin fsica, incorporar oportunidades de otras culturas y el tiempo de convivencia en otras sociedades no son de ninguna manera razones para descaracterizar tnica y culturalmente un pueblo o un individuo como es el caso de Antonio Guzmn, el informante de este trabajo. 73 El conocimiento de mitos, botnica, la culinaria, como componentes culturales, no necesariamente se reparten por igual en una sociedad. Probar que un individuo no habla su lengua, olvid o nunca conoci de medicina tradicional, no puede ser razn para descartarlo como indgena. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 126 hbitos que sta 74 . La interiorizacin de elementos socioculturales y de cultura material perteneciente a otras sociedades 75 en muchos casos es condicin necesaria para poder existir 76 . La singularidad propia de estas comunidades en las cuales se reproducen y se manifiestan formas diferentes de vida social, son los sentimientos y las vivencias colectivas que siempre cambian y se recrean con el tiempo y no una estructura o camisa de fuerza que no se modifica temporal o definitivamente 77 . Esta es una de las visiones que actan como presupuesto del reconocimiento constitucional de la diversidad tnica y cultural 78 . En este mismo sentido y de manera igualmente etnocntrica, el artculo 29 del Cdigo Penitenciario y Carcelario establece que los indgenas pertenecientes a ncleos autctonos pueden cumplir penas bajo condiciones especiales. La definicin de ncleos autctonos es evolucionista y no guarda relacin con la capacidad de un pueblo de ser en relacin con otros, aunque pueda confundirse en la apariencia con pueblos mestizos. El magistrado Carlos Gaviria establece en relacin a las manifestaciones del debido proceso que la tradicin no puede ser entendida como las prcticas y los procedimientos que se hacen de la misma forma en que lo hacan los antepasados, toda vez que el derecho de las comunidades indgenas, como cualquier sistema jurdico puede ser dinmico. Sexto eje: Relativismo y universalismo en conflicto? Describir costumbres exticas y explicarlas en los contextos de sociedades tal como se presentan y como el investigador logra descifrarlas, hace parte de una orientacin epistemolgica. Pero en pocas ocasiones los antroplogos se atreven a cuestionarlas como expresin de neutralidad cientfca. El marco del relativismo cultural respecto de los derechos tiene excelentes mediadores de sta postura frente a los casos defnidos como brbaros e inhumanos. Contribuyen a ubicar un orden general respetable desde una perspectiva universal que defne, como lo hemos anotado, cuatro mnimos jurdicos ya expuestos dejando amplio campo para el reconocimiento y la valoracin de otras manifestaciones no universales. 74 SC-058/94, M.P.: Alejandro Martnez Caballero. Ncleos autctonos fuera de cursiva. 75 Quin dudara del benefcio de las vacunas o del bilingismo? 76 Cuntos sujetos, por ejemplo, viajan para estudiar en otro pas y por ello no pierden el reconocimiento social y el sentido de identidad como colombianos? 77 ST-188/93, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz. 78 ASC-394/95, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 127 El hecho de que la teora de los lmites est infuida por el declive de los absolutos, que separa los hombres de sus sueos metafsicos, no quiere decir que se est frente al relativismo y la inestabilidad. Los lmites que se exigen en una nacin democrtica multicultural y pluritnica deben impedir a todos sus miembros desaforarse. Los lmites jurdicos dan forma moderna a la llamada por Montesquieu moderacin. Los hombres y los pueblos impunemente no pueden sobrepasar, los lmites de su razn, limites necesarios para detener los llamados campos de tragedia 79 . Este empeo desborda el pluralismo jurdico tambin al considerar situaciones como legales y otras como ilegales. La justicia por mano propia, cuestionada como ilegal, se diferencia de la legalidad de estos pueblos para administrar justicia y de la imposibilidad en muchos casos para conocer la antijuridicidad de una accin, por estar culturalmente condicionados sin ese referente. Sptimo eje: Lo que encaja sobrevive Los conocimientos que se alcanzan, se construyen, adoptan, son siempre relativos a unos propsitos; estos propsitos estn entramados en la visin del mundo que es histrica. No todas las culturas, como lenguajes tienen la misma nocin de adaptacin y supervivencia. Respecto de los cambios no slo deben satisfacer un problema particular para el cual responden en un momento, sino que deben encajar idealmente en las estructuras preexistentes. As el nuevo modelo coherente, deber encajar con otros previos modelos. La apropiacin, imposicin o adaptacin de un nuevo conocimiento y la comprensin de nuevas realidades, tiene al menos dos aspectos a cumplir: la supervivencia y la no contradictoriedad. Si los indgenas no se preparan para vivir el nuevo reto que la sociedad plantea, si no hay una utilizacin del poder colectivo para ponerle cara de otra manera a los problemas, su existencia se ver limitada 80 . Pero qu debe encajar para que puedan sobrevivir? Cmo encajan las restricciones valorativas de los principios de la sociedad nacional? Cmo manejar un nuevo concepto de legalidad? 79 Goyard-Fabre, Simone. Del signifcado de algunos problemas jurdicos en la era democrtica, en tica y conficto. Ediciones Uniandes, Mundo Editores, Bogot, 1995. 80 Un buen ejemplo son los ingas del bajo Putumayo quienes se preparan para ir a la universidad y ser aceptados. Saben que tienen que competir por un puesto y que ste depender del conocimiento que puedan demostrar. Acceder al mundo profesional lo consideran absolutamente necesario para participar horizontalmente en algunos campos. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 128 Octavo eje: Salvadores mortales Para mostrar la gravedad que entraa actuar, frente a una realidad que no se conoce y sobre la base de una visin humanitaria o flosfca altruista que busca salvar al otro de un supuesto peligro, George Foster nos ensea esta parbola cuyas conclusiones resultan evidentes: Mientras calmaba su sed un mono, fue sorprendido por la borrasca de un ro; despus de muchos aprietos al fn logr ponerse a salvo. Ms a pesar de la alegra de sentirse en sitio seguro su conciencia estaba intranquila por no haber ayudado a aquel pez que en esos instantes tambin beba agua. Y en tanto pensaba que hacer, para reponer su actitud, se llen de coraje y lanzndose al ro, solo sali del agua cuando logr poner fuera de peligro, segn l, al indefenso pez. Si solidaridad signifca volver slido lo que puede est dbil o fragmentado, el apoyo externo a un pueblo debe repercutir en mejores posibilidades para nadar en el propio mundo. Aunque la tendencia del Estado colombiano para remover los sistemas de justicia se acercan considerablemente a las formas propias de justicia comunitaria, en donde la conciliacin y la mediacin juegan como salidas a los confictos, algunos pueblos indgenas, por sugerencia de los asesores externos o por decisin propia, han buscado positivizar sus derechos para constituir las formas de aproximarse a la verdad y concluir en veredictos para sancionar de acuerdo a las formas del derecho positivo. Cuando se desconoce o subvalora en estos pueblos la capacidad para actuar y nadar en el terreno en que se ha demostrado adaptacin, se los lanza a la muerte cultural. Los cambios hacia la positivizacin de los derechos propios, la implementacin de crceles o cuerpos de polica como nueva manera de operar y hacer contemporneos sus sistemas, claramente dejan por fuera la esencia del sistema propio que, a la manera de un dispositivo de control y ubicado al interior de cada persona, hacen de la efcacia y la efciencia un smil: nada como pez en el agua. Noveno eje: Pluralismo y diversidad, empresa intelectual e impulso poltico Las teoras sociolgica y antropolgica introducen los conceptos de pluralismo y diversidad. Es el resultado de una empresa intelectual que surge de un impulso 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 129 poltico. El impulso poltico tena como propsito cuestionar las marcaciones de lo hegemnico y sus constricciones como un sistema en el discurso. Este impulso poltico condujo a un programa intelectual cuyo objetivo era comprender como opera el pluralismo y cmo los derechos pensados por quienes los hacen vivir. Adicionalmente, buscaba afrmar como el otro es de muchas maneras mi mismo. El principio de exclusin es inseparable del principio de inclusin que hace que podamos integrar a nuestra subjetividad otros diferentes de nosotros para integrarnos con una subjetividad ms colectiva: nosotros. Eje dcimo: Inclusin e intercomunicacin con el semejante Sentirse participantes y autores de la construccin de los relatos histricos, es una de las vas de las que disponen los individuos y los grupos humanos para intentar actuar como protagonistas de sus vidas, incluyendo la refexin de cmo emergemos, de cmo somos participantes de ciertas realidades y participados por los diseos sociales. En una experiencia realizada por cientfcos sdicos se quitaron todas las hojas a un rbol para ver cmo se comportaba. El rbol reaccion de un modo previsible, es decir, empez a segregar sabia ms intensamente para reemplazar lo ms rpido posible las hojas que le haban sacado. Tambin segreg una sustancia que lo protega contra los parsitos. El rbol haba comprendido muy bien que un agente externo lo haba atacado, solo que crea que se trataba de un insecto. Pero lo ms interesante del experimento es que los otros rboles cercanos tambin segregaron sabia. Y para concluir el pjaro no vuela porque tiene alas sino porque quiere. Anexos Anexos 133 Anexo 1 CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN PASES INDEPENDIENTES La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Ofcina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagsima sexta reunin; Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957; Recordando los trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin; Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fn de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosin; Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales; Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboracin de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura y de la Organizacin Mundial de la Salud, as como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propsito de continuar esa colaboracin a fn de promover y asegurar la aplicacin de estas disposiciones; Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm. 107), cuestin que constituye el cuarto punto del orden del da de la reunin, y Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 134 Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957, Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989: Parte I. Poltica General Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. Artculo 2 1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta accin deber incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. Artculo 3 1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio. Artculo 4 1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Anexos 135 2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. 3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales. Artculo 5 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos; c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las difcultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fn. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la fnalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Artculo 7 1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fn de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 136 Artculo 8 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales defnidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los confictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. 3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes. Artculo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Artculo 10 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. 2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. Artculo 11 La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos. Artculo 12 Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios efcaces. Parte II. Tierras Artculo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. 2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Anexos 137 Artculo 14 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. Artculo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fn de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los benefcios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Artculo 16 1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos debern tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicacin. 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados preferan recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas apropiadas. 5. Deber indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. Artculo 17 1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 138 2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Artculo 18 La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones. Artculo 19 Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, a los efectos de: a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insufcientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen. Parte III. Contratacin y Condiciones de Empleo Artculo 20 1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin efcaz en materia de contratacin y condiciones de empleo, en la medida en que no estn protegidos efcazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general. 2. Los gobiernos debern hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los dems trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) acceso al empleo, incluidos los empleos califcados y las medidas de promocin y de ascenso; b) remuneracin igual por trabajo de igual valor; c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo, as como la vivienda; d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fnes lcitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores. 3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que: a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, as como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la proteccin que conferen la legislacin y la prctica nacionales a otros trabajadores de estas categoras en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislacin laboral y de los recursos de que disponen; b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a plaguicidas o a otras sustancias txicas; Anexos 139 c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas; d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual. 4. Deber prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de inspeccin del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fn de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio. Parte IV. Formacin Profesional, Artesana e Industrias Rurales Artculo 21 Los miembros de los pueblos interesados debern poder disponer de medios de formacin profesional por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos. Artculo 22 1. Debern tomarse medidas para promover la participacin voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formacin profesional de aplicacin general. 2. Cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos debern asegurar, con la participacin de dichos pueblos, que se pongan a su disposicin programas y medios especiales de formacin. 3. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos debern asumir progresivamente la responsabilidad de la organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales de formacin, si as lo deciden. Artculo 23 1. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosufciencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades. 2. A peticin de los pueblos interesados, deber facilitrseles, cuando sea posible, una asistencia tcnica y fnanciera apropiada que tenga en cuenta las tcnicas tradicionales y las caractersticas culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo. Parte V. Seguridad Social y Salud Artculo 24 Los regmenes de seguridad social debern extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicrseles sin discriminacin alguna. Artculo 25 1. Los gobiernos debern velar por que se pongan a disposicin de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 140 organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fn de que puedan gozar del mximo nivel posible de salud fsica y mental. 2. Los servicios de salud debern organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios debern planearse y administrarse en cooperacin con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones econmicas, geogrfcas, sociales y culturales, as como sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicamentos tradicionales. 3. El sistema de asistencia sanitaria deber dar la preferencia a la formacin y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vnculos con los dems niveles de asistencia sanitaria. 4. La prestacin de tales servicios de salud deber coordinarse con las dems medidas sociales, econmicas y culturales que se tomen en el pas. Parte VI. Educacin y Medios de Comunicacin Artculo 26 Debern adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional. Artculo 27 1. Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos interesados debern desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fn de responder a sus necesidades particulares, y debern abarcar su historia, sus conocimientos y tcnicas, sus sistemas de valores y todas sus dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales. 2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos pueblos y su participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos programas, cuando haya lugar. 3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Debern facilitrseles recursos apropiados con tal fn. Artculo 28 1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas ofciales del pas. 3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indgenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la prctica de las mismas. Artculo 29 Un objetivo de la educacin de los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional. Anexos 141 Artculo 30 1. Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fn de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atae al trabajo, a las posibilidades econmicas, a las cuestiones de educacin y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio. 2. A tal fn, deber recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilizacin de los medios de comunicacin de masas en las lenguas de dichos pueblos. Artculo 31 Debern adoptarse medidas de carcter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fn, debern hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados. Parte VII. Contactos y Cooperacin a Travs de las Fronteras Artculo 32 Los gobiernos debern tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y tribales a travs de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas econmica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente. Parte VIII. Administracin Artculo 33 1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones. 2. Tales programas debern incluir: a) la planifcacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin, en cooperacin con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio; b) la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos interesados. Parte IX. Disposiciones Generales Artculo 34 La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con fexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas. Artculo 35 La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 142 Parte X. Disposiciones Finales Artculo 36 Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957. Artculo 37 Las ratifcaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Ofcina Internacional del Trabajo. Artculo 38 1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo cuyas ratifcaciones haya registrado el Director General. 2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratifcaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro, doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratifcacin. Artculo 39 1. Todo Miembro que haya ratifcado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Ofcina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta un ao despus de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo Miembro que haya ratifcado este Convenio y que, en el plazo de un ao despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las condiciones previstas en este artculo. Artculo 40 1. El Director General de la Ofcina Internacional del Trabajo notifcar a todos los Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratifcaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organizacin. 2. Al notifcar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda ratifcacin que le haya sido comunicada, el Director General llamar la atencin de los Miembros de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el presente Convenio. Artculo 41 El Director General de la Ofcina Internacional del Trabajo comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una informacin completa sobre todas las ratifcaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes. Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Ofcina Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la aplicacin del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial. Artculo 43 1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: Anexos 143 a) la ratifcacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artculo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesar de estar abierto a la ratifcacin por los Miembros. 2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratifcado y no ratifquen el convenio revisor. Artculo 44 Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente autnticas. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 144 Anexo 2 DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS La Asamblea General, Guiada por los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados de conformidad con la Carta, Afrmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales, Afrmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad, Afrmando adems que todas las doctrinas, polticas y prcticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas, cientfcamente falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y socialmente injustas, Reafrmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas deben estar libres de toda forma de discriminacin, Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas hayan sufrido injusticias histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y enajenacin de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses, Consciente de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su concepcin de la vida, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos, Consciente tambin de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los pueblos indgenas afrmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados, Celebrando que los pueblos indgenas se estn organizando para promover su desarrollo poltico, econmico, social y cultural y para poner fn a todas las formas de discriminacin y opresin dondequiera que ocurran, Convencida de que el control por los pueblos indgenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitir mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades, Anexos 145 Considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin adecuada del medio ambiente, Destacando la contribucin de la desmilitarizacin de las tierras y territorios de los pueblos indgenas a la paz, el progreso y el desarrollo econmicos y sociales, la comprensin y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo, Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indgenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formacin, la educacin y el bienestar de sus hijos, en observancia de los derechos del nio, Considerando que los derechos afrmados en los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indgenas son, en algunas situaciones, asuntos de preocupacin, inters y responsabilidad internacional, y tienen carcter internacional, Considerando tambin que los tratados, acuerdos y dems arreglos constructivos, y las relaciones que stos representan, sirven de base para el fortalecimiento de la asociacin entre los pueblos indgenas y los Estados, Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1), as como la Declaracin y el Programa de Accin de Viena (2) afrman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin, en virtud del cual stos determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural, Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr utilizarse para negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, ejercido de conformidad con el derecho internacional, Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en la presente Declaracin fomentar relaciones armoniosas y de cooperacin entre los Estados y los pueblos indgenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe, Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen efcazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indgenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperacin con los pueblos interesados, Subrayando que corresponde a las Naciones Unidas desempear un papel importante y continuo de promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Considerando que la presente Declaracin constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos y las libertades de los pueblos indgenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera, Reconociendo y reafrmando que las personas indgenas tienen derecho sin discriminacin a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 146 y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos, Reconociendo tambin que la situacin de los pueblos indgenas vara segn las regiones y los pases y que se debe tener en cuenta la signifcacin de las particularidades nacionales y regionales y de las diversas tradiciones histricas y culturales, Proclama solemnemente la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, cuyo texto fgura a continuacin, como ideal comn que debe perseguirse en un espritu de solidaridad y respeto mutuo: Artculo 1. Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (3) y la normativa internacional de los derechos humanos. Artculo2. Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin en el ejercicio de sus derechos que est fundada, en particular, en su origen o identidad indgena. Artculo 3. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 4. Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para fnanciar sus funciones autnomas. Artculo 5. Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado. Artculo 6. Toda persona indgena tiene derecho a una nacionalidad. Artculo7. 1. Las personas indgenas tienen derecho a la vida, la integridad fsica y mental, la libertad y la seguridad de la persona. 2. Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y no sern sometidos a ningn acto de genocidio ni a ningn otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de nios del grupo a otro grupo. Artculo 8. 1. Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no sufrir la asimilacin forzada o la destruccin de su cultura. 2. Los Estados establecern mecanismos efcaces para la prevencin y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de Anexos 147 cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilacin o integracin forzadas; e) Toda forma de propaganda que tenga como fn promover o incitar a la discriminacin racial o tnica dirigida contra ellos. Artculo 9. Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nacin de que se trate. No puede resultar ninguna discriminacin de ningn tipo del ejercicio de ese derecho. Artculo 10. Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso. Artculo11. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueolgicos e histricos, utensilios, diseos, ceremonias, tecnologas, artes visuales e interpretativas y literaturas. 2. Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos efcaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres. Artculo12. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y vigilar sus objetos de culto, y a obtener la repatriacin de sus restos humanos. 2. Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y efcaces establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas interesados. Artculo13. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, flosofas, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas y mantenerlos. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces para garantizar la proteccin de ese derecho y tambin para asegurar que los pueblos indgenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones polticas, jurdicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretacin u otros medios adecuados. Artculo 14. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan educacin en sus propios idiomas, en consonancia con sus mtodos culturales de enseanza y aprendizaje. 2. Las personas indgenas, en particular los nios indgenas, tienen derecho a todos los niveles y formas de educacin del Estado sin discriminacin. 3. Los Estados adoptarn medidas efcaces, junto con los pueblos indgenas, para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su propia cultura y en su propio idioma. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 148 Artculo 15. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente refejadas en la educacin pblica y los medios de informacin pblicos. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad. Artculo 16. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de informacin en sus propios idiomas y a acceder a todos los dems medios de informacin no indgenas sin discriminacin alguna. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces para asegurar que los medios de informacin pblicos refejen debidamente la diversidad cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de comunicacin privados a refejar debidamente la diversidad cultural indgena. Artculo 17. 1. Las personas y los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional aplicable. 2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, tomarn medidas especfcas para proteger a los nios indgenas contra la explotacin econmica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educacin del nio, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social del nio, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educacin para el pleno ejercicio de sus derechos. 3. Las personas indgenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo, entre otras cosas, empleo o salario. Artculo 18. Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones. Artculo19. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artculo 20. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones polticas, econmicas y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades econmicas tradicionales y de otro tipo. 2. Los pueblos indgenas desposedos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparacin justa y equitativa. Artculo 21. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho, sin discriminacin alguna, al mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales, entre otras esferas, en la educacin, el empleo, la capacitacin y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces y, cuando proceda, medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones econmicas y sociales. Se prestar particular atencin a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas con discapacidades indgenas. Anexos 149 Artculo 22. 1. Se prestar particular atencin a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas con discapacidades indgenas en la aplicacin de la presente Declaracin. 2. Los Estados adoptarn medidas, junto con los pueblos indgenas, para asegurar que las mujeres y los nios indgenas gocen de proteccin y garantas plenas contra todas las formas de violencia y discriminacin. Artculo 23. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indgenas tienen derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones. Artculo 24. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prcticas de salud, incluida la conservacin de sus plantas, animales y minerales de inters vital desde el punto de vista mdico. Las personas indgenas tambin tienen derecho de acceso, sin discriminacin alguna, a todos los servicios sociales y de salud. 2. Las personas indgenas tienen derecho a disfrutar por igual del nivel ms alto posible de salud fsica y mental. Los Estados tomarn las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente la plena realizacin de este derecho. Artculo 25. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras. Artculo 26. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. Artculo 27. Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso. Artculo 28. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado. 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 150 Artculo 29. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. 3. Los Estados tambin adoptarn medidas efcaces para garantizar, segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos. Artculo 30. 1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifque una amenaza importante para el inters pblico pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarn consultas efcaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. Artculo 31. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la fora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Tambin tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales. 2. Conjuntamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas efcaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos. Artculo 32. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fn de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecern mecanismos efcaces para la reparacin justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual. Artculo 33. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indgenas a obtener la ciudadana de los Estados en que viven.2. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos. Artculo 34. Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. Anexos 151 Artculo 35. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades. Artculo 36. 1. Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y social, con sus propios miembros as como con otros pueblos a travs de las fronteras. 2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas efcaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicacin de este derecho. Artculo 37. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos. 2. Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indgenas que fguren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos. Artculo 38. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fnes de la presente Declaracin. Artculo 39. Los pueblos indgenas tienen derecho a la asistencia fnanciera y tcnica de los Estados y por conducto de la cooperacin internacional para el disfrute de los derechos enunciados en la presente Declaracin. Artculo 40. Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisin sobre esas controversias, as como a una reparacin efectiva de toda lesin de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrn debidamente en consideracin las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos. Artculo 41.Los rganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales contribuirn a la plena realizacin de las disposiciones de la presente Declaracin mediante la movilizacin, entre otras cosas, de la cooperacin fnanciera y la asistencia tcnica. Se establecern los medios de asegurar la participacin de los pueblos indgenas en relacin con los asuntos que les conciernan. Artculo 42. Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local, as como los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y velarn por la efcacia de la presente Declaracin. Artculo 43. Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del mundo. Artculo 44. Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaracin se garantizan por igual al hombre y a la mujer, indgenas. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 152 Artculo 45. Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indgenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro. Artculo 46 1. Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas o se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes. 2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin, se respetarn los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no sern discriminatorias y sern slo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los dems y para satisfacer las justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica. 3. Las disposiciones enunciadas en la presente Declaracin se interpretarn con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminacin, la buena administracin pblica y la buena fe. Anexos 153 Anexo 3 ARTCULOS DE LA CONSTITUCIN QUE DESARROLLAN EL PRINCIPIO DE LA DIVERSIDAD TNICA Y CULTURAL Artculo Contendo 7 El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. 8 Es obligacin del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin. 10 El castellano es el idioma ofcial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son tambin ofciales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingsticas propias ser bilinge. 13 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o flosfca. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 19 Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley. 63 Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. 68 Los integrantes de los grupos tnicos tendrn derecho a una formacin que respete y desarrolle su identidad cultural. 70, inciso 2 La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pas. El Estado promover la investigacin, la ciencia, el desarrollo y la difusin de los valores culturales de la Nacin. 72 El patrimonio cultural de la Nacin est bajo la proteccin del Estado. El patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nacin y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecer los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los grupos tnicos asentados en territorios de riqueza arqueolgica. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 154 Artculo Contendo 80 El Estado planifcar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. 96, inciso 2, lit. c Son nacionales colombianos: 2. c) Los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. 171 La Circunscripcin Especial para la eleccin de senadores por las comunidades indgenas se regir por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indgenas que aspiren a integrar el Senado de la Repblica, debern haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido lderes de una organizacin indgena, calidad que se acreditar mediante certifcado de la respectiva organizacin, refrendado por el Ministro de Gobierno. 176, inc. 4 La ley podr establecer una circunscripcin especial para asegurar la participacin en la Cmara de Representantes de los grupos tnicos y de las minoras polticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta circunscripcin se podr elegir hasta cinco representantes. 246 Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. 286 Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas. La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley. 287 Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. En tal virtud tendrn los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales. 329 La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin se har por el Gobierno Nacional, con participacin de los representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la Comisin de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley defnir las relaciones y la coordinacin de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. Anexos 155 Artculo Contendo Pargrafo. En el caso de un territorio indgena que comprenda el territorio de dos o ms departamentos, su administracin se har por los consejos indgenas en coordinacin con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se har con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artculo. 330 De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservacin de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les sealen la Constitucin y la ley. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades. 340 Habr un Consejo Nacional de Planeacin integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores econmicos, sociales, ecolgicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendr carcter consultivo y servir de foro para la discusin del Plan Nacional de Desarrollo. 356 Salvo lo dispuesto por la Constitucin, la ley, a iniciativa del Gobierno, fjar los servicios a cargo de la Nacin y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de stos y a proveer los recursos para fnanciar adecuadamente su prestacin, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. Los Distritos tendrn las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribucin del Sistema General de Participaciones que establezca la ley. Para estos efectos, sern benefciarias las entidades territoriales indgenas, una vez constituidas. As mismo, la ley establecer como benefciarios a los resguardos indgenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indgena. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 156 Anexo 4 LEY 70 DE 1993 Por medio de la cual se reglamenta el artculo 55 transitorio de la Constitucin Poltica. El Congreso de Colombia DECRETA: CAPTULO I Objetos y defniciones Artculo 1. La presente ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldas en las zonas rurales ribereas de los ros de la Cuenca del Pacfco, de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artculos siguientes. As mismo tiene como propsito establecer mecanismos para la proteccin de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo tnico, y el fomento de su desarrollo econmico y social, con el fn de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana. De acuerdo con lo previsto en el pargrafo 1o. del artculo transitorio 55 de la Constitucin Poltica, esta ley se aplicar tambin en las zonas baldas, rurales y ribereas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prcticas tradicionales de produccin en otras zonas del pas y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley. Artculo 2. Para los efectos de la presente ley se entiende por: 1. Cuenca del Pacfco. Es la regin defnida por los siguientes lmites geogrfcos: desde la cima del volcn de Chiles en lmites con la repblica del Ecuador, se sigue por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental pasando por el volcn Cumbal y el volcn Azufral, hasta la Hoz de Minam; se atraviesa sta, un poco ms abajo de la desembocadura del ro Guitara y se contina por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental, pasando por el cerro Munchique, los Farallones de Cali, los cerros Tatam, Caramanta y Concordia; de este cerro se contina por la divisoria de aguas hasta el Nudo de Paramillo; se sigue en direccin hacia el Noroeste hasta el alto de Carrizal, para continuar por la divisoria de las aguas que van al ro Sucio y al Cao Tumarand con las que van al ro Len hasta un punto de Baha Colombia por la margen izquierda de la desembocadura del ro Surinque en el Golfo. Se contina por la lnea que defne la Costa del Golfo de Urab hasta el hito internacional en Cabo Tiburn, desde este punto se sigue por la lnea del lmite internacional entre la repblica de Panam y Colombia, hasta el hito equidistante entre Punta Ardita (Colombia), y Cocalito (Panam), sobre la costa del Ocano Pacfco, se contina por la costa hasta llegar a la desembocadura del ro Mataje, continuando por el lmite internacional con la Repblica del Ecuador, hasta la cima del volcn de Chiles, punto de partida. 2. Ros de la Cuenca del Pacfco. Son los ros de la regin Pacfca, que comprende: a) la vertiente del Pacfco conformada por las aguas superfciales de los ros y quebradas que drenan directamente al Ocano Pacfco y de sus afuentes; cuencas de los ros Mira, Anexos 157 Rosario, Chagu, Pata, Curay, Sanquianga, Tola, Tapaje, Iscuand, Guap, Timbiqu, Bubuey, Saija, Micay, Naya, Yurumangu, Tumba Grande, Tumbita, Cajambre, Mayorquin, Reposo, Anchicay, Dagua, Bongo, San Juan, Iju, Docampad, Capiro, Ord, Siriv, Dotend, Usaraga, Baud, Piliza, Catripre, Virudo, Coqui, Nuqu, Tribuga, Chori, el Valle, Huaca, Abega, Cupica, Changuera, Boroj, Curiche, Putumia, Jurad y dems cauces menores que drenan directamente al Ocano Pacfco; b) las cuencas de los ros Atrato, Acand y Tolo que pertenecen a la vertiente del Caribe. 3. Zonas rurales ribereas. Son los terrenos aledaos a las riberas de los ros sealados en el numeral anterior que estn por fuera de los permetros urbanos defnidos por los Concejos Municipales de los municipios del rea en consideracin, de acuerdo con lo dispuesto con el Cdigo del Rgimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), y en las normas que lo adicionen, desarrollen o reformen, y en las cuales se encuentre asentada la respectiva comunidad. 4. Tierras baldas. Son los terrenos situados dentro de los lmites del territorio nacional que pertenecen al Estado y que carecen de otro dueo, y los que, habiendo sido adjudicados con ese carcter, deban volver a dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el artculo 56 de la ley 110 de 1913, y las normas que lo adicionen, desarrollen o reformen. 5. Comunidad negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relacin campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos tnicos. 6. Ocupacin colectiva. Es el asentamiento histrico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hbitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prcticas tradicionales de produccin. 7. Prcticas tradicionales de produccin. Son las actividades y tcnicas agrcolas, mineras, de extraccin forestal, pecuarias, de caza, pesca y recoleccin de productos naturales en general, que han utilizado consuetudinariamente las comunidades negras para garantizar la conservacin de la vida y el desarrollo autosostenible. CAPTULO II Principios Artculo 3. La presente ley se fundamenta en los siguientes principios: 1. El reconocimiento y la proteccin de la diversidad tnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana. 2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras. 3. La participacin de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonoma, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nacin en pie de igualdad, de conformidad con la ley. 4. La proteccin del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza. CAPTULO III Reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva Artculo 4. El Estado adjudicar a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva sobre las reas que, de conformidad con las defniciones contenidas en el artculo segundo, comprenden las tierras baldas de las zonas rurales ribereas de los ros de la Cuenca del Pacfco y aquellas ubicadas en las reas de que trata el inciso segundo del artculo 1 de la presente ley que vienen ocupando de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 158 Los terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominar para todos los efectos legales Tierras de las Comunidades Negras. Artculo 5. Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formar en Consejo Comunitario como forma de administracin interna, cuyos requisitos determinar el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Adems de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar reas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservacin y proteccin de los derechos de la propiedad colectiva, la preservacin de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservacin de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurdica, y hacer de amigables componedores en los confictos internos factibles de conciliacin. Artculo 6. Salvo los suelos y los bosques, las adjudicaciones colectivas que se hagan conforme a esta ley, no comprenden: a. El dominio sobre los bienes de uso pblico. b. Las reas urbanas de los municipios. c. Los recursos naturales renovables y no renovables. d. Las tierras de resguardos indgenas legalmente constituidos. e. El subsuelo y los predios rurales en los cuales se acredite propiedad particular conforme a la ley 200 de 1936. f. Las reas reservadas para la seguridad y defensa nacional. g. reas del sistema de parques nacionales. Con respecto a los suelos y los bosques incluidos en la titulacin colectiva, la propiedad se ejercer en funcin social y le es inherente una funcin ecolgica. En consecuencia, para el uso de estos recursos se tendr en cuenta lo siguiente: a. Tanto el uso de los bosques que se ejerza por ministerio de ley, como los aprovechamientos forestales con fnes comerciales debern garantizar la persistencia del recurso. Para adelantar estos ltimos se requiere autorizacin de la entidad competente para el manejo del recurso forestal. b. El uso de los suelos se har teniendo en cuenta la fragilidad ecolgica de la Cuenca del Pacfco. En consecuencia los adjudicatarios desarrollarn prcticas de conservacin y manejo compatibles con las condiciones ecolgicas. Para tal efecto se desarrollarn modelos apropiados de produccin como la agrosilvicultura, la agroforestera u otros similares, diseando los mecanismos idneos para estimularlos y para desestimular las prcticas ambientalmente insostenibles. Artculo 7. En cada comunidad, la parte de la tierra de la comunidad negra destinada a su uso colectivo es inalienable, imprescriptible e inembargable. Solo podrn enajenarse las reas que sean asignadas a un grupo familiar, por la disolucin de aquel u otras causas que seale el reglamento, pero el ejercicio del derecho preferencial de ocupacin o adquisicin nicamente podr recaer en otros miembros de la comunidad y en su defecto en otro miembro del grupo tnico, con el propsito de preservar la integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas. Artculo 8. Para los efectos de la adjudicacin de que trata el artculo 4, cada comunidad presentar la respectiva solicitud al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA. Este podr iniciar de ofcio la adjudicacin. Una comisin integrada por el INCORA, el Instituto Geogrfco Agustn Codazzi y el INDERENA o la entidad que haga sus veces realizar, previo informe del Consejo Anexos 159 Comunitario, una evaluacin tcnica de las solicitudes y determinar los lmites del rea que ser otorgada mediante el ttulo de propiedad colectiva. Artculo 9. A la solicitud se acompaar la siguiente informacin: a. Descripcin fsica del territorio que se pretende titular. b. Antecedentes etnohistricos. c. Descripcin demogrfca del territorio. d. Prcticas tradicionales de produccin. Artculo 10. Radicada la solicitud el gerente regional respectivo ordenar una visita a la comunidad negra interesada, la cual no podr exceder de sesenta das contados a partir de la radicacin de la solicitud. La resolucin que ordena la visita se le notifcar al grupo negro interesado, a la organizacin respectiva y al procurador delegado para asuntos agrarios. De la visita practicada se levantar un acta que contenga los siguientes puntos: a. Ubicacin del terreno. b. Extensin aproximada del terreno. c. Linderos generales del terreno. d. Nmero de habitantes negros que vivan en el terreno. e. Nombre y nmero de personas extraas que no pertenezcan a la comunidad establecida, indicando el rea aproximada que ocupan. f. Levantamiento planimtrico del territorio a ser titulado. Artculo 11. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA en un trmino improrrogable de sesenta (60) das, expedir los actos administrativos por medio de los cuales se adjudique la propiedad colectiva a las comunidades de que trata la presente ley. El correspondiente acto administrativo se notifcar al representante de la respectiva comunidad y, una vez inscrito en el competente registro, constituir ttulo sufciente de dominio y prueba de la propiedad. Artculo 12. En el procedimiento administrativo de la titulacin de las tierras que determine el Gobierno mediante reglamento especial se dar preferente aplicacin a los principios de efcacia, economa y celeridad, con el objeto de lograr la oportuna efectividad de los derechos reconocidos en la presente ley. En los aspectos no contemplados en esta ley o en el reglamento, se aplicar la legislacin general sobre tierras baldas de la Nacin en lo que sea compatible con la naturaleza y fnalidades del reconocimiento a la propiedad de las comunidades negras de que trata esta ley. Artculo 13. Las tierras adjudicables se sometern a todas las servidumbres que sean necesarias para el desarrollo de los terrenos adyacentes. Recprocamente, las tierras aledaas que continen siendo del dominio del Estado se sometern a las servidumbres indispensables para el benefcio de los terrenos de las comunidades, de acuerdo con la legislacin vigente. Artculo 14. En el acto administrativo mediante el cual se adjudique la propiedad colectiva de la tierra se consignar la obligacin de observar las normas sobre conservacin, proteccin y utilizacin racional de los recursos naturales renovables y el ambiente. Artculo 15. Las ocupaciones que se adelanten por personas no pertenecientes al grupo tnico negro sobre las tierras adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 160 negras de que trata esta ley no darn derecho al interesado para obtener la titulacin ni el reconocimiento de mejoras y para todos los efectos legales se considerar como poseedor de mala fe. Artculo 16. Los servicios de titulacin colectiva en favor de las comunidades negras de que trata la presente ley sern gratuitos y por la inscripcin y publicacin de las resoluciones de adjudicacin que expida el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria no se cobrar derecho alguno. Artculo 17. A partir de la vigencia de la presente ley, hasta tanto no se haya adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que ocupe un terreno en los trminos que esta ley establece, no se adjudicarn las tierras ocupadas por dicha comunidad ni se otorgarn autorizaciones para explotar en ella recursos naturales sin concepto previo de la Comisin de que trata el artculo 8o. Artculo 18. No podrn hacerse adjudicaciones de las tierras de las comunidades negras de que trata esta ley, sino con destino a las mismas. Son nulas las adjudicaciones de tierras que se hagan con violacin de lo previsto en el inciso anterior. La accin de nulidad contra la respectiva resolucin podr intentarse por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, los procuradores agrarios o cualquier persona ante el correspondiente Tribunal Administrativo, dentro de los dos (2) aos siguientes a su ejecutoria, o desde su publicacin en el Diario Ofcial, segn el caso. Sin perjuicio de lo anterior, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria podr revocar directamente las resoluciones de adjudicacin que dicte con violacin de lo establecido en el presente artculo. En este caso no se exigir el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. En lo dems, el procedimiento de revocacin se surtir con arreglo a lo que dispone el Cdigo de lo Contencioso Administrativo. CAPTULO IV Uso de la tierra y proteccin de los recursos naturales y del ambiente Artculo 19. Las prcticas tradicionales que se ejerzan sobre las aguas, las playas o riberas, los frutos secundarios del bosque o sobre la fauna y fora terrestre y acutica para fnes alimenticios o la utilizacin de recursos naturales renovables para construccin o reparacin de viviendas, cercados, canoas y otros elementos domsticos para uso de los integrantes de la respectiva comunidad negra se consideran usos por ministerio de la ley y en consecuencia no requieren permiso. Estos usos debern ejercerse de tal manera que se garantice la persistencia de los recursos, tanto en cantidad como en calidad. El ejercicio de la caza, pesca o recoleccin de productos, para subsistencia, tendr prelacin sobre cualquier aprovechamiento comercial, semi- industrial, industrial o deportivo. Artculo 20. Conforme lo dispone el artculo 58 de la Constitucin Poltica, la propiedad colectiva sobre las reas a que se refere esta ley, debe ser ejercida de conformidad con la funcin social y ecolgica que le es inherente. En consecuencia, los titulares debern cumplir las obligaciones de proteccin del ambiente y de los recursos naturales renovables y contribuir con las autoridades en la defensa de ese patrimonio. Artculo 21. De conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior, los integrantes de las comunidades negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarn Anexos 161 conservando, manteniendo o propiciando la regeneracin de la vegetacin protectora de aguas y garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas especialmente frgiles, como los manglares y humedales, y protegiendo y conservando las especies de fauna y fora silvestre amenazadas o en peligro de extincin. Pargrafo. El Gobierno Nacional destinar las partidas necesarias para que la comunidad pueda cumplir con lo dispuesto en el presente artculo. Artculo 22. Cuando en las reas del Sistema de Parques Nacionales Naturales ubicados en las zonas se encuentren familias o personas de comunidades negras que se hubieran establecido en ellas antes de la declaratoria del rea-parque, el INDERENA o la entidad que haga sus veces defnir, en el plan de manejo que se debe expedir, las prcticas tradicionales de dichas comunidades que son compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones del rea de que se trate. Para tal efecto, la entidad administradora del Sistema de Parques Nacionales promover mecanismos de consulta y participacin con estas comunidades. Si las personas a que se refere el presente artculo no se allanan a cumplir el plan de manejo expedido por la entidad, se convendr con ellas y con el INCORA su reubicacin con otros sectores en los cuales se pueda practicar la titulacin colectiva. Artculo 23. El INDERENA o la entidad que haga sus veces disear mecanismos que permitan involucrar a integrantes de las comunidades negras del sector en actividades propias de las reas del Sistema de Parques Nacionales, tales como educacin, recreacin, guas de parques, as como en las actividades de turismo ecolgico que se permita desarrollar dentro de tales reas. Artculo 24. La entidad administradora de los recursos naturales renovables reglamentar concertadamente con las comunidades negras el uso colectivo de reas del bosque a que se refere la presente ley, para el aprovechamiento forestal persistente. Para efectos del aprovechamiento, el procesamiento o la comercializacin de los productos forestales que se obtengan en desarrollo de la concesin forestal, la comunidad concesionaria podr entrar en asociacin con entidades pblicas o privadas. El Estado garantizar y facilitar la capacitacin de los integrantes de las comunidades concesionarias en las prcticas y tcnicas adecuadas para cada etapa del proceso de produccin para asegurar el xito econmico y el desarrollo sustentable de los integrantes y de la regin. Para todos los efectos de explotacin de los recursos forestales que contempla este artculo se priorizarn las propuestas de las gentes comunidades negras de conformidad con el artculo 13 de la Constitucin. Artculo 25. En reas adjudicadas colectivamente a las comunidades negras, en las cuales en el futuro la autoridad ambiental considere necesaria la proteccin de especies, ecosistemas o biomas, por signifcacin ecolgica, se constituirn reservas naturales especiales en cuya delimitacin, conservacin y manejo participarn las comunidades y las autoridades locales. Adems, se aplicar lo dispuesto en el artculo 51 de esta ley. El Gobierno reglamentar lo dispuesto en el presente artculo. CAPTULO V Recursos mineros Artculo 26. El Ministerio de Minas y Energa de ofcio o a peticin de las comunidades negras de que trata esta ley, podr sealar y delimitar en las reas adjudicadas a ellos Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 162 zonas mineras de comunidades negras en las cuales la exploracin y la explotacin de los recursos naturales no renovables deber realizarse bajo condiciones tcnicas especiales sobre proteccin y participacin de tales comunidades negras, con el fn de preservar sus especiales caractersticas culturales y econmicas, sin perjuicio de los derechos adquiridos o constituidos a favor de terceros. Artculo 27. Las comunidades negras de que trata la presente ley gozarn del derecho de prelacin para que el Gobierno, a travs del Ministerio de Minas y Energa, les otorgue licencia especial de exploracin y explotacin en zonas mineras de comunidades negras sobre los recursos naturales no renovables tradicionalmente aprovechados por tales comunidades. Sin embargo, la licencia especial, podr comprender otros minerales con excepcin del carbn, minerales radioactivos, sales e hidrocarburos. Artculo 28. Si existieren reas susceptibles de ser declaradas zonas mineras indgenas y a su vez zonas mineras de comunidades negras, el Ministerio de Minas y Energa podr declarar dichas zonas como Zonas Mineras Conjuntas, en las cuales el desarrollo de actividades se realizar de comn acuerdo entre los dos grupos tnicos y gozarn de los mismos derechos y obligaciones. Artculo 29. Los usos mineros se ejercern previniendo y controlando los factores de deterioro ambiental que puedan derivarse de esa actividad sobre la salud humana, los recursos hidrobiolgicos, la fauna y dems recursos naturales renovables relacionados. Artculo 30. Las comunidades negras a que se refere esta ley podrn acudir a los mecanismos e instituciones de control y vigilancia ciudadanos sobre los contratos de explotacin minera, en los trminos previstos en el estatuto general de contratacin de la administracin pblica, en la ley estatutaria de mecanismos e instituciones de participacin ciudadana, y en las normas que los modifquen o sustituyan. Artculo 31. Para efectos de lo consagrado en los artculos anteriores, el Gobierno reglamentar los requisitos y dems condiciones necesarias para su efectiva aplicacin, de acuerdo con las normas mineras vigentes. CAPTULO VI Mecanismos para la proteccin y desarrollo de los derechos y de la identidad cultural Artculo 32. El Estado colombiano reconoce y garantiza a las comunidades negras el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales. La autoridad competente adoptar las medidas necesarias para que en cada uno de los niveles educativos, los currculos se adapten a esta disposicin. Artculo 33. El Estado sancionar y evitar todo acto de intimidacin, segregacin, discriminacin o racismo contra las comunidades negras en los distintos especies sociales, de la administracin pblica en sus altos niveles decisorios y en especial en los medios masivos de comunicacin y en el sistema educativo, y velar para que se ejerzan los principios de igualdad y respeto de la diversidad tnica y cultura. Para estos propsitos, las autoridades competentes aplicarn las sanciones que le corresponden de conformidad con lo establecido en el Cdigo Nacional de Polica, en las disposiciones que regulen los medios masivos de comunicacin y el sistema educativo, y en las dems normas que le sean aplicables. Anexos 163 Artculo 34. La educacin para las comunidades negras debe tener en cuenta el medio ambiente, el proceso productivo y toda la vida social y cultural de estas comunidades. En consecuencia, los programas curriculares asegurarn y refejarn el respeto y el fomento de su patrimonio econmico, natural, cultural y social, sus valores artsticos, sus medios de expresin y sus creencias religiosas. Los currculos deben partir de la cultura de las comunidades negras para desarrollar las diferentes actividades y destrezas en los individuos y en el grupo, necesarios para desenvolverse en su medio social. Artculo 35. Los programas y los servicios de educacin destinados por el Estado a las comunidades negras deben desarrollarse y aplicarse en cooperacin con ellas, a fn de responder a sus necesidades particulares y deben abarcar su historia, sus conocimientos y tcnicas, sus sistemas de valores, sus formas lingsticas y dialectales y todas sus dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales. El Estado debe reconocer y garantizar el derecho de las comunidades negras a crear sus propias instituciones de educacin y comunicacin, siempre que tales instituciones satisfagan las normas establecidas por la autoridad competente. Artculo 36. La educacin para las comunidades negras debe desarrollar conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en condiciones de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional. Artculo 37. El Estado debe adoptar medidas que permitan a las comunidades negras conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atae al trabajo, a las posibilidades econmicas, a la educacin y salud, a los servicios sociales y a los derechos que surjan de la Constitucin y las Leyes. A tal fn, se recurrir, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilizacin de los medios de comunicacin en las lenguas de las comunidades negras. Artculo 38. Los miembros de las comunidades negras deben disponer de medios de formacin tcnica, tecnolgica y profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los dems ciudadanos. El Estado debe tomar medidas para permitir el acceso y promover la participacin de las comunidades negras en programas de formacin tcnica, tecnolgica y profesional de aplicacin general. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras. Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con las comunidades negras las cuales sern consultadas sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas. Estas comunidades asumirn progresivamente la responsabilidad de la organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales de formacin. Artculo 39. El Estado velar para que en el sistema nacional educativo se conozca y se difunda el conocimiento de las prcticas culturales propias de las comunidades negras y sus aportes a la historia y a la cultura colombiana, a fn de que ofrezcan una informacin equitativa y formativa de las sociedades y culturas de estas comunidades. En las reas de sociales de los diferentes niveles educativos se incluir la ctedra de estudios afrocolombianos conforme con los currculos correspondientes. Artculo 40. El Gobierno destinar las partidas presupuestales para garantizar mayores oportunidades de acceso a la educacin superior a los miembros de las comunidades negras. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 164 As mismo, disear mecanismos de fomento para la capacitacin tcnica, tecnolgica y superior, con destino a las comunidades negras en los distintos niveles de capacitacin. Para este efecto, se crear, entre otros, un fondo especial de becas para educacin superior, administrado por el ICETEX, destinado a estudiantes en las comunidades negras de escasos recursos y que se destaquen por su desempeo acadmico. Conc.: Decreto 1627 de 1996 Artculo 41. El Estado apoyar mediante la destinacin de los recursos necesarios, los procesos organizativos de las comunidades negras con el fn de recuperar, preservar y desarrollar su identidad cultural. Artculo 42. El Ministerio de Educacin formular y ejecutar una poltica de autoeducacin para las comunidades negras y crear una comisin pedaggica, que asesorar dicha poltica con representantes de las comunidades. Artculo 43. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artculo 150 de la Constitucin Poltica, revstese al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias para que, dentro del trmino de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, reestructure el Instituto Colombiano de Antropologa - ICAN, Unidad Administrativa especial adscrita a COLCULTURA, con el propsito de que incorpore dentro de sus estatutos bsicos, funciones y organizacin interna los mecanismos necesarios para promover y realizar programas de investigacin de la cultura afrocolombiana, a fn de que contribuya efectivamente en la preservacin y el desarrollo de la identidad cultural de las comunidades negras. Crase una Comisin Asesora que conceptuar sobre el proyecto de decreto que el Gobierno someter a su estudio, y que estar integrada por tres (3) representantes a la Cmara y dos (2) Senadores escogidos por sus Mesas Directivas y un (1) antroplogo propuesto por la misma Comisin. Artculo 44. Como unos mecanismos de proteccin de la identidad cultural, las comunidades negras participarn en el diseo, elaboracin y evaluacin de los estudios de impacto ambiental, socio-econmico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las reas a que se refere esta ley. Artculo 45. El Gobierno Nacional conformar una Comisin Consultiva de alto nivel, con la participacin de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Choco, Nario, Costa Atlntica y dems regiones del pas a que se refere esta ley y de raizales de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley. Anexos 165 Anexo 5 CIRCULAR 1629 DE LA DIRECCION DE ETNIAS SOBRE EL PUEBLO GITANO 81 Teniendo en cuenta que la ley 812 del 26 de junio de 2003, mediante la cual se aprob el plan de desarrollo 2003-2006: Hacia un Estado Comunitario seal, en el numeral 9 del apartado Fortalecimiento de los Grupos tnicos, lo siguiente: En relacin con los Rom (gitanos) se propondrn mecanismos que reconozcan sus derechos y prcticas consuedutinarias. Se promovern programas y proyectos orientados a mejorar sus condiciones de vida. De la misma manera, teniendo en cuenta que las disposiciones legales contenidas en el Convenio 169 de 1989 la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, ratifcado mediante la Ley 121 de 1991, se hacen extensivas y aplican al pueblo Rom. Sabiendo que en la jurisdiccin de su entidad territorial habita o itineran desde haca varias dcadas una comunidad perteneciente al pueblo Rom (gitano), se hace necesario tomar medidas y acciones especiales encaminadas a la proteccin de su integridad tnica y cultural y al mejoramiento de sus condiciones de vida. Este grupo tnico posee una identidad tnica y cultural propia que se caracteriza por los siguientes aspectos: 1. Se es gitano por derecho de nacimiento 2. La larga tradicin nmada y su transformacin en nuevas formas de itinerancia. 3. Idea de un origen comn de una historia compartida. 4. Idioma propio, el romans o romai shib. 5. La valoracin del grupo de edad y el sexo como principios ordenadores de estatus. 6. Fuerte cohesin interna y manejo de un complejo sistema de relaciones frente al no Rom (gadye). 7. Organizacin social basada en la confguracin de grupos de parentesco o patrigrupos. 8. Articulacin del sistema social con base en la existencia de linajes patrilineales, llamados vitsa, dispersos, independientes y autnomos que constituyen distintas kumpeneniyi. 9. Funciones cotidianas de la familia extensa especialmente en lo que a actividades econmicas se refere. 10. Vigencia de autoridades e instituciones tradicionales, como el Shero Rom o Jefe de Familia, y la Kriss o Tribunal de Shero Rom. 11. Respeto a un complejo sistema de valores: una fuerte solidaridad entre los patrigrupos, un intenso apego a la libertad individual y colectiva, un especial sentido de la esttica tanto fsica como artstica, una peculiar interpretacin de los fenmenos naturales Que se requiere por parte de los alcaldes y gobernadores en los municipios y departamentos donde existe poblacin Rom (gitana) y en atencin al reconocimiento y deber del Estado de proteger la diversidad tnica y cultural del pas, se tomen medidas especiales encaminadas 81 Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia. Circular No. 1629, Bogot, 2 de octubre de 2003. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 166 a salvaguardar la integridad tnica y cultural y mejorar las condiciones de vida de este pueblo tribal, en consulta y con la participacin de sus autoridades tradicionales, para el establecimiento de las siguientes acciones: Incorporar adecuadamente en los Planes de Desarrollo Municipal y Departamental medidas concretas y especfcas a favor del pueblo Rom. Tener en cuenta en los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), los contenidos principales que caracterizan las tradicionales formas de ocupacin y apropiacin del espacio que tienen los Rom en jurisdiccin de sus respectivas kumpeniyi. Involucrar apropiadamente a la poblacin Rom en los programas y proyectos formulados por la entidad territorial, cuyos propsitos sean la lucha contra la pobreza y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, sobre todo lo que tiene que ver con seguridad social en salud, educacin, generacin de empleo y planes de vivienda. Desarrollar estrategias dirigidas a visibilizar y valorar los aportes del pueblo Rom al enriquecimiento de la diversidad tnica y cultural en los contextos municipal y departamental. Facilidades para que los grupos familiares Rom puedan ejercer sus prcticas econmicas y productivas tradicionales, entre las que el comercio ambulante constituye un medio de subsistencia muy importante para este grupo tnico. Que ante la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia se encuentra registrado y legalmente reconocido el Proceso Organizativo del Pueblo Rom (gitano) de Colombia (PROROM), como organizacin representativa e interlocutora vlida ante las instituciones gubernamentales, a la cual pueden dirigir sus solicitudes de informacin sobre este pueblo tribal (prorom@ami.net.co / viamultiple@hotmail.com). Anexos 167 Anexo 6 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES TNICAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Derecho Sentencias A la supervivencia cultural. T-428 de 1992 T-342 de 1994 T-007 de 1995 SU-039 de 1997 SU-510 de 1998 T-652 de 1998 A la integridad tnica y cultural. T-342 de 1994 SU-039 de 1997 SU-510 de 1998 T-652 de 1998 A la preservacin de su hbitat natural (integridad ecolgica). T-380 de 1993 SU-037 de 1997 T-652 de 1998 A la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad: Derecho a la titulacin Derecho a la divisin de los resguardos Derecho a la unifcacin de los resguardos Derecho de exclusin del territorio indgena Lmites al derecho de exclusin: a. Seguridad nacional Explotacin de recursos cuando no se logra acuerdo, la consulta ha sido adecuada y la intervencin es justifcada T-567 de 1992 T-188 de 1993 T-652 de 1998 T-257 de 1993 SU-510 de 1998 T - 652 de 1998 T-405 de 1993 SU-039 de 1997 A determinar sus propias instituciones polticas (autonoma poltica). T652 de 1998 A administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (autonoma jurdica). T-254 de 1994 C-139 de 1996 T-349 de 1996 T-496 de 1996 T-523 de 1997 A determinarse por su cosmovisin religiosa y a hacerla valer ante terceros. T-342 de 1994 SU-510 de 1998 A la participacin en la toma de decisiones que puedan afectarlos en su territorio. SU-039 de 1997 T-652 de 1998 A la igualdad lingstica. T-384 de 1994 Al reconocimiento y proteccin de su medicina tradicional. C-377 de 1994 T-214 de 1997 Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 168 Derecho Sentencias A la igualdad material (a acceder a prestaciones del Estado cuando su comunidad se encuentre en situaciones de debilidad manifesta). Entre estas prestaciones se incluyen: educacin, salud, suministro de agua potable, desarrollo social. T-342 de 1994 T-007 de 1995 T-717 de 1996 SU-039 de 1997 T-652 de 1998 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 169 Anexo 7 EL DERECHO DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES TNICAS A ADMINISTRAR JUSTICIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Instrumento Disposicin Contenido Declaracin 1 Principio 4 Principio 6 La tradicin y las costumbres de los pueblos y comunidades tnicas deben ser respetadas por los Estados y reconocidas como una fuente fundamental de derecho. Cada pueblo indgena tiene el derecho a determinar la forma, estructura y autoridad de sus instituciones. Declaracin 2 Principio 9 Las leyes y costumbres de las naciones y pueblos y comunidades tnicas indgenas deben ser reconocidas por las instituciones legislativas, administrativas y judiciales de los Estados y, en caso de conficto con las leyes del Estado, deben prevalecer. Declaracin 3 Numeral 9 Numeral 10 El respeto por las formas de autonoma requeridas por los Pueblos y comunidades tnicas Indios es una condicin esencial para garantizar e implementar estos derechos [planteados antes en la resolucin]. Ms que esto, las formas propias de organizacin interna de los Pueblos y comunidades tnicas Indios son parte del legado cultural y legal que ha contribuido a su cohesin y al mantenimiento de sus tradiciones socio-culturales. Proyecto Naciones Unidas Artculo 33 Artculo 34 Los pueblos y comunidades tnicas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prcticas jurdicas caractersticas, de conformidad con las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas. Los pueblos y comunidades tnicas tienen el derecho colectivo de determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades. Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 170 Instrumento Disposicin Contenido Proyecto Interamericano Artculo 16 1. El derecho indgena es parte integral del sistema legal del Estado y del marco en el que su desarrollo social y econmico ocurre. 2. Los pueblos y comunidades tnicas tienen derecho a mantener y reforzar sus sistemas de derecho indgenas y tambin a aplicarlos en asuntos que ocurran dentro de sus comunidades, incluyendo los sistemas sobre posesin de propiedad real y recursos naturales, resolucin de confictos dentro y entre comunidades indgenas, prevencin del crimen y persecucin de criminales, y conservacin de la paz y armona internas. 3. En la jurisdiccin de cualquier Estado, los procedimientos que involucren a los pueblos y comunidades tnicas o sus intereses deben adelantarse de tal modo que se asegure el derecho de los pueblos y comunidades tnicas a una completa representacin con dignidad e igualdad ante la ley. Esto debe incluir el respeto a las leyes y costumbres indgenas y, cuando sea necesario, el uso del lenguaje nativo (traduccin libre). 5 Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural 171 Anexo 8 MARCO JURDICO Y JURISPRUDENCIAL REFERENTE A LOS DERECHOS DE LAS ETNIAS Indgenas Convenio 169 de la OIT Constitucin Poltica, artculos: 7, 8, 70, 68, 96, 171, 246, 330, 329, 329, 357 Sentencias: ST-428/92, ST-188/93, 380/93, ST-405/93, ST-254/94, ST-001-94, ST-342/94, SC-058/94, ST-SC-104/95, ST-349/96, ST-496/96, SC-139/96, SU-039/97, ST-523/97 Gitanos Convenio 169 de la OIT (artculo 2, numeral 1 J) Resolucin de la ONU del 31 de agosto de 1977. Documento E/CN4/Sub2/399J Constitucin Poltica, artculo 7 Constitucin Poltica, artculo 8 Resolucin 022 de 1999 Ley 812 del 26 de junio Circular No. 1629 del 2 de octubre de 2003 de la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia Raizales Constitucin Poltica, artculo 7 Convenio 169 de la OIT Constitucin Poltica, artculo 310 Ley 70 de 1993 Decreto 2762 de 1991 Ley 47 de 1993 Sentencias: C-530/1993, C-321 de 1994, T-441 de 1995, C-053 de 1999 El artculo 310 de la Constitucin Poltica es el principio ordenador de la creacin de una normatividad especial para el Archipilago, Sentencia C-086/94. Comunidades negras Constitucin Poltica, artculo 7 Convenio 169 de la OIT Ley 21 de 1981 Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 Decreto 1745 de 1995, que desarrolla la Ley 70 de 1993 Ley 649 de 2000 Ley 742 de 2000 Sentencia SC-169 de 2001 Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 172 Anexo 9 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD La Corte Constitucional ha sealado que el convenio 169 forma parte del bloque de constitucionalidad por cuanto reconoce y regula derechos humanos. Cfr. Sentencia C-139/96, Sentencia SU- 039/97; Sentencia SU-510/98; Sentencia C-169/01; Sentencia T- 778/05. Otras Disposiciones o Declaraciones de derecho internacional son: Declaraciones y convenciones de carcter general que se referen al tema (en orden cronolgico): ONU Pacto Internacional de derechos civiles y polticos. ONU Pacto internacional de derechos econmicos sociales y culturales de 1966, prembulo; CONFERENCIA MUNDIAL DE DERECHOS HUMANOS, Declaracin y Accin de Viena, 1993 Declaraciones y convenciones de derechos humanos de proteccin de pueblos indgenas, prohibicin de la discriminacin y derechos especiales en funcin del grupo ONU. Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial de 1963, artculos 1 a 4 y 7 ONU. Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial ONU Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones ONU. Convenio (nm. 111) relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin de 1958 artculos 1 a 3 y 5 ONU. Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza. Asamblea General, 14 de diciembre de 1960 ONU, United Nations Environment Programme por sus siglas en ingls (UNEP). Convenio sobre la diversidad Biolgica, Ro de Janeiro 5 de junio de 1992 Conferencia Mundial contra El Racismo La Discriminacin Racial, La Xenofobia y Las Formas Conexas de Intolerancia, Declaracin fnal Durban, 2001; IV; OTICA Tratado de cooperacin Amaznica, 1978; Comunidad Andina (CAN), Decisin 391: Rgimen Comn sobre acceso a los Recursos Genticos, Comisin del Acuerdo de Cartagena, Declaracin del Machu Pichu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indgenas y la lucha contra la pobreza, Lima Machu Picchu, 28-29 de julio de 2001. Bibliografa Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia Esther Snchez Botero 174 AESATCC. Hablemos de derechos humanos. Programa Derechos Humanos USAID/MSD, Bogot, 2002. Bonfil, G. Los pueblos indios, sus culturas y las polticas culturales, en: N. Garca C. (ed.), Polticas culturales en Amrica Latina, Mxico, Grijalbo, 1987. Botero Marino, Catalina. Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en: Constitucin y pluralismo jurdico, Quito, Corporacin Editora Nacional - Instituto de Derecho Pblico Comparado, 2004. Defensora del Pueblo. El Estado social y democrtico de derecho y los derechos humanos. Red de Promotores de Derechos Humanos, Bogot, 2001. Elster, J. La deliberacin y los procesos de creacin constitucional, en: Elster, J. (comp), La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2001. Garca, N. Culturas hbridas. Mxico, Grijalbo, 1990. Guttman, A. La educacin democrtica. Una teora poltica de la educacin. Barcelona, Paids, 2001. Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH. Pueblos indgenas, afrodescendientes y migrantes Diversidades, en: http://www. iidh.ed.cr/comunidades/Diversidades/. Meja, O. Justicia y democracia consensual. Bogot D.C., Uniandes, Siglo del Hombre, 1997. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indgenas. Bogot, agosto de 2002. Rawls, J. Teora de la justicia. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979. ___________. Sobre las libertades. Barcelona, Paids, 1992. ___________. Liberalismo poltico. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995. Bibliografa 175 Snchez Botero, Esther. La tutela como medio de transformacin de las relaciones Estado pueblos indgenas en Colombia. CEDLA, msterdam, 1998. ___________. Construcciones epistemolgicas para el conocimiento de los sistemas de derecho propio, en: Amrica Indgena, tomo VLIII, nmeros 4 y 5, Mxico C.F., 1998. ___________. La aplicacin prctica de la poltica de reconocimiento de la diversidad tnica y cultural Proteccin a nios, nias y jvenes indgenas. Tomo I, Biblioteca Bsica Programa Construccin de entendimiento intercultural, Ministerio de Salud, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Bogot, 2002. ___________. La cultura como clonacin? Identidades e identifcaciones. Tomo II, Biblioteca Bsica Programa Construccin de entendimiento intercultural, Ministerio de Salud, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Bogot, 2002. ___________. Justicia y pueblos indgenas en Colombia. Segunda edicin, jurisprudencia actualizada, Universidad Nacional de Colombia UNIJUS, 2004. ___________. Entre el juez Salomn y el Dios Sira. Universiteit Van msterdam, UNICEF, 2006. Sen, A. Desarrollo y libertad. Bogot D.C., Planeta, 2000. Touraine, A. Podremos vivir juntos? Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1997. Walzer, M. Moralidad en el mbito local e internacional. Madrid, Alianza, 1996. Este libro se termin de imprimir en los talleres grfcos de ALVI IMPRESORES Carrera 68 G No. 64 A 31, Tel.: 250 1584 en el mes de diciembre de 2011.