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O aborto humanitário é a possibilidade de se interromper uma gestação quando ela é ocasionada por estupro. Seu principal objetivo é preservar a dignidade humana da mãe e, assim, evitar a perpetuação dos traumas advindos da violência sexual. Dessa forma, diante do confronto entre a vida do não nascido e a dignidade da mulher, preferiu o legislador o sacrifício do primeiro. Entretanto, é de se notar que a proteção penal no crime de aborto visa precipuamente à preservação da vida do feto e, sob seu ponto de vista, tudo que o diferencia dos demais é o fato de ser filho de um estuprador. Assim, entendendo-se o não-nascido detentor do direito à vida, se estaria permitindo seu sacrifício por um critério de filiação, o que fere frontalmente diversas garantias constitucionais. Além do mais, a vida do feto não é absolutamente incompatível com a dignidade da mãe, ao passo que, no caso, a recíproca não é verdadeira. Tal critério é, portanto, absolutamente questionável e, submetido a uma criteriosa análise à luz dos princípios consagrados pela Constituição de 1988, demonstra-se absolutamente incompatível com o ordenamento brasileiro e manifestamente inconstitucional.
O aborto humanitário é a possibilidade de se interromper uma gestação quando ela é ocasionada por estupro. Seu principal objetivo é preservar a dignidade humana da mãe e, assim, evitar a perpetuação dos traumas advindos da violência sexual. Dessa forma, diante do confronto entre a vida do não nascido e a dignidade da mulher, preferiu o legislador o sacrifício do primeiro. Entretanto, é de se notar que a proteção penal no crime de aborto visa precipuamente à preservação da vida do feto e, sob seu ponto de vista, tudo que o diferencia dos demais é o fato de ser filho de um estuprador. Assim, entendendo-se o não-nascido detentor do direito à vida, se estaria permitindo seu sacrifício por um critério de filiação, o que fere frontalmente diversas garantias constitucionais. Além do mais, a vida do feto não é absolutamente incompatível com a dignidade da mãe, ao passo que, no caso, a recíproca não é verdadeira. Tal critério é, portanto, absolutamente questionável e, submetido a uma criteriosa análise à luz dos princípios consagrados pela Constituição de 1988, demonstra-se absolutamente incompatível com o ordenamento brasileiro e manifestamente inconstitucional.
O aborto humanitário é a possibilidade de se interromper uma gestação quando ela é ocasionada por estupro. Seu principal objetivo é preservar a dignidade humana da mãe e, assim, evitar a perpetuação dos traumas advindos da violência sexual. Dessa forma, diante do confronto entre a vida do não nascido e a dignidade da mulher, preferiu o legislador o sacrifício do primeiro. Entretanto, é de se notar que a proteção penal no crime de aborto visa precipuamente à preservação da vida do feto e, sob seu ponto de vista, tudo que o diferencia dos demais é o fato de ser filho de um estuprador. Assim, entendendo-se o não-nascido detentor do direito à vida, se estaria permitindo seu sacrifício por um critério de filiação, o que fere frontalmente diversas garantias constitucionais. Além do mais, a vida do feto não é absolutamente incompatível com a dignidade da mãe, ao passo que, no caso, a recíproca não é verdadeira. Tal critério é, portanto, absolutamente questionável e, submetido a uma criteriosa análise à luz dos princípios consagrados pela Constituição de 1988, demonstra-se absolutamente incompatível com o ordenamento brasileiro e manifestamente inconstitucional.
UNI V E RS I D AD E F E DER AL DO E S P RI T O S AN T O
CENTRO DE CI NCI AS JUR DI CAS E ECONMI CAS
DE PAR TAME N T O DE DI RE I T O CLAUBER SANTOS GUTERRES A CONSTI TUCI ONALI DADE DO ABORTO HUMANI TRI O VITRIA, 2007 0 CLAUBER SANTOS GUTERRES A CONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO HUMANITRIO Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Universidade Federal do Esprito Santo, como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Ms. Ricardo Gueiros Bernardes Dias. VITRIA 2007 1 CLAUBER SANTOS GUTERRES A CONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO HUMANITRIO Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Universidade Federal do Esprito Santo, como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito. Aprovada em: COMISSO EAMINADORA! Prof. Ms. Ricardo Gueiros Bernardes Dias Universidade Federal do Esprito Santo Orientador Prof. Esp. Rodrigo Carlos Horta Centro Universitrio Vila Velha Prof. Ms. Jlio Csar Pompeu Universidade Federal do Esprito Santo 2 Ao professor Ricardo Gueiros Bernardes Dias que, com sua dedicao e inteligncia, incentivou-me ao apreo pelo Direito Penal e muito contribuiu para a realizao desse trabalho. 3 RESUMO O aborto humanitrio a possibilidade de se interromper uma gestao quando ela ocasionada por estupro. Seu principal objetivo preservar a dignidade humana da me e, assim, evitar a perpetuao dos traumas advindos da violncia sexual. Dessa forma, diante do confronto entre a vida do no nascido e a dignidade da mulher, preferiu o legislador o sacrifcio do primeiro. Entretanto, de se notar que a proteo penal no crime de aborto visa precipuamente preservao da vida do feto e, sob seu ponto de vista, tudo que o diferencia dos demais o fato de ser filho de um estuprador. Assim, entendendo-se o no-nascido detentor do direito vida, se estaria permitindo seu sacrifcio por um critrio de filiao, o que fere frontalmente diversas garantias constitucionais. Alm do mais, a vida do feto no absolutamente incompatvel com a dignidade da me, ao passo que, no caso, a recproca no verdadeira. Tal critrio , portanto, absolutamente questionvel e, submetido a uma criteriosa anlise luz dos princpios consagrados pela Constituio de 1988, demonstra-se absolutamente incompatvel com o ordenamento brasileiro e manifestamente inconstitucional. P"#"$%"&'()"$*! aborto humanitrio, aborto sentimental, aborto, abortamento, estupro, violncia sexual, gravidez, vida, dignidade humana, direito penal, direito constitucional. 4 SUMRIO + INTRODU,O ---------------------------------------------------------------------------------------- 0. 2 ABORTO ------------------------------------------------------------------------------------------------- 07 2-+ H/&01%/(2 ------------------------------------------------------------------------------------------------- 03 2-+-+ O B%"&/# 4* +350 ------------------------------------------------------------------------------------ +6 2-2 O (%/7* 4* "82%02 92 C14/:2 P*9"# B%"&/#*/%2 ----------------------------------- +; 2-2-+ S<=*/02& "0/$2 * >"&&/$2 ------------------------------------------------------------------------ +3 2-6 A82%02 P*%7/0/42 ----------------------------------------------------------------------------------- 22 6 ESTUPRO E VIOLNCIA SEUAL ------------------------------------------------------- 27 6-+ O 4*#/02 4* *&0<>%2 -------------------------------------------------------------------------------- 23 6-2 O (290*?02 42 (%/7* 4* *&0<>%2 ---------------------------------------------------------- 62 6-6 O& 4"92& 4*(2%%*90*& 4" $/2#@9(/" &*?<"# ----------------------------------------- 6; 6-6-+ D"92& P&/(2#1:/(2& ------------------------------------------------------------------------------ 6. 6-5 A :%"$/4*A %*&<#0"90* 4* *&0<>%2 --------------------------------------------------------- 63 5 ABORTO HUMANITRIO ---------------------------------------------------------------------- 52 5-2 D/%*/02 C27>"%"42 -------------------------------------------------------------------------------- 5; 5-6 B<*&0C*& (290%2$*%0/4"& ---------------------------------------------------------------------- 5D 5-6-+ E&0<>%2 * 2<0%"& E2%7"& 4* $/2#@9(/" ------------------------------------------------- 5D 5-6-2 A9F#/&* 4" *?>%*&&G2 H9G2 &* ><9*I -------------------------------------------------- ;6 5-6-6 A O8%/:"02%/*4"4* 42 B2#*0/7 4* O(2%%@9(/" 9" %*"#/A"JG2 42 "82%02 )<7"9/0F%/2 -------------------------------------------------------------------------------- ;. ; ASPECTO CONSTITUCIONAL -------------------------------------------------------------- .6 ;-+ P%/9(K>/2& ----------------------------------------------------------------------------------------------- .; ;-2 V/4" --------------------------------------------------------------------------------------------------------- .7 ;-2-+ O T*%72 I9/(/"# 4" V/4" ------------------------------------------------------------------------- .3 ;-2-2 O D/%*/02 L V/4" -------------------------------------------------------------------------------------- 76 ;-6 D/:9/4"4* 4" >*&&2" )<7"9" -------------------------------------------------------------- 75 ;-5 O P%/9(K>/2 4" P%2>2%(/29"#/4"4* * " C2#/&G2 4* P%/9(K>/2& ------------ 77 ;-; I:<"#4"4* ------------------------------------------------------------------------------------------------ D+ ;-. A I9(29&0/0<(/29"#/4"4* 42 "82%02 )<7"9/0F%/2 -------------------------------- D5 . CONCLUSO ----------------------------------------------------------------------------------------- DD 7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ------------------------------------------------------ 3+ 5 +- INTRODU,O O crime de aborto est tipificado no Cdigo Penal Brasileiro em seus artigos 124 a 128. nserido no ttulo , que trata dos crimes contra a pessoa, captulo , que engloba os crimes contra a vida, o aborto punido com penas que vo de um ano de deteno (art. 124) a treze anos de recluso (art. 125 cc art.127). A lei excepciona apenas duas circunstncias, que so isentas de pena: quando no h outro meio de salvar a vida da me (art. 128, ) e quando a gravidez resultado de estupro (art.128, ). Se a primeira excludente encontra-se obviamente respaldada pelo estado de necessidade, observa-se que a segunda carece de bases jurdicas que a tornem isenta de maiores questionamentos. Sua principal justificativa a de que ante a violncia sob a qual se deu a concepo, a proteo ao no nascido deve ceder em prol da vida digna da me. Entretanto, dadas a posio e a proteo que o ordenamento ptrio confere ao nascituro, na prtica, se estaria condenando-o morte sob a justificativa de ter sido concebido em um estupro, situao que em nada pode ser-lhe imputada. Dessa forma, os argumentos favorveis a tal permissivo podem, luz dos princpios consagrados pela Constituio Federal, ser fulminados por uma srie de objees cujas concluses devem ser consideradas no processo da contnua construo do direito. O objetivo do presente trabalho no empreender uma cruzada contra o aborto ou embrenhar-se em aspectos ticos e religiosos comumente suscitados pelos contrrios interrupo da gravidez em qualquer de suas formas. Pelo contrrio, o 6 que se pretende questionar o critrio pelo qual o sistema faz tamanha distino de um ser humano pelo simples fato de ser filho de um estuprador. 2- ABORTO A palavra aborto vem do latim abortus, timo que transmite a idia de privao do nascimento 1 e pode ser sinteticamente conceituada como "a interrupo provocada na gravidez em qualquer dos seus perodos 2 . A norma tcnica Ateno Humanizada ao Abortamento, um guia publicado pelo Ministrio da Sade para apoiar profissionais e servios de sade 3 , diz que "abortamento a interrupo da gravidez at a 20 - 22 semana e com produto da concepo pesando menos que 500g. Aborto o produto da concepo eliminado no abortamento. Tal distino, entre aborto e abortamento, entretanto, no comumente utilizada no meio jurdico, j que se atribui ao aborto a prpria idia de interrupo. Nesse sentido, Tardieu traz o seguinte conceito de aborto: "expulso prematura e violentamente provocada do produto da concepo, independente das circunstncias de idade, viabilidade e mesmo formao regular 4 . Nelson Hungria, entretanto, critica essa definio: ao invs da circunstncia da expulso do feto, que pode deixar de ocorrer, o autor aponta a interrupo da gravidez como evento necessrio e suficiente configurao do abortamento. Esse, alis, o critrio mdico legal a que deve recorrer a noo jurdico-penal. Aborto 1 Ab significa privao e ortus nascimento (DAMSO, 1993. p. 101) 2 FARA, Bento de. C14/:2 P*9"# 8%"&/#*/%2 (27*90"42- Rio de Janeiro : Record, 1959. v. 4, p. 46 3 BRASL. A0*9JG2 H<7"9/A"4" "2 A82%0"7*902! 92%7" 0M(9/(". Braslia : Ministrio da Sade, 2005. p.22. 4 FRAGOSO, Heleno Cludio. C27*90F%/2& "2 (14/:2 >*9"#- A%0&- +2+ " +6.. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v.5, p. 287. 7 seria ento "a interrupo da gravidez, seguida ou no da expulso do feto, antes da poca de sua maturidade 5 . Admitida a inteno de provocar o aborto, ou seja, de suprimir o feto, no tem importncia o momento em que este vem a morrer: se quando ainda no tero materno ou se quando j expulso, uma vez que a morte tenha ocorrido em conseqncia da prpria imaturidade do feto ou dos meios abortivos empregados. No h distinguir entre a ociso direta do feto intra uterum e a morte deste extra uterum por deficincia de maturao. [...] Qualquer que seja a fase da gravidez (desde a concepo at o incio do parto, isto , at o rompimento da membrana amnitica), provocar sua interrupo cometer o crime de aborto. A ociso do feto (alheio a sua imaturidade ou ao emprego dos meios abortivos), depois de iniciado o processo do parto, infanticdio, e no aborto criminoso. [...] Por outro lado, pode ocorrer que, no obstante a provocada expulso prematura, o feto nasa vivo e vital, deixando, portanto, de configurar-se o crime de aborto, cujo momento consumativo a morte do feto 6 O aborto pode ser espontneo, acidental, ou provocado. O aborto natural e o acidental no so relevantes para o direito penal. Para grande parcela das mulheres, a prtica do abortamento conseqncia da ausncia de planejamento reprodutivo, o que envolve falta de informao e dificuldade de acesso a mtodos anticoncepcionais, falhas em seu uso e carncia de acompanhamento por parte dos servios de sade. Para outras, a gestao indesejada resultado de relaes impostas pelos seus parceiros ou de situaes de estupro. Aspectos religiosos, culturais e legais inibem as mulheres a declararem seus abortamentos, o que dificulta o clculo da sua magnitude. ndependentemente disso, sabe-se que o abortamento vastamente praticado em todo o mundo. Para que se tenha uma idia, segundo a ONU 7 , pelo menos 60 milhes de meninas deixaram de viver e nem chegaram a nascer por causa de abortos seletivos, infanticdios ou 5 HUNGRA, 1981. p. 287. 6 bid, p. 288,289 7 TAGO, Fernanda Beatriz. A&>*(02& J<%K4/(2& 4"& I90*%$*9JC*& MM4/(2'C/%N%:/("& 92 C290*?02 42 A82%02 >2% E&0<>%2- 2002. Monografia (Graduao em Direito) Departamento de Cincias Jurdicas, Universidade Catlica de Gois, Goinia, 2002. p.20 8 abandonos cometidos especialmente na sia e no norte da frica, ao longo das ltimas dcadas. Segundo estimativas da Organizao Mundial de Sade, metade das gestaes indesejada, com uma a cada nove mulheres recorrendo ao abortamento para interromp-las. Estima-se que na Amrica Latina e no Caribe ocorram anualmente 18 milhes de gestaes, sendo que destas 52% no foram planejadas, com 23% terminando em abortamento (AG, 1999). Para o Brasil, calcula-se que 31% das gestaes terminam em abortamento. Estima-se (AG, 1994) haver ocorrncia anual de 1.443.350 abortamentos, com taxa de 3,7 abortos/100 mulheres de 15 a 49 anos, bastante superior aos valores encontrados em pases da Europa ocidental, nos quais a prtica do aborto legal e acessvel. 8 Ao se discutir aborto, assuntos de grande relevo como autonomia, liberdade, religiosidade, pecado, relaes de gnero, sade, vida e morte vm tona, pondo em cheque no s a licitude, mas principalmente a moralidade do ato. Assim, de forma geral, h trs grupos: os que defendem a interdio absoluta, ou seja, que o aborto no deve ser praticado em circunstncia alguma; os que defendem a permisso seletiva, ou seja, consideram o aborto defensvel em determinados casos; e os que defendem a legalizao completa, como direito de escolha dos pais. 2-+H/&01%/(2 A prtica do aborto de todos os tempos, mas nem sempre foi tida por crime. De regra, ficava impune quando no gerasse dano sade da gestante 9 . Segundo Clia Tejo 10 , as mais remotas notcias sobre mtodos abortivos datam do sculo XXV a.C, na China 11 . 8 Corra, Sonia e Freitas, Angela. A0<"#/A"942 2& 4"42& &28%* " /90*%%<>JG2 $2#<90F%/" 4" G%"$/4*A 92 B%"&/#- Revista Estudos Feministas, vol. 5 no. 2, Rio de Janeiro, 1997. 9 HUNGRA, 1981, p. 269 10 Mestra pela PUC-RJ, Profa de Direito Penal da UEPB e Membro do Conselho Penitencirio da Paraba. 11 TEJO, Clia. A82%02 E<:@9/(2. Datavenia, Paraba, Ano 3, n.17, julho de 1998. 9 Na Grcia, era comum a provocao do aborto. Licurgo, Slon e Hipcrates a proibiam. Aristteles e Plato, ao contrrio, defendiam-na: o primeiro aconselhava o aborto para manter os meios de subsistncia, bem como o equilbrio entre a populao, desde que o feto ainda no tivesse adquirido alma 12 , e o segundo recomendava o aborto mulher que concebesse aps os quarenta anos. No antigo mprio Romano, o aborto era praticado livremente, sem qualquer criminalizao, j que o feto era considerado parte do corpo da mulher e de suas vsceras. J poca da Repblica, o aborto foi considerado ato imoral e mais tarde, por sua larga utilizao em virtude da vaidade da mulher romana, foi erigido categoria de crime 13 . J entre os hebreus, bero do cristianismo, no foi seno muito depois da lei mosaica que se teve por ilcita em si mesma a interrupo provocada da gravidez. Punia-se apenas o aborto ocasionado mediante violncia 14 . Santo Agostinho, baseado em ARSTTELES, pregava que o aborto s seria ilcito quando o feto j tivesse recebido alma. Mais tarde, a greja Catlica aboliu tal distino e passou a condenar severamente o aborto, aplicando inclusive a pena de morte tanto mulher quanto quele que a auxiliasse. A perda da alma do feto, j que 12 Ou seja, quarenta dias aps a concepo, se o beb fosse homem, e oitenta dias, caso fosse mulher 13 O mestre alemo Fran von Liszt salienta que "o antigo direito romano deixou s notas censorias e ao poder fraterno a represso do aborto. Cominaes emanadas do poder pblico s se encontram desde Septimus Severus (1. 4, D., 47, 11, 1. 8, D., 48, 8). Cumpria sustar a corrupo dos costumes domsticos, conseqncia da repugnncia, to comum entre as mulheres romanas, ao desempenho dos deveres maternos; indigno parecia ao imperador que o cnjuge, impelido ao casamento por amor criao da prole, fosse iludido pela esposa em suas esperanas (LZST, Fran von. T%"0"42 4* D/%*/02 P*9"# A#*7G2. Traduo Jos Hygino Duarte Pereira. Braslia : Senado Federal, Conselho Editorial: STJ, 2006. p.46,47). 14 HUNGRA, 1981, p. 269 10 no teria a oportunidade de ser batizado, era o principal foco do direito cannico 15 , cujos reflexos perpassaram as legislaes ocidentais durante sculos. Apenas em 1912, em meio a discusses acerca do Anteprojeto do Cdigo Penal federal suo, surgiu uma das primeiras propostas modernas, no aceita, de liberao do aborto. A redao definitiva, apresentada em 1916, entretanto, foi bem mais cautelosa: O aborto praticado por um mdico diplomado e com o consentimento da mulher grvida no punvel: Se se executa para evitar um perigo para a vida ou para a sade da me e se esse perigo no pode ser evitado por outros meios; se o embarao provm de uma violao, de um atentado contra o pudor cometido em uma mulher idiota, alienada, inconsciente ou incapaz de resistncia, ou de um incesto. Se a vtima idiota ou alienada o consentimento do seu representante legal dever ser requerido para o aborto. 16 Sem resistir s presses, notadamente da greja Catlica, referido dispositivo legal teve seu ltimo pargrafo suprimido em 1918. Outros pases seguiram os passos da Suia, como ocorreu em 1922 com o Cdigo argentino e com projeto da Tchecoslovquia de 1925. Os Cdigos russos de 1922 e 1926, repetindo legislao de 1918, foram ainda alm, descriminalizando o aborto de um modo geral, punindo apenas aquele que, sem diploma de mdico ou sem preparao especial, provocasse a interrupo da gravidez, verificando-se a forma qualificada sempre que tal fato viesse a ocorrer sem o consentimento da mulher. De 1933 a 1936, o Cdigo uruguaio incriminou apenas o aborto no consentido pela gestante. 17 15 FRAGOSO, Heleno Cludio. L/JC*& 4* 4/%*/02 >*9"# ' P"%0* *&>*(/"#- So Paulo : Jos Bushatsky, 1958. v.1, p. 48 16 Schwizerisches Strafgesetzbuch, Vorent-Wurf, 1916. C24* P*9"# &</&&*, Avant-Projet 1916 apud MARCO, Renato Flvio. O "82%02 92 "90*>%2=*02 4* (14/:2 >*9"#- Teresina : Jus Navigandi, a. 6, n. 57, jul. 2002. p.2. 17 MARCO, 2002. p.2 11 J no Brasil, a figura isolada do aborto surgiu pela primeira vez em 1830, no Cdigo Criminal do mprio, no captulo referente aos crimes contra a segurana das pessoas e das vidas. Assim dispunha o diploma: Art.199 Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou exteriormente com consentimento da mulher pejada. Penas - de priso com trabalho por um a cinco annos. [...] Se este crime fr commettido sem consentimento da mulher pejada. Penas - dobradas. Art.200 Fornecer com conhecimento de causa drogas ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este no se verifique. Penas - de priso com trabalhos por dous ou seis annos.[...] Se este crime fr commettido por medico, boticario, cirurgio ou praticante de taes artes. Penas - dobradas. 18 A tal diploma legal sucedeu o Cdigo da Repblica, de 1890, que tratou do crime de aborto nos arts. 300, 301 e 302. O nico benefcio legal previsto era o do pargrafo nico do art. 301, que estabelecia reduo da tera parte da pena prevista para o crime de provocar aborto com anuncia e acordo da gestante, se o crime fosse cometido para ocultar a desonra prpria. O Cdigo de 1890 permitia ainda o aborto provocado para salvar a gestante de morte inevitvel. Por fim, o Cdigo Penal Brasileiro de 1940, em vigor at os dias atuais, elaborado no contexto do ps Guerra Mundial e inspirado em uma tendncia mundial condenao dos abusos sexuais como arma de guerra, inscreveu o aborto nos crimes contra a vida, isentando-o de punio se a gravidez fosse resultante de estupro ou quando a vida da gestante estivesse em risco. 2-+-+ O B%"&/# 4* +350 18 PERANGELL, Jos Henrique. C14/:2& P*9"/& 42 B%"&/#! *$2#<JG2 )/&01%/(". So Paulo: Jalovi, 1980, p. 62. 12 Para que se entenda melhor a questo, necessria se faz, em primeiro lugar, uma anlise do contexto histrico em que surgiu o Cdigo Penal de 1940, que tornou lcito o aborto em caso de estupro no pas. O Cdigo de 1940, Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940, foi decretado pelo ento presidente Getlio Vargas. Getlio assumiu o poder em 03 de novembro de 1930, num golpe que ficou conhecido como "Revoluo de 30 e marcou o fim da chamada "Repblica Velha. A constituio de 1891 foi revogada e o presidente passou a governar por decretos. Uma nova Carta s foi aprovada em 1934 e, mesmo assim, s durou trs anos, visto que em 1937 Getlio Vargas se manteve no poder atravs de outro golpe e outorgou uma nova Constituio, a chamada Constituio Polaca. A Carta de 1937 foi elaborada e redigida em sua maior parte por Francisco Campos (que mais tarde elaboraria tambm atos institucionais da ditadura militar), com a ajuda de lderes integralistas, um ano antes do golpe. Sua inspirao veio, em maior parte, da legislao fascista do ditador polons Jzef Pilsudski, e uma parte das leis do regime de Mussolini na tlia. Tinha por principal caracterstica a imposio de uma repblica militarista, conservadora e autoritria, com um executivo forte. De suas principais medidas, pode-se destacar que a Polaca concentrava os poderes executivo e legislativo nas mos do Presidente da Repblica; estabelecia eleies indiretas para presidente, que teria mandato de seis anos; acabava com o federalismo; acabava com o liberalismo; permitia ao governo expurgar funcionrios que se opusessem ao regime; e estabelecia a possibilidade de adoo da pena de morte 19 . 19 "Artigo 13: No haver penas corpreas perptuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova no se aplicam aos fatos anteriores. Alm dos casos previstos na legislao militar para o tempo 13 Em 1940, a populao brasileira chegava a 41,1 milhes de habitantes, constituda em sua maioria por jovens (54% tinham menos de 20 anos). O Nordeste e o Centro Sul do pas eram as regies mais populosas. A sociedade era predominantemente rural (70%). A principal caracterstica econmica era a transio da economia agro- exportadora para a urbano-industrial, com grandes investimentos. 20 J no campo social no se observavam grandes progressos: barganhas populistas se davam entre o Estado e parcelas da sociedade e a questo social, regulada jurdica ou administrativamente, era despolitizada. A famlia centrava-se na figura do patriarca, o que refletia uma sociedade conservadora e machista. O prprio Cdigo Civil, em artigo ainda vigente poca, proclamava que as mulheres casadas eram "incapazes, relativamente, a certos atos ou maneira de os exercer". A mulher casada era posta, pois, no mesmo nvel do menor. Nesse contexto, era objeto de pesadas crticas a excessiva liberdade que a "mulher moderna vinha adquirindo, j que, conforme ressaltava Nelson Hungria, as moas modernas entraram de participar ativamente do vrtice da vida cotidiana, disseminando-se nas oficinas, nas reparties pblicas, nas lojas comerciais, e foram eliminando, pouco a pouco, aquela reserva feminina que constitua o seu maior fascnio e traduzia, ao mesmo passo, a fora inibitria do apurado sentimento de pudor. Subtrairiam-se vigilncia e disciplina familiares e fizeram-se precoces na cincia dos mistrios sexuais 21 de guerra, a lei poder prescrever a pena de morte para os seguintes crimes: a) tentar submeter o territrio da Nao ou parte dele soberania de Estado estrangeiro; b) tentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sujeito sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do territrio nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessrio proceder a operaes de guerra; d) tentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, a mudana da ordem poltica ou social estabelecida na Constituio; e) tentar subverter por meios violentos a ordem poltica e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) o homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade". 20 LEOCDO, Elcylene Maria de Arajo. A82%02 P1&'E&0<>%2! U7" T%"7" OD*&P(29)*(/4" *90%* 2 D/%*/02 * " P2#K0/(" 4* A&&/&0@9(/" L S"N4* 4" M<#)*%. Dissertao (Mestrado em Poltica Social) Departamento de Servio Social. Universidade de Braslia: Braslia, 2006. P.49. 21 HUNGRA, Nelson. C%/7*& &*?<"/&. Revista Forense. Rio de Janeiro: Ed. Forense, n. 70, abr. 1937, p. 220. 14 E, como fruto desse momento histrico, o cdigo penal de 1940 apresentou-se como uma resposta s necessidades de adaptao das antigas prescries legais realidade da poca. E, nesse contexto, Elcylene Leocdio argumenta que as motivaes e contextos que levaram os legisladores de 1940 a aprovarem os permissivos para o aborto ps-estupro sugerem que a medida mais uma concesso que revela aspectos da discriminao de gnero, do que um reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Seno vejamos: o permissivo legal para o estupro pretendia reparar um crime o estupro -, que no Cdigo Penal de 1940 est inserido no captulo dos crimes contra os costumes e no contra a pessoa. Tratava-se, portanto, de uma medida de proteo da sociedade, da famlia, da honra e no diretamente da mulher, como sujeito jurdico, ou seja, como portadora de direitos. As leis formuladas naquele perodo indicam ser o homem o provedor e o defensor das mulheres da famlia. Vigorava o sistema honra- vergonha, em que a vergonha fundamentalmente atributo feminino e a honra, atributo masculino. Note-se que a honra masculina dependia em parte da honestidade sexual das mulheres da famlia, da a necessidade de isol-las e proteg-las dos perigos e possveis ameaas sua pureza sexual. [...] Nesse contexto, o aborto para o legislador de 1940 estava provavelmente vinculado proteo da famlia e da honra dos homens de famlia. A mulher no poderia ter um filho de um estuprador, um filho bastardo, nem tampouco revelar publicamente o estupro, o que at os dias atuais um constrangimento. 22 2-2O (%/7* 4* "82%02 92 C14/:2 P*9"# B%"&/#*/%2 Discorrendo sobre as caractersticas essenciais do crime de aborto, Sebastian Soler anota que asi como el homicdio es la murte inferida a un hombre, el aborto es la muerte inferida a un feto. De ello se deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeito que no pueda aun ser calificado como sujeito pasivo posibile de homicicio, condicin que, segn sabemos, principia com el comienzo del parte. Toda accin destructiva de la vida, anterior a esse momento, es calificada de aborto, sea que importe la muerte del feto en el clustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsin prematura 23 22 LEOCDO, 2006. P.14,15 23 Apud MARCO, Renato Flvio. O "82%02 92 "90*>%2=*02 4* (14/:2 >*9"#. Teresina : Jus Navigandi, a. 6, n. 57, jul. 2002. 15 Seguindo tal entendimento, o legislador ptrio inseriu o aborto no captulo dos crimes contra a vida 24 , vez que entende que o nascituro considerado pessoa, desde sua concepo 25 . Dessa forma, o Cdigo Penal atual, Dec.-lei 2.848, de 07.12.1940, traz as seguintes construes: auto aborto e aborto consentido, aborto provocado por terceiro, aborto consensual, aborto qualificado e aborto legal. Auto aborto o caso previsto no artigo 124, do Cdigo Penal, primeira parte, ou seja, a conduta da gestante que provoca aborto em si prpria. O aborto consentido encontra-se descrito na segunda parte do artigo e prev o consentimento da gestante para que outrem provoque a interrupo da gravidez. O aborto provocado por terceiro o caso descrito no artigo 125 do Cdigo Penal. Sua pena a mais grave aplicvel, uma vez que o terceiro pratica o fato sem o consentimento da gestante, violentando no s a vida do nascituro como a incolumidade fsica da me. O aborto consensual o delito previsto no artigo 126 do Cdigo Penal, em que o consentimento prestado pela gestante constitui elementar do tipo. Nesse caso, o sujeito passivo apenas o feto, o que torna a sano menos severa. Ressalta-se ainda que, conforme o pargrafo nico do artigo 126, a pena a ser aplicada ser a do artigo 125, quando a gestante for menor de quatorze anos, alienada ou dbil mental, ou ainda, quando o consentimento for obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. 24 No Chile o aborto considerado crime contra a famlia, na Blgica crime contra a moralidade pblica e na tlia, crime contra a integridade e a sade da estirpe. 25 NORONHA, E. Magalhes. D/%*/02 P*9"# Q P"%0* E&>*(/"#. 31.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 63. 16 O aborto qualificado pelo resultado, descrito no artigo 127 do Cdigo Penal, prev um aumento de um tero s penas cominadas nos artigos 125 e 126 se, em conseqncia do aborto ou dos meios utilizados para sua consumao, a gestante sofrer leso corporal de natureza grave. Caso sobrevenha sua morte, as penas so duplicadas. Por fim, o aborto legal compreende as hipteses em que a interrupo da gravidez permitida pelo Cdigo Penal. 26 Em face do Cdigo, o aborto crime de dano. Necessrio para sua consumao, que se opere efetivamente a interrupo da gravidez e conseqentemente a morte do feto. 27 O objeto jurdico a ser preservado a proteo da vida humana intra- uterina e a vida e a incolumidade fsica e psquica da gestante. crime que deixa vestgios, sendo indispensvel a comprovao de sua existncia natural por meio de exame de corpo de delito. Alm disso, no existe na modalidade culposa: Necessrio que o agente queira o resultado ou ao menos assuma o risco de produzi-lo 28 . ainda delito instantneo, cuja consumao ocorre num s momento e a se esgota; de forma livre, uma vez que pode ser executado por qualquer meio, ao ou omisso, fsico, qumico, mecnico, material ou moral. 29 Ressalte-se, a final, que por iniciativa do governo federal e com objetivo de traar as diretrizes de uma poltica nacional para as mulheres, foi instalada em 6 de abril de 2005 uma comisso tripartite para reviso da legislao punitiva sobre a interrupo 26 Ver item 2.3 27 HUNGRA, 1981, p. 251. 28 MRABETE, Julio Fabbrini. M"9<"# 4* 4/%*/02 >*9"#- 16 ed. So Paulo: Atlas, 1999. v.2, p. 265. 29 DAMSO, 1993. p. 102 17 voluntria da gravidez, integrada por dezoito representantes dos poderes executivo e legislativo e da sociedade civil. No dia 27 de setembro de 2005, a secretria especial de polticas para mulheres Nilcia Freire entregou Cmara dos Deputados a proposta normativa que "estabelece o direito interrupo voluntria da gravidez, assegura a realizao do procedimento no mbito do sistema nico de sade, determina a sua cobertura pelos planos privados de assistncia sade e d outras providncias" 30 : Art. 1 Toda mulher tem o direito interrupo voluntria de sua gravidez, realizada por mdico e condicionada ao consentimento livre e esclarecido da gestante. Art. 2 Fica assegurada a interrupo voluntria da gravidez em qualquer das seguintes condies: ~ at doze semanas de gestao; ~ at vinte semanas de gestao, no caso de gravidez resultante de crime contra a liberdade sexual; ~ no caso de diagnstico de grave risco sade da gestante; V ~ no caso de diagnstico de malformao congnita incompatvel com a vida ou de doena fetal grave e incurvel. [...] Em outras palavras, o anteprojeto revoga todas as hipteses de crime de aborto previstas no Cdigo Penal, com apenas algumas excees: quando o aborto praticado contra a vontade da gestante, quando ultrapassado o prazo estipulado e quando do aborto resulta leso corporal ou morte da gestante. Uma vez aprovado, o texto representar um passo conclusivo no caminho da descriminalizao do aborto. Entretanto, mais uma vez se estar diante da acepo entre a gravidez resultante de estupro e as demais gestaes, o que, como se ver adiante, fere o princpio constitucional da igualdade. 30 Disponvel em: http://www.providaanapolis.org.br/Proposta_legalizacao_aborto.pdf 18 2-2-+ S<=*/02& "0/$2 * >"&&/$2 A identificao do sujeito ativo do crime de aborto simples. No caso do auto- aborto, o sujeito ativo a prpria me, configurando hiptese de crime prprio. Em se tratando das demais situaes - aborto consentido e no consentido trata-se de crime comum, ou seja, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Quanto ao aborto legal, merece nota a questo do sujeito que est amparado legalmente a pratic-lo: Entende-se que somente o mdico pode providenciar a cessao da gravidez nessas duas hipteses, sem qualquer possibilidade de utilizao da analogia in bonam partem para incluir, por exemplo, a enfermeira ou a parteira. A razo disso consiste no fato de o mdico ser o nico profissional habilitado a decidir, mormente na primeira situao, se a gestante pode ser salva evitando-se o aborto ou no. Quanto ao estupro, tambm o mdico que pode realizar a interrupo da gravidez com segurana para a gestante. Se a enfermeira ou qualquer outra pessoa assim agir, poder ser absolvida por estado de necessidade ou at mesmo por inexigibilidade de conduta diversa, conforme o caso. 31 Nesse sentido, Damsio ainda mais conclusivo. Ao responder indagao de a enfermeira dever ou no ser punida pela prtica abortiva nos casos do art. 128, ele esclarece: Depende. Tratando-se de aborto necessrio, em que no h outro meio de salvar a gestante, no responde por delito. No por causa do art. 128, uma vez que essa disposio s permite a provocao por mdico. Na hiptese, a enfermeira favorecida pelo estado de necessidade previsto no art. 24 do estatuto penal, que exclui a licitude do fato. No caso do aborto sentimental, porm, a enfermeira responde pelo delito, uma vez que a norma permissiva faz referncia expressa qualidade do sujeito que deve ser favorecido: deve ser mdico. 32 31 NUCC, Guilherme de Souza. C14/:2 P*9"# C27*90"42- 4.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2003. p. 426,427. 32 DAMSO, 1993. p. 104. 19 Portanto, se o risco de vida para a mulher for atual e no for possvel salvar-lhe a vida de forma diversa, o sujeito que no mdico poder invocar o estado de necessidade para justificar sua conduta. J a situao do sujeito passivo reveste-se de um tanto mais de complexidade e deve ser bem entendida, uma vez que de grande importncia para o presente trabalho. Recorrendo-se a Luiz Rgis Prado pode-se obter a seguinte lio: Sujeito passivo ser humano em formao (vulo fecundado/embrio/feto), titular do bem jurdico vida. Resguarda-se a vida intra-uterina, de modo que o produto da concepo protegido nas vrias etapas do seu desenvolvimento. [...] , pois, o nascituro o portador do bem jurdico vida humana dependente. A me somente figurar como sujeito passivo do delito quando se atente tambm contra sua liberdade (aborto no consentido) ou contra a sua vida ou integridade pessoal (aborto qualificado pelo resultado), como bens jurdicos mediatos. Nos demais casos (auto-aborto/aborto consentido/aborto consensual), porm, no ser a mulher a um s tempo, sujeito ativo e passivo, pois no h crime na autoleso. 33 Parte da doutrina postula que o Estado e a comunidade nacional figurariam como sujeitos passivos, uma vez que o feto no poderia ser titular do bem jurdico protegido, mas apenas objeto material do delito 34 . Tal entendimento absolutamente refutado por Luiz Rgis Prado que argumenta o seguinte: A comunidade ou o Estado no so sujeitos passivos do crime de aborto, como postula parte da doutrina. A vida humana, dependente ou independente, no um bem jurdico coletivo, mas individual por excelncia. O interesse social, que se manifesta na proteo da vida do produto da concepo, tambm existe com relao grande maioria dos bens jurdicos penalmente tutelados, ainda que de cunho individual. Logo, no se justifica por que no aborto pudesse haver um interesse maior capaz de outorgar ao Estado ou comunidade sua titularidade. 35 Ademais, o legislador posicionou o crime de aborto no ttulo dos crimes contra a pessoa, captulo dos crimes contra a vida, da parte especial do Cdigo Penal. 33 PRADO, Luiz Regis. C<%&2 4* D/%*/02 P*9"# B%"&/#*/%2! >"%0* *&>*(/"# ! "%0&- +2+ " +D6- 2.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. v.2. p.95 34 Nesse sentido, FRAGOSO, Heleno Cludio. L/JC*& 4* D/%*/02 P*9"# Q P"%0* E&>*(/"#- 11.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1995, v.1, p. 80,81; MRABETE, 1999, p.94. 35 PRADO, 2002. p.95 20 Ora se a tutela penal visasse precipuamente defesa da sociedade ou mesmo da me, por bvio, esse no seria o captulo mais apropriado para a tipificao, uma vez que a nica hiptese de ofensa a vida diversa da do no nascido a do aborto qualificado pelo resultado morte (artigo 127, ltima parte). Assim, se pretendesse o legislador inscrever um crime contra a integridade fsica da gestante, o faria no captulo reservado s leses corporais. Se quisesse ainda prever um crime contra o Estado, seguiria, por exemplo, a legislao belga, em que o abortamento delito contra a moralidade pblica. Outra demonstrao de que a vida do nascituro o objeto principal da tutela penal e no a integridade da gestante - o prprio artigo 124, que prev deteno de um a trs anos para a mulher que provoca aborto em si mesma ou consente que outrem lho provoque. Quanto a esse dispositivo, a doutrina unnime em excluir a me da sujeio passiva, sem que com isso se descaracterize a natureza do delito. Assim, fica clara a inteno do legislador de proteger a vida intra-uterina, resguardando-a inclusive da prpria me que porventura queira atentar contra ela. De tudo isso se pode concluir que o sujeito passivo do crime de aborto , em primeiro plano, o nascituro. A me integrar secundariamente o plo passivo apenas nos casos em que se atente contra sua liberdade (aborto no consentido) ou contra sua vida ou integridade fsica (aborto qualificado). 2-6A82%02 P*%7/0/42 O artigo 128 do Cdigo Penal prev duas hipteses em que a provocao do aborto no punvel: o aborto necessrio e o aborto humanitrio. 21 O aborto necessrio ou teraputico, previsto no inciso , se observa quando no h outro meio de se salvar a vida da gestante. sso porque no curso da gravidez podem surgir situaes graves que importem risco de morte da me 36 , casos em que o abortamento recomendado para preservar-lhe a vida. Observa-se em tal situao que dois bens jurdicos passam a uma situao de conflito, vida da me e do produto da concepo, e a opo pela vida da gestante se d por estado de necessidade. Tal ocorre porque a conduta do mdico visa afastar de perigo - atual ou iminente bem jurdico cujo sacrifcio no era razovel exigir-se. Alm do que, perante situao em que absolutamente impossvel salvar os dois, a salvao da me decorre do fato de que sua morte implicaria, de qualquer forma, a morte da criana. Em que se pese a existncia de doutrina contrria a tal hiptese de abortamento 37 , ela est em perfeita consonncia com o sistema penal e com a tutela constitucional. Amparada pelo estado de necessidade, perfeitamente aceitvel que a me opte por salvar sua vida em detrimento da vida do feto. Como lembra Ricardo Dip: Na situao de necessidade, no se busca, diretamente, sacrificar um bem jurdico, mas, isto sim, defender bem jurdico superior (ou, na necessitas exculpante, de igual valor), com o reflexo indireto de sacrifcio de outro bem. [...] E, nessas circunstncias, sem maltrato possvel da regra constitucional, porque o estado de necessidade de direito natural e, em face de sua ocorrncia, deixa de impor-se a lei positiva. 38 O segundo caso de aborto permitido o descrito no art. 128, , hiptese em que a gravidez resulta de estupro ou, por interpretao extensiva, de atentado violento ao pudor. o chamado aborto sentimental ou humanitrio, objeto do presente estudo. 39 36 O risco pode advir de cardiopatias, anemias profundas, diabete grave, leucemia, trombose, hemorragias, etc. 37 MARTNS, ves Gandra da Silva. P*9" 4* M2%0* >"%" 2 N"&(/0<%2- O Estado de So Paulo, So Paulo, 19 set. 1998. 38 DP, Ricardo Henry Marques. U7" B<*&0G2 B/2=<%K4/(" A0<"#! A A<02%/A"JG2 J<4/(/"# 4* A82%02 E<:*9M&/(2 R A#$"%F P"%" M"0"%. Revista dos Tribunais, Ano 85, v. 734, dez 1996, p. 517. 39 Ver item 4. 22 A norma tcnica Ateno Humanizada ao Abortamento determina que para que se pratique o abortamento em qualquer dessas circunstncias, necessrio o consentimento da me, salvo quando ela correr eminente risco de vida e estiver impossibilitada de expressar sua vontade. Em sentido contrrio, Nelson Hungria postula que "a licitude do aborto necessrio no depende do consentimento da gestante ou de pessoas da famlia 40 . Assim, a autorizao seria imprescindvel apenas no caso do aborto humanitrio. 41
De qualquer modo, de acordo com os arts. 3, 4, 5, 1631, 1690, 1728 e 1767 do Cdigo Civil, a partir dos 18 anos a mulher capaz de consentir sozinha; a partir dos 16 e antes dos 18 anos, a adolescente deve ser assistida pelos pais ou por seu representante legal e antes de completar 16 anos deve ser representada pelos pais ou por seu representante legal, que se manifestam por ela. A outra hiptese em que se faz necessrio o consentimento de representante legal a da mulher que, por enfermidade ou deficincia mental, no tenha condies de discernimento ou, por algum motivo, no possa expressar sua vontade. De qualquer forma, sempre que a mulher ou adolescente tiver condies de discernimento e de expresso de sua vontade, dever tambm consentir, assim como dever ser respeitada a sua vontade se no consentir com o abortamento, que no dever ser praticado, ainda que os seus representantes legais assim o queiram. 42 Dados os avanos das tcnicas mdicas que, hoje, podem constatar com preciso anomalias nos bebs antes mesmo de nascerem, alguns juzes tm autorizado abortos de fetos que sejam alvos de diagnsticos que declarem a inviabilidade de 40 HUNGRA, 1981, p.311. 41 gualmente, Luiz Rgis Prado (2002, p. 106) defende que "para a realizao do aborto necessrio dispensvel o consentimento da gestante. Pode, portanto, ocorrer ainda que a gestante ou seu representante legal se oponham ao aborto. Cabe unicamente ao mdico decidir pela necessidade do aborto. Tal entendimento compartilhado por Damsio (1993, p.108). 42 BRASL. A0*9JG2 H<7"9/A"4" "2 A82%0"7*902! 92%7" 0M(9/("- Braslia: Ministrio da Sade, 2005. p.13,14. 23 sua vida futura. Seriam crianas que fatalmente morreriam logo ao nascer ou pouco tempo depois. O juiz invoca, por vezes, a tese de inexigibilidade de conduta diversa e, por outras, a prpria interpretao da norma penal que protege a vida humana e no a falsa existncia. Tal o caso dos fetos anencfalos 43 , cuja discusso se acentuou aps recente julgamento do Supremo Tribunal Federal contrrio permisso. 44 Em que se pese a deciso do STF, mas valendo-se do conceito de morte enceflica adotado pela Lei dos Transplantes 45 , no se pode concluir de outra forma seno que a interrupo de uma gestao de feto humano anenceflico, propriamente diagnosticado, sequer deve ser considerada aborto. Pois se no h vida potencial no resultado da concepo e no estgio especfico em que a gestao interrompida, no h aborto, pois nenhuma vida potencial ou efetiva est sendo interrompida. 46 H ainda decises que vo alm e permitem a interrupo da gestao em casos de fetos que iro constituir seres humanos com graves deficincias de ordem fsica ou 43 A anencefalia conceituada na literatura mdica como a m-formao fetal congnita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao, de modo que o feto no apresenta os hemisfrios cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do tronco enceflico. Tal importa na inexistncia de todas as funes superiores do sistema nervoso central, que responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funes inferiores que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e a medula espinhal. (CORDERO, Letcia Gomes. A "90*(/>"JG2 0*%">@<0/(" 42 >"%02 *7 ("&2& 4* :%"$/4*A 4* E*02 "9*9(*EF#/(2- 2006. Monografia (Graduao em Direito) Centro Universitrio do Esprito Santo. Serra. 2006. p.12) 44 Em julho de 2004, o Supremo Tribunal Federal (STF), atravs do Ministro Marco Aurlio de Mello, em ao proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade, concedeu liminar liberando a interrupo de fetos anencfalos no pas. Foi ainda determinado pela liminar que fossem suspensos todos os processos em andamento ou os efeitos das decises judiciais sobre casos de antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos, assentando-se o direito constitucional da gestante de se submeter a procedimento que leve interrupo da gravidez e do profissional de sade de realiz-lo, desde que atestada por mdico habilitado a ocorrncia da anomalia. Porm em 20 de outubro de 2006, o STF, por maioria de votos, cassou essa liminar. (CORDERO, 2006, p.28,29) 45 A Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, Lei dos Transplantes, em seu art. 3 permite a retirada dos rgos daquele que teve morte cerebral: "A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Aplicando-se tal raciocnio ao feto sem crebro, conclui-se que ele sequer pode ser considerado um ser vivo. 46 CORDERO, 2006, p.41. 24 mental. Tais decises baseiam-se, sobretudo, no argumento de excluso de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. sso porque no se poderia exigir que os pais dedicassem suas vidas a cuidar de algum absolutamente dependente, cuja vida seria, inclusive, despojada de caractersticas mnimas de bem estar. Sobre o assunto, Guilherme Nucci assim se pronuncia: Mas no se pode dar margem a abusos, estendendo o conceito de anomalia para abranger fetos que iro constituir seres humanos defeituosos ou at monstruosos. Afinal, nessa situao o direito no autoriza o aborto. [...] Abalos psicolgicos no podem ser causa para a interrupo da gestao [...]. Ora, se o direito protege, como doutrina e jurisprudncia predominantes, qualquer tipo de pessoa, mesmo a monstruosa, no se compreende a razo por que em alguns casos, leve-se em conta a possibilidade de a me optar pela morte do feto, encaixado na mesma situao. [...] Note-se a lio da doutrina, na palavra abalizada de Hungria: " suficiente a vida; no importa o grau da capacidade de viver. gualmente no importam, para a existncia do homicdio, o sexo, a raa, a nacionalidade, a casta, a condio ou o valor social da vtima [...] No podemos acolher a tese de que o feto, com anomalias, que ir constituir-se em ser vivo monstruoso ou com curta expectativa de vida, possa ser exterminado, enquanto, se os pais no o fizerem durante a gestao, no mais podero assim agir quando o mesmssimo ser monstruoso nascer. Se a vida humana deve ser protegida de qualquer modo, seja de ser monstruoso ou no com o que concordamos plenamente -, necessita-se estender essa proteo tanto criana nascida quanto quela que se encontra em gestao. 47 Entretanto, ao se referir ao aborto humanitrio, o mesmo doutrinador assim postula: Nenhum direito absoluto, nem mesmo o direito vida. Por isso perfeitamente admissvel o aborto em circunstncias excepcionais, para preservar a vida digna da me. Em continuidade a essa idia, convm mencionar a posio de Alberto Silva Franco, ao dizer no ser inconstitucional o "sistema penal em que a proteo vida cedesse, ante situaes conflitivas, em mais hipteses do que aquelas em que cede a proteo penal outorgada vida humana independente (Aborto por indicao eugnica, p.12). [...] Em nome da dignidade da pessoa humana, no caso a mulher que foi violentada, o direito permite que perea a vida do feto. So dois valores fundamentais, mas melhor preservar aquele j existente 48 . latente a contradio apresentada. O feto portador de graves anomalias, cuja vida ser extremamente penosa, quando no abaixo de qualquer padro de dignidade humana, no pode ser sacrificado pois "a vida humana deve ser protegida de 47 NUCC, 2003. p. 428,429. 48 bid., p. 426,427. 25 qualquer modo e o feto produto de um estupro pode ser morto para "preservar a vida digna da me. Ora, ser menos penoso a uma me enfrentar toda uma vida de dificuldades e cuidados com um filho absolutamente dependente e alm de tudo conviver diariamente com o sofrimento a que a criana est condenada a padecer do que dar luz um filho gerado pelo homem que a estuprou? Por que no se aplicar a mesma defesa vida dessa criana? Se o "monstro merece viver por que no merece o filho do estuprador? Se "abalos psicolgicos no podem ser causa para a interrupo da gestao, como defender o aborto humanitrio? 26 6- ESTUPRO E VIOLNCIA SEUAL O estupro uma prtica que ocorre em todas as classes, no respeitando etnia, religio, cultura ou nvel educacional e, como toda forma de violncia sexual, desconhece fronteiras, ocorrendo em populaes de diferentes nveis de desenvolvimento social e econmico, no espao pblico ou privado e em qualquer etapa da vida da mulher. 49,50 Com base em dados da Organizao das Naes Unidas, estima-se que um quarto de todas as mulheres do mundo so estupradas pelo menos uma vez na vida 51 . Acredita-se ainda que 12 milhes de mulheres sejam vtimas, a cada ano, de violncia sexual em todo o mundo 52 . Dados da Organizao Mundial da Sade, de 2002, relatam que, em alguns pases, cerca de 47% das mulheres declaram que sua primeira relao sexual foi forada pelo parceiro 53 . No que tange ao Brasil, a sociloga e pesquisadora do Ncleo de Estudos em Violncia da Universidade de So Paulo, Wania Pasinato, esclarece que no existem estatsticas que definam o nmero de vtimas de estupro, mas sabe-se que o crime com maior "cifra negra", ou seja, casos que no so denunciados. 54
49 FERRERA, Jefferson Drezzet. E&0<42 4* F"02%*& R*#"(/29"42& (27 " V/2#@9(/" S*?<"# (290%" C%/"9J"&, A42#*&(*90*& * M<#)*%*& A4<#0"&- Tese apresentada ao Curso de Ps-Graduao do Centro de Referncia da Sade da Mulher e de Nutrio, Alimentao e Desenvolvimento nfantil para obteno do ttulo de Doutor em Medicina. So Paulo : Centro de Referncia da Sade da Mulher e de Nutrio, Alimentao e Desenvolvimento nfantil. 2000. 50 Apesar de saber-se que qualquer mulher pode ser vtima de violncia sexual em qualquer momento, h evidncias de que as mulheres mais jovens e as adolescentes tm mais risco de sofrer este tipo de violncia, especialmente se elas vivem com somente um dos pais ou com padrasto. Mulheres com histria de terem sido oprimidas ou molestadas sexualmente durante a infncia tm mais probabilidades de serem estupradas durante a adolescncia ou idade adulta. Do mesmo modo, o uso de lcool ou de drogas aumenta o risco de serem estupradas. (TAVARES, Carolina. E ":2%", (272 *< E/(2S Guia da Semana. So Paulo [s.d.]) 51 SUDRO, Sandra, ALMEDA, Paulo Csar de, JORGE, Maria Salete Bessa. M<#)*%*& VK0/7"& 4* E&0<>%2! C290*?02 * E9E%*90"7*902 4*&&" R*"#/4"4*- Revista Psicologia & Sociedade. Porto Alegre : Universidade Estadual do Cear. v.17 n.3, Set./Dez. 2005. 52 FERRERA, 2000a. 53 TAVARES, Carolina. E ":2%", (272 *< E/(2S Guia da Semana. So Paulo. [s.d.]. 54 bid 27 Tal constatao corroborada pela Profa. Lori Heise, diretora do Projeto Violncia, Sade e Desenvolvimento do nstituto do Pacfico para a Sade da Mulher. Segundo ela, as estatsticas de delitos so virtualmente inteis para estimar a incidncia do abuso de gnero devido ao amplo subregistro que existe 55 . Para que se tenha uma idia, calcula-se que, nos EUA, apenas 16% dos estupros sejam comunicados s autoridades competentes. 56 Algumas condies especficas podem comprometer ainda mais a notificao destes crimes. Assim, possvel que a agresso sexual ocorrida dentro das relaes de matrimnio ou unio consensual esteja entre as mais ocultadas (GRAMS et al., 1997). Nos casos de incesto, estes percentuais podem ultrapassar os 95% em determinadas comunidades (SNCHEZ, 1989; URRERA & SCH, 1993). 57 A atitude da vtima em no denunciar o ocorrido est relacionada com mltiplos fatores. Em primeiro lugar, acredita-se que a maior parte das mulheres no registre queixa por constrangimento e medo de humilhao, somados ao receio da falta de compreenso ou interpretao dbia do parceiro, familiares, amigos, vizinhos e autoridades. Tambm se deve considerar que, quando o crime perpetrado por agressor desconhecido, comum que ocorram ameaas integridade fsica da vtima ou de algum familiar, caso revele-se o ocorrido. 58 Outra questo que se avulta o baixo ndice de condenao dos acusados. Segundo TUCKER et al. (1990), cerca de 96% dos agressores no so condenados por falta de provas materiais, muitas vezes exigidas pela justia. ''Exemplo dessa a afirmao pode ser verificado em nosso meio, na cidade de So Lus, no Maranho. Entre os anos de 1988 e 1990, mais de 4.000 queixas de abuso sexual foram registradas pelas autoridades policiais. No entanto, cerca de 300 acusados foram levados aos tribunais e apenas dois, efetivamente condenados (HUMAN RGHTS WATCH, 1992)". 59 55 BRASL.Supremo Tribunal Federal. Hbeas Corpus 81.360-7 Rio de Janeiro. Clio Marcos Braga e Superior Tribunal de Justia. Relatora: Ministra Ellen Grace. 19 de dezembro de 2001. Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em 10 out. 2007. 56 FERRERA, 2000a 57 bid. 58 bid. 59 BRASL, 2001 28 6-+O 4*#/02 4* *&0<>%2 A palavra "estupro deriva do latim stuprum, que significa violao. Embora a expresso seja popularmente utilizada para definir violncia sexual, sua significao no campo do direito mais restrita. Nesse sentido, o artigo 213 do Cdigo Penal traz a seguinte tipificao: "Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa 60 . Em primeiro lugar, constranger significa forar, obrigar, sendo, assim, necessrio o inequvoco dissenso da vtima. Guilherme Nucci ressalta, que a tendncia, contudo, a de no se exigir da ofendida a atitude de mrtir, ou seja, de quem em defesa de sua honra deva arriscar a prpria vida, s consentindo no ato aps ter-se esgotado toda a sua capacidade de reao. importante, em cada caso concreto, avaliar a superioridade de foras do agente, apta a configurar o constrangimento atravs da violncia. 61 O segundo ponto de destaque o fato de que somente a mulher pode ser sujeito passivo do crime de estupro, uma vez que, para que haja a conjuno carnal, necessria se faz a penetrao, completa ou incompleta, do pnis na cavidade vaginal. A lei deixa claro que qualquer ato libidinoso diverso da conjuno carnal, como o coito anal ou oral, no configura estupro, mas atentado violento ao pudor. mporta ainda ressaltar a no exigncia de ejaculao. 62 60 O Cdigo Penal Brasileiro classifica o estupro, bem como todos os demais crimes sexuais, como crimes contra os costumes. 61 NUCC, 2003, p.670 62 LETO, Andr Studart. S<=*/02 "0/$2 92 (%/7* 4* *&0<>%2- Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. 29 Em que se pese a possibilidade de a mulher atuar como partcipe, co-autora ou at mesmo como autora mediata 63 , o executor do delito deve, pelos mesmos motivos ora expostos, ser homem. E aqui, deve-se ressaltar que o sujeito ativo pode, inclusive, ser o prprio marido, j que. embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito no autoriza o marido a forar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela a violncia fsica ou moral que caracteriza o estupro. No fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em matria sexual, obrigada a manter relaes sexuais quando e onde este quiser. No perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato sexual [...]. Assim, sempre que a mulher no consentir na conjuno carnal e o marido a obrigar ao ato, com violncia ou grave ameaa, em princpio caracterizar-se- o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa. 64 Quanto violncia e grave ameaa, entende-se que a primeira refere-se coao fsica, voltada necessariamente contra a vtima, enquanto a segunda liga-se violncia moral, consistente numa intimidao sria, grave e realizvel. A ameaa, diferentemente, do que ocorre na violncia fsica, pode ser dirigida a terceira pessoa e pode ser justa ou injusta. 65 Alm das situaes de violncia real, o artigo 224 do Cdigo Penal prev circunstncias em que, face a incapacidade da vtima para consentir validamente com a relao sexual ou resistir a ela, h a chamada violncia ficta. Assim, quando a mulher tem idade igual ou inferior a 14 anos 66 , alienada ou dbil mental e o agente conhece tal circunstncia 67 , ou ainda quando no pode oferecer resistncia 68 , 63 NUCC, 2003. p.669 64 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. V. 3. Parte Especial: Dos crimes contra a propriedade imaterial a Dos crimes contra a paz pblica. 10 ed. Ver. e atual. So Paulo : Saraiva, 1994. p.90. 65 bid. p.88. 66 O fundamento legal, nesses casos, determinado pela condio de innocencia consilii do sujeito passivo, traduzida por sua completa falta de cincia em relao aos fatos sexuais. Mesmo na hiptese que essas vtimas tenham concordado com o contato sexual, considera-se esse "consentimento destitudo de valor legal. (FERRERA, 2000a) 67 Nos casos de vtimas alienadas ou dbeis mentais, fundamental que essa condio seja impeditiva para a compreenso da vtima quanto aos valores sociais e morais relacionados com o exerccio da sexualidade. (FERRERA, 2000a) 68 Entre as principais causas impeditivas para a vtima oferecer resistncia, destacam-se a idade avanada, estado de embriaguez, hipnose, enfermidades debilitantes e deficincias fsicas 30 presume-se que o ato foi violento e observa-se a configurao do estupro ainda que, de fato, no tenha havido coao. Ressalta-se ainda que o elemento subjetivo do tipo o dolo, no existindo o delito na forma culposa. H tambm a presena do elemento subjetivo do tipo especfico, consistente na finalidade de obter a conjuno carnal 69 . Tal objetivo o que diferencia o estupro do constrangimento ilegal. 70 Por fim, quanto prova do crime, destaca-se sua difcil observao com plenitude de xito. sso porque o estupro costuma ser praticado longe de testemunhas, em locais ermos, isolados ou em ambientes privados. Chamadas para discorrer sobre o fato, as testemunhas geralmente s podem contribuir oferecendo sua opinio, baseada no que viram ou no que sabem sobre fatos anteriores ou posteriores ao crime em si. O exame de corpo de delito de conjuno carnal, prprio nesses casos, tambm no costuma funcionar como prova concreta de violncia sexual, principalmente se a vtima for adulta e no virgem no momento da agresso. 71 limitadoras. Considera-se ainda, como presuno de violncia, tanto os estados de inconscincia decorrentes da ao voluntria da vtima quanto aqueles provocados pelo agente agressor. (FERRERA, 2000a) 69 NUCC, 2003, p.667. Em sentido contrrio, defendendo inexistir o elemento subjetivo do tipo especfico, DAMSO, 1994, p.92; CAPEZ, 2005, p.6; MESTRERE, Joo. D2 4*#/02 4* E&0<>%2- So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 91. 70 Tal elemento fundamental na apreciao do estupro, porquanto definitivo na apreciao das possveis condutas: tentativa de estupro e atentado violento ao pudor, quando os atos preparatrios podero ser os mesmos. Nesses casos, somente a inteno do agente determinar o enquadramento penal. Exemplo disso se observa caso um agente seja surpreendido por policiais quando ameaava gravemente mulher prtica sexual. Qual haveria de ser o enquadramento penal? Nessa situao, em querendo o autor manter conjuno carnal, haveria tentativa de estupro, caso contrrio, desejando relao anal ou oral, ou qualquer ato que no a conjuno carnal, haveria a tentativa de atentado violento ao pudor. (Leito, 2000) 71 O exame de corpo de delito dificilmente chega a comprovar a existncia de uma violncia sexual. O perito pode at detectar a existncia de esperma, pode inclusive confirmar se a vtima manteve relao sexual recente ou no, mas no pode precisar se a relao foi forada ou consentida e muito menos afirmar se o acusado foi ou no o homem envolvido no ato sexual. Mesmo assim o exame no pode ser considerado apenas uma formalidade necessria para beneficiar a vtima, e que por carncias tcnicas no consegue. nclusive encontramos casos em que o exame chega a atestar o fato e os processos foram arquivados da mesma forma. Um elemento que importante e que quase nunca mencionado, que o exame pode vir a funcionar como uma espcie de "contra-prova justamente por nada provar. Alm disso, o exame de leso corporal no est necessariamente vinculado ao exame de conjuno carnal. sto significa que o fato de haver ferimentos no caracteriza a violncia sexual em si, o que pode ser exemplificado com a afirmao do juiz a respeito de um 31 6-2O (290*?02 42 (%/7* 4* *&0<>%2 Sabe-se que grande parte dos crimes sexuais realizada por pais, padrastos, parentes prximos ou mesmo pelo prprio marido da vtima. Segundo estudo de 1998, que analisou dados de estupros coletados em processos referentes s cinco regies brasileiras, concluiu-se que aproximadamente 70% dos envolvidos se conheciam. Em tais casos, via de regra, o abuso cometido repetidamente na prpria residncia do agressor. 72 Nas situaes em que o estupro perpetrado por indivduo no pertencente ao crculo familiar ou afetivo da vtima, a situao se inverte e torna-se bastante imprevisvel. Embora o senso comum visualize essa possibilidade geralmente vinculada a uma situao de suposta exposio da mulher em lugares ermos, escuros, em altas horas da noite e provavelmente sozinha, uma pesquisa desenvolvida em um hospital pblico do Cear com vtimas de estupro demonstrou que as circunstncias que antecederam a experincia abrangeram situaes das mais diversas. H casos de mulheres que narraram estar na companhia de amigos na hora do lazer, percorrer o trajeto do trabalho para a residncia, estar tomando uma carona, encontrar-se em casa dormindo, ou ainda estar no prprio ambiente de trabalho. 73 caso: "[ ...] tudo demonstrando que no houve estupro, os ferimentos levssimos nela verificados so incompatveis com uma reao firme da vtima, no se sabendo se as amarras lhe foram postas antes ou depois do ato sexual [...]. (COULOURS, Daniella Georges. A (29&0%<JG2 4" $*%4"4* 92& ("&2& 4* *&0<>%2- Artigo publicado publicado nos anais do XV Encontro Regional de Histria ANPUH/SP realizado na UNCAMP entre 6 e 10 de setembro de 2004) 72 VARGAS, Joana Domingues. F"7/#/"%*& 2< 4*&(29)*(/42&S A %*#"JG2 *90%* 2& >%20":29/&0"& 42 *&0<>%2 92 E#<?2 42 S/&0*7" 4* J<&0/J" C%/7/9"#- Rev. bras. Ci. Soc., So Paulo, v. 14, n. 40, 1999. 73 SUDRO, Sandra, ALMEDA, Paulo Csar de, JORGE, Maria Salete Bessa. M<#)*%*& VK0/7"& 4* E&0<>%2! C290*?02 * E9E%*90"7*902 4*&&" R*"#/4"4*- Revista Psicologia & Sociedade. Porto Alegre : Universidade Estadual do Cear. 2005 32 A diretora da Delegacia da Mulher de So Paulo, Mrcia Salgado, conta que no h um levantamento estatstico do perfil do agressor. "Psiclogos relatam que eles podem ser pessoas que vivenciaram abuso ou presenciaram algum prximo sofrendo esse tipo de agresso. Por isso se espelham nessas situaes e cometem o crime". 74
Normalmente, a abordagem da vtima no evidenciada de imediato pelo agressor. nicialmente h um primeiro contato, muitas vezes discreto ou dissimulado, para no assustar o alvo ou revelar seu propsito diante de pessoas que possam surgir nas proximidades. Aps a aproximao, costumam se seguir ameaas de morte com armas brancas ou de fogo 75 . No momento do abuso, os criminosos costumam ser frios e cruis, no respondendo aos apelos e splicas das vtimas e agindo numa escala ascendente de intimidao e violncia. O confronto entre a reao e o risco de perder a vida torna-se um dilema incalculvel, em que a questo maior da sobrevivncia geralmente predomina, deixando em uma graduao menor a humilhao e as dores fsica e psicolgica sofridas. Assim, numa atitude de impotncia e submisso, a mulher tende a render- se ao bandido. 76 Aps a violao, os agressores podem apresentar comportamentos diversos, desde a formalizao de ameaas de morte diante da possibilidade de denncia, at a demonstrao de completa instabilidade emocional, imposio do perdo pelo delito cometido e propostas de encontros futuros. 77 74 TAVARES [s.d.] 75 SUDRO, 2005. 76 bid 77 bid 33 Quando a mulher finalmente libertada pelo marginal, emerge ento uma outra realidade, to difcil de ser encarada quanto a que acabara de atravessar. Segundo o estudo, ora citado, desenvolvido no Cear, o medo foi um dos sentimentos mais predominantes instalados nas vtimas. Entre eles destacam-se: ter adquirido o vrus HV; reencontrar o estuprador; sair de casa; ficar sozinha e contar o fato aos familiares e parceiro. [...] A culpa tambm esteve muito presente nos depoimentos [...]. Na ilustrao dessa realidade algumas falas so mostradas a seguir: "[...] Cada exame que eu ia buscar era a mesma angstia... quando saiu o terceiro que eu fiquei mais aliviada, todos davam negativo [...] Porque jamais ele iria aceitar uma situao dessa! a se tornar um inferno minha vida, se eu falasse isso pra ele. Eu ia destruir o meu casamento. [...] Eu fiquei com esse medo assim, dele dar umas voltas por l, me procurar, n? 78 Entretanto, a primeira barreira a ser encarada talvez seja a trajetria percorrida na busca pelo atendimento, j que, dependendo da amplitude dos agravos, a vtima pode ter que passar por mais de cinco instituies de sade. sso se torna ainda mais dolorido devido excessiva exposio da mulher, que precisa narrar sua histria por diversas vezes. 79 6-6O& 4"92& 4*(2%%*90*& 4" $/2#@9(/" &*?<"# A violncia sexual exerce um grande impacto sobre a sade fsica, psicolgica e social da vtima, trazendo algumas conseqncias imediatas e outras em longo prazo. Entre os principais problemas de ordem fsica, destacam-se a transmisso de doenas sexualmente transmissveis, entre elas a ADS 80 , e o surgimento de 78 bid 79 bid 80 Estima-se que o risco de adquirir uma doena sexualmente transmissvel (DST) seja de 4 a 30%, tanto em pases desenvolvidos como menos desenvolvidos. As taxas variam para cada agente especfico e segundo a faixa etria. A taxa de infeco por Neisseria gonorrhoeae pode variar entre 0,8 e 9,6%, de 3,1 a 22% para Trichomonas vaginallis, de 1,5 a 26% para Chlamydia trachomatis, entre 12 a 50% para vaginose bacteriana, de 2 a 40% para o papiloma vrus humano (HPV), de at 34 gravidez. Alm disso, o alto nvel de ansiedade decorrente do abuso pode trazer problemas como obesidade, anorexia, alergias, problemas do trato digestivo, taquicardia, tontura, falta de ar, uso de bebida, cigarro e drogas. De acordo com a psicloga Silvana Peres, bissexualidade, homossexualidade, introverso e at problemas de pele fazem parte da lista 81 . Outros estudos demonstram ainda que mulheres com histria de violncia sexual tm maior incidncia de alteraes menstruais, dor plvica crnica, dispareunia e disfunes sexuais que aquelas que nunca sofreram esse tipo de violncia. 82 O trauma fsico genital ou de outras partes do corpo pode ou no estar presente, porque quando o agressor usa uma arma ou muito mais forte que a vtima, esta no tem condies de opor resistncia. As leses genitais se observam com mais freqncia nas crianas e nas mulheres de maior idade, podendo incluir laceraes, hematomas, equimoses e edema, afetando os lbios menores, o hmen e a fossa navicular. No caso de agresso sexual a crianas, as leses podem incluir leses na vagina, perneo, nus e reto. [...] A transmisso sexual do HV est bem estabelecida, assim como o maior risco associado ao sexo anal. O risco aumenta ainda mais se a agresso provoca feridas na regio genital ou anal, como acontece freqentemente na violncia sexual contra crianas e adolescentes. 83 Entretanto, muitas vezes ainda mais graves que as conseqncias de ordem fsica so as seqelas de ordem psquica e emocional que, ainda que de forma invisvel, marcam a mulher para o resto de sua vida. 6-6-+ D"92& P&/(2#1:/(2& 1,6% para o Treponema pallidum e de 3% para a hepatite B. Quando no so prevenidas ou tratadas precocemente, essas infeces podem levar a srias complicaes em longo prazo (doena inflamatria plvica, esterilidade de causa tubria, gravidez ectpica, dor plvica crnica). Justifica-se, portanto, que muitas destas mulheres demonstrem preocupao com a possibilidade de se infectar com alguma DST, particularmente pelo HV50-52. (FANDES, 2006) 81 TAVARES [s.d.] 82 FANDES, 2006. 83 FAUNDES, Anbal et al. V/2#@9(/" &*?<"#! >%2(*4/7*902& /94/("42& * &*<& %*&<#0"42& 92 "0*94/7*902 4* <%:@9(/" 4* 7<#)*%*& $K0/7"& 4* *&0<>%2- Rev. Bras. Ginecol. Obstet., Rio de Janeiro, v. 28, n. 2, 2006. 35 Os primeiros relatos acerca dos transtornos psicolgicos decorrentes do abuso sexual datam de 1890 e foram realizadas pelo psicanalista Sigmund Freud 84 . Atualmente, sabe-se que eles so muito variveis, j que cada mulher responde de forma diferente violncia sexual. A psicloga Olga Tessari explica que a vtima se torna estigmatizada, com uma tendncia social de acus-la direta ou indiretamente por ter provocado ou estimulado o ato. Dessa forma, ela pode se considerar "impura" ou "indigna" por pensar que, de algum jeito, colaborou com o ocorrido. "Por mais que digam que ela no teve culpa, a pessoa estuprada culpa-se", diz. A mulher tende a imaginar que ningum vai aceitar o que aconteceu e que o parceiro pode rejeit-la por ter sido estuprada. Muitas mulheres terminam por entrar para o mundo da prostituio, em razo da baixa-estima e da vergonha em buscar por um relacionamento. 85 Entre as vtimas, diversos transtornos psicolgicos so descritos, incluindo depresso, fobias, ansiedade, uso de drogas ilcitas, tentativa de suicdio e outras seqelas, que podem expressar-se atravs de cefalia crnica, fadiga, disfunes no sono, pesadelos e transtornos de apetite. 86 De acordo com a AMERCAN PSYCHATRC ASSOCATON COMMTTEE ON NOMENCLATURE AND STATSTCS (1994), a violncia sexual associa- se com a Sndrome da Desordem Ps Traumtica (SDPT), entidade nosolgica desenvolvida aps qualquer evento traumtico ou extraordinrio, dentro da experincia humana. De acordo com BRESLAU et al. (1998), cerca de um tero dos casos de SDPT so relacionados com o abuso sexual. A SDPT divide-se em duas fases. A primeira, denominada "fase aguda, caracteriza-se por processo psquico de desorganizao, durando de poucos dias a algumas semanas. Os sintomas referidos pela mulher incluem a angstia, medo, ansiedade, culpa, vergonha, humilhao, autocensura e depresso. Podem ocorrer reaes somticas, como: fadiga, tenso, cefalia, insnia, corrimento vaginal, pesadelos, anorexia, nuseas e dor abdominal (BURGESS & HOLMSTRON, 1973). [...] 84 FERRERA, 2000a. 85 TAVARES [s.d.]. 86 FANDES, 2006. 36 Na segunda, chamada de "fase crnica, desenvolve-se um processo de reorganizao psquica que pode durar de meses a anos. A vtima passa a rememorar intensamente a violncia, construindo pensamentos estupro- relacionados (SHPHERD & BECK, 1999). Podem se estabelecer diversos transtornos da sexualidade, incluindo o vaginismo, dispareunia, diminuio da lubrificao vaginal e perda da capacidade orgsmica. Cerca de 40% das mulheres apresentam queixas sexuais aps o estupro, sendo que algumas podem evoluir para quadros mais severos, culminando na completa averso ao sexo (BURGESS & HOLMSTRON, 1973; MASTERS & JOHNSON, 1979; BECKER et al., 1984). A fase crnica tambm se caracteriza pela ocorrncia de problemas como depresso, bulimia, anorexia nervosa, baixa auto-estima, fobias diversas e dificuldades de relacionamento interpessoal (HALL et al., 1989; MOSCARELLO, 1990; MACKEY et al., 1992; DANSKY et al., 1997; KULKOSK & KLAN, 1997; THELEN, SHERMAN, BORST, 1998; ROOSA, RENHOLTZ, ANGELN, 1999). [...] SUTHERLAND & SCHERL (1970) enfatizam uma fase intermediria na SDPT, chamada de "ajustamento exterior, caracterizada pelo esforo da vtima em negar o ocorrido e retornar s suas atividades normais. As alteraes do comportamento, nesta fase, so variveis, e mostram grande coexistncia de sintomas, geralmente relacionados com a modalidade do abuso (RONA & MOYA, 1989). Na adolescncia predominam os distrbios comportamentais, psicossomticos e psiquitricos: fuga de casa, maior prevalncia de uso de drogas, prostituio, autoflagelao, depresso e sintomas conversivos (TETELBOM et al., 1991). Alguns distrbios observados na criana podem estar presentes de forma exacerbada na adolescente, em funo de sua maior autonomia e desenvolvimento biopsicossocial. Outro aspecto relevante refere-se a revitimizao por mltiplos agressores durante a infncia e adolescncia. Nestes casos, h indcios de que as seqelas psicolgicas possam ser ainda mais severas (KELLOGG & HOFFMAN, 1997). 87 Segundo estudos realizados nos Estados Unidos, 60% das vtimas de estupro ainda apresentam algum tipo de disfuno sexual 3 anos aps a agresso e 25% continuam exibindo algum sintoma de 4 a 6 anos aps o evento. As vtimas de estupro so tambm 9 vezes mais propensas a cometer tentativas de suicdio e 2 vezes mais suscetveis a depresso profunda que as demais pessoas. A mesma pesquisa demonstrou ainda que, mesmo depois de muitos anos, as mulheres que foram violadas tm o dobro de possibilidades de apresentar 10 diagnsticos psiquitricos diferentes. 88 87 FERRERA, 2000a. 88 Entre eles: depresso profunda, abuso de lcool, transtorno de estresse ps-traumtico, abuso de drogas, transtornos obsessivo compulsivos, ansiedade generalizada, transtornos da alimentao, transtorno de personalidade mltipla e sndrome de personalidade fronteiria (BRASL, 2001). 37 Sabe-se ainda que os sistemas de apoio disponveis mulher imediatamente aps a agresso influenciam nas manifestaes e no grau dos danos causados, independente da violncia do prprio ataque. Torna-se claro, portanto, a importncia de uma rede de apoio capaz de amparar integralmente as mulheres vitimadas pelo estupro, contemplando suas necessidades e problemas advindos da violncia experimentada. Essa rede abrange a famlia, amigos, parceiro, trabalho, servios de sade, servio policial, servio mdico-legal e Deus. 89 Nas falas das mulheres estudadas, a famlia aparece como estrutura de apoio, mediante suporte emocional e financeiro, procurando encarar o fato com a naturalidade possvel de demonstrar nessa situao. [...] O ambiente de trabalho, quando no identificado como o local da ocorrncia, foi percebido nas falas como de grande importncia para a reestruturao da vida das mulheres, embora possa se constituir tambm, no local de maiores expectativas relacionadas ao estigma do estupro. 90 No geral, o primeiro passo do tratamento teraputico conscientizar o paciente de que ele no teve culpa no ocorrido, utilizando tcnicas para reerguer sua auto- estima. Dependendo da pessoa, sugerido um trabalho em conjunto com a famlia e at mesmo o uso de medicamentos para estabilizar sua sade mental 91 . Nesse contexto, o evento de uma gravidez decorrente do estupro intensifica e agrava as seqelas observadas. 92 3.4 A :%"$/4*A %*&<#0"90* 4* *&0<>%2 Entre as conseqncias da violncia sexual, a gravidez se destaca pela complexidade das reaes psicolgicas, sociais e mdicas que determina. Geralmente encarada como uma segunda violncia, intolervel para a maioria das 89 SUDRO, 2005. 90 bid 91 TAVARES, [s.d.] 92 FERRERA, 2000a. 38 mulheres. Acredita-se que a taxa de gravidez decorrente do estupro varie entre 1 e 5%, estimando-se algo como 32.000 gestaes por estupro, a cada ano, apenas nos EUA. 93 O exato destino dessas gestaes ainda pouco conhecido, mesmo em pases desenvolvidos. Na hiptese da opo pela interrupo, a forma e segurana do procedimento dependero das condies econmicas da mulher, bem como de leis mais ou menos restritivas ao aborto s quais esteja submetida. Segundo pesquisa realizada nos EUA, observou-se que 50% das gestantes recorreram ao aborto induzido; 32,2% aceitaram a criana; 5,9% entregaram-na adoo; e 11,8% tiveram um aborto espontneo. 94 No Brasil, os dados so ainda mais escassos. Em artigo denominado Aspectos Biopsicossociais da Violncia Sexual, o Dr. Jefferson Drezzet Ferreira, diretor da Diviso de Ginecologia Especial e Coordenador do Servio de Ateno ntegral Mulher Sexualmente Vitimada do Centro de Referncia da Sade da Mulher - SP, narra que at maio de 2000, atendemos 252 mulheres em situao de gravidez e violncia sexual, com idade entre 11 e 38 anos (mdia de 20,9 anos). [...] Foram realizadas 201 interrupes de gestao (79,7%), Em 51 casos (20,3%) no foi realizada a interrupo por se tratar de gestao pr ou ps estupro; idade gestacional avanada; perda de seguimento; aceitao da gravidez; ou por no se poder caracterizar a ocorrncia nos limites da lei. Como se pde observar, a taxa de abortos realizados bastante alta no s no Brasil como nos EUA. Entretanto, de se inferir que tal opo quase sempre passa por uma srie de questionamentos. Normalmente, grande a dvida da mulher 93 FERRERA, Jefferson Drezzet. A&>*(02& 8/2>&/(2&&2(/"/& 4" $/2#@9(/" &*?<"#- Jornal da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, 2000. p.8. 94 FERRERA, 2000a. 39 entre interromper a gestao de uma criana que, de uma forma ou de outra, seu filho, ou leva-la a termo e assim prolongar a lembrana da violncia. "Se a pessoa no resolver estes conflitos, certamente o filho ser indesejado e sofrer muito com os maus tratos dessa me que ver nele, a todo o momento, o fruto de um trauma que a fez sofrer e que a mantm em sofrimento", afirma a psicloga Olga Tessari. o que acontece com Helena. A tcnica de enfermagem sofreu de abuso sexual h 22 anos e at hoje vive sob o mesmo teto do agressor: o marido, que no foi denunciado por medo. Como fruto do estupro ela teve uma filha, com quem se esfora para manter uma boa relao, engordou, se tornou ansiosa, nervosa, perdeu o emprego e no consegue ter amigos, porque o esposo pode no gostar. "Aconteceu na volta de uma viagem casa de meus pais. a passar 20 dias fora, mas acabei ficando uma semana a mais. Quando cheguei, com meu filho pequeno, ele pegou o beb, jogou num canto e me atacou dizendo que queria saber se eu estava com outro na viagem e por isso demorei em voltar. Eu avisei para ele que no podia ser daquele jeito, seno iria ficar grvida e no tnhamos condies de ter outro filho ainda. Ele disse que se eu estivesse grvida o filho no era dele e queria a prova de que eu tinha ficado 30 dias sem ningum. Por isso, me estuprou. Passei a ter medo dele. Tive uma filha e odiava aquela criana. Nunca nos demos bem. Vi-me vrias vezes dizer coisas terrveis para ela. Depois me arrependia", conta. 95 De tudo o que se exps, pode-se observar que a gravidez de uma criana originada por estupro um fardo muito pesado para qualquer mulher. Entretanto, outros aspectos devem ser considerados para uma melhor compreenso do aborto humanitrio e de sua constitucionalidade. 95 TAVARES, [s.d.] 40 5- ABORTO HUMANITRIO O aborto humanitrio ou sentimental aquele que ocorre quando uma mulher que foi estuprada engravida dessa violncia. Assim, prescreve o artigo 128, do Cdigo Penal que "no se pune o aborto praticado por mdico: [...] se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Mirabete explica que a ratio legis perquirida pelo legislador foi, ao editar o disposto no artigo 128, , do Cdigo Penal, evitar que a mulher ficasse obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, no desejado, bem como evitar-se uma criana com personalidade degenerada, devido influncia hereditria do pai 96 . Segundo Nelson Hungria, "nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que d a vida a um ser que lhe recordar perpetuamente o horrvel episdio da violncia sofrida 97 . Assim, em nome dessas justificativas, o legislador optou por relativizar o direito vida. Nesse sentido, Celso Czar Papaleo, em obra dedicada ao aborto e contracepo, argumenta que no h de ser o aborto, em tal caso, alm de facultativo, apenas o exerccio de um direito, uma salutar franquia. Assegura-se, ento, quelas mulheres que vivam de fato a gravidez estuprosa como terrvel, humilhante e doloroso agravo o direito de interromper sua malsinada prenhez. correto. humano. Mais ainda: com inobjetvel freqncia, o estuprador um perverso, um psicopata ou um doente mental, tantas vezes um oligofrnico. ntensifica-se, assim, a dramaticidade de uma sofrida gravidez, abalada a me por pungentes apreenses, admitindo-se, em tal perspectiva, o contedo tico, humano, alm de socialmente vlido, seno meritrio, de permitir o aborto nessas circunstncias. Resulta indefensvel, sobre ser faccioso, dize-lo ilegtimo. , flagrantemente, forar o sentido real do conceito da ilegitimidade. 98 96 MRABETE, 1999, p.100. 97 Hungria, 1981, p.312 41 Da anlise dos principais manuais de direito penal existentes no pas, percebe-se que poucos foram os doutrinadores que se preocuparam em tecer uma anlise um pouco mais criteriosa do dispositivo em comento. Via de regra, em algumas linhas, apenas repetem as justificativas ora expostas. Entretanto, de se espantar que uma das raras hipteses em que a legislao infraconstitucional relativiza o direito vida no levante maiores discusses entre os grandes doutrinadores. Tal conformismo talvez possa ser explicado pelo fato de o aborto humanitrio ser moralmente justificvel. De fato, de se admitir ser extremamente difcil a situao da mulher que se v grvida de um manaco como fruto de uma relao odiosa e traumtica. Entretanto, o direito penal est carregado de situaes que, apesar de socialmente aceitveis, so penalmente reprovadas por afrontarem valores consagrados no s pela legislao penal, mas principalmente pela Constituio 99 . E, ao se referir ao aborto, no se pode esquecer que o valor a ser discutido , se assim se pode dizer, o mais fundamental de todos os direitos: a vida. Outro dado que no pode ser olvidado o fato de a aceitao de tal modalidade de abortamento estar associada a situaes de gestaes incipientes. Tal no passou despercepido perspiccia de Paulo Srgio Leite Fernandes: evidente que se praticada aps trs meses, a interveno, j em si perigosa, se revestir de aspectos mais complexos ainda. Quase desnecessrio acrescentar, aqui, o argumento de que o feto logo se reveste de forma humana e, mesmo nas entranhas da mulher, tem vida prpria. A prtica do abortamento j em si repugnante. Mais e mais se tornar, independentemente das peripcias da interveno, medida que o feto for crescendo no tero materno. 100 98 PAPALEO, Celso Cezar. A82%02 * C290%"(*>JG2 ! " "0<"#/4"4* * (27>#*?/4"4* 4" T<*&0G2- Rio de Janeiro : Renovar, 1993. p. 47. 99 Apenas a ttulo de exemplo podem-se citar os crimes contra a propriedade imaterial. 100 FERNANDES, Paulo Srgio Leite. A82%02 * I9E"90/(K4/2. 2.ed. So Paulo : Editora Saraiva. 1984. p.90 42 Evidencia-se, portanto, que, mesmo no campo moral, o elemento que de fato far a diferena entre o aceitvel e o reprovvel no a origem do feto, mas seu grau de desenvolvimento. Ou se poderia sustentar ser menos repugnante a interrupo de uma gravidez, fruto de violncia, em seu sexto ms do que a de outra, indesejada por qualquer outro motivo, em sua segunda ou terceira semana? gualmente, a evoluo das tcnicas mdicas, impe que se repense o assunto. sso porque, ao contrrio de 1940, hoje, com as avanadas tcnicas de ultra-sonografia, pode-se acompanhar o desenvolvimento do beb desde os primeiros meses. Assim, notrio que em pouco ou nada se difere de um homicdio retirar a vida de um feto, com membros perfeitamente formados, sistema nervoso central j desenvolvido e cujas batidas do corao podem ser plenamente observadas. Alm disso, a utilizao da plula do dia seguinte, cujos ndices de eficcia atingem at 95% 101 , torna extremamente remotas as possibilidades de uma mulher, com um mnimo de prudncia, precisar recorrer a uma interveno considerada abortiva. Se, ainda assim, a gravidez vier a se desenvolver, h ainda a possibilidade de a me entregar o filho adoo, minimizando a convivncia com a criana ao perodo de gestao. 101 A plula do dia seguinte um contraceptivo de emergncia, que pode ser usado para evitar uma gravidez indesejada depois de uma relao sexual desprotegida. Sua funo impedir ou retardar a liberao do vulo pelo ovrio, impossibilitando a fecundao, ou impedir sua fixao. Seus defensores dizem que ela no abortiva porque elimina o embrio humano antes da nidao, quando os embries ainda no seriam indivduos humanos, mas somente "pr-embries". No Brasil, a plula para contracepo de emergncia foi lanada no ano de 1999. Se tomada nas primeiras 24 horas aps a relao sexual, a plula previne a gravidez em 95% dos casos. Se ingerida aps 24 horas, a eficincia diminui para 85% e se tomada aps 48 horas tem apenas 58% de chances de funcionar. (CRUZ, Luiz Carlos Lodi da- A& 92%7"& 0M(9/("& 42 "82%02! M/9/&0M%/2 4" S"N4* E"(/#/0" "2 7F?/72 "& >%F0/("& "82%0/$"&- Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 731, 6 jul. 2005) 43 Assim, apenas observando esses aspectos superficiais, de se notar que a discusso no simples e deve ser pontuada em todos os seus aspectos relevantes, haja vista envolver o juzo de vida ou morte de um ser humano. 5-+D/%*/02 C27>"%"42 De uma anlise da legislao estrangeira, pode-se traar um quadro geral dos permissivos legais acerca do aborto no mundo 102 . Segundo Faundes e Barzelatto, de um total de 193 pases que permitem o abortamento em alguma circunstncia, 189 o fazem para salvar a vida da me; 122 para preservar-lhe a sade fsica; 120 para garantir-lhe a sade mental; 83 em casos de violao ou incesto; 76 quando h m formao fetal; 63 por razes scio-econmicas e 52 a pedido da mulher. 103 Bolvia, Camares, Tailndia e Equador so os pases cujos permissivos mais se assemelham ao Brasil, compreendendo as hipteses de estupro e risco vida ou sade da me. A tais pases se somam, entre outros, Colmbia, Panam, Belize, Uruguai, slndia, Reino Unido, Finlndia, Espanha, Polnia, ndia, Japo, Coria do Sul, Taiwan, Nambia, Zmbia, Zimbbue, Botsuana, Gana, Burkina Faso e Libria, onde o estupro , entre outros, critrio hbil a permitir o aborto. De forma geral, na Amrica, a legislao sobre o aborto diversificada. Chile, El Salvador e Nicargua so os pases cuja legislao a menos permissiva. Em tais naes, o aborto proibido em qualquer circunstncia, mesmo para fins 102 Todos os dados no referenciados constantes nesse subitem foram retirados da Enciclopdia Eletrnica Wikipedia. (WKPDA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta contedo enciclopdico. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Legisla%C3%A7%C3%A3o_ sobre_o_aborto&oldid=8078794>. Acesso em: 5 Nov 2007) 103 FANDES, A.; BARZELATTO, J. O 4%"7" 42 "82%02! *7 8<&(" 4* <7 (29&*9&2- Campinas: Komedi, 2004. p.137. 44 teraputicos. J o Canad um dos pases mais liberais do mundo no que tange ao assunto: o acesso ao abortamento fornecido pelos hospitais pblicos do pas. Nos Estados Unidos, a interrupo voluntria da gravidez legal desde o famoso caso Roe vs. Wade de 1973, no qual a Suprema Corte, alm de declarar a inconstitucionalidade da lei que permitia o aborto no estado do Texas somente para salvar a vida da gestante, ainda considerou que qualquer lei estatal que, com o fim de proteger o feto, proibisse o aborto durante os dois primeiros trimestres de gravidez seria inconstitucional. 104 Na Europa, a interrupo da gravidez por opo da gestante tolerada na maioria dos pases. Via de regra adotado um critrio temporal, algumas vezes associado a fatores sociais, econmicos, mdicos, etc. Na Alemanha, ustria, Bulgria, Noruega, Grcia e Dinamarca, o aborto permitido at a 12 semana de gestao a pedido da mulher. Aps esse perodo, s lcito em casos especiais, sobretudo de ordem mdica. Na Frana, Sua, Blgica e Espanha, o abortamento tambm legal at a 12 semana. Entretanto, exige-se que o consentimento da mulher seja conjugado a razes sociais, econmicas, de violao ou de riscos sade da me ou de m formao do feto, que variam de pas para pas e podem, inclusive, em alguns casos, dilatar o prazo mximo da interveno. Em Portugal, ltimo pas da Europa a descriminalizar o delito, a interrupo voluntria permitida at a 10 semana de gestao, aps um perodo mnimo de 104 DWORKN, Ronald. D27K9/2 4" $/4" ! "82%02, *<0"9F&/" * #/8*%4"4*& /94/$/4<"/&- So Paulo : Martins Fontes. 2003. p.15. 45 reflexo de 3 dias. Em caso de violao ou crime sexual, estende-se o prazo a 16 semanas e em caso m formao do feto a 24. Na Holanda, o abortamento livre at a 13 semana e permitido at a 24 em comprovadas situaes de dificuldade e falta de alternativas da gestante. Na tlia, permitido at o terceiro ms por razes sociais, mdicas ou econmicas e em qualquer momento em caso de risco de vida ou da sade fsica ou mental da mulher, de m formao do feto, ou ainda em casos de violao ou crime sexual. Na Sucia a interrupo permitida a pedido da mulher at as dezoito semanas e por motivo de fora maior at a 22 semana. No Reino Unido, permitido que se interrompa a gravidez de at 24 semanas por razes sociais, mdicas ou econmicas. Aps esse perodo, apenas nos casos de risco de vida ou de grave e permanente doena para a me ou de m formao do feto. Por fim, em Malta, est a grande exceo do continente, visto que a legislao do pas probe o aborto em quaisquer circunstncias. Na sia, destaca-se a situao da China, onde o aborto legal e, j no ano de 1999, praticavam-se cerca de 10 milhes de abortamentos por ano 105 . No Japo, a legislao bastante liberal acerca do aborto associada baixa utilizao de contraceptivos e esterilizao torna a interrupo da gravidez igualmente recorrente. Em Taiwan, calcula-se que 46% das mulheres j se submeteram a um abortamento. 105 BELO, Warley Rodrigues. A82%02! C29&/4*%"JC*& J<%K4/("& * A&>*(02& C2%%*#"02&- Belo Horizonte : Del Rey. 1999. p.75. 46 Na Oceania, ressaltam-se a situao da Austrlia e da Nova Zelndia. Em ambos os pases, o aborto legal desde a dcada de 1970. Entretanto, o governo australiano anunciou um plano para reduzir o nmero de abortos, incluindo um programa de aconselhamento gestante e preveno do aborto. Na Nova Zelndia, a interrupo da gravidez permitida at a 20 semana e aps esse perodo apenas se prejudicar a sade da mulher. Por fim, na frica, a grande maioria dos pases adota uma legislao restritiva, atenuada apenas em casos de risco vida ou sade da me. Como principais excees, podem-se citar a frica do Sul, Guin-Bissau e a Tunsia, cujas leis adotam a possibilidade de interrupo voluntria. 5-2B<*&0C*& (290%2$*%0/4"& 5-2-+ E&0<>%2 * 2<0%"& E2%7"& 4* $/2#@9(/" Conforme j se disse, o estupro definido pelo art. 213 do Cdigo Penal como "constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa". Entretanto, a "conjuno carnal" corresponde ao coito vaginal e, como se sabe, a gravidez pode ocorrer sem que necessariamente haja a penetrao do pnis na vagina. Nesse sentido, o Cdigo Penal arrola, no ttulo dos crimes contra os costumes, alm do estupro, os delitos de atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, assdio sexual e corrupo de menores. 47 O atentado violento ao pudor consiste em constranger algum, por violncia ou grave ameaa, a praticar, ou permitir que com ele se pratique, ato libidinoso diverso da conjuno carnal. "Ato libidinoso aquele destinado a satisfazer a lascvia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito abrangente, na medida em que compreende qualquer atitude com contedo sexual que tenha por finalidade a satisfao do libido 106 . So atos libidinosos, por exemplo, o sexo oral, o sexo anal, o toque vaginal e a masturbao. A posse sexual mediante fraude se d quando o homem obtm conjuno carnal com mulher, mediante a obteno fraudulenta de seu consentimento. Assim, ao contrrio do crime de estupro, o agente obtm a prestao sexual mediante o emprego de meio enganoso, ou seja, meio iludente da vontade da vtima e no com o emprego de violncia ou grave ameaa, motivo pelo qual considerado delito de menor gravidade. De fato, se no fosse empregada a fraude, a vtima jamais ter-se-ia prestado relao sexual. [...] O erro pode se dar quanto identidade do agente ou quanto legitimidade da obteno da prestao sexual. Veja esses exemplos mencionados na doutrina: agente que adentra o quarto da vtima na calada da noite e com ela mantm conjuno carnal, supondo ela que seu marido voltou de viagem, ou ento curandeiro que obtm a posse sexual de mulher rstica sob o argumento de que somente o ato sexual a livrar dos males que sofre. 107 O atentado ao pudor mediante fraude consiste em praticar ato libidinoso diverso da conjuno carnal mediante meio fraudulento. O crime de assdio sexual foi introduzido no Cdigo Penal pela Lei 10.224, de 15 de maio de 2001 e consiste em "constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. 106 CAPEZ, Fernando. C<%&2 4* D/%*/02 P*9"# ! >"%0* *&>*(/"# ! 42& (%/7*& (290%" 2& (2&0<7*& " 42& (%/7*& (290%" " "47/9/&0%"JG2 >N8#/(" O"%0&-2+6 " 6;3'HP- 3.ed. ver. E atual. So Paulo : Saraiva, 2005. v.3, p.28. 107 bid. p.36. 48 A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que significa forar, compelir. [...] a conduta tipificada no a de violentar a vtima, e sim a de apenas embaraa-la. No qualquer gracejo, contudo, que caracteriza o assdio, mas to somente "a importunao sria, grave, ofensiva, chantagiosa ou ameaadora a algum subordinado. 108 Por fim, o crime de corrupo de menores consiste em corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. Exige-se que no se trate de menor j corrompido. [...] o agente necessita levar o menor depravao sexual atravs da prtica de atos de libidinagem ou mesmo fazer com que o menor os pratique com outrem. Pune-se ainda a devassido adquirida por presenciar atos de libidinagem entre terceiros. [...] Atos de libidinagem so todos os atos relativos s prticas destinadas satisfao do prazer sexual, no excluda a conjuno carnal, como outros tipos fizeram. 109 Quanto ao atentado violento ao pudor, Heleno Fragoso no admite o aborto em tal hiptese, sob o argumento de que possvel aplicar analogicamente as normas de carter geral que excluem a ilicitude ou a culpabilidade, mas no as normas excepcionais em sentido restrito. Exemplo destas ltimas temos o art.128, n , CP, que estabelece a impunibilidade do aborto, se a gravidez resulta de estupro (desde que o aborto seja praticado por mdico e seja precedido de consentimento da gestante). Esta norma excepcional. No possvel aplic-la analogicamente para abranger os casos em que a gravidez resulte de outro crime sexual (seduo, corrupo de menores, etc.) embora tal aplicao viesse a beneficiar o ru. 110 A doutrina majoritria 111 , contudo, tem seguido posicionamento diverso, entendendo ora que pelo princpio da analogia in bonam partem, ora por interpretao 108 bid. p.42. 109 NUCC, 2003. p. 684, 685. 110 FRAGOSO, Heleno Cludio. L/JC*& 4* D/%*/02 P*9"#, A N2$" P"%0* G*%"#- 2 Edio Universitria. Rio de Janeiro : Forense, 1991. p.86, 87. 111 DELMANTO, Celso. C14/:2 P*9"# C27*90"42- 3.ed. So Paulo, Renovar, 1991. p.217; MRABETE, 1999, p.82; DAMSO, 1993. p.110; NUCC, 2003, p.427. 49 extensiva 112 , o permissivo legal se estende a tal modalidade de violncia. Como ressalta Magalhes Noronha, a considerao que mereceu do legislador a mulher estuprada, tambm merece a vtima de atentado violento ao pudor (art.214). Ningum duvida que o coito vulgar engravida, e, diante dos dizeres do inciso e de sua rubrica, inegvel ter a lei excludo essa outra vtima. [...] Tem tambm essa mulher o direito de abortar: inquo que se pratique solues diversas a casos idnticos. 113 Quanto aos demais delitos ora citados, dada sua menor gravidade, uma vez que no se faz presente a violncia ou a grave ameaa, o melhor entendimento o de que o permissivo no pode ser utilizado. sso porque a principal justificativa do aborto humanitrio a perpetuao na gestao do abalo psicolgico advindo da violncia. Como tais crimes, a despeito dos ardis e do consentimento viciado, no so cometidos mediante coao, no se observa plena similitude com o crime de estupro, como ocorre com o atentado violento ao pudor. Assim, se a interpretao extensiva pode ser afastada de plano, tambm a aplicao da analogia no parece coadunar com a situao, j que, conforme ensina Luiz Rgis Prado, em geral, por analogia, costuma-se fazer referncia a um raciocnio que permite transferir a soluo prevista para determinado caso a outro no regulado expressamente pelo ordenamento jurdico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razo, isto , vinculam-se por uma matria relevante simili ou a pari. !!" O mesmo se pode dizer em relao ao chamado estupro cientfico, ou seja, a utilizao de mtodos de inseminao artificial sem o consentimento da mulher. 112 "A interpretao extensiva, que no se confunde com argumento analgico, exige sempre uma norma jurdica ainda que com expresses ambguas ou imprecisas. A hiptese, no estando prevista na literalidade legal, o est, contudo, em seu esprito. Todavia, em sede de procedimento analgico, como h lacuna, omisso legal, ela no est em nenhum lugar, nem na letra nem no esprito da lei posta. A analogia integra e a interpretao extensiva indaga, busca, revela o sentido da norma, daquilo que o legislador realmente queria e pensava [...] a primeira completa a letra e a outra o pensamento da lei. (PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 3.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2002. v.1, p.155) 113 NORONHA, 1990. p.62. 114 PRADO, 2002a. p. 156. 50 Outro ponto controvertido est na possibilidade de se proceder interveno em casos de gravidez resultante de estupro com violncia presumida (art. 224, CP). Tais casos ocorrem quando a vtima, ao tempo da relao sexual, no maior de 14 anos; alienada ou dbil mental, e o agente conhece tal circunstncia; ou no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Guilherme Nucci aponta duas correntes: a) autoriza o aborto sentimental, pois est claramente prevista a hiptese em lei; b) no autoriza, pois impossvel a "morte de um ser humano em nome de uma fico. Preferimos a primeira posio, pois em harmonia com o princpio da legalidade. Esse entendimento, no sentido da permisso independente de ter ou no havido violncia real, tem prevalecido em sede doutrinria 115 , mas, aqui, deve-se ressaltar uma importante considerao: questiona-se se a presuno de violncia ora aduzida absoluta ou relativa, podendo ou no ser afastada no caso concreto. Para Damsio, a presuno de violncia, no caso de a vtima no ser maior de catorze anos, relativa, cedendo na hiptese de o agente incidir em erro quanto idade desta, erro este plenamente justificvel pelas circunstncias. Exs.: meretriz de porta aberta, certido falsa de nascimento apresentada pela vtima, aparncia de maior idade pelo aspecto fsico, etc. 116 gualmente, Mirabete leciona que no se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matria sexual; j havia mantido relaes sexuais com outros indivduos; despudorada e sem moral; corrompida; apresenta pssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando a menor no mais virgem, leviana, fcil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes. 117 E, nesse sentido, inclina-se a maioria dos doutrinadores. 115 HUNGRA, 1981, P.313; JESUS, 1993, P. 125; MRABETE, 1999, P.100. 116 JESUS, Damsio E. de, D/%*/02 P*9"#- P"%0* E&>*(/"#! D2& (%/7*& (290%" " >%2>%/*4"4* /7"0*%/"# " D2& (%/7*& (290%" " >"A >N8#/("- 10.ed. ver. e atual. So Paulo : Saraiva, 1994. V. 3. 117 MRABETE, 1999, p. 478. 51 Assim, uma vez possvel afastar-se a violncia e, conseqentemente, a incidncia do crime de estupro, no h qualquer justificativa para a permisso do abortamento em todos os casos abarcados pela violncia presumida, sobretudo em situaes que envolvam menores de 14 anos. 5-2-2 A9F#/&* 4" *?>%*&&G2 H9G2 &* ><9*I Outro ponto que suscita divergncia na doutrina quanto natureza da expresso "no se pune. Parte dela defende que o artigo 128 trata-se de uma escusa absolutria e outra de uma excludente de ilicitude. Escusas absolutrias so causas pessoais que excluem a punibilidade do agente. Nos dizeres de Sheila Selim de Sales, so a "particular espcie de normas que isentam de pena o agente culpvel, pela prtica do injusto tpico, tendo em vista consideraes de ordem poltico-criminal". 118 Trata-se, portanto, de hiptese que no exclui o crime, que se mantm tpico e ilcito, nem a culpabilidade, pois h o juzo de censura). S a pena excluda. 119 Excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade so circunstncias que afastam um dos elementos do crime, que a contrariedade da conduta ao direito. Ensina Maggiore que o conceito de justificao no particular e exclusivo do direito penal, pertencendo ao direito em geral, tanto pblico como privado, pois faculdade do ordenamento jurdico decidir se uma relao determinada contrria ao direito ou est de acordo com ele. A excludente de antijuridicidade torna lcito o que ilcito (Derecho penal, v.1, p.387,388). [...] a conduta pode ser considerada tpica, mas no ser antijurdica, tal como acontece com o agente que mata em legtima defesa. 120 118 SALES, Sheila Jorge Selim de. D2 S<=*/02 A0/$2 9" P"%0* E&>*(/"# 42 C14/:2 P*9"#. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993. p. 83. 119 BELO, 1999. p.59. 120 NUCC, 2003, P.159. 52 Assim, se se entender que o artigo traz uma escusa absolutria, deve-se concluir pela inexistncia do aborto legal no pas, visto que o aborto necessrio e o aborto humanitrio seriam crimes, que por meros motivos de poltica criminal seriam impunveis. Caso contrrio, seriam condutas lcitas. Sobre o assunto, Ricardo Dip assim se manifesta: A leitura do caput do mencionado art. 128 ("No se pune etc.") est, para logo, a sugerir que a se acham causas isentas de apenamento ou, quando muito, excludentes da punibilidade, como resulta de avultado critrio hermenutico, assim referido pelo grande penalista que foi Basileu Garcia: "... o nosso estatuto penal usou do seguinte sistema, segundo esclarecimentos prestados por um dos autores do projeto - Nelson Hungria: a expresso "no h crime" indica a presena de causas justificativas; e as expresses "no punvel", "no passvel de pena", "est isento de pena" e outras semelhantes compreendem as dirimentes. [...] Nada obstante a patente autoridade desses referidos mestres do Direito penal ptrio, as hipteses previstas em ambos os itens do art. 128, Cdigo Penal, ou configuram isenes de pena - no limite, dirimentes (causas de excluso da culpabilidade ou da punibilidade) -, ou se fulminam de manifesta inconstitucionalidade. 121 Walter Moraes, por sua vez, postula que: No caso do art. 128, a lei no declara excluda a punibilidade ou no punvel o crime, como precisamente faz quanto injria ou difamao em juzo ou ainda quanto ao furto de coisa comum no valor da quota do agente (art. 156, 2). Quanto ao aborto, a lei diz 'no se pune'. Suprime a pena. Fica o crime. Mais: ainda que se entendesse este 'no se pune' como excludente de punibilidade, estaria a regra a excluir a ameaa de pena (o crime), subsistiria o delito. 122 Compartilham tal entendimento, entre outros, ves Gandra Martins e Jaques de Camargo Penteado. 123 Magalhes Noronha, por sua vez, se posiciona no seguinte sentido: "Segundo cremos, no das mais felizes a redao do art. 128. Se o fundamento do inc. o estado de necessidade, e o do ainda o mesmo estado, conforme alguns, ou a prtica de um fato lcito, no nos parece que 121 DP, 1996, p.531. 122 MORAES, Walter. O >%28#*7" 4" "<02%/A"JG2 =<4/(/"# >"%" 2 "82%02. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, vol. 99, ano 20, maro-abril 1986, p. 20,21. 123 CRUZ, 2002. 53 na tcnica do Cdigo se devia dizer "no se pune..." Dita frase pode levar concluso de que se trata de dirimente ou de escusa absolutria, o que seria insustentvel. Em tal hiptese, a enfermeira que auxiliasse o mdico, no aborto, seria punida. Nos incisos do art. 128, o que desaparece a ilicitude ou antijuridicidade do fato, e, conseqentemente, devia dizer-se: 'No h crime'". 124 Com o escopo de resolver a questo da enfermeira, transformando o no punvel em lcito, Jos Frederico Marques, criticando Magalhes Noronha, argumenta: Parece-nos que no atentou bem o ilustre mestre para os precisos dizeres da lei. Se nela se dissesse que no se pune o mdico que pratica o aborto necessrio ou o aborto advindo de estupro, ento sim, poderia falar-se em dirimente. O texto, no entanto, alude no punio do fato tpico: no se pune o aborto, o que reza a norma legal. Ora, fato impunvel , por definio, fato que no constitui crime. 125 Tal posio compartilhada por Damsio, bem como pela maior parte da doutrina: 126 A disposio no contm causas de excluso da culpabilidade, nem escusas absolutrias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do artigo 128 contm causas de excluso de antijuridicidade. Note-se que o CP diz que "no se pune o aborto". Fato impunvel, em matria penal, fato lcito. Assim, na hiptese de incidncia de um dos casos do artigo 128, no h crime por excluso de ilicitude. Haveria causa pessoal de excluso de pena somente se o CP dissesse 'no se pune o mdico'. 127 Em que se pesem os argumentos contrrios, bem como a confuso suscitada pela redao do supracitado dispositivo, o entendimento que melhor pactua com os ensinamentos de Direito Penal o da excluso de ilicitude. sso porque o permissivo parece tratar-se de um caso especfico de estado de necessidade, ao qual no se pode negar o status de causa de excluso de antijuridicidade. Por fim, avultam-se as observaes de Warley Belo, que conclusivo ao defender a excluso de ilicitude: 124 NORONHA, 1995, p. 58 125 MARQUES, Jos Frederico. T%"0"42 4* D/%*/02 P*9"#- P"%0* E&>*(/"#- Campinas: Millennium, 1999. v. 4. p. 214. 126 DELMANTO, 1999, p.81. 127 DAMSO, 1993. p. 109. 54 Primeiro porque o Anteprojeto de Nelson Hungria, em seu art. 127, corrige o Cdigo, pois diz textualmente: "No constitui crime... No cabe, ento, o argumento de que Nelson Hungria esclareceu o fato em prol da ilegalidade dos abortos do art. 128 do atual Cdigo. Segundo, porque Francisco Campos, na Exposio de Motivos da Parte Especial do CP, estabelece o seguinte: "Mantm o projeto a incriminao do aborto, mas declara penalmente lcito, quando praticado por mdico habilitado, o aborto necessrio, ou em caso de prenhez resultante de estupro. Ora, o que lcito no crime. 128 5-2-6 A O8%/:"02%/*4"4* 42 B2#*0/7 4* O(2%%@9(/" 9" %*"#/A"JG2 42 "82%02 )<7"9/0F%/2 Outro ponto controvertido diz respeito forma de prova do estupro e necessidade de autorizao judicial ou de boletim de ocorrncia que ateste a violncia sexual para que se possa realizar o aborto. Guilherme de Souza Nucci defende que a existncia de condenao ou processo pelo delito de estupro prescindvel, pois a excludente no exige a condenao do responsvel pelo crime que deu origem autorizao legal. O importante o fato e no o autor do delito. Por isso, basta o registro de um boletim de ocorrncia e a apresentao do documento ao mdico, que no necessita nem mesmo da autorizao judicial. 129 Tal entendimento tem sido acolhido por diversos Conselhos Regionais de Medicina que, a despeito da orientao constante em Norma Tcnica do Ministrio da Sade (a que se referir adiante), tm orientado os mdicos a exigir o Boletim de Ocorrncia: Em alguns estados, como Bahia, Gois e Rio de Janeiro, os conselhos no impem regras, mas orientam os profissionais da rea de sade a pedirem o boletim. No Maranho, o CRM determinou, por meio de uma resoluo, que os mdicos s faam abortos aps a apresentao do documento. De acordo com o presidente do CRM/DF, Eduardo Guerra, a norma no indica 128 BELO, 1999. p.61,62. 129 NUCC, 2003. p. 427. 55 motivos evidentes para a dispensa do boletim. "No h nenhuma razo plausvel para a dispensa do BO", comenta. [...] O CFM Conselho Federal de Medicina diz que mdico deve exigir boletim de ocorrncia para execuo de aborto legal (18.04.05). 130 Sobre o assunto, Nelson Hungria assim se pronuncia: "Se existe, em andamento, processo criminal contra o estuprador, seria mesmo de bom aviso que fossem consultados o juiz e o representante do Ministrio Pblico, cuja aprovao no deveria ser recusada, desde que houvesse indcios suficientes para a priso preventiva do acusado. [...] Na prtica, para evitar abusos, o mdico s deve agir mediante prova concludente do alegado estupro, salvo se o fato notrio ou se j existe sentena judicial condenatria do estuprador. Entretanto, se o conhecimento de alguma circunstncia foi razoavelmente suficiente para justificar a credulidade do mdico, nenhuma culpa ter este, no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da alegao. Somente a gestante, em tal caso, responder criminalmente 131 Tecendo comentrios acerca da dificuldade de se conseguir, na prtica, tais "provas concludentes, Warley Belo levanta uma srie de problemas para o caso do estupro com violncia real: 1) Pode no haver testemunhas do fato; 2) Pode ter ocorrido, to somente, grave ameaa, no sendo possvel constatar eventuais hematomas; 3) O sujeito ativo pode ser desconhecido da vtima, dificultando demonstrar a autoria; 4) O que se poderia concluir por 'prova concludente', sendo que no houve julgamento com todas as prerrogativas inerentes? 5) Quanto tempo poderia demorar essa prova? O suficiente para que se acabe a gestao? 6) Deve-se presumir, na situao, a veracidade das alegaes da vtima; 7) O eventual abortamento no impedir a Justia Pblica de promover a competente ao penal e estabelecer a verdade, onde, inclusive, a outrora vtima, poder ser punida. 132 Nesse sentido, o Livre Docente-Doutor pela Universidade Regional de Blumenau e ex-Procurador Geral de Justia de Santa Catarina, professor Joo Jos Leal demonstra, em artigo publicado no site Mundo Jurdico, que durante muito tempo, grande parte da doutrina entendeu ser necessrio um procedimento civil ou criminal com o fim de obteno de autorizao judicial 130 NOGUERA, Sandro D'Amato. A 92%7" 0M(9/(" 4* >%*$*9JG2 * 0%"0"7*902 42& ":%"$2& %*&<#0"90*& 4" $/2#@9(/" &*?<"# (290%" 7<#)*%*& * "42#*&(*90*&- Repercusses sobre a (in)segurana dos mdicos para praticar o aborto legal.. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 687, 23 maio 2005. 131 HUNGRA, 1981, p. 313 132 BELO, 1999. p.66. 56 para a prtica do aborto necessrio (sic). Tal exigncia representava mais um tormento para a mulher grvida, em conseqncia de um crime de estupro. A morosidade e a dificuldade de acesso justia transformavam a opo por esta hiptese legal de aborto em mais uma via crucis de profundo sofrimento para a gestante. Hoje, o entendimento predominante de que o mdico est autorizado a proceder ao aborto, sem a necessidade de recorrer ao judicirio. Para o mdico atuar, basta a solicitao e autorizao da gestante, assumindo a responsabilidade da declarao, que deve mencionar o fato com elementos suficientemente esclarecedores do fato criminoso. Se houver nqurito Policial ou processo criminal em andamento, a posio do mdico fica mais segura. Cabe-lhe tomar conhecimento das provas ali anexadas, principalmente do auto de exame de conjuno carnal. 133 H ainda um forte argumento acerca da no obrigatoriedade de se exigir qualquer instrumento policial ou judicial para que se proceda ao abortamento. O artigo 5, inciso da Constituio Federal determina que ningum pode ser obrigado a fazer nada seno em virtude de lei. Assim, como no existe qualquer dispositivo legal que obrigue as vtimas de violncia sexual a noticiar o fato polcia, no se pode restringir o alcance da lei e exigir algo que a prpria norma penal no impe para o seu exerccio. E aqui de se ressaltar que dado o constrangimento que o estupro causa vtima, comum que ela prefira omitir a violncia e no denunciar o delito a que outras pessoas tomem conhecimento de que foi estuprada. Assim, o entendimento que tem prevalecido o de que ante a inexistncia de qualquer exigncia legal, o abortamento prescinde de autorizao judicial ou mesmo de apresentao de boletim de ocorrncia. Embora esses documentos possam ser desejveis, no h sustentao legal para que os servios de sade neguem o procedimento, caso a mulher no possa apresent-los. Como passo decisivo no sentido de pr termo discusso, em 22 de maro de 2005, o Ministrio da Sade reeditou a norma tcnica denominada "Preveno e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violncia Sexual contra Mulheres e 133 LEAL, Joo Jos. B%*$*& "920"JC*& &28%* " O"/94"P /9(%/7/9"JG2 42 "82%02! 4/$1%(/2 *90%* 2 %/:2% 4" #*/ >2&/0/$" * " >%F0/(" =<4/(/F%/" 4*&(%/7/9"#/A"42%"- Mundo Jurdico. 21 ago. 2005. 57 Adolescentes", dispensando a apresentao do Boletim de Ocorrncia pela vtima de estupro para a realizao de aborto legal. Tal norma foi publicada pela primeira vez em novembro de 1998, com o escopo de fornecer aos profissionais de sade subsdios para que possam oferecer no s cuidado imediato s mulheres em situao de abortamento, mas tambm disponibilizar s mulheres alternativas contraceptivas, evitando o recurso a repetidos abortos. Para que se procedesse interveno, a norma exigia a apresentao de um boletim de ocorrncia que atestasse a violncia sexual. Sete anos mais tarde a norma foi reeditada e retirada tal exigncia. Sobre o assunto, ela assim se pronuncia: De acordo com o Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940, art. 128, inciso , do Cdigo Penal, o abortamento permitido quando a gravidez resulta de estupro ou, por analogia, de outra forma de violncia sexual.Constitui um direito da mulher, que tem garantido, pela Constituio Federal e pelas Normas e Tratados nternacionais de Direitos Humanos, o direito integral assistncia mdica e plena garantia de sua sade sexual e reprodutiva. O Cdigo Penal no exige qualquer documento para a prtica do abortamento nesse caso, a no ser o consentimento da mulher. Assim, a mulher que sofre violncia sexual no tem o dever legal de noticiar o fato polcia. Deve-se orient-la a tomar as providncias policiais e judiciais cabveis, mas, caso ela no o faa, no lhe pode ser negado o abortamento. O Cdigo Penal afirma que a palavra da mulher que busca os servios de sade afirmando ter sofrido violncia deve ter credibilidade, tica e legalmente, devendo ser recebida como presuno de veracidade. O objetivo do servio de sade garantir o exerccio do direito sade. Seus procedimentos no devem ser confundidos com os procedimentos reservados polcia ou Justia. O(a) mdico(a) e demais profissionais de sade no devem temer possveis conseqncias jurdicas, caso revele-se posteriormente que a gravidez no foi resultado de violncia sexual, pois " isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima (Cdigo Penal, art. 20, 1)". 134,135 134 BRASL. P%*$*9JG2 * T%"0"7*902 42& A:%"$2& R*&<#0"90*& 4" V/2#@9(/" S*?<"# (290%" M<#)*%*& * A42#*&(*90*& ' N2%7" TM(9/("- 2. ed. atual. e ampl. Braslia: Ministrio da Sade, 2005. p. 42 135 Em sentido contrrio, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Nelson Jobim, disse que no esto livres de processo criminal os mdicos que seguirem a recomendao do Ministrio da Sade de fazer aborto na rede pblica em mulheres que alegarem ter engravidado aps estupro, mas no apresentarem boletim de ocorrncia sobre a violncia sexual. "No tem valor ato do Executivo dizendo que determinado assunto no tem conseqncia jurdica", disse Jobim, sugerindo que a norma, a ser publicada, incua, ou seja, sem validade legal. Ele acrescentou que apenas lei ou 58 No captulo destinado aos aspectos ticos e legais, a norma dispe ainda que aps o atendimento mdico, se a mulher tiver condies, poder ir delegacia para lavrar o Boletim de Ocorrncia Policial, prestar depoimento, ou submeter-se a exame pelos peritos do nstituto Mdico Legal (ML). Se, por alguma razo, no for mais possvel a realizao dos exames periciais diretamente pelo ML, os peritos podem fazer o laudo de forma indireta, com base no pronturio mdico. Assim, os dados sobre a violncia sofrida e suas circunstncias, bem como os achados do exame fsico e as medidas institudas, devem ser cuidadosamente descritos e registrados em pronturio; O Boletim de Ocorrncia Policial registra a violncia para o conhecimento da autoridade policial, que determina a instaurao do inqurito e da investigao. O laudo do ML documento elaborado para fazer prova criminal. A exigncia de apresentao destes documentos para atendimento nos servios de sade incorreta e ilegal; O atendimento de pessoas em situao de violncia sexual exige o cumprimento dos princpios de sigilo e segredo profissional. A Constituio Federal, art. 5, garante que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao material ou moral decorrente de sua violao". O art. 154 do Cdigo Penal caracteriza como crime "revelar a algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem". Da mesma forma, o Cdigo de tica Mdica, art. 103, estabelece que " vedado ao mdico revelar segredo profissional referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou responsveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar seu problema e de conduzir-se por seus prprios meios para solucion-los, salvo quando a no revelao possa acarretar danos ao paciente"; 136 Ainda no ano de 2005, o governo publicou uma nova cartilha, dessa vez inteiramente voltada ao abortamento e assistncia mulher que sofreu o aborto: a Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento. A Norma Tcnica o reconhecimento do Governo brasileiro realidade de que o aborto realizado em condies inseguras importante causa de morte materna; que as mulheres em processo de abortamento, espontneo ou induzido, que procuram os servios de sade devem ser acolhidas, atendidas e tratadas com dignidade; e que a ateno tardia ao abortamento inseguro e s suas complicaes pode ameaar a vida, a sade fsica e mental das mulheres. 137 deciso do Judicirio podem dar esse tipo de garantia aos cidados: " uma norma tcnica que est em aparente contradio com o ordenamento jurdico. absolutamente incua e vai cair no desuso por si s". (VK0/7"& 4* *&0<>%2 &G2 4/&>*9&"4"& 4* ">%*&*90"% 82#*0/7 4* 2(2%%@9(/" >"%" /90*%%27>*% :*&0"JG2- G2$*%92 E"(/#/0" "82%02 #*:"# 9" %*4* >N8#/("- Rede feminista de sade - Boletim Ligad@s na Rede da Rede Feminista de Sade. Disponvel em: <http://www.cfemea.org.br/violencia/noticias/ detalhes.asp?DNoticia=15>, Acesso em 10 out. 2007). 136 BRASL, 2005b. p. 14,15 137 BRASL. bid, p. 5 59 No que tange inexigncia do Boletim de Ocorrncia, a cartilha se reporta norma tcnica de preveno e tratamento dos agravos resultantes da violncia sexual contra mulheres e adolescentes, repetindo a inexistncia de qualquer imperativo legal que sustente tal imposio. De tudo, pode-se concluir que a prova do estupro no simples. Se muitas vezes nem mesmo o processo penal capaz de demonstrar com absoluta clareza a existncia do crime, muito menos um boletim de ocorrncia ser instrumento hbil a certificar quem quer que seja da violncia no ato da concepo. E a desnecessidade de apresentao de qualquer instrumento torna ainda mais voltil a convico que o mdico ir formar acerca da existncia ou no do estupro, uma vez que, ausente a persecuo penal, nem mesmo o temor da comprovao da falsidade do delito se far presente. sso demonstra que qualquer mulher que deseje praticar um aborto pode, mediante um relato de estupro que guarde um mnimo de consistncia, faze-lo inclusive utilizando-se do servio pblico de sade sem que, na prtica, haja qualquer represlia, uma vez que a norma tcnica "Ateno Humanizada ao Abortamento prev que diante do abortamento espontneo ou provocado, o(a) mdico(a) ou qualquer profissional de sade no pode comunicar o fato autoridade policial, nem ao Ministrio Pblico, pois o sigilo na prtica profissional da assistncia sade dever legal e tico [...] O no cumprimento da norma legal pode ensejar procedimento criminal, civil e tico profissional contra quem revelou a informao, respondendo por todos os danos causados mulher. 138 Assim, se as normas de processo penal asseveram a qualquer acusado o contraditrio, a ampla defesa, o juiz natural, alm de uma srie de outras garantias 138 BRASL, 2005a. p. 14. 60 diante da possibilidade de uma pena que pode no ultrapassar alguns dias de deteno, a sorte - e aqui se l a vida - do nascituro estar nas mos de um profissional de medicina que formar seu convencimento mediante alguns minutos de conversa com a mulher. E aqui se deve ponderar o seguinte: o problema no est em se permitir que se proceda ao aborto sem boletim de ocorrncia ou autorizao judicial. Se a lavratura do primeiro alm de no ser meio idneo a provar nada, sequer pode ser imposta mulher estuprada, o segundo, para que tenha um mnimo de segurana, no pode conjugar-se com a celeridade que o procedimento exige. A verdadeira gnese do dilema est na permisso desse tipo de aborto que, alm de no guardar qualquer compatibilidade com o sistema penal como um todo, fere uma srie de dispositivos constitucionais. 61 ;- ASPECTO CONSTITUCIONAL Conforme demonstra Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. [...] Se comearmos levando em conta apenas a ordem jurdica estadual, a Constituio representa o escalo de Direito Positivo mais elevado. 139 A Constituio representa, pois, verdadeiro fundamento de validade das demais normas, que s possuem eficcia e aplicabilidade se respeitarem os limites por ela impostos. naceitvel seria, para o Estado Constitucional, a vigncia de regramentos que se contrapusessem aos ditames da Carta Rgia. Tal superioridade justifica-se pelo fato de a Constituio de um pas representar a conjuno de idias e vontades de seu povo, que o verdadeiro titular do Poder Constituinte. a Constituio, desta forma, a expressa emanao da vontade de uma nao. Nela consubstanciam-se os princpios e regras fundamentais que iro reger os atos dos indivduos, garantindo-lhes os direitos ditos fundamentais. Existe assim um importante mecanismo que efetiva a supremacia da norma constitucional sobre as demais: a possibilidade de controle de constitucionalidade. atravs deste controle que se verifica a adequao de uma lei ao disposto pelos mandamentos constitucionais, de forma que lhe sejam conferidas eficcia e aplicabilidade, ou lhe sejam negadas tais condies de validade. Nos dizeres de Manoel Gonalves Ferreira Filho, 139 KELSEN, Hans. T*2%/" P<%" 42 D/%*/02- 6.ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.247. 62 a sano desta condio de constitucionalidade indispensvel garantia da supremacia da Constituio. Se o ato inconstitucional prevalece, a Constituio no lei suprema. Est merc de mudanas que esses atos contrrios a ela adotem. O 'controle' de constitucionalidade , destarte, condio da supremacia da constituio. 140 Quanto ao momento em que exercido, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo - aquele que tem por finalidade impedir que um projeto de lei inconstitucional seja efetivamente aprovado, ou repressivo que utilizado quando a lei j est em vigor. O controle repressivo pode tomar duas formas: concentrado (ou abstrato) e difuso (ou concreto) 141 . Outro ponto que merece destaque a questo da norma editada antes da Constituio em vigor. Entende-se que com o advento de uma nova Lei Maior, as normas infraconstitucionais anteriormente vigentes, se forem materialmente compatveis com esta nova Constituio, iro aderir ao novo ordenamento jurdico como se fossem novas porque tero como base de validade a atual Carta Rgia. Por outro lado, aquelas normas infraconstitucionais anteriores materialmente incompatveis com a nova Constituio no sero recepcionadas. De tal anlise, surge um questionamento acerca da natureza da norma no recepcionada. Parte da doutrina afirma tratar-se do instituto da revogao tcita, por consubstanciar uma questo de direito intertemporal, em que norma posterior revoga norma anterior, com ela incompatvel. H, porm, quem sustente que s se 140 FERRERA FLHO, Manoel Gonalves. E&0"42 4* 4/%*/02 * (29&0/0</JG2. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 84. 141 No controle concentrado busca obter-se a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existncia de um processo concreto. So espcies de controle concentrado a ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, , a da CR), a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 da CR), a representao de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, da CR) e a ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, , a, ltima parte da CR). O controle difuso, por sua vez, permite que qualquer rgo do Poder Judicirio, observado o artigo 97 da Constituio, possa realizar, no caso concreto, a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com o ordenamento constitucional. Essa modalidade de controle concreto exercida atravs da ao incidental de inconstitucionalidade. 63 pode falar em revogao quando as normas tiverem a mesma hierarquia, vale dizer, uma norma constitucional no tem o condo de revogar norma hierarquicamente inferior, devendo ser esta declarada inconstitucional. Entretanto, a jurisprudncia ptria, inclusive a do prprio Supremo Tribunal Federal, adota a teoria da revogao, entendendo-se que a no recepo de leis anteriores Constituio vigente se d sem a necessidade de pronunciamento do STF. Dessa forma, imperioso se faz o confronto do artigo 128, do Cdigo Penal com a Constituio vigente, sobretudo, com alguns de seus princpios ordenadores, a saber, os direitos vida, dignidade humana e a igualdade e o princpio da proporcionalidade, para que se conclua pela sua constitucionalidade ou no. ;-+P%/9(K>/2& De incio, antes de perscrutar o contedo dos princpios supracitados, mister se faz que se esclarea o significado e a extenso dos princpios no ordenamento ptrio. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva, os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'ncleos de condensaes' nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporadas, transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional. 142 Celso Antnio Bandeira de Mello leciona ainda que princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas 142 SLVA, Jos Afonso da. C<%&2 4* 4/%*/02 (29&0/0<(/29"# >2&/0/$2. 19.ed. So Paulo : Malheiros Editores, 2001. p.96. 64 compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento do princpio que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumdia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. 143 Dessa forma, regras e princpios so duas espcies de normas distintas, do que se pode concluir que h no ordenamento jurdico normas-princpio e normas-regra, que diferem-se pelo contedo (os princpios incorporando primeira e diretamente os valores ditos fundamentais, enquanto as regras destes se ocupam mediatamente, num segundo momento), mas tambm pela apresentao ou forma enunciativa (vaga, ampla, aberta dos princpios, contra uma maior especificidade das regras), pela aplicao ou maneira de incidir (o princpio incidindo sempre, porm normalmente mediado por regras, sem excluir outros princpios concorrentes e sem desconsiderar outros princpios divergentes, que podem conjugar-se ou ser afastados apenas para o caso concreto; as regras incidindo direta e exclusivamente, constituindo aplicao integral conquanto nunca exaustiva e estrita dos princpios, e eliminando outras conflitantes) e pela funcionalidade ou utilidade (que estrutural e de fundamentao nos princpios, enquanto as regras descem regulao especfica). Traduzem ambos princpios como regras expresses distintas ou variedades de um mesmo gnero: normas jurdicas. 144 No mesmo sentido, Juarez Freitas, salienta que os princpios distinguem-se das regras no propriamente por generalidades, mas por qualidade argumentativa superior, de modo que, havendo coliso, deve ser realizada uma interpretao em conformidade com os princpios (dada a 'fundamentalidade' dos mesmos), sem que as regras, por supostamente apresentarem fundamentos definitivos, devam preponderar. 145 143 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. E#*7*902& 4* 4/%*/02 "47/9/&0%"0/$2. 3.ed. So Paulo, Malheiros, 1992. p.230 144 ROTHENBURG, Walter Claudius. P%/9(K>/2& C29&0/0<(/29"/&- Porto Alegre: Safe. p.81. 145 FRETAS, Juarez. A /90*%>%*0"JG2 &/&0*7F0/(" 42 4/%*/02- So Paulo : Malheiros. p.56. 65 A Constituio Brasileira est, pois, repleta de princpios, positivados ou no. Entre eles, de grande relevo para o presente estudo o esculpido no art. 5 da Carta Rgia, a saber, a inviolabilidade do direito vida. ;-2V/4" A definio de vida no simples. Jos Afonso da Silva afirma que a rica significao de vida de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida. 146 A vida o mais fundamental de todos os direitos, constituindo-se pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais 147 . Nesses termos, a Constituio Federal Brasileira, em seu artigo 5., caput, determina que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. O Pacto nternacional sobre Direitos Civis e Polticos, aprovado pela XX sesso da Assemblia Geral das Naes Unidas, por sua vez, reza em seu artigo 6, parte que "O direito vida inerente pessoa humana. Este direito dever ser protegido pela lei, ningum poder ser arbitrariamente privado de sua vida 148 . 146 SLVA, 2001. p.200. 147 MORAES, Alexandre de. D/%*/02 C29&0/0<(/29"#- So Paulo: Editora Atlas, 2005. p.30. 148 Adotado pela Resoluo n. 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Em vigor no Brasil desde 24.4.1992. Promulgado pelo Decreto n 592, de 6.7.1992 66 Nos dizeres de Flvio Augusto Monteiro de Barros, a vida direito indisponvel e inviolvel. Segundo o autor, "o ordenamento jurdico brasileiro no confere s pessoas o direito morte, e no podendo tirar a prpria vida ningum estar autorizado a faz-lo em relao vida de outrem 149 . Na busca por um conceito de vida, o Dicionrio Aurlio traz as seguintes definies: "conjunto de propriedades e qualidades graas s quais animais e plantas se mantm em contnua atividade; (...) o espao de tempo que vai do nascimento morte" 150 . Tais conceitos repetem-se na quase totalidade dos dicionrios da lngua portuguesa, entretanto no so bastantes para o presente estudo, j que, conforme assegura Alexandre de Moraes, a Constituio "protege a vida de forma geral, inclusive uterina 151 . Nesse sentido, h julgados concedendo aos nascituros direitos das mais variadas espcies, como direito indenizao por dano moral 152 , direito a exame de DNA para se auferir a paternidade 153 , direito a alimentos para custeio do pr-natal 154 , entre outros. Se tais direitos j esto sendo concedidos aos nascituros, a vida, maior bem de todos, deve receber proteo ainda maior por parte do nosso Direito 155 . Dessa forma, embora o sistema estenda o direito vida ao nascituro, observa-se que seu termo inicial e conseqentemente o momento a partir do qual o feto torna-se sujeito de direitos no pode ser delimitado de forma precisa. O prprio Cdigo Penal 149 BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. C%/7*& (290%" " >*&&2"- So Paulo: Saraiva, 1997. p. 8,9 150 FERRERA, Aurlio Buarque de Holanda. M/9/"<%M#/2- Curitiba: Positivo, 2004. p.816 151 MORAES, 2005, p. 31. 152 STJ, 4 T., REsp 399.028/SP; REsp 2001/0147319-0, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 26- 2-2002, DJ, 15-4-2002, p. 232. 153 STF, Rcl 2.040, Questo de Ordem na Reclamao, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 21-2-2002, rgo julgador: Tribunal Pleno, DJ, 27-06-2003. 154 Agravo de nstrumento n. 70006429096, Stima Cmara Cvel, TJ/RS, Rel. Srgio Fernando Vasconcellos Chaves, julgado em 13-08-2003. 155 BALBNO, Rodrigo Pasqua de Oliveira. O "82%02 UM0/(2U * 2 4/%*/02 L $/4"! "&>*(02& (29&0/0<(/29"/& * 4* 42:7F0/(" >*9"#- Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1327. 67 ao isentar de pena o mdico que pratica o aborto legal no faz qualquer referncia ao aspecto temporal. Assim, ainda que se tenha por bvio que dificilmente um mdico ser voluntrio para interromper uma gravidez de seis ou sete meses, a permisso da plula do dia seguinte demonstra a possibilidade de se fazer cessar o processo de concepo em suas primeiras horas sem qualquer conseqncia de ordem penal 156 . ;-2-+ O T*%72 I9/(/"# 4" V/4" O marco inicial da vida ainda no um conceito claro. Alongando-se o tema, podem- se encontrar argumentos que variam desde a convico de que basta a presena de um nico cdigo de DNA para transformar um ovo em uma pessoa humana em formao, at outros, menos cientficos, que so centrados na aparncia de humanidade 157 . De forma geral, podem-se apresentar as principais teorias que permeiam o assunto sob os seguintes pontos de vista 158 : gentico, pelo qual a vida comea na fertilizao quando espermatozide e vulo se encontram e combinam seus genes; embriolgico, pelo qual a vida comea por volta da 3 semana de gravidez, quando o ovo no mais pode se dividir em duas ou mais pessoas; neurolgico, pelo qual a vida estabelece-se no momento em que o feto apresenta atividade cerebral igual 156 Teorias existem que procuram determinar que a partir do momento em que ocorre a fuso do material gentico feminino com o masculino forma-se um pr-embrio que neste estado permanecer at o momento em que ocorrer o processo biolgico denominado nidao. Embasando-se neste argumento alguns Estados despenalizam o abortamento proporcionado nesta poca e permitem a utilizao da contracepo de emergncia. (COLETT, Luigino. I90*%%<>JG2 $2#<90F%/" 4" :*&0"JG2! "82%0"7*902 $2#<90F%/2- Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003). 157 CORDERO, 2006. p. 22,23. 158 NARLOCH, Leandro, MUTO, Eliza. Quando a vida comea? R*$/&0" S<>*% I90*%*&&"90*, So Paulo. Edio 219, 2005, p62. 68 de uma pessoa 159 ; ecolgico, pelo qual a capacidade de sobreviver fora do tero que faz do feto um ser independente e determina o incio da vida, ou seja por volta da 20 a 24 semana de gravidez 160 . Da diversidade de teorias apresentadas e da constatao de que nenhuma delas pode ser 100% respaldada cientificamente, observam-se posies desencontradas, tanto no meio mdico quanto no meio jurdico. Em entrevista Revista Super nteressante, o ministro da sade Jos Gomes Temporo, defende que a vida comea com o incio da formao do sistema nervoso central. Para justificar tal proposio, ele argumenta que 30% dos vulos fecundados so eliminados naturalmente pelo corpo da mulher: Se a vida comea na fecundao, as mulheres assassinam milhares de seres humanos naturalmente. [...] Mas se a discusso vai para o campo religioso, no h o que discutir. No h consenso, no h cincia, por a ns nunca vamos resolver o problema. 161 Recorrendo ao direito civil, Letcia Cordeiro, em monografia sobre aborto em casos de anencefalia, assevera: O artigo 2 do Cdigo Civil diz que a personalidade civil da pessoa comea com o nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (pessoa por nascer, j concebida no tero materno). Antes do nascimento, o nascituro no tem personalidade jurdica, entretanto, desde a concepo tem seus direitos assegurados pelo ordenamento jurdico, com a condio que nasa com vida. Ressalte-se aqui que o nascimento com vida caracteriza-se pelo ato de a criana respirar. 162 O Direito Civil, portanto, atribui ao nascituro apenas a chamada personalidade formal, garantindo seu desenvolvimento ininterrupto e adequado, j que at que 159 O problema nesse pensamento que essa data de incio de atividade cerebral no consensual. Alguns cientistas dizem haver esses sinais cerebrais j na 8a semana. Outros, na 20a semana. 160 Foi o critrio adotado pela Suprema Corte dos EUA na deciso que autorizou o direito do aborto. 161 TEMPORO, Jos Gomes. A vida no comea na fecundao. R*$/&0" S<>*% I90*%*&&"90*- So Paulo. Edio 240, 2007. p.24,26. 162 CORDERO, 2006, p.23,24 69 ocorra o nascimento com vida existe apenas uma expectativa de vida plena e autnoma, que poder no se concretizar. Alexandre de Moraes 163 , por sua vez, representando os autores que se filiam corrente conceptista, afirma que a vida do ponto de vista biolgico se inicia com a fecundao resultando um ovo ou zigoto, e a vida vivel comea com a nidao 164 . Em que se pesem as pesadas crticas recebidas 165 , sobretudo pelos favorveis ao aborto, esse o entendimento adotado pelos principais doutrinadores do Direito Penal brasileiro 166 : "A proteo penal ocorre desde que as clulas geminais se fundem, com a resultante constituio do ovo, at aquela em que se inicia o processo de parto 167 . Nesse sentido, o #acto de $an %ose de &osta 'ica, do qual o Brasil signatrio, apregoa o seguinte em seu art. 4, inciso : "Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente". 168 Se do ponto de vista cientfico a polmica est longe de ser resolvida, observa-se que a adoo de qualquer posio em nada muda a questo do aborto humanitrio. 163 MORAES, 2005. p. 64. 164 Nidao, o momento que pe fim ao perodo pr-embrionrio, comea no fim da primeira semana e se completa ao final da segunda semana aps a concepo. o momento em que o blastocisto se implanta na mucosa uterina, dando incio ao que a doutrina denomina gravidez vivel. 165 REGS pontua o seguinte: "Se assim o por que [...] e o medicamento popularmente conhecido como "a plula do dia seguinte" que impedem a implantao do embrio no tero so comercializados e utilizados normalmente? No estariam as mulheres que fazem usos desses meios anticonceptivos praticando o aborto? No estariam os fabricantes desses mtodos praticando a assistncia ao aborto? E isso no crime? (REGS, Arthur Henrique de Pontes. I9K(/2 4" $/4" )<7"9" * 4" >*%&29"#/4"4* =<%K4/("! T<*&0C*& L #<A 4" B/2M0/("- Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 617, 17 mar. 2005). 166 CAPEZ, Fernando. C<%&2 4* D/%*/02 P*9"#- So Paulo : Editora Saraiva, 2003. v. 2, p. 107; JESUS, 1993. p. 103; MRABETE, 1999, p. 93; MARQUES, 1999, p. 159-164. 167 DAMSO, 1993, p.103. 168 Trata-se de uma Conveno Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969. Foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observncia em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678). 70 Se a interrupo da gravidez for realizada aps o feto ser tido por vivo, se estar matando-o, ferindo-se, portanto o direito vida. Caso contrrio, em tese, no haveria crime contra a vida, independente de a gravidez ser ou no resultado de estupro 169 . Em outras palavras, no o estupro que transforma vida em no vida, em nada podendo influenciar a proteo que a constituio confere ao ser humano. Entretanto, conforme j se disse, como o Cdigo Penal no faz qualquer referncia ao aspecto temporal, deve-se ter em mente a possibilidade de a interrupo da gravidez se realizar quando o nascituro j for, de fato, vivo, independentemente de quando isso se d 170 . Dessa forma, seja qual for a concepo adotada, sempre restar a possibilidade de se colidir com o direito vida. De outra feita, no se pode pensar em um estado intermedirio comumente denominado vida no autnoma, como forma de relativizar o direito vida do nascituro. Ou o feto um ser vivo e, portanto, goza de forma absoluta todos os direitos inerentes vida ou no o e no faz jus a tais garantias. ;-2-2 O D/%*/02 L V/4" Conforme j se exps, a Constituio Federal assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito vida. 169 Esse o principal argumento utilizado nos pases que permitem a interrupo da gestao por opo da me. 170 Seguindo a Organizao Mundial da Sade aborto seria a interrupo da gestao at 20 semanas ou um feto de at 500 gramas (A82%02 L*:"# >2% E&0<>%2 Q P%/7*/%2 P%2:%"7" PN8#/(2 42 P"K&- Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v2/abortleg.html). 71 Sobre o assunto, Cretella Jnior afirma que: O direito vida o primeiro dos direitos inviolveis, assegurados pela Constituio. Direito vida expresso que tem, no mnimo, dois sentidos, (a) o direito a continuar vivo, embora se esteja com sade e (b) o direito de subsistncia: o primeiro, ligado segurana fsica da pessoa humana, quanto a agentes humanos ou no, que possam ameaar-lhe a existncia; o segundo, ligado ao direito de prover prpria existncia, mediante trabalho honesto. 171 Maria Helena Diniz, sempre perspicaz em suas lies, estatui que: O direito vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, caput, assegura a inviolabilidade do direito vida, ou seja, a integralidade existencial, conseqentemente, a vida um bem jurdico tutelado como direito fundamental bsico desde a concepo [...]. Se assim , a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois objeto de direito personalssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto 'erga omnes', por sua prpria natureza, ao qual a ningum lcito desobedecer. [...] A vida um bem jurdico de tal grandeza que se deve proteg-lo contra a insnia coletiva, que preconiza a legalizao do aborto, a pena de morte e a guerra, criando-se normas impeditivas da prtica de crueldades inteis e degradantes. 172 Ainda nesse sentido, Pontes de Miranda, assevera que O direito vida direito ubquo: existe em qualquer ramo do direito, inclusive no sistema jurdico supraestatal. [...] O direito vida passa frente do direito integridade fsica ou psquica [...] o direito de personalidade integridade fsica cede ao direito de personalidade vida e integridade psquica. 173 Ainda sobre o direito vida, Alexandre de Moraes acrescenta que a Constituio Federal o proclama, "cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia 174 . Portanto, a vida constitucionalmente referida no uma vida qualquer. Seu conceito se apia noutra definio constitucional que a da 171 CRETELLA JNOR, Jos. C27*90F%/2& L C29&0/0</JG2 B%"&/#*/%" 4* +3DD, A%0- +V " ;V, LVII- Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 1988. vol. 1. p. 182/183. 172 DNZ, Maria Helena. O E&0"42 A0<"# 42 B/24/%*/02. So Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 22,24. 173 MRANDA, Pontes de. T%"0"42 4* D/%*/02 P%/$"42- P"%0* E&>*(/"#, T272 VII- 3.ed, reimpresso. Rio de Janeiro : Editor Borsoi: 1971. p. 14/29. 174 MORAES, 2005, p. 62. 72 dignidade, vale dizer, o legislador constitucional propugna pela defesa da vida digna 175 . Conforme pode-se inferir do exposto, o direito vida possui uma ntima ligao com a dignidade ou, por assim dizer, com a plenitude da vida. sto significa que o direito vida no apenas o direito de sobreviver, mas de viver dignamente. Assim que surge a principal defesa do aborto humanitrio, a saber, a preservao da vida digna da me. ;-6D/:9/4"4* 4" >*&&2" )<7"9" O princpio da dignidade da pessoa humana est esculpido no inciso do artigo 1 da Constituio Federal Brasileira como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Luciana Roberto 176 , citando Antnio Luiz de Seabra, diz que o termo dignidade mais abrangente que vida, ou seja, no basta a vida, se esta no digna. Todos os seres humanos tm a mesma dignidade vital. Por sua vez, Canotilho, dissertando acerca do princpio da dignidade humana na Constituio Portuguesa, assim assevera: Outra esfera constitutiva da Repblica Portuguesa a dignidade da pessoa humana (artigo 2). O que ou que sentido uma Repblica baseada na dignidade da pessoa humana? A resposta deve tomar em considerao o princpio material subjacente idia de dignidade da pessoa humana. Trata- se do 'princpio antrpico' que acolhe a idia pr-moderna e moderna da 'dignitas-hominis' (Pico della Mirandola) ou seja, do indivduo formador de si prprio e de sua vida segundo o seu projecto espiritual ('plastes et fictor'). Perante as experincias histricas de aniquilao do ser humano (inquisio, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocdios tnicos) a dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou metafsicas o reconhecimento do 'homo 175 ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. O D/%*/02 L V/4"- Londrina : Universidade Estadual de Londrina. p.8. 176 bid. p.8 73 noumenon', ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. Nesse sentido, a Repblica uma organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos poltico-organizatrios. 177 Alexandre de Moraes acrescenta a seguinte lio: A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes s personalidades humanas. Esse pensamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoais de Estado e Nao em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel pela prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo- se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. 178 Judith Martins Costa, em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, traz ainda preciosas lies sobre o aludido princpio: Mas se ao invs da relao entre pessoas e bens em primeira plana estiver a pessoa humana valorada por si s, pelo exclusivo fato de ser humana isto , a pessoa em sua irredutvel subjetividade e dignidade, dotada de personalidade singular passa o Direito a construir princpios e regras que visam tutelar essa dimenso existencial, no patrimonial mas ligada fundamentalmente proteo da pessoa e da personalidade humana e daquilo que o seu atributo especfico, a qualidade de ser humano. [...] Significa que a personalidade humana no redutvel, nem mesmo por fico jurdica, apenas sua esfera patrimonial, possuindo dimenso existencial valorada juridicamente na medida em que a pessoa considerada em si e em (por) sua humanidade, constitui o "valor fonte que anima e justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico. [...] Se todos os seres humanos compem a humanidade porque todos eles tm essa mesma qualidade de dignidade no plano da humanidade; dizemos que eles so todos humanos e dignos de o ser. 179 Como se disse, a principal defesa do aborto humanitrio reside na preservao da vida digna da me. Nesse sentido, o advogado, subprocurador geral da Fazenda 177 CANOTLHO, Jos Joaquim Gomes. D/%*/02 C29&0/0<(/29"# * T*2%/" 4" C29&0/0</JG2- 4.ed. Coimbra [Portugal]: Livraria Almedina, 2000. p. 526,533. 178 MORAES, 2005, p.75. 179 COSTA, Judith Martins. Biotica * 4/:9/4"4* 4" >*&&2" )<7"9"! %<72 L (29&0%<JG2 42 8/24/%*/02- Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Sntese, v.18, 2000. 74 Nacional aposentado e editor da revista jurdica Consulex, Leon Szklarowsky, em artigo publicado no site Jus Navigandi, assim argumenta: Olvidam-se, contudo, os hipcritas que a Constituio inscreve o direito vida digna e no torpe, e tambm, como no podia deixar de ser, garante o direito vida da me e, com preciso matemtica, optou o Cdigo Penal, que est em perfeita sintonia com a Carta Magna, pela autorizao do aborto necessrio, isto , pela interrupo da gravidez, se no h outro meio de salvar a me-gestante, ou em caso de gravidez resultante de estupro. 180 Flvia Piovesan e Silvia Pimentel pontuam ainda que a ordem jurdica, ao consagrar a inviolabilidade do direito liberdade, por exemplo, permite limites ao exerccio da liberdade de expresso quando probe a incitao discriminao racial. O mesmo ocorre com a inviolabilidade do direito propriedade, na medida em que a Carta de 1988 exige que seja cumprida a sua funo social. Esses direitos no so previstos de forma ampla e ilimitada, pois o contedo de sua inviolabilidade definido a partir de um dinmico e complexo processo de disputa entre valores constitucionalmente assegurados. por isso que, nesses casos, o valor da liberdade h de ser conjugado com o da tolerncia, o valor da propriedade com o da justia social. O mesmo raciocnio se aplica s hipteses de aborto legal, na medida em que no se pune o aborto quando no h outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro. Por que no punir o aborto nessas hipteses? Porque o valor da vida deve ser conjugado com o valor da dignidade humana. Entendeu a legislao penal que no seria razovel punir criminalmente uma mulher que sofre risco de vida fatal, necessitando a interrupo da gravidez. Entendeu tambm a legislao penal que no seria razovel punir criminalmente uma mulher que j sofreu a traumtica e dolorosa violncia do estupro, sendo submetida a um tratamento cruel e degradante. 181 Do exposto, observa-se que na defesa do aborto humanitrio suscita-se a coliso de dois dos mais preciosos princpios constitucionais: a vida do nascituro e a dignidade da me. ;-5O P%/9(K>/2 4" P%2>2%(/29"#/4"4* * " C2#/&G2 4* P%/9(K>/2& 180 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. O "82%02 . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. 181 POVESAN, Flvia e PMENTEL, Slvia. O 4/%*/02 (29&0/0<(/29"# "2 "82%02 #*:"#- Folha de So Paulo, caderno Opinio, 27-11-97, p. 3. 75 A coliso de dois direitos garantidos por princpios e regras constitucionais determina ao legislador e ao operador do direito a construo de um juzo pelo qual dever fazer a interpretao e valorao de cada princpio envolvido. Tarefa rdua onde valores ticos, sociais, morais, religiosos e legais confluem para o caso concreto e devem ser decantados e separados fornecendo como produto final a deciso mais justa. Assim, dentre os princpios que iluminam o Direito Constitucional, ganha cada vez mais relevo, inclusive na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da proporcionalidade, um "princpio dos princpios que cumpre a relevante misso de funcionar como critrio para soluo de conflitos de direitos fundamentais, aos quais se deve igual obedincia, atravs de juzos comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto. O princpio da proporcionalidade impe, portanto, a busca de uma "soluo de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situao, um dos princpios em conflito, procurando desrespeitar o mnimo os demais. Tal funo ressaltada por Paulo Bonavides: Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca da soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais europias, nomeadamente o Tribunal de Justia da Comunidade Europia, j fizeram uso freqente do princpio para diminuir ou eliminar a coliso de tais direitos. 182 Assim, para solucionar a problemtica da coliso de princpios fundamentais, Luciano Rolim prope o seguinte: 182 BONAVDES, Paulo. C<%&2 4* 4/%*/02 (29&0/0<(/29"#- 10.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo : Malheiros, 2000. 76 Uma vez que no existem direitos fundamentais absolutos, surgindo uma situao na qual se apresentem em posies antagnicas, impe-se proceder compatibilizao entre os mesmos, mediante o emprego do princpio da proporcionalidade, o qual permitir, por meio de juzos comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto, harmoniz-los, atravs da reduo proporcional do mbito de aplicao de ambos (coliso com reduo bilateral) ou de um deles apenas (coliso com reduo unilateral), se invivel a primeira providncia. Outrossim, em alguns casos de coliso, a realizao de um dos direito fundamentais em confronto reciprocamente excludente do exerccio do outro. Nesta hiptese, o princpio da proporcionalidade indica qual o direito que, na situao concreta, est ameaado de sofrer a leso mais grave caso venha a ceder ao exerccio do outro, e, por isso, merece prevalecer, excluindo a realizao deste (coliso excludente). [...] Para finalizar, reputo imprescindvel advertir que a coliso excludente configura situao excepcional, por tolher o exerccio de um direito fundamental, em benefcio de outro de igual natureza, motivo por que somente se legitima quando invivel o emprego dos dois mtodos anteriores. 183 Desta forma, ao se verificar a coliso entre os direitos do nascituro de manter a sua existncia e os direitos da gestante relacionados sua dignidade, se dever ter em conta o princpio da proporcionalidade, j que ambos os direitos aqui pleiteados tm o respaldo da Constituio Federal. Assim, a opo pela dignidade da me implicar o sacrifcio total da vida do feto, ou, nos dizeres de Luciano Rolim, uma coliso excludente. Ao contrrio, optando-se pela vida do nascituro, de maneira nenhuma se estar aniquilando completamente a dignidade da gestante. Pelo contrrio, ela poder, ao termo final da gestao, caso prefira no conviver com a criana, entreg-la adoo e continuar sua vida, a despeito do abalo sofrido. Afronta maior sua dignidade a vida do estuprador que, aps cumprir alguns anos de priso se cumpri-los, restar inclume. Assim, diante da hiptese, luz do princpio da proporcionalidade, a vida da criana um preo por demais alto a exigir-se para que se minimize o abalo psicolgico da mulher estuprada. 183 ROLM, Luciano Sampaio Gomes. C2#/&G2 4* 4/%*/02& E<94"7*90"/& * >%/9(K>/2 4" >%2>2%(/29"#/4"4*. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. 77 Alm disso, pode-se observar que o legislador constitucional estabeleceu o direito dignidade como um aditivo do direito vida. Em nenhuma outra hiptese o sistema se vale da dignidade humana para limitar o direito de existir, mas apenas para acrescentar-lhe contedo. Ou seja, o ser humano tem no apenas o direito de viver, mas o direito de viver dignamente. Clara manifestao de tal afirmao a proibio da eutansia. Em tal situao h uma notria hiptese em que o titular de uma vida tortuosa e moribunda prefere abdicar dela, uma vez que estaria abaixo dos patamares da dignidade. Observe-se aqui que o prprio titular do direito vida deseja desfazer-se dele, uma vez que o mesmo se apresenta absolutamente incompatvel com o mnimo de bem estar almejado. Entretanto, a soluo encontrada pelo direito, qual no se pode negar guarida constitucional, que "o desenganado no pode ser morto por terceiros, que terminaro praticando homicdio (ainda que privilegiado). 184 Sobre o assunto, o insigne Nelson Hungria assim se manifesta: inegvel o acerto da deciso do novo Cdigo, ao enjeitar a completa iseno de pena no caso do homicdio por piedade, ainda que sem remdio o sofrimento da vtima e preceda a splica ou aprovao desta. [...] O homem, ainda que irremediavelmente acuado pela dor ou minado por um mal fsico, no precisamente a rs estropiada, que o campeiro abate. [...] A licena para a eutansia deve ser repelida, principalmente em nome do direito. Mesmo admitindo-se que o assentimento da vtima pudesse anular a criminalidade do fato, no seria ele jamais o produto de uma vontade consciente ou de uma inteligncia ntegra [...] No desmoralizemos a civilizao contempornea com o preconcio do homicdio. Uma existncia humana, embora irremissivelmente empolgada pela dor e socialmente intil, sagrada. A vida de cada homem, at o seu ltimo momento, uma contribuio para a harmonia suprema do Universo e nenhum artifcio humano, por isso mesmo deve trunc-la. No nos acumpliciemos com a Morte. 185 Ora, brocado conhecido no direito que quem pode o mais, pode o menos e da o contrrio tambm pode inferir-se: quem no pode o menos, no pode o mais. Assim, 184 NUCC, 2003. P.429. 185 HUNGRA, 1981. P.128-131. 78 se no permitido que se tire a vida de um ser humano que consentiu expressamente com sua morte por julg-la menos penosa que a vida desenganada e sofredora que lhe resta, como defender a possibilidade de que se retire a vida de um feto com vida absolutamente vivel, sem que se possa sequer cogitar seu consentimento? Como sustentar a tese de que para resguardar sua dignidade, que de forma alguma absolutamente incompatvel com a vida do filho, a me possa ceifar vida diversa da sua? Como entender que na mesma obra em que fez tal apologia vida, um dos maiores nomes do direito penal brasileiro defenda o aborto humanitrio? Assim, acompanhando Luigino Coletti, no se quer afirmar que pela sua primogenitude dever prevalecer o direito vida sobre qualquer outro direito. Quer-se, sim, que, ao interpretar a norma (regra ou princpio) o julgador tenha para si que a mesma dignidade existente e determinada pelo artigo 1. da Constituio Federal para a gestante, tambm existe para o nascituro. Que ambos tm esse direito pois ambos so seres humanos e vivos (embora separados por uma barreira) constitudos por clulas diferenciadas em cujos ncleos encontramos 46 (quarenta e seis) cromossomas. 186 E, aqui, esbarra-se em mais um direito fundamental assegurado pela Constituio Federal: a igualdade. ;-;I:<"#4"4* O direito igualdade est esculpido na maioria das constituies contemporneas, o que no passou despercebido ao legislador constitucional brasileiro. Nesses termos, j em seu prembulo, a Carta Rgia proclama: Ns representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem- 186 COLETT, 2003. 79 estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Da mesma forma, o artigo 3, V dispe que: "Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". No menos importante o disposto no caput do art 5, que assegura que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Na busca pela delimitao do princpio da igualdade, imperiosa a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello: A lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou desvantajoso, em ateno a traos e circunstncias peculiarizadoras de uma categoria de indivduos se no houver adequao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada. [...] Assim, entende-se que o Princpio de gualdade, mais que uma expresso do Direito, uma maneira digna de se viver em sociedade, onde visa num primeiro momento "propiciar garantia individual e num segundo "tolher favoritismos 187
O professor ngo Wolfgang Sarlet, por sua vez, assevera que o princpio da igualdade encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, no sendo por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por motivo de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio isonmico na sua dupla dimenso formal e material. 188 187 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O (290*N42 =<%K4/(2 42 >%/9(K>/2 4* /:<"#4"4*. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p.23, 39. 188 SARLET, ngo Wolfgang. D/:9/4"4* 4" P*&&2" H<7"9" * D/%*/02& F<94"7*90"/&. Porto Alegre : Livraria do Advogado. 2001. p. 89. 80 No mesmo sentido, Marcelo Amaral da Silva, em artigo intitulado Digresses acerca do princpio constitucional da igualdade, demonstra que a isonomia ou igualdade no apenas um princpio de Estado de Direito, mas tambm um princpio de Estado Social; o mais vasto dos princpios constitucionais, sendo impositivo em todos os recantos, constituindo-se num princpio jurdico informador de toda a ordem constitucional. Est inserido na Constituio no com funo meramente esttica, ou servindo como adorno dela, mas constitui-se princpio que tem plena eficcia e deve ser respeitado, pois caso contrrio, estaremos diante de uma inconstitucionalidade e ao Poder Judicirio cabe o dever de sufragar inconstitucionalidades para que no venhamos a chegar ao nvel da banalizao dos princpios constitucionais. Sendo que a prtica preconceituosa de raa, de classe, de gnero ofendem no s a Constituio (princpio), mas tambm ofendem a substantividade do ser humano e negam radicalmente a democracia. 189 A doutrina prope a manifestao do princpio da igualdade em duas formas, a saber, formal e material. A igualdade formal tem por escopo a idia de que todas as pessoas possuem direito de tratamento idntico, inexistindo, para a lei, grandes ou pequenos, ricos ou pobres, fortes ou fracos. O direito nivela a todos. A igualdade material, por sua vez, consubstancia-se na necessidade de se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, como forma de se minimizar os efeitos de tal desigualdade. O princpio da igualdade , pois, voltado tanto para o legislador como para o aplicador do direito, uma vez que no s diante da norma posta que se devem nivelar os indivduos, mas tambm no momento de elaborao da lei, que deve ser eqitativa e igualitria. Nos dizeres de Alexandre de Moraes, A igualdade se afigura como uma eficcia transcendente, de modo que toda situao de desigualdade persistente entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada no recepcionada, se no demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituio, como norma suprema, 189 SLVA, Marcelo Amaral da. D/:%*&&C*& "(*%(" 42 >%/9(K>/2 (29&0/0<(/29"# 4" /:<"#4"4* . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. 81 proclama.[...] O legislador, no exerccio de sua funo constitucional de edio normativa, no poder afastar-se do princpio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciaes abusivas, arbitrrias, sem qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com a Constituio Federal. 190 No difcil, portanto, perceber a violao do princpio da igualdade no caso do aborto humanitrio. Anteriormente, pde-se asseverar que o nascituro sujeito passivo do crime de aborto. Ora, como exaustivamente se demonstrou, o legislador ao tipificar tal conduta delituosa, teve por escopo, sobretudo, a proteo vida humana, em especfico, a do no nascido. Assim, se tem por bvio que flagrantemente inconstitucional privar-lhe do direito vida por um critrio de filiao. sso porque, do ponto de vista do feto, objeto da proteo jurdica, a nica coisa que o difere dos seus pares o fato de seu pai ser o homem que estuprou sua me, situao que em nada pode ser-lhe imputada. Dessa forma, se a constituio tem por objetivo fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, etc., como defender a pena de morte para o filho do estuprador? Alongando-se um pouco mais a discusso, outra lio que se pode retirar do princpio em tela que, tanto quanto sua me, o feto portador do direito dignidade e vida. Assim, no se pode esquecer que ao se permitir o aborto humanitrio se est aniquilando no s a vida, como a dignidade de um ser humano igual a todos os demais. ;-.A I9(29&0/0<(/29"#/4"4* 42 "82%02 )<7"9/0F%/2 190 MORAES, 2005, p.32 82 Diante do exposto, a concluso a que se pode chegar no pode ser outra seno a flagrante inconstitucionalidade do art. artigo 128, do Cdigo Penal. Alm da clara violao dos princpios constitucionais ora expressos, a permisso do aborto humanitrio fere ainda outro importante dispositivo constitucional que a garantia expressa no artigo 5 inciso XLV de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. O pai da criana, verdadeiro culpado, ser condenado a no mais que dez anos de recluso, que a pena mxima prevista para o crime de estupro (art. 213, CP). E isso, s depois de um julgamento, com direito a contraditrio e ampla defesa. Ao permitir-se o sacrifcio do nascituro, a pena no apenas passa do pai para o filho, mas agravada para pena de morte. E justamente nesse ponto que se encontra outro preceito violado: o de que no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, expresso no artigo 5, inciso XLV, alnea "a. No mesmo sentido, porm de forma mais incisiva, por abranger tambm o aborto necessrio, ves Gandra Martins, em artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo 191 , defende que, face s inovaes da Constituio de 1988, no h mais aborto legal no Pas. Para o jurista, a lei penal, que permitia o aborto em duas hipteses, no foi recepcionada pela Constituio de 1988: "O texto atual assegura o prprio 'direito Vida', de tal maneira que os chamados abortos legais deixaram de ser legais por serem inconstitucionais, visto que implicam pena de morte para um ser humano. ves Gandra Martins continua em seus argumentos afirmando que, face evoluo da medicina, as hipteses de risco de morte da me so cada vez mais raras e, no 191 MARTNS, 1997. 83 caso do estupro, no h qualquer risco para a gestante. Assim, "o ser humano que vive no ventre materno no pode ser condenado morte por lei ordinria, a meu ver, manifestamente inconstitucional. E prossegue: "Para mim, o aborto homicdio. assassinato. E no h argumentos, por mais dolorosos que sejam - como no estupro em que o drama sofrido pela mulher enorme -, que justifiquem, por essa razo, a morte de um inocente. Luiz Carlos Lod da Cruz, do comit pr-vida de Anpolis, por sua vez, ressalta que para que o aborto em caso de estupro no fosse um ilcito, seria preciso revogar todas as leis que protegem a vida humana, sobretudo as do nascituro: Seria preciso retirar do caput do art. 5 da Constituio Federal a inviolabilidade de direito vida. Seria preciso retirar o inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal que diz que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Para que o aborto deixasse de ser ilcito, seria preciso fazer uma verdadeira revoluo na legislao brasileira. Nem sequer uma emenda constitucional que abolisse o direito vida, seria possvel, pois diz o art. 60 4 da CF: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...] V os direitos e garantias individuais. 192 Ainda que se tentasse justificar o aborto humanitrio sob a perspectiva de negar ao nascituro o direito vida e, por conseqncia, a sujeio a todos os demais direitos, tal esbarraria no prprio sistema penal, j que restaria incuo e, portanto, inconstitucional o prprio aborto em qualquer de suas formas consensuais. sso porque, se o nascituro no vivo, por bvio, no pode ser sujeito passivo de um crime contra a vida. Assim, restaria no plo passivo do delito apenas a gestante que, conforme j se disse, no pode ser punida por auto leso. Como, portanto, se poderia defender a punio da mulher, se atenta apenas contra si prpria, ou a do mdico, se age com o consentimento do ofendido? E assim, mais uma vez a 192 CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. O J2&M 42 P<#2! 2 &"#02 0%/>#2 42 M/9/&0%2 J2&M S*%%" O>%F0/(" 42 "82%02 >*#2 SUSP- Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. 84 concepo por estupro no seria critrio hbil a provocar diferena: o aborto deveria ser descriminalizado independente de haver ou no violncia sexual. Nesse ponto se poderia levantar a seguinte questo: a mulher vtima de estupro est em situao de desigualdade em relao quela cuja gestao apenas indesejada e, como tal, mereceria ser tratada na medida de sua desigualdade. Entretanto, a questo que se afigura que, uma vez retirado o feto do plo passivo do delito de aborto, a figura tpica perderia completamente sua amplitude e passaria a ser um crime sem qualquer razo prtica. No faria sentido, diante do impacto que o nascimento de uma criana provoca em qualquer famlia, privar a mulher da opo de interromper sua gestao. A permisso do aborto em caso de estupro constitui, pois, uma verdadeira discrepncia do Cdigo Penal em face da Carta Rgia e do ordenamento como um todo e deve-se, portanto, entender que o artigo 128, do Cdigo Penal no foi recepcionado pela Constituio de 1988, se que o foi por alguma algum dia, uma vez que afronta os princpios ordenadores de nosso sistema Constitucional, fere os direitos humanos, viola o disposto no artigo 2 do Cdigo Civil, que protege o nascituro desde a concepo, bem como o artigo 7 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente), que confere ao nascituro alguns direitos personalssimos, como direito vida, proteo pr- natal, entre outros. [...] Pode, outrossim, ser aventada a hiptese de a ocorrncia do estupro funcionar como atenuante da pena, hiptese esta que careceria das devidas averiguaes sobre sua viabilidade jurdica, bem como se pode incentivar que o Estado garanta o devido acompanhamento psicolgico me. 193 E tal no deve ser entendido como um retrocesso de um direito da mulher, pelo contrrio, a prpria evoluo da medicina, bem como da sociedade como um todo impe que essa soluo seja aplicada. 193 BALBNO, 2007. 85 ;- CONCLUSO A questo do aborto no simples. Direito, moral, cincia, religio entrecruzam-se trazendo tona uma srie de razes e argumentos cuja harmonizao tarefa das mais rduas. Para tanto, deve-se ter em mente que o direito tem por dever a persecuo do bem comum, fundada na percepo de que todo ser humano possui o direito vida digna. E aqui se deve lembrar que premissa bsica de qualquer cartilha de direitos humanos que a dignidade est visceralmente associada idia de que cada indivduo um fim em si mesmo e no um meio para a consecuo de fins ou interesses de qualquer ordem, ainda que, no todo, sejam moralmente relevantes. Nessa tica, no se pode olvidar que o estupro um crime que por suas caractersticas de violncia fsica e moral e de desrespeito dignidade humana causa enorme repulsa na sociedade. Os danos decorrentes da agresso podem mudar para sempre a vida da vtima, deixando-lhe uma histria de dor e rastros das mais variadas seqelas. natural que ao descobrir-se grvida de seu agressor, a mulher tenha o desejo de fazer cessar a gestao, visto que a concepo seria um legado palpvel dos momentos de terror e angstia que tanto almeja esquecer. Entretanto, de se ressaltar que a Constituio Federal reservou vida humana o patamar de bem inviolvel e garantiu a todos a condio de iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza. de se notar ainda que o ordenamento jurdico estendeu tal proteo ao nascituro, que antes mesmo de respirar, j tem sua vida resguardada pelo direito penal e seus direitos civis postos a salvo. 86 E, uma vez que o nascituro sujeito de direitos, flagrantemente inconstitucional retirar-lhe a vida por um critrio de filiao, j que a nica coisa que o difere dos seus pares o fato de seu pai ser o homem que estuprou sua me. gualmente, se submetido ao princpio da proporcionalidade o choque entre o direito vida do nascituro e o direito dignidade da gestante, se chegar concluso de que o primeiro no absolutamente incompatvel com o segundo, ao passo que a opo pela dignidade da me implica o sacrifcio da vida do filho. E sob tal tica, mais uma vez, evidencia-se a inconstitucionalidade do dispositivo. Em paralelo, absolutamente ilgico que se proba pr termo vida em situaes muito mais extremas, como nos casos da eutansia, do aborto eugnico e at mesmo do aborto de fetos anenceflicos, e simplesmente se permita a morte do filho do estuprador. Se o crime de aborto volta-se proteo do no nascido, a mesma defesa merece aquele que, por infortnio absolutamente alheio a sua vontade, foi gerado em uma situao de abuso sexual. Ao Estado resta a funo de reprimir ao mximo a prtica de crimes sexuais, prevenindo sua ocorrncia e garantindo punies exemplares aos que incorrerem em tais delitos. Deve ainda garantir vtima do estupro acompanhamento mdico e psicolgico, que inclua no s a profilaxia e o tratamento de doenas sexualmente transmissveis, como a ministrao de contraceptivos de emergncia, que minimizaro sensivelmente a ocorrncia de gestaes em tal situao. Se ainda assim vier a ocorrer a gravidez, deve haver um acompanhamento ainda mais intenso mulher, que deve ser cientificada do direito de, uma vez nascida a criana, entrega-la adoo. 87 O que no se pode perder de vista que embora o aborto humanitrio seja socialmente aceito, fere frontalmente diversos princpios constitucionais e, como tal, no foi recepcionado pela Constituio de 1988, se que j o foi algum dia por suas predecessoras. Em que se pese a dor e o sofrimento da mulher j vitimizada pela violncia, a vida da criana um preo por demais alto para que se tente preserva-la do prolongamento dos abalos gerados pelo estupro. O ser humano no pode ser meio, mas fim em si mesmo. 88 . REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXANDRE, Alessandro Rafael Bertollo de. O /9K(/2 * 2 E/7 4" >*%&29"#/4"4* =<%K4/("- Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3898>. Acesso em: 23 ago. 2007. ANDRADE, Las Amaral Rezende de. 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O Direito à Vida x Aborto de Anencéfalo: o aborto de feto versus Anencefalia na Corte Suprema do Brasil e a autorização do Aborto no Uruguai –Internacionalizando considerações jurídicas sobre a interrupção da vida