DIREITO PENAL I

Allan Ricardo
I- NOES INTRODUTRIAS
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O fato social sempre o ponto de partida na formao da noo do Direito.
O Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que so
reguladas por ele como condio essencial sua prpria sobrevivncia.
Neste passo, o fato social que se mostra contrrio norma de Direito forja o
ilcito jurdico, cuja forma mais sria seria o ilcito penal, que atenta contra os bens mais
caros da vida social.
Quando as infraes aos direitos e interesses do indivduo assumem
determinadas propores, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes
ou ineficazes para harmonizar o convvio social, surge o Direito Penal com sua natureza
peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando
rupturas produzidas pelas aes anti-sociais dos homens.
Da a concluso de Durkhein de que o delito no ocorre somente na maioria
das sociedades de uma ou outra espcie, seno em todas elas. A criminalidade um
fenmeno social normal.
Em sntese, o fato social contrrio norma de Direito, do qual o delito a
sua forma mais grave, compromete a sobrevivncia da sociedade, sendo o Direito Penal
meio de que o Estado se utiliza para reprimir, quando no evitar, esta forma mais grave de
condutas anti-sociais.
II- CONCEITO DE DIREITO PENAL
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Pode-se definir Direito Penal como o segmento do ordenamento jurdico que
detm a funo de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos
coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social,
e descrev-los como infraes penais, cominando-lhes, em conseqncia, as respectivas
sanes!
O professor Jos Frederico Marques, citado em vrias obras, define o Direito
Penal como o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
conseqncia, e disciplinam tam"m as relaes jurdicas da derivadas, para
esta"elecer a aplica"ilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de li"erdade
em face do poder de punir do #stado!
Um conceito mais sinttico, mais no menos importante, fornecido pelo
professor Cezar Roberto Bitencourt, para que o $ireito %enal um conjunto de normas
jurdicas que tem por o"jeto a determinao de infraes de natureza penal e suas
sanes correspondentes & penas e medidas de segurana!
III- CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL
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- PREVENTVO ou MOTVADOR: uma das principais caractersticas do moderno
direito penal. Antes de punir o infrator da ordem jurdico-penal, procura-se motiv-lo para
que dela no se afaste, estabelecendo normas proibitivas e cominando as sanes
respectivas, visando evitar a prtica do delito.
- NORMATVO: trata-se o direito penal de cincia normativa, posto ter por
finalidade o estudo da norma, do direito positivado. O direito penal tem como objeto de
estudo os preceitos legais, o "dever ser, bem como as conseqncias jurdicas do no-
cumprimento dos preceitos normativos.
- VALORATVO: o direito, de um modo geral, no empresta s normas o mesmo
valor, porm, esse varia, de conformidade com o fato que lhe d contedo. Desta forma, o
direito valoriza as suas normas, que se dispem em escala hierrquica. ncumbe ao
direito penal, em regra, tutelar os valores mais elevados ou preciosos, ou, se quiser, ele
atua somente onde h transgresso de valores mais importantes ou fundamentais para a
sociedade.
- FNALSTA: porque atua em defesa da sociedade na proteo de bens jurdicos
fundamentais, tais como a vida, a incolumidade fsica e psquica, a honra, o patrimnio,
etc.
- SANCONADOR: atravs da sano que o direito penal protege outra norma
jurdica extrapenal. Assim, por exemplo, o direito civil regula a propriedade, ao passo que
o direito penal estabelece sanes queles que cometem delitos contra a propriedade
alheia. Assim, o direito penal protege a ordem jurdica como um todo.
IV- CARTER FRAGENTRIO DO DIREITO PENAL
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Carter fragmentrio quer dizer que o Direito Penal s pode intervir quando
houver ofensa a bens fundamentais para a subsistncia do corpo social. A isso eqivale
dizer que, nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito
Penal, como nem todos os bens jurdicos so protegidos por ele.
O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra
os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez
que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica.
Portanto, o que existe uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela
tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutvel relevncia quanto gravidade e
intensidade da ofensa.
Segundo o prof. Munhoz Conde, o carter fragmentrio do Direito Penal se
apresenta sob 03 aspectos:
- 1) defendendo o bem jurdico somente contra ataques de especial
gravidade, exigindo determinadas intenes ou tendncias, excluindo a punibilidade da
prtica imprudente de alguns casos;
- 2) tipificando somente parte das condutas que outros ramos do Direito
consideram antijurdicas;
-3) deixando de punir, em princpio, aes meramente imorais, como a
homossexualidade ou o incesto, por exemplo.
Resumindo, o carter fragmentrio do Direito Penal significa que no se
deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to-somente aquelas
condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes.
V- CARTER SU!SIDIRIO DO DIREITO PENAL
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Alm do carter fragmentrio, o Direito Penal tambm subsidirio, ou seja,
a norma penal exerce uma funo meramente suplementar da proteo jurdica em geral,
s valendo a imposio de suas sanes quando os demais ramos do direito no mais se
mostrarem eficazes ou hbeis na defesa dos bens jurdicos.
sso quer dizer que, a interveno do Direito Penal, no crculo jurdico dos
cidados s tem sentido, como imperativo de necessidade, isto , quando a pena se
mostrar como o nico e ltimo recurso para a proteo do bem jurdico.
Em sntese, o Direito Penal deve ser encarado como a "ultima ratio (ltimo
meio, ltima razo) da interveno do Estado para manter a ordem e a paz social. Deflui-
se dessa colocao, que o Direito Penal somente deve ser aplicado, ou utilizado, quando
os outros meios de pacificao social, de que dispe o Estado, se mostrarem ineficazes
ou insuficientes a alcanar o desiderato pretendido, ou seja, a tranqilidade, harmonia e
segurana da vida em sociedade.
VI- PRINCPIOS LIITADORES DO DIREITO DE PUNIR
DO ESTADO
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Todos esses princpios, hoje insertos, explcita ou implicitamente, no Texto
Constitucional, calcados nas idias de liberdade e igualdade, apangios do luminismo,
tm a funo de orientar o legislador ordinrio para a adoo de um sistema penal voltado
para os direitos humanos, embasado em um direito penal da culpabilidade, um direito
mnimo e garantista.
A criao do tipo e a adequao concreta da conduta ao tipo devem operar-
se em consonncia com os princpios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam
da dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrtico de
Direito.
Assim, imperativo no Estado Democrtico de Direito uma investigao
ontolgica do tipo incriminador. Crime no apenas aquilo que o legislador diz s-lo
(conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada
criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
- PRINCPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL: tal
princpio constitui uma efetiva limitao ao poder de punir do Estado. Em sntese, pode-se
dizer que, por tal princpio, a elaborao de normas penais incriminadoras funo
exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal
pode ser aplicadas sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definido-o
como crime e cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve definir com preciso e
de forma clara a conduta proibida e sua sano.
O referido princpio possui assento constitucional, conforme se extrai do
artigo 5, XXXX, da CF. No obstante, a mesma regra vem disposta no art. 1 do CP
"no h crime sem !ei anterior "#e o de$ina% No h pena sem pr&via comina'o
!e(a!%
Dada a importncia do princpio em questo, a ele se retornar quando do
estudo sobre as fontes do direito.
- PRINCPIO DA IRRE)ROA)IVIDADE DA LEI PENAL* quando
se depara com um conflito de leis penais no tempo, aplica-se o princpio em questo, que
possui, da mesma forma que o anterior, assento constitucional, conforme art. 5, XL, da
CP, regra essa que tambm vem esculpida no art. 2, pargrafo nico do CP.
Destina-se tal princpio a transmitir segurana jurdica e liberdade para a
sociedade. Desde que uma lei entra em vigor at que cesse a sua vigncia rege todos os
atos abrangidos pela sua destinao. Entre estes dois limites entrada em vigor e
cessao de sua vigncia situa-se a sua eficcia. No alcana assim, os fatos ocorridos
antes ou depois do dois limites extremos: no retroage e nem tem ultra-atividade.
A isso eqivale dizer que se adota em direito penal o princpio "tempus regit
actum, ou seja o tempo rege o ato.
Entretanto, a despeito do afirmado, tal princpio da irretroatividade somente
se aplica para o caso de leis mais severas. Os dispositivos, constitucional e legal, acima
citados, do conta de um novo princpio: o da retroatividade da lei penal mais benigna.
Assim, a lei penal nova que for mais favorvel ao ru sempre retroage.
Contudo, este princpio ser enfrentado com maior vagar quando se
trabalhar com a aplicao da lei penal no tempo.

+ PRINCPIO DA IN)ERVEN,-O .NI.A: tambm conhecido como
"ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a
criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a
proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de
controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao
inadequada e no recomendvel.
Por isso, o direito penal deve ser a "ultima ratio, isto , deve atuar somente
quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens
relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade.
a isso, como j visto, chama-se de carter subsidirio do direito penal,
somente se justificando a sua interveno quando fracassam as demais formas protetoras
do bem jurdico previstas em outros ramos do direito.
Em sntese, antes de se recorrer ao direito penal deve-se esgotar todos os
meios extrapenais de controle social.
Portanto, pode-se afirmar que o princpio em questo estar sendo
respeitado quando forem observados o carter fragmentrio (escolha de determinados
bens sobre os quais o Estado deita a sua tutela penal) e o carter subsidirio (utilizao
do direito penal em ltimo caso para a pacificao social).
+ PRINCPIO DA CULPA/ILIDADE: segundo o referido princpio, no
existe crime sem culpabilidade. O direito penal primitivo caracterizou-se pela adoo da
responsabilidade penal objetiva, isto , simples produo do resultado. Todavia, tal
concepo est praticamente erradicada do moderno direito penal, vigindo, em verdade o
brocardo latino "nullum crimen sine culpa, ou seja, modernamente adota-se uma
responsabilidade penal subjetiva.
A culpabilidade no um fenmeno isolado, individual, afetando somente o
autor do delito, mas um fenmeno social, ou seja, no uma qualidade da ao, seno
uma caracterstica que se lhe atribui, para poder ser imputada a algum como seu autor e
faz-lo responder por ela.
Dessa forma no existe uma culpabilidade em si, individualmente concebida,
mas uma culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade.
Em direito penal, a culpabilidade assume um triplo sentido que precisam ser
conhecidos e delimitados:
01+ C#!pa2i!idade como $#ndamento da pena: refere-se ao fato de ser
possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto ,
proibido por lei. Para isso exige-se uma srie de requisitos: imputabilidade, potencial
conscincia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa, que constituem os elementos
positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer
desses elementos impede a aplicao de uma sano penal.
31+ C#!pa2i!idade como e!emento de determina'o o# medi'o da
pena: nessa acepo, a culpabilidade funciona como limite da pena, impedindo que a
pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade,
aliada a outros critrio, como a importncia do bem jurdico, fins preventivos, dano
produzido, etc.

41+ C#!pa2i!idade como conceito contrrio 5 responsa2i!idade
o26etiva: nessa concepo, o princpio da culpabilidade impede a atribuio de
responsabilidade objetiva. Ningum pode responder por um resultado absolutamente
imprevisvel, se no houver obrado com dolo ou, pelo menos, culpa.
Dessas colocaes podem ser extradas, a princpio, trs conseqncias
materiais de relevncia: a' no responsa"ilidade penal o"jetiva pelo simples resultado( "'
a responsa"ilidade penal pelo fato e no pelo autor( c' a culpa"ilidade a medida da
pena!
+ PRINCPIO DA ADE7UA,-O SOCIAL* afirma tal princpio que o
direito penal somente deve tipificar condutas que tenham uma certa relevncia social;
caso contrrio, no poderiam ser delitos. Assim, existem condutas que por sua
"adequao social no podem ser consideradas criminosas, o que, em outras palavras,
significa afirmar que, a despeito do comportamento ser considerado criminoso pela lei,
quando no afrontar o sentimento social de justia (aquilo que a sociedade tem como
justo), no pode ser considerado criminoso.
O tipo penal implica uma seleo de comportamentos e, ao mesmo tempo,
uma valorao. Contudo, certos comportamentos em si mesmos tpicos carecem de
relevncia por serem correntes no meio social, pois muitas vezes h um descompasso
entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido, tolerado ou aceito. Por
conseguinte, essas condutas aceitas socialmente e consideradas normais no podem
sofrer este tipo de valorao negativa realizada pelo tipo penal.
A tipicidade de um comportamento proibido enriquecida pelo desvalor da
ao e pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente protegido,
constituindo o que se chama de tipicidade material. Donde se conclui que o
comportamento que se amolda a determinada descrio tpica formal, porm
materialmente irrelevante, adequando-se, em verdade, ao socialmente permitido ou
tolerado, no realiza materialmente a descrio tpica, portanto, no crime.
Certo que, a impreciso do critrio da "adequao social impede que
esse princpio seja aceito pelos maiores penalistas, haja vista a possibilidade de gerar
insegurana e excesso de subjetividade na anlise material do crime.
Por outro lado, foroso se reconhecer que, embora o conceito de
adequao social no possa ser aceito com exclusividade, no se deve negar a sua
importncia como "critrio de interpretao. Todavia, o mesmo jamais deve ser utilizado
isoladamente para a excluso da tipicidade da conduta, seno acompanhado sempre dos
demais princpios que informam o direito penal.
+ PRINCPIO DA INSIGNI8IC9NCIA OU DA /AGA)ELA:
segundo tal princpio, o direito penal no deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo
modo que no podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas de
lesar o bem jurdico. A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens
jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses
suficiente para configurar o injusto tpico. inconcebvel que o legislador tenha imaginado
inserir em tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse
protegido.
Assim, imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da
conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal.
O que no se pode confundir delito insignificante ou de bagatela com
delitos de menor potencial ofensivo descritos pela Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais). Nesses ltimos, a ofensa no pode ser taxada de insignificante, posto que
possuem gravidade, ao menos, socialmente perceptvel. Estas condutas descritas na
citada Lei, embora lesem bens menos importantes se comparados a outros bens como a
vida a liberdade sexual, so social e penalmente relevantes.
Em sntese, a insignificncia da ofensa afasta a tipicidade da conduta.
Todavia, esta valorao s pode ser feita atravs da considerao global da ordem
jurdica. Da mesma forma, o princpio em questo somente pode ser analisado no caso
concreto, no podendo se aplicado no plano abstrato, ou seja, no se pode afirmar de
antemo que determinada conduta penalmente irrelevante ou insignificante, seno que
deve ser feita a anlise da relevncia ou no na situao ftica em que se deu a conduta,
atendendo, principalmente, para o grau de intensidade (extenso) da leso produzida ao
bem jurdico penalmente tutelado.
+ PRINCPIO DA AL)ERIDADE OU
)RANSCENDEN)ALIDADE: tal princpio probe a incriminao de atitude
meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razo, revela-se incapaz de
lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um comportamento que transcenda a
esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero).
Por esta razo, a autoleso no crime, salvo quando houver inteno de
prejudicar terceiros, como na auto-agresso cometida com o fim de fraude ao seguro, em
que a instituio seguradora ser vtima de estelionato (art. 171, 2, CP).
Tal princpio veda, ainda, a incriminao do pensamento ou de condutas
moralmente censurveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero.
O bem jurdico tutelado pela norma, portanto, o interesse de terceiros, pois
seria inconcebvel provocar a intervenincia criminal repressiva contra algum que est
fazendo apenas mal a si mesmo.
VII- FONTES DO DIREITO PENAL
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Juridicamente, fonte o lugar donde provm a norma de direito. , pois,
aquilo de que se origina.
A fonte remota do direito penal a conscincia do povo em dado momento
de seu desenvolvimento hist)rico, conscincia esta onde se fazem sentir as necessidades
sociais e aspiraes sociais!
VII%0+ ESP:CIES
No direito penal, as fontes distinguem-se em materiais, substanciais ou de
produo e formais, de cognio ou conhecimento.
+ 8ontes .ateriais; S#2stanciais o# de Prod#'o: referem-se
gnese da norma penal, com relao ao rgo encarregado de sua elaborao. Fonte de
produo o Estado, rgo criador do direito penal. No Brasil, o art. 22, , da CF
estabelece que compete Unio legislar sobre direito penal. Contudo, deve ser
observado, ainda, o disposto no art. 22, pargrafo nico, da CF, onde fica estabelecido
que uma lei complementar federal poder autorizar aos Estados-Membros a legislar em
matria penal sobre questes especficas. Trata-se de competncia suplementar, que
pode ou no lhes ser delegada. Questes especficas significam as matrias relacionadas
na lei complementar que tenham interesse meramente local.
+ 8ontes 8ormais; de Co(ni'o o# de Conhecimento: referem-
se ao modo pelo qual o direito penal se exterioriza. Subdividem-se em :
a) 8onte $orma! direta o# imediata: a nica fonte formal direta do
direito penal a lei. Dada a importncia do tema, a ele se voltar em momento oportuno.
b) 8onte $orma! indireta o# mediata: so os costumes e os
princpios gerais do direito.
VIII%3+ 8ON)ES 8OR.AIS INDIRE)AS OU .EDIA)AS
a< Cost#me: o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas
obedecem de maneira uniforme e constante, pela convico de sua obrigatoriedade
jurdica. Por obedincia uniforme entende-se a prtica de atos da mesma espcie. Por
constante, entende-se a sua reiterao de forma continuada, por perodo mais ou menos
longo.
No se confunde, em verdade, costume com hbito. Neste ltimo inexiste a
convico da obrigatoriedade jurdica.
O costume, como fonte formal do direito, possui dois elementos formadores:
+ E!emento O26etivo: a prtica constante e uniforme de determinados
atos.
+ E!emento S#26etivo: a convico, o convencimento social da
necessidade ou obrigatoriedade jurdica da prtica da conduta.
Espcies de Costumes:
- Cost#me =contra !e(em>: apresenta-se como a inaplicabilidade da norma
jurdica ora em face do desuso da mesma, da inobservncia constante e uniforme da lei,
ora sob o carter de fonte criadora de preceitos que ampliem as justificativas e as
descriminantes penais. Cumpre esclarece que o art. 2, 1, da LCC (Lei de ntroduo
ao Cdigo Civil) deixa claro que o costume no pode revogar uma lei. Assim, o desuso de
uma norma no pode ser admitido como forma de revogao desta norma.
- Cost#me =sec#nd#m !e(em>: este traa regras sobre a aplicao da
norma penal, consistentes na uniformizao de interpretao e aplicao da lei penal.
- Cost#me =praeter !e(em>: este, por sua vez, preenche as lacunas e
especfica o contedo da norma. elemento heterointegrador das normas penais no
incriminadoras, quer lhes cobrindo as lacunas, quer lhes especificando o contedo e
extenso.

mporta, ainda, saber que os costumes jamais podero criar crimes ou
determinar penas, em razo do princpio da legalidade ou da reserva legal. Por mais
nocivo que seja um fato ao senso moral da coletividade, ser atpico se no estiver
definido em lei como crime.
sto no significa que o costume no possua nenhum valor em matria
penal. Ao contrrio, como elemento de interpretao tem grande valia no prprio campo
das normas incriminadoras. Em determinadas figuras tpicas o legislador inseriu
expresses que ensejam a invocao do costume, como elemento exegtico (de
interpretao). Ex: mulher honesta, ato o"sceno, ine*perincia, reputao, dignidade,
decoro, etc. Palavras que em determinada regio so ofensivas honra subjetiva, por
exemplo, no o so em outras regies. Nota-se, ento, o valor do costume como
elemento interpretativo, no sentido de determinar a validade cultural, social e tica do
termo, apto a delimitar o seu contedo.
No que tange s normas penais no incriminadoras, a validade do direito
costumeiro (consuetudinrio) se mostra claro no tocante s normas penais permissivas,
ampliando a extenso das causas excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade. No
impede a sua eficcia o princpio da reserva legal. Este significa que no h conduta
criminosa sem lei anterior, mas no que inexista causa de excluso do injusto ou da
culpabilidade sem lei. Alm das causa excludentes previstas no direito positivado, o
costume, como fonte secundria ou formal mediata, pode criar outras.
2< Princ?pios Gerais do Direito: vem disposto no art. 4, da LCC,
pois, nos seguintes termos: "quando a lei for omissa, o juiz decidir+ o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito! Tratam-se de princpios que se
fundam em premissas ticas extradas do material legislativo.
O prof. Jos Frederico Marques, citando Carnelutti, acentua que os PGD's
descansam em premissas ticas que so extradas, mediante induo, do material
legislativo.
no campo da licitude penal que tm funo os princpios gerais de direito,
ampliando-a. Em certos casos, a adequao tpica do fato praticado pelo agente a uma
norma penal incriminadora, que enseja a aplicao da sano penal, choca-se com a
conscincia tica do povo. No obstante haver crime em face da norma, essa concluso
repelida pelas regras do bem comum. Ento, o fato deve ser justificado pelo princpio
geral do direito e o agente absolvido. Quem iria, por exemplo, condenar pela prtica de
leso corporal leve a me que fura a orelha da criana para pr brincos? No entanto, o
fato tpico. A ausncia de condenao se alicera, inclusive, nos princpios gerais de
direito.
VIII%4+ 8OR.AS DE PROCEDI.EN)O IN)ERPRE)A)IVO
Pode interpretar o direito penal segundo alguns procedimentos, a saber:
a< E"@idade: a perfeita correspondncia jurdica e tica das normas s
circunstncias do caso concreto a que estas se aplicam. Possui duas funes:
- na elaborao da norma, como critrio poltico e tico;
- na interpretao da norma, como princpio de igualdade;
No fonte do Direito Penal, servindo como forma de procedimento
interpretativo.
2< Do#trina: o conjunto de estudos, investigaes e reflexes tericas,
analisados e sustentados pelos autores e tratadistas, no estudo das leis. So as opinies
e idias esposadas pelos jurisconsultos ou escritores do Direito, que no se limitam a
fazer a exegese (interpretao) do textos legais, mas sistematizam todo o Direito,
formulam princpio, propugnam idias.
No fonte do Direito Penal. A "communis opinio doctorum, por
maior que seja a autoridade de que emana, no mais que a tarefa de interpretao do
estudioso.
c< A#rispr#dBncia: constitui-se na repetio constante de decises no
mesmo sentido em casos idnticos. Da mesma forma, no fonte do Direito Penal.
Alguns entendem que a reiterao de decises no mesmo sentido acaba sendo um
costume e este fonte formal secundria.
No se pode negar o valor da jurisprudncia. Ela se forma do trabalho
exegtico dos juzes e tribunais, no exerccio da funo jurisdicional.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- ANALOGIA
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O conjunto de leis que compe a ordem jurdica, por mais diligente e
previdente seja o rgo encarregado de sua elaborao, nunca deixar de ser lacunoso.
Em razo disso, a LCC, em seu art. 4, determina que se aplica ao caso legalmente
omisso: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Quando a fonte formal imediata, a lei, convenientemente interpretada, no
fornecer a diretriz almejada que possa reger a espcie de fato submetida ao crivo em
exame, o exegeta, no podendo deixar a questo sem soluo, ser levado a desenvolver
a atividade determinada pela ordem jurdica, fixando a regra a ser aplicada segundo os
processos de integrao da lei por ela indicados.
A lei deve reger a espcie; em sua falta, aplicam-se as disposies
concernentes aos casos anlogos; no as havendo, ver-se- se o costume tem regra
cabvel; havendo omisso nos costumes, ela ser fornecida pelos princpios gerais de
direito.
Essa ordem, na invocao dos processos de auto-integrao da lei, no
pode ser desprezada pelo intrprete. Assim, havendo uma lei reguladora do caso, no se
lhe pode aplicar uma regra posta para caso anlogo, ou um princpio geral de direito.
Havendo ausncia de previso legislativa, no se lhe pode aplicar um preceito
costumeiro, se houver, aplicvel ao caso, disposio referente a hiptese anloga.
O emprego no processo de auto-integrao no ilimitado. Esbarra no
princpio da reserva legal. Assim, s podem ser aplicados em relao s normas penais
no incriminadoras.
A analogia o primeiro recurso fornecido pela cincia jurdica na soluo do
problema da auto-integrao da norma penal.
mporta saber, por necessrio, que a analogia somente tem vez quando
existirem lacunas involuntrias da lei, ou seja, onde uma regra legal tenha carter
definitivo no h lugar para a analogia, ou seja, no h possibilidade de sua aplicao
contra legem. sso ocorre porque a analogia pressupe falha, omisso da lei, no tendo
aplicao quando estiver claro no texto legal que a "mens legis quer excluir de certa
regulamentao determinados casos semelhantes. Deflui-se desta colocao que, a
proibio do procedimento analgico em matria penal h que assinalar limites precisos.
Recai sobre todas as normas incriminatrias e todas as que (mesmo eximentes) sejam
verdadeiramente excepcionais. Quaisquer outras normas do CP so suscetveis de
interpretao analgica.
I- CONCEITO E NATURE"A #URDICA
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Consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa
a um caso semelhante. um princpio jurdico segundo o qual, a lei estabelecida para um
determinado fato, a outro se aplica, embora no seja por ela, lei, regulado, dado a
semelhana em relao ao primeiro regulado. Ex: o art. 128, , do CP, dispe que o
aborto praticado por mdico no punido "se a gravidez resulta de estupro e o aborto pe
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Trata-se de causa de excluso de ilicitude prevista exclusivamente para a hiptese de
gravidez decorrente de estupro. No entanto, como no se trata de norma penal
incriminadora, mas ao contrrio, permissiva "stricto sensu, possvel, estender o
benefcio, analogicamente, gravidez resultante de atentado violento ao pudor.
Quanto natureza jurdica, a analogia no fonte formal mediata do direito
penal nem meio de interpretao da mesma.
Em verdade, a analogia , pois, forma de auto-integrao da lei para suprir
lacunas porventura existentes. Em seu emprego, o intrprete parte da prpria lei para
elaborar a regra concernente ao caso no previsto pela legislao.
O processo analgico no cria direito novo, mas descobre o j existente e
integra a norma estabelecida, o princpio fundamental, comum ao caso previsto pelo
legislador.
Observe-se, portanto que no uso da analogia no h interpretao da lei,
mas sim, aplicao da mesma, ou seja, aplicao ao caso a ser decidido de norma ou
regra que regula hiptese semelhante em matria anloga; pela regulamentao de caso
anlogo, infere-se que o legislador comporta-se-ia da mesma maneira, caso tivesse
previsto o caso que na norma no se enquadra.
III- FUNDAENTO DA ANALOGIA
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Considerada a analogia, numa noo geral, como a aplicao de uma regra
de direito reguladora de determinadas relaes a outras relaes que tm afinidade com
aquelas, mas para as quais no foi estabelecida, pode-se dizer que este processo tem por
fundamento a identidade da "ratio legis, com inspirao no princpio "u"i eadem legis
ratio, i"i eadem legis dispositio , ou seja, onde existe a mesma razo de decidir, de
aplicar-se o mesmo dispositivo de lei.
sso quer dizer que, em razo de um imperativo de igualdade, as mesmas
situaes de fato devem comportar as mesmas solues jurdicas, levando isso se
reconhecer que tal processo traduz uma harmonia ntima do sistema, ligando entre si as
relaes de direito, com o que realiza a idia muito mais elevada de igualdade jurdica,
que, por si s, justifica, fundamentalmente, o uso da analogia.
IV- RE$UISITOS E OPERACIONALI"A%O DA ANALOGIA
___________________

Para que se possa utilizar a analogia, h a necessidade de concorrerem
certos requisitos, a saber:
1- que o fato considerado no tenha sido regulado pelo legislador;
2- que o legislador tenha regulado situao que oferece relao de coincidncia,
de identidade com o caso no regulado;
3- o ponto comum s duas situaes (a regulada e a no prevista) constitui o
ponto determinante na implantao do princpio referente situao considerada pelo
julgador.
O emprego do suplemento analgico se fundamenta na seguinte operao
mental: de uma determinada regra, que regula certa situao, passa o exegeta para outra
regra, compreendendo no s a prevista, como tambm a no prevista.
V- ESP&CIES DE ANALOGIA
___________________
Existem vrios critrios para que se possa classificar a analogia. Contudo,
se dar aqui nfase to somente queles que tm importncia prtica para este estudo.
Primeiramente, importa estabelecer a diviso tradicional do instituto em:
1) Ana!o(ia Le(a! o# Ana!o(ia =!e(is>: ocorre quando o caso no previsto
regulado por um preceito legal que rege um caso semelhante. Desta forma, a que
compreende uma argumentao trabalhada sobre textos da norma penal, quando se
verifica a insuficincia de sua redao. Aqui, parte-se de um preceito legal isolado. O
fundamento aqui aquele mencionado anteriormente "u"i eadem legis ratio, i"i eadem
legis dispositio, ou seja, fundamenta-se na "ratio legis.
2) Ana!o(ia A#r?dica o# Ana!o(ia =6#ris>: ocorre quando se aplica espcie no
prevista em lei, e com a qual no h norma que apresenta caracteres semelhantes, um
princpio geral de direito. A hiptese regulada por princpio extrado do ordenamento
jurdico em seu conjunto. Parte-se de um conjunto de normas, extraem-se delas o
pensamento fundamental ou os princpios que as informam para aplic-los ao caso
omisso. Essa analogia, ao contrrio, no se fundamenta na "ratio legis, mas na "ratio
juris. Pressupe a inexistncia de lei sobre ocaso. Entretanto, a regra a ser aplicada deve
estar contida no ordenamento jurdico.

Ao lado dessa diviso, outra se apresenta e merece ser analisada:
1) Ana!o(ia =in 2onam partem>: ocorre essa quando o sujeito beneficiado pela
sua aplicao. Fundamenta a no-aplicao ou a diminuio da pena nas mesmas
hipteses.
2) Ana!o(ia =in ma!am partem>: ocorre essa quando o sujeito prejudicado pela
sua aplicao. Fundamenta a aplicao ou agravao da pena em hipteses no
previstas em lei, semelhantes s que esto previstas. A exigncia de lei prvia e estrita,
corolrios do princpio da reserva legal, impedem a analogia "in malam partem", que
encontra justificativa em um princpio de eqidade.
VI- ANALOGIA' INTERPRETA%O ANALGICA E
INTERPRETA%O E(TENSIVA
___________________
imperioso, que se estabelea as diferenas existentes entre analogia,
interpretao analgica e interpretao extensiva.
Analogia forma de auto-integrao da ordem legal para suprir lacunas,
estendendo a aplicao da lei a casos que ela no regula e que no cogita.
Interpretao extensiva meio de interpretao da lei penal, a ser utilizado
quando a lei cogita de contemplar o caso examinado, mas o seu texto diz menos que o
pretendido, no o compreendendo. O intrprete deve ampliar o significado da norma alm
do que tiver expressado. A interpretao extensiva no faz seno reconstruir a vontade
existente para a relao jurdica, que s por inexata formulao parece primeira vista
excluda. Assim, essa interpretao pressupe que o caso concreto, muito embora parea
primeira vista excludo do mbito do texto legal, possa toda via ser enquadrado no
mesmo.
Interpretao analgica, por sua vez, somente utilizada quando o prprio
texto legal determina. o prprio dispositivo que determina que se aplique
analogicamente o preceito. Ocorre toda vez que, a uma frmula casustica segue-se uma
frmula genrica, vinculada primeira. Aqui existe uma lei regulando a hiptese
expressamente, mas de forma genrica, o que torna necessrio o recurso via
interpretativa.
Assim, entre analogia e interpretao extensiva, existem diferenas que
devem ser conhecidas. Na interpretao extensiva, o intrprete conclui que a lei contm
disposio para o caso concreto, mas como o texto defeituoso procura-se adapt-lo a
"mens legis. A lei por um defeito, disse menos do que o legislador queria, mas a situao
alcanada por ela, devendo para tanto, interpretar-se extensivamente o dispositivo legal.
A vontade da lei cogita de contemplar o caso examinado, mas o seu texto diz menos que
o pretendido, no o compreendendo primeira vista.
Na analogia, ao contrrio, parte-se do pressuposto de que a lei no contm
a disposio precisa para o caso concreto, mas o legislador cuidou de caso semelhante
ou de matria anloga. Para esta, a lei precisa, correspondendo "mens legis, diz
exatamente o que o legislador queria dizer.
Por outro lado, tambm importante que se conhea as diferenas entre
analogia e interpretao analgica. A interpretao analgica forma de interpretao.
Procede-se esta quando a lei determinar. Existe vontade na norma de alcanar os casos
anlogos. Est expresso na lei a sua utilizao.
A analogia, por sua vez, forma de integrao. No existe na lei vontade de
compreender os casos anlogos. No existe esta "voluntas legis, mas o intrprete assim
mesmo preenche a lacuna, sempre em favor do ru.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- FONTE FORAL IEDIATA OU DIRETA - LEI PENAL
___________________
A lei a nica fonte formal ou de cognio imediata de conhecimento.
imperioso que no se tome norma penal como sinnimo de lei penal. A lei penal contm a
norma penal, vale dizer, contm o mandamento proibitivo da conduta por ela descrita.
Assim, norma o mandamento de um comportamento normal, retirado do
senso comum de justia de cada coletividade. Trata-se, portanto, de uma regra proibitiva
no escrita, que se extrai do esprito dos membros da sociedade, isto , do senso de
justia do povo.
Por sua vez, lei a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de
tornar expresso o comportamento considerado indesejvel e perigoso pela coletividade.
o veculo por meio do qual a norma aparece e torna cogente sua observncia. Na sua
elaborao devem ser tomadas algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a
liberdade individual.
Portanto, correto se afirmar que a lei penal a fonte da norma penal. A
norma contedo da lei penal. O fundamento da lei penal um princpio de
comportamento, uma norma. Logo, a lei penal contm uma norma, que a proibio da
conduta por ela descrita.
Nesse raciocnio, aquele que pratica um delito age contra a norma, mas
exatamente de acordo com a descrio contida na lei.
Contudo, no raras vezes, a doutrina utiliza um termo pelo outro, sem ater-
se ao rigorismo cientfico.
II- CARACTERSTICAS DAS LEIS PENAIS
___________________
As leis penais apresentam as seguintes caractersticas:
- ECc!#sividade: a lei penal exclusiva. Somente ela pode definir condutas tpicas
e cominar sanes.
- Anterioridade: as leis penais incriminadoras somente tm incidncia sobre fatos
cometidos durante a sua vigncia, no alcanando fatos anteriores a ela.
- Imperatividade: as leis penais so autoritrias, no sentido de fazer incorrer na
pena aquele que descumpre o seu mandamento. ela que separa a zona do lcito e do
ilcito penal. A todos devido acatamento lei penal, sendo que, da violao do seu
preceito primrio (descrio tpica) decorre uma sano (preceito secundrio).
- Genera!idade: as leis penais se destinam a todos os membros da sociedade,
mesmo os inimputveis. Vale dizer, a lei penal tem efeito "erga omnes.
- Impessoa!idade e A2stratariedade: as leis penas dirigem-se impessoal e
indistintamente a todos, bem como, dirigem-se para fatos futuros. No se concebe a
elaborao de uma lei penal para punir especificamente uma pessoa ou um grupo
determinado.
III- CLASSIFICA%O DAS LEIS PENAIS
___________________
A Lei Penal pode ser classificada em duas espcies: lei penais
incriminadoras e leis penais no incriminadoras. Estas, por sua vez, pode ser
classificadas em permissivas, explicativas ou complementares e finais.
+ Leis penais incriminadoras: so as que descrevem crimes e cominam
penas. Assim, so compostas por um preceito primrio (preceptum juris) e por um
preceito secundrio (sanctio juris), vale dizer, uma primeira parte que descreve a conduta
delitiva e uma segunda parte que comina a pena para que incorrer na dita conduta. Em
outras palavras, no preceito primrio vem descrito o comportamento humano ilcito e, no
preceito secundrio vem exposta a sano ou penalidade que se associa quela conduta.
Portanto, observa-se que as normas penais incriminadoras tratam-se, na verdade, de uma
construo eminentemente descritiva.
+ Leis penais no incriminadoras: so aquelas que no definem
crimes nem cominam penas. Podem ser:
a< permissivas: so as que determinam a licitude ou impunidade de
determinadas condutas, embora estejam estas tipificadas como crimes. Dividem-se em:

0+ permissivas =!ato sens#>: quando se trata de normas penais
exculpantes ou excludentes de culpabilidade. A rigor, nestes casos, o direito penal no
permite, ele reprime. Todavia, em determinados casos, o direito penal to somente se
resigna com a prtica da conduta.
3+ permissivas =stricto sens#>: quando se trata de normas
justificantes ou excludentes de ilicitude ou antijuridicidade. Aqui, o direito penal permite
que se pratique uma conduta proibida. Assim, os tipos permissivos, a rigor, so
excludentes de ilicitude.
2< eCp!icativas o# comp!ementares: so as que explicam a conduta
de outras, ou delimitam o mbito de sua aplicao. So espcies de interpretao
autntica contextual, ou seja, o prprio legislador diz o que se deve entender, por
exemplo, por funcionrio pblico, casa, territrio nacional, etc., para efeitos penais. So
de carter vinculante, de observao compulsria.
c< $inais: so as concebidas pelo legislador com uma finalidade especfica.
Tem-se algo em mente quando se elabora tais leis
IV- INTERPRETA%O DAS LEIS PENAIS
___________________
a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e
real significado. extrair o significado e a extenso da norma em relao realidade.
Em relao ao direito penal, a importncia da interpretao se justifica na
medida em que este no se apresente como "numerus apertus, mas como "numerus
clausus. No h infrao seno as descritas pela lei penal e, em conseqncia, no h
comportamento humano que no seja ou conduta lcita ou ilcita.
Assim, por mais clara que seja a letra da lei penal, como qualquer regra
jurdica, no prescinde do labor exegtico, tendente a explicar-lhe o significado, o justo
pensamento, a sua real vontade, a sua "ratio juris. No tem aplicabilidade a regra do
direito romano "in claris non fit interpretatio, ou seja, somente quando a lei no clara
que se deve entrar em seu esprito.
Observe-se que, a prpria concluso de ser clara determinada lei,
demandou uma interpretao da mesma. Logo, a verificao da clareza, ao invs de
afastar o trabalho exegtico, implica e pressupe o seu uso. Como saber se uma lei
clara, seno depois de interpret-la?
Demonstrada a importncia e necessidade de interpretao da lei penal,
questiona-se se o intrprete deve buscar a vontade da lei ou a vontade do legislador.
A Escola Exegtica identifica o sentido da lei com a vontade do legislador.
Ocorre que o propsito do legislador pode no ser o que contm, objetivamente, os
preceitos do texto legal.
Uma segunda posio entende que a interpretao deve ser teleolgica, no
sentido de fazer aflorar a vontade da lei.
IV%0+ ESP:CIES DE IN)ERPRE)A,-O
1) 7#anto ao s#6eito:
a) a#tBntica o# !e(is!ativa: feita pelo prprio rgo encarregado da
elaborao do texto. Pode ser:
- conte*tual: feita no bojo do prprio texto interpretado, ex: art. 327,
CP;
- posterior: quando a lei interpretadora entra em vigor depois da
interpretada.
mportante esclarecer que, a Exposio de Motivos no uma interpretao
autntica, vez que no lei, no tem fora obrigatria e possvel notar-se antinomia
entre ela e o texto legal. Vale, contudo, como forma de interpretao doutrinria.
b) do#trinria o# cient?$ica: aquela feita pelos estudiosos do direito, so
os seus comentrios s leis. a chamada "communis opinio doctorum.
c< 6#dicia!: a feita pelos rgos do Poder Judicirio (juzes e tribunais).
No tem fora obrigatria seno para o caso concreto (sobrevindo a coisa julgada).
2) 7#anto aos meios empre(ados:
a) (ramatica!; !itera! o# sinttica: leva-se em conta o sentido literal das
palavras. Contudo, a simples anlise literal no suficiente, porque pode levar a
situaes aberrantes dentro do sistema. Para que se alcance o significado da norma
preciso perquirir-lhe a finalidade, a "ratio legis.
b) !D(ica o# te!eo!D(ica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus
fins e sua posio dentro do ordenamento jurdico. ndaga-se qual a inteno objetivada
na lei. uma pesquisa mais profunda, mais rica em subjetividade do que a simples
interpretao gramatical. Passa-se, ento, a investigar os motivos que determinam o
preceito, as necessidades e o princpio superior que lhe deram origem, o que os clssicos
denominaram de "ratio legis; o elemento teleolgico, o fim visado pela lei, a "vis legis, e,
finalmente, as circunstncias do momento em que se originou, a "occasio legis.
3) 7#anto ao res#!tado:
a) dec!arativa: quando h perfeita correspondncia entre a palavra da lei e a
sua vontade.
b< restritiva: quando a letra escrita da lei foi alm da sua vontade (a lei disse
mais do que queria dizer, e, por isso, a interpretao vai restringir o seu significado).
c) eCtensiva: quando a letra escrita da lei ficou aqum de sua vontade (a lei
disse menos do que queria, e, por isso, a interpretao vai ampliar o seu significado).
d< pro(ressiva; adaptativa o# evo!#tiva: aquela que, ao longo do tempo,
vai adaptando-se s mudanas poltico-sociais e s necessidades do momento. Serve
para adequar a lei realidade social, jurdica, cultural, etc., de determinada sociedade.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- NORAS PENAIS E !RANCO
___________________
So normas nas quais o preceito secundrio (sanctio juris) est completo,
permanecendo indeterminado o seu contedo. Tratam-se, portanto, de normas cuja
descrio da conduta est incompleta, necessitando de complementao por outra
disposio legal ou regulamentar.
Assim, so aquelas normas que possuem contedo, vale dizer, o preceito
primrio (preceptum juris) incompleto, vago, lacunoso, necessitando ser completadas por
outras normas jurdicas, geralmente de natureza extrapenal. Assim, na lei penal em
branco, o comportamento proibido vem apenas enunciado ou indicado, sendo a parte
integradora elemento indispensvel conformao da tipicidade.
II- CLASSIFICA%O DAS NORAS PENAIS E !RANCO
___________________
De acordo com a categoria legislativa da norma integradora, isto , da norma
que complementa e d contedo ao tipo penal incriminador, as normas penais em branco
pode ser classificadas em :
)- NORAS PENAIS E !RANCO *LATO SENSU+' DE
COPLEENTA%O ,OOG-NEA OU ,ETERLOGA' NORAS
INCOPLETAS' FRAGENTO DE NORAS OU NORAS
FRAGENTRIAS: so aquelas aonde o complemento provm da mesma fonte
formal, ou seja, a lei complementada por outra lei. O complemento determinado pela
mesma fonte formal da norma incriminadora.
H homogeneidade de fontes, sendo que tanto a norma penal em branco
quanto o seu complemento so da mesma hierarquia. Podem ser:
a) EeterD!o(as homovite!inas: o complemento da norma penal em
branco tambm uma lei penal. Ex: arts. 309 e 338, do CP, complementados pelo art. 5,
1, do CP. Assim, tem-se ,-./0 %#,01 2 ,-./0 %#,01.
b< EeterD!o(as heterovite!inas: o complemento da norma penal em
branco uma lei, entretanto, extrapenal. Ex: art. 237, do CP, complementado pelo art.
183, do CC. Assim, tem-se ,-./0 %#,01 2 ,-./0 #34.0%#,01.
.- NORAS PENAIS E !RANCO *STRICTO SENSU+' DE
COPLEENTA%O ,ETEROG-NEA OU ,ETERLOGA: so
aquelas cujo complemento est contido em norma procedente de outra instncia
legislativa, que no aquela da norma penal incriminadora. A lei penal complementada
por ato normativo, via de regra, infralegal. Ex: arts. 12 e 16, da Lei n 6368/76, so
complementados por decretos do Ministrio da Sade.
O que no se pode confundir so normas penais em branco com tipos
penais abertos. Nas primeiras a complementao do tipo efetuada atravs de ato
normativo jurdico. Nos tipos penais abertos, a complementao dada pela
jurisprudncia e pela doutrina, por no conterem os tipos, a determinao dos elementos
do dever jurdico, cuja violao significa a realizao de um tipo penal, tal como ocorre
nos tipos culposos e tipos omissivos.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- PRINCPIO DA RESERVA LEGAL OU DA LEGALIDADE
___________________
O princpio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado
crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato
tenham sido institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real
limitao ao pode estatal de interferir na esfera das liberdades individuais.
O acima afirmado tanto verdade que o referido princpio encontra assento
no Texto Constitucional (art. 5, XXXX e XL), que preceitua, in ver"is: "no haver+ crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal ; "a lei penal no
retroagir+, salvo para "eneficiar o ru.
Sob um aspecto poltico, o princpio da legalidade trata-se de uma garantia
constitucional fundamental do homem. O tipo penal, em verdade, exerce uma funo
garantidora do primado da liberdade, haja vista que a partir do momento em que somente
se pune algum pela prtica de crime previamente definido em lei, os membros da
coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invaso arbitrria do Estado
em seu direito de liberdade. Corresponde, portanto, a uma aspirao bsica e
fundamental do homem.
Sob um aspecto jurdico, o princpio da reserva legal determina que somente
haver crime quando existir perfeita correspondncia entre a conduta praticada e a
previso legal. Tal aspecto ganhou fora com a teoria de Binding, segundo a qual as
normas penais incriminadoras no so proibitivas, mas descritivas; portanto, quem pratica
um crime no age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se
pormenorizadamente descritos nos modelos legais, chamados de tipos. Cabe, portanto,
lei a tarefa de definir e no de proibir o crime no h+ crime sem lei anterior que o
de$ina -, proporcionando ao agente prvio e integral conhecimento das conseqncias
penais da prtica delituosa e evitando, assim, qualquer invaso arbitrria em seu direito
de liberdade.
O princpio em anlise costuma ser enunciado por meio da expresso latina
"nullum crimen, nulla poena sine lege. Significa, em outras palavras, que a elaborao
das normas incriminadoras e das respectivas sanes constitui matria reservada ou
funo exclusiva da lei.
Por outro lado, o que deve ficar claro que o princpio da reserva legal no
se aplica s normas penais no incriminadoras. Nestas, a pesquisa do intrprete busca
uma regra que se situa na esfera da licitude.
Modernamente, o brocardo latino "nullum crimen, nulla poena sine lege tem
uma concepo, adotada de forma mais ou menos cristalizada pela doutrina, d/ 01n23o
d/ 4aran5ia da l/i 6/nal, o que provoca o seu desdobramento em quatro outros
princpios:
- nullum crimen, nulla poena sine lege praevia(
- nullum crimen, nulla poena sine lege scripta(
- nullum crimen, nulla poena sine lege stricta(
- nullum crimen, nulla poena sine lege certa!
LeC praevia significa proibio de edio de leis retroativas que
fundamentem ou agravem a punibilidade. LeC scripta, a proibio da fundamentao ou
do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio. LeC stricta, a proibio da
fundamentao ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam
partem). LeC certa, a proibio as leis penais indeterminadas ou de contedo incerto.
Com a aplicao concomitante desses quatro princpios, contidos
implicitamente no princpio geral antes referido, constri-se a denominada funo de
garantia da lei penal, que pode tambm ser entendida como autntica funo de garantia
individual das cominaes penais.
II 7 LE( PRAEVIA - E(IG-NCIA DE LEI ANTERIOR
___________________
A lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir.
E somente a lei "stricto sensu que pode criar crimes e penas criminais. Nenhuma outra
fonte subalterna pode gerar a norma penal.
Assim, somente a lei, na sua concepo formal e estrita, emanada e
aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos
penais e impor sanes.
Durante muito tempo se discutiu se as medidas provisrias, espcie
legislativa introduzida no ordenamento jurdico pelo art. 62 da CF em substituio ao
antigo decreto-lei, poderia veicular matria penal, dado ao fato de que o referido artigo
constitucional no havia estabelecido, de modo expresso, os limites objetivos para a
edio das medidas provisrias, exigindo apenas relevncia e urgncia na adoo da
medida, requisitos por deveras genricos e pouco confiveis.
A polmica encerrou-se com a Emenda Constitucional n 32/01, a qual
estabeleceu no art. 62, 1, , b, da CF, que vedada a edio de medidas provisrias
em matria relativa a direito penal, processo penal e processo civil, pondo fim a qualquer
tipo de argumentao que se podia fazer em favor de medidas provisrias veicularem
matria penal.
III 7 LE( SCRIPTA 7 ,IPTESES DE E(CLUS%O E DE
ADISSI!ILIDADE DOS COSTUES
___________________
Da afirmao de que s a lei pode criar crimes e cominar penas resulta,
como corolrio, a proibio da invocao do direito consuetudinrio para a
fundamentao ou a agravao da pena, como ocorria no direito romano e no direito
medieval. No se deve, contudo, cometer o equvoco de afirmar que o direito costumeiro
esteja totalmente afastado do mbito penal.
Tem ele, real importncia para a elucidao do contedo dos tipos. Alm
disso, quando opera como causa de excluso de ilicitude (causa supralegal), de
atenuao da pena ou de culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas
hipteses, por bvio, no fere o princpio da reserva legal por no estar piorando, antes
melhorando, a situao do autor do delito.
Contudo, a simples omisso da autoridade em reprimir determinados crimes
ou contravenes no basta para revogar por desuso a norma penal incriminadora.
IV 7 LE( STRICTA 7 ,IPTESES DE E(CLUS%O E DE
ADISSI!ILIDADE DA ANALOGIA
___________________
Outro corolrio do princpio da legalidade a proibio da aplicao da
analogia para fundamentar ou agravar a pena (analogia in malam partem). A analogia, por
ser uma forma de suprirem-se as lacunas das leis, supe, para sua aplicao, a
inexistncia de norma legal especfica. Baseia-se na semelhana.
Estando regulamentada em lei uma situao especfica, aplica-se por
analogia essa mesma regulamentao a outra situao, semelhante mas no
regulamentada. uma concluso que se extrai do particular para o particular. Conclui-se
a respeito de um caso o que se aplica a outro caso semelhante.
Em direito penal, a lei e, somente esta, delimita uma conduta lesiva, apta a
por em perigo um bem jurdico relevante, e prescreve-lhe uma conseqncia punitiva. Ao
faz-lo, no permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma
conduta que se mostre aproximada ou assemelhada.
Observe-se que o princpio da legalidade expresso ao determinar que no
existe crime sem lei que o defina. Exige-se, portanto, que somente a lei defina a conduta
delituosa em todos os seus elementos e circunstncias, a fim de que somente no caso de
integral correspondncia possa o agente ser punido.
Por essa razo, o princpio da legalidade, neste seu aspecto "le* stricta
veda por completo o emprego da analogia em matria de norma penal incriminadora,
encontrando-se esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde.
Por outro lado, a analogia in "onam partem perfeitamente aceita pelo
direito penal, posto que no pretende prejudicar a situao do acusado, seno benefici-
lo.
V 7 LE( CERTA
___________________
A exigncia de lei certa diz respeito clareza dos tipos penais, que no
devem deixar margens dvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou
tipos incriminadores genricos, vazios. Para que a norma penal possa desempenhar sua
funo pedaggica (preveno geral), motivando o comportamento humano, necessrio
que seja facilmente acessvel a todos, no s aos juristas.
Contudo, no atual estgio de nossa legislao, o ideal de que todos possam
conhecer as leis penais parece cada vez mais distante, transformando-se, por imposio
da prpria lei e da realidade social, no dogma do conhecimento presumido, que outra
coisa no seno pura fico jurdica.
Esse aspecto do princpio da reserva legal impe que a descrio da
conduta criminosa seja detalhada e especfica, no se coadunando com tipos genricos,
demasiadamente abrangentes. O indesejvel processo de generalizao estabelece-se
com a utilizao de expresses vagas e sentido equvoco, capazes de alcanar qualquer
comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subverso
no sistema de garantias da legalidade.
No entanto, de se reconhecer a existncia de certas excees. A proibio
de clusulas gerais no alcana, evidentemente, os regimes culposos, porque neles, por
mais atento observador que possa ser o legislador, no ter condies de pormenorizar
todas as condutas humanas ensejadoras da composio tpica. Da a razo, no caso de
crimes culposos, das previses tpicas serem todas genricas. Por isso, os tipos penais
culposos so denominados de tipos abertos e excepcionam a regra da descrio
pormenorizada.
Contudo, no que tange aos tipos penais dolosos, salvo algumas excees de
tipos abertos, como o adultrio, no qual no se define os elementos da conduta , os
crimes devero ser descritos detalhadamente. As frmulas excessivamente genricas
criam insegurana no meio social, deixando ao juiz uma larga e perigosa margem de
discricionariedade.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I 7 APLICA%O DA LEI PENAL NO TEPO 7 EFICCIA
TEPORAL
___________________
A lei penal no diferente das demais leis. Como todas, nasce, vive e morre.
De acordo com o princpio "tempus regit actum, a lei rege, em geral, os
fatos praticados durante a sua vigncia. No pode, em tese, alcanar fatos ocorridos em
perodo anterior ao incio de sua vigncia nem ser aplicada queles ocorridos aps a sua
revogao.
Entretanto, por expressa disposio legal, possvel a ocorrncia da
retroatividade e da ultratividade da lei. Retroatividade o fenmeno pelo qual uma norma
jurdica aplicada a fato ocorrido antes do incio de sua vigncia. Ultratividade aplicao
de uma norma a fato ocorrido aps a sua revogao.
No que tange lei penal, pode-se afirmar que sua eficcia temporal
subordina-se a uma regra geral e a vrias excees, como se infere dos preceitos
contidos no art. 5, XL, da CF, bem como, dos arts. 2 e 3, ambos do CP.
A regra geral a da prevalncia da lei do tempo do fato (tempus regit
actum), isto , aplica-se a lei vigente quando da realizao do fato. Com isso, preserva-se
o princpio da legalidade e da anterioridade da lei penal.
Portanto, o princpio que rege a lei penal quanto a sua eficcia temporal o
da IRRE)ROA)IVIDADE DA LEI PENAL .AIS SEVERA, calcado no princpio "tempus
regit actum, ou seja, a lei rege todos os atos praticados no perodo compreendido entre a
sua entrada em vigncia (o que se d com a sua publicao) e a cessao desta, que se
d com a sua revogao.
Esse princpio se harmoniza com a funo de garantia da lei penal,
representada pelo desdobramento do princpio da reserva legal ou da legalidade,
notadamente em relao ao nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.
II 7 PRINCPIOS APLICVEIS A LEI PENAL NO TEPO
___________________
O art. 5, XXXX, da CF e o art. 1, do CP estabelecem o princpio da
irretroatividade da lei penal, como desdobramento do princpio da reserva legal, dentro da
funo garantista da lei penal. Esse princpio tem aplicabilidade quando a lei posterior for
mais severa que a anterior. Tal concluso extrai-se do disposto no artigo 5, XL, da CF e
art. 2, pargrafo nico do CP.
O princpio da irretroatividade da lei penal mais severa constitui um direito
subjetivo de liberdade com fundamento constitucional. O direito adquirido do sujeito
consiste em fazer tudo o que no proibido pela lei penal. Se uma lei nova define uma
conduta com crime, antes lcita, os fatos cometidos no perodo anterior sua vigncia no
podem ser apenados.
Contudo, pode ocorrer que, praticado um crime na vigncia de uma lei, surja
lei nova, impondo pena menos severa. Pergunta-se: no teria o Estado o direito adquirido
de punir o criminoso pela lei anterior que comina pena mais severa?
Em verdade, no. A lei nova, mais benigna, exterioriza a conscincia jurdica
geral sobre aquele fato, entendendo que a sua punio deve ser mais branda. Se o
prprio Estado reconhece que a pena antiga era muito severa, havendo necessidade de
atenu-la, demonstra renncia ao direito de aplic-la, no podendo alegar a teoria do
direito adquirido em favor da continuao da punio com o plus do qual abriu mo.
Tem-se assim, dois princpios que regem o conflito de direito intertemporal:
1- princpio da irretroatividade da lei penal mais severa (le* gravior);
2- princpio da retroatividade da lei penal mais benigna (le* mitior);
Quanto a lei mais severa, quer parecer no existir dvidas. A mesma tem
aplicabilidade durante o seu perodo de vigncia, ou seja, desde a sua publicao at a
sua revogao. Em sntese, no retroage para alcanar fatos anteriores, nem tem
ultratividade para abarcar fatos posteriores a sua revogao, vale dizer, a !eC (ravior
no possui extra-atividade.
Por outro lado, a lei mais benigna prevalece em qualquer circunstncia sobre
a mais severa, quer prolongando-se alm do instante de sua revogao (ultratividade),
quer retroagindo ao tempo em que ainda no tinha vigncia (retroatividade). A essas duas
qualidades da lei mais benigna (tambm chamada por alguns de menos severa),
retroatividade e ultratividade, d-se o nome de extra-atividade, vale dizer, a =!eC mitior>
poss#ir eCtra+atividade.
III 7 ,IPTESES DE CONFLITO DE LEIS PENAIS NO
TEPO
___________________
Podem ocorrer situaes em que, a primeira vista, duas leis penais estariam
a regular o mesmo fato, devendo-se, com base nos princpios acima determinar qual lei
seria aplicvel ao caso concreto. sso ocorre no caso de sucesso de leis penais que
regulem, no todo ou em parte, as mesmas questes, e se o fato houver sido cometido no
perodo de vigncia da lei anterior.
A doutrina aponta 04 hipteses de conflito de leis no tempo, a saber:
- No8a5io l/4i9 incri:inadora: a lei nova incrimina fatos antes
considerados lcitos;
- No8a5io l/4i9 in 6/;19: a lei nova modifica o regime anterior, agravando a
situao do sujeito;
- No8a5io l/4i9 in :/lli19: a lei nova modifica o regime anterior,
beneficiando a situao do sujeito;
- A<oli5io cri:ini9: a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente
existentes;
III=)- NOVATIO LEGIS INCRIINADORA
Trata-se da hiptese em que lei posterior cria um tipo penal incriminador,
tornando tpica conduta considerada, at ento, como irrelevante penal pelo direito penal.
Esta lei no se aplica ao fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria um figura
penal at ento inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqncias jurdico-
penais do fato isto , a pena ou a medida segurana. ncide aqui, em toda a sua
plenitude, o art. 5, XXXX, da CF e o art. 1, do CP.
A razo da irretroatividade compreensvel. Um dos requisitos do crime a
antijuridicidade: contrariedade do fato norma, contida, implicitamente na lei penal. Se
no existe lei, no h norma (mandamento proibitivo). Se no h advertncia do Estado
proibindo determinada conduta e impondo uma "sanctio juris ao seu autor, ela por ele
considerada lcita, e que a pratica no pode ser apenado. Se assim no o fosse, no
haveria garantia: o cidado, praticando uma conduta lcita hoje, poderia em conseqncia
dela ser condenado amanh.
III=.- NOTAVIO LEGIS IN PE#US
a hiptese de lei nova mais severa (le* gravior) que a anterior. Vige o
princpio da irretroatividade da lei penal (art. 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico, do
CP).
Vale aqui a mesma colocao feita acima: a lei penal mais grave no se
aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria uma figura penal, seja
quando se limita a agravar as conseqncias jurdico-penais do fato. H , pois, uma
proibio da retroatividade das normas penais mais severas de direito penal material.
A norma de direito penal mais severa s se aplica, enquanto vigente, aos
fatos ocorridos durante sua vigncia, vedada em carter absoluto a sua retroatividade.
Esse princpio aplica-se a todas as normas de direito material, pertenam elas Parte
Geral ou Especial, sejam normas incriminadoras, sejam reguladoras da imputabilidade,
da dosimetria da pena, das causas de justificao ou de outros institutos de direito penal.
III=>- NOVATIO LEGIS IN ELLIUS
a hiptese em que a lei nova mais favorvel (le* mitior) que a anterior.
a lei que de alguma forma favorece ao sujeito, seja no tocante ao crime, seja no tocante
pena. Assim, ser mais benigna a lei que, de qualquer modo favorecer o agente. Aplica-
se, nesta hiptese, o disposto no art. 5, XL, da CF e o art. 2, pargrafo nico do CP, que
determina que a lei mais benigna prevalece sempre, quer seja anterior (ultratividade),
quer seja posterior (retroatividade), vale dizer, a le* mitior e*tra-ativa.
III=?- A!OLITIO CRIINIS
a hiptese em que a lei nova deixa de considerar como crime determinada
conduta at ento tipificada como ilcito penal. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo
penal incriminador, passando o fato a ser considerado atpico.
Em outras palavras, a lei nova exclui da rbita de incidncia do direito penal
fato considerado crime pela lei anterior. Trata-se de hiptese de descriminalizao,
ocorrendo extino da punibilidade, conforme art. 107, , do CP, arquivando-se o
processo em curso, no tocante ao crime abolido, ou cessando a execuo e os efeitos
penais da sentena condenatria, ainda que transitada em julgado, pois, nos exatos
termos do que dispe o art. 2, "in fine, do CP.
IV 7 CO!INA%O DE LEIS @LE( TERTIAA
___________________
Questo polmica que se apresenta a de saber se, na determinao da lei
mais benigna aplicvel, pode o juiz tomar os preceitos ou os critrios mais favorveis da
lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combin-los e aplic-los ao caso
concreto, de modo a extrair o mximo benefcio resultante da aplicao conjunta s dos
aspectos mais favorveis de duas leis.
Duas correntes se apresentam na doutrina, cada qual formada por juristas
de renome, pelo que, necessrio que se analise, ainda que rapidamente, os argumentos
de cada uma.
Nlson Hungria, Heleno Fragoso, Anbal Bruno e Fernando Capez, dentre
outros, defendem a posio de no ser possvel a combinao de leis por parte do juiz,
posto que, neste caso, o magistrado estaria arvorando-se na condio de legislador,
criando uma terceira lei "le* tertia, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis
em jogo. Em outras palavras, estes juristas entendem que ao julgador no dada a
possibilidade de dividir as leis, aplicando ao caso concreto to somente a parte benfica
de cada uma, sob pena de se estar criando (leia-se legislando) uma terceira lei, hbrida e
destoante daquelas que foram editadas pelo Poder Legislativo.
Em sentido contrrio, Francisco de Assis Toledo, Jos Frederico Marques,
Damsio de Jesus, Jlio Fabbrini Mirabete, dentre outros, so partidrios da possibilidade
da combinao das duas leis. Argumentam esses autores, de um modo geral, que alegar
que o juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais,
argumento sem consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de eqidade
consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos
quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio
no estaria tirando, "e* nihilo, a regulamentao ecltica que deve imperar "hic et nunc.
A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o
prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o
mandamento da CF, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais
benigna, no se veria razo para que se lhe vede a combinao de ambas, para assim
aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto escolher o todo, par que o ru
tenha o tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar
parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve
sobrepairar a pruridos de lgica formal. A verdade que no se estar aplicando a lei
mais benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo, a parcela benfica da lei
posterior no for aplicada pelo juiz; e este tem por misso precpua velar pela
Constituio e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e
proclama os direitos do homem.
Tendo em vista, as duas posies ora apresentadas e, sobretudo, o quilate
de seus defensores, deixa-se ao prudente juzo de cada um a adoo por uma ou por
outra corrente, to somente esclarecendo que, imperioso que se tenha conhecimento
dos fundamentos de ambas.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- LEIS DE VIG-NCIA TEPORRIA
___________________
Leis de vigncia temporria so aquelas que trazem em seu texto o trmino
de sua vigncia. Tais leis foram ressalvadas pelo art. 2, "caput, da LCC. So tambm
conhecidas como leis auto-revogveis Podem ser:
- L/i T/:6orBria: a feita para vigorar em um perodo de tempo
previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessao de sua vigncia.
uma lei que desde a sua entrada em vigor est marcada para morrer.
- L/i ECc/6cional: a feita para vigorar em perodos anormais, como
guerra, calamidade pblica, etc. Sua durao coincide com a do perodo excepcional (a lei
dura enquanto durar a guerra, por exemplo). Observe-se, ento, que no mencionam
expressamente o prazo de vigncia, condicionam, em verdade, a sua eficcia durao
das condies emergenciais que as determinam.
O art. 3, do CP, cuida dessa espcie de leis (auto-revogveis),
preceituando: "a lei e*cepcional ou tempor+ria, em"ora decorrido o perodo de sua
durao ou cessadas as circunst5ncias que a determinaram, aplicam-se ao fato praticado
durante a sua vigncia!
Logo, percebe-se que a caracterstica marcante desta espcie de lei a
ultra-atividade, pois regulam os fatos ocorridos durante sua vigncia, mesmo aps a sua
revogao. No caso, mesmo que a lei posterior, vigente poca do julgamento do fato,
seja mais benfica, no retroagir.
A circunstncia de ter sido o fato praticado durante o prazo fixado pelo
legislador (lei temporria) ou durante a situao de emergncia (lei excepcional)
elemento temporal do prprio fato tpico. O que possibilita a punio a circunstncia de
ter sido a conduta praticada durante o prazo de tempo em que a conduta era exigida e a
norma necessria salvaguarda dos bens jurdicos expostas naquela ocasio especial.
No se trata de supervenincia de lei mais perfeita ou de desinteresse pela
punio do agente (que determinam a elaborao de lei nova revogadora do tipo penal
a"olitio criminis) e sim da desnecessidade de vigncia da lei aps aquela situao
excepcional ser superada.
Ora, como tal lei promulgada para vigorar por tempo predeterminado, seria
totalmente ineficaz se no fosse ultra-ativa. Em verdade, perderiam a sua fora
intimidativa a medida que seu prazo fosse esgotando-se, comprometendo a sua finalidade
de preveno geral, o seu carter motivador ou intimidativo. Assim, ainda quando mais
severa, as leis de vigncia temporria, por sua natureza, sero sempre aplicveis aos
fatos cometidos durante a sua vigncia.
Observe-se, no h que se falar em ofensa ao princpio da retroatividade da
lei mais benfica (art. 5, XL, CF), desde que bem entendido e aplicado.
II 7 RETROATIVIDADE DA LEI PENAL E !RANCO
___________________
Como j analisado, normas penais em branco so aquelas nas quais o
preceito secundrio (sanctio juris) est completo, permanecendo indeterminado o seu
contedo (preceptum juris). Tratam-se, portanto, de normas cuja descrio da conduta
est incompleta, necessitando de complementao por outra disposio legal ou
regulamentar.
Logo, de se concluir que esses tipos penais sofrem alterao sempre que
se alteram as respectivas normas complementares. Questo que importa saber a que
versa sobre a revogao do complemento dessas normas, como no caso da excluso de
uma substncia entorpecente da relao administrativa do Ministrio da Sade ou da
reduo do preo constante de uma tabela oficial. Haveria retroatividade em benefcio do
agente?
Alberto Silva Franco acentua que se o complemento derivar da mesma fonte
legislativa (norma penal em branco homognea), a retroatividade penal benfica se torna
inafastvel. Contudo, se o complemento for de origem legislativa diversa (norma penal em
branco heterognea), a retroatividade pode ou no ocorrer. Se a legislao complementar
no se reveste de excepcionalidade nem traz consigo a sua auto-revogao, a
retroatividade se mostra admissvel, como nos casos de alterao de portarias sanitrias
que elencam molstias cuja notificao compulsria. A situao, porm, modifica-se
quando a proibio aparece em legislao editada em situao de anormalidade
econmica ou social que reclama uma pronta e segura interveno do poder pblico,
tendente a minimizar ou elidir seus efeitos danosos sobre a populao. Nestes casos, a
legislao complementar possui certo parentesco com a norma excepcional ou
temporria.
Fernando Capez, a seu turno, entende que, ocorrendo a modificao
posterior "in mellius do complemento da norma penal em branco, para se saber se
haver ou no retroao, imprescindvel verificar se o complemento revogado tinha ou
no as caractersticas da temporariedade ou excepcionalidade.
Em sntese, quando se vislumbrar no complemento a caracterstica da
temporariedade, tpica da normas de vigncia temporria, tambm se operar a sua ultra-
atividade. Nessa hiptese, o comando legal era para que a norma no fosse
desobedecida naquela poca, de maneira que quaisquer modificaes ulteriores sero
impassveis de alterar a estrutura do tipo. Ao contrrio, quando inexistir a caracterstica da
temporariedade, haver retroatividade "in mellius. Logo, ante ao exposto, no interessa
se o complemento advm de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende
exclusivamente do carter temporrio ou definitivo da norma complementar.
III 7 TEPO DO CRIE
___________________
A anlise do mbito temporal de aplicao da lei penal necessita da fixao
do momento em que se considera o delito cometido tempus commissi delicti.
A determinao do tempo em que se reputa praticado o delito tem relevncia
jurdica no somente para fixar a lei que o vai reger, mas tambm para fixar a
imputabilidade do sujeito. A questo ganha interesse no caso em que, aps realizada a
atividade executiva do delito e antes de produzido o resultado, surge nova lei, alterando a
legislao sobre a conduta punvel: qual a lei a se aplicada, a do tempo da atividade ou a
em vigor quando da produo do resultado?
No obstante, a fixao do momento da prtica do delito imperiosa
apreciao de seus elementos subjetivos, circunstncias, prescrio, anistia, etc.
Sobre o tema, 03 teorias se apresenta:
)D- T/oria da A5i8idad/: considera-se praticado o delito no momento da conduta
praticada pelo sujeito. Atende-se ao momento da prtica da atividade (ao ou omisso).
.D- T/oria do R/91l5ado o1 do E0/i5o: considera-se praticado o crime no
momento de sua consumao, no se levando em considerao o momento em que o
agente praticou a conduta.
>D- T/oria i95a o1 da U<iEFidad/: considera-se praticado o delito tanto no
momento da ao quanto do resultado.
O art. 4, do CP, preceitua expressamente: "considera-se praticado o crime
no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado! Adota-
se, assim, a teoria da atividade, pois nesse momento que o indivduo exterioriza a sua
vontade de violar o preceito proibitivo. sso evita o absurdo de uma conduta, praticada
licitamente sob o imprio de uma lei, poder ser considerada crime, em razo de o
resultado vir a ser produzido sob o imprio de outra lei incriminadora. Da mesma forma,
no de se aceitar a teoria da ubiqidade, pois no existe lgica em considerar-se um
fato cometido sob a eficcia de duas lei diferentes, ao mesmo tempo.
Realmente, a lei penal atua sobre a vontade de seus destinatrios e
justamente no momento da prtica delituosa (ao, conduta) que o sujeito demonstra a
vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo (dolo), sobre que recai um juzo de
censurabilidade (culpabilidade normativa)
Contudo, embora seja esta a teoria adotada, o CP, implicitamente, adota
algumas excees teoria da atividade, como, por exemplo: o marco inicial da prescrio
abstrata comea a partir do dia em que o crime consuma-se; nos crimes permanentes, do
dia em que cessa a permanncia; etc. Entretanto, tais excees devem se analisadas
caso a caso.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- APLICA%O DA LEI PENAL NO ESPAO 7 EFICCIA
ESPACIAL
___________________
A lei penal em decorrncia da soberania, vige em todo o territrio de um
Estado politicamente organizado. No entanto, pode ocorrer, em certos casos, para um
combate eficaz criminalidade, a necessidade de que os efeitos da lei penal ultrapassem
os limites territoriais para regular fatos ocorridos alm de sua soberania, ou, ento, a
ocorrncia de determinada infrao penal pode afetar a ordem jurdica de dois ou mais
Estados soberanos. Surge assim, a necessidade de limitar a eficcia espacial da lei penal,
disciplinando qual lei deve ser aplicada em tais hipteses.
A aplicao da lei penal brasileira no espao regida pelo princpio da
territorialidade, como regra e, como exceo pelos princpios de aplicao da
extraterritorialidade
II- PRINCPIO DA TERRITORIALIDAE DA LEI PENAL
___________________
Este princpio vem disciplinado no art. 5, do CP e, determina que, aplica-se
a lei penal brasileira aos fatos punveis praticados em territrio nacional,
independentemente da nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico lesado.
Trata-se da principal forma de delimitao do mbito de vigncia da lei penal, tendo por
fundamento, a soberania poltica do Estado. Divide-se em:
aA 5/rri5orialidad/ a<9ol15a: s a lei brasileira aplicvel aos crimes
cometidos no territrio nacional;
<A 5/rri5orialidad/ 5/:6/rada: a lei penal brasileira aplica-se, em regra, ao
crime cometido no territrio nacional. Excepcionalmente, porm, a lei estrangeira
aplicvel a delitos cometidos total ou parcialmente em territrio nacional, quando assim
determinarem tratados e contravenes internacionais.
O Brasil adota o princpio da territorialidade temperada. O ordenamento
penal brasileiro aplicvel aos crimes cometidos no territrio nacional, de modo que
ningum, nacional, estrangeiro ou aptrida, residente ou em trnsito pelo Brasil, poder
subtrair-se lei penal brasileira por fatos criminosos aqui praticados, salvo quando
normas de direito internacional dispuserem em sentido contrrio.
Diante disso, imperioso que se analise, para efeitos penais, o que se
entende por territrio nacional.
III- CONCEITO DE TERRITRIO PARA EFEITOS PENAIS
___________________

O art. 5, 1, do CP define o que deve ser entendido, para efeitos penais,
como territrio nacional. Em sntese, sob o prisma material, compreende o espao
delimitado por fronteiras geogrficas. Sob o prisma jurdico, abrange todo o espao em
que o Estado exerce a sua soberania.
O territrio nacional pode ser entendido em dois sentidos:
- Sentido estrito: o territrio sob o aspecto material, abrangendo solo, subsolo,
sem soluo de continuidade e com limites reconhecidos, as guas interiores, o mar
territorial, a plataforma continental e o espao areo correspondente.
- Sentido amp!o; por eCtenso o# por $ic'o: considera-se territrio nacional,
para efeitos penais, as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a
servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. o que est disposto
no art. 5, 1, do CP. Assim, o raciocnio a ser feito o seguinte:
a) navios ou aeronaves pblicas: onde quer que se encontrem so
considerados parte do territrio nacional;
b) navios ou aeronaves privadas: em mar territorial estrangeiro ou no
espao areo correspondente, submetem-se lei do pas correspondente; quando em
alto-mar ou no espao areo correspondente, submetem-se lei do pas cuja bandeira ou
pavilho ostentam; em mar territorial brasileiro ou no espao areo correspondente, a lei
brasileira aplicvel.
IV- PRINCPIO DA E(TRATERRITORIALIDADE DA LEI
PENAL
___________________
Como se observou, nos termos do art. 5, do CP, o legislador penal brasileiro
adotou o princpio da territorialidade temperada como regra. Esse princpio, entretanto,
sofre excees no prprio corpo do dispositivo, ao ressalvar a possibilidade de renncia
de jurisdio do Estado, mediante convenes, tratados e regras de direito internacional.
O princpio da extraterritorialidade consiste na aplicao da lei brasileira aos
crimes cometidos fora do Brasil. A jurisdio territorial, na medida em que no pode ser
exercida no territrio de outro Estado, salvo em virtude de regra permissiva, emanada do
direito internacional costumeiro ou convencional. Em respeito ao princpio da soberania,
um pas no pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um Estado
de exercer, em seu prprio territrio, sua jurisdio, na hiptese de crime cometido no
estrangeiro.
A extraterritorialidade possui duas formas:
- Incondicionada: so as hipteses previstas no art. 7, , do CP. Diz-se
incondicionada porque no se subordina a qualquer condio para atingir um crime
cometido fora do territrio nacional.
- Condicionada: so as hipteses do art. 7, e de seu 3. Nesses casos, a lei
nacional s se aplica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas as condies
indicadas no 2 e nas alneas a e " do 3, do CP.
V- PRINCPIOS PARA APLICA%O DA
E(TRATERRITORIALIDADE
___________________
Afim de que seja aplicada extraterritorialidade, como exceo ao princpio
geral da territorialidade da lei penal, necessrio que sejam analisados certos princpios
que permitem ou fundamentam a aplicao da lei penal de determinado Estado, fora de
seu territrio.
)A PrincG6io da 6/r9onalidad/ o1 da nacionalidad/: de acordo com este
princpio, a lei do Estado aplicvel ao seus cidados onde quer que eles se encontrem.
O Estado tem o direito de exigir que o seu cidado tem, no exterior, determinado
comportamento. Pode-se, assim, punir o autor do delito, se nacional, quer tenha praticado
o delito em seu pas, quer o tenha feito fora dos limites territoriais. Este princpio
subdivide-se em :
a< persona!idade ativa: leva-se em considerao somente a nacionalidade
do autor do delito. No interessa a nacionalidade do sujeito passivo, ou seja, da vtima.
2< persona!idade passiva: determina que se aplica a lei nacional ao
cidado que comete crime no estrangeiro contra bem jurdico do seu Estado ou contra
sujeito passivo de sua nacionalidade. Assim, exige, este princpio, que sejam nacionais
tanto o autor quanto o ofendido do ilcito penal.
Esse princpio tem por objetivo impedir a impunidade de nacionais por
crimes praticados em outros pases, posto que, conforme determina o art. 5, L, da CF e
o art. 77, , da Lei n 6.815/80 Estatuto do Estrangeiro, o Brasil no concede a
extradio de nacionais, exceto dos naturalizados e quando se tratar da prtica de crimes
comuns. Conseqncia disso submeter lei brasileira os nacionais que tenham
cometido crime no estrangeiro, sob pena de se fomentar a impunidade.
.A PrincG6io da d/0/9a' r/al o1 da 6ro5/23o: este princpio tem em vista a
titularidade ou nacionalidade do bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso pelo
delito cometido, independentemente do local de sua prtica ou da nacionalidade do
sujeito ativo. Protege-se, assim, determinados bens jurdicos que o Estado considera
fundamentais.
Esse princpio, modernamente, tem recebido grande prestgio,
principalmente em tempos de "economia glo"al ou "glo"alizao, onde, no raras vezes,
os interesses nacionais tm sido lesados no estrangeiro, ante a necessidade, cada vez
maior, do Estado proteger seus interesses alm fronteiras.
>A PrincG6io da ;195i2a 1ni8/r9al' da 1ni8/r9alidad/' da ;195i2a co9:o6oli5a'
da ;1ri9di23o 1ni8/r9al' da ;1ri9di23o :1ndial' da r/6r/993o 1ni8/r9al o1 da
1ni8/r9alidad/ do dir/i5o d/ 61nir: segundo esse princpio, todo Estado tem o direito
de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do agente ativo ou da vtima ou o
local de sua prtica, desde que o criminoso esteja dentro de seu territrio. Estaria, assim,
os Estados em estreita cooperao na luta contra o crime, devendo obrigar-se a punir o
criminoso que estivesse em seu territrio.
O fundamento desta teoria ser o crime um mal universal, e por isso todos
os Estados tm interesse em coibir a sua prtica e proteger os bens jurdicos da leso
provocada pela infrao penal.
Em verdade, seria o princpio ideal no combate criminalidade, como se
todo o planeta se constitusse em um s territrio para efeitos de represso criminal.
Esbarra ele, contudo, nos problemas de diversidade de legislao penal entre os pases,
na dificuldade de colheita de provas, etc. em razo disso e de outros fatores, no pode,
obviamente, ter aplicao seno secundria, em casos restritos.
?A PrincG6io da r/6r/9/n5a23o' da <and/ira o1 do 6a8ilH3o: atribui ao Estado
sob cuja bandeira est registrada a embarcao ou aeronave o poder de sujeitar sua
jurisdio penal os responsveis por crimes cometidos a bordo dessa embarcao ou
aeronave, ainda que em alto-mar ou em territrio estrangeiro e espao areo
correspondente, desde que haja deficincia legislativa ou desinteresse de quem deveria
reprimir a conduta delitiva. portanto, um princpio subsidirio, somente tendo incidncia
quando verificada a inrcia do pas que, com base no princpio da territorialidade ou
demais princpios que informam a extraterritorialidade, teria jurisdio para reprimir.
VI- PRINCPIOS ADOTADOS PELO CDIGO PENAL
___________________
O CP adota, como regra geral, o princpio da territorialidade (art. 5) e como
exceo, os demais princpios que fundamentam a extraterritorialidade incondicionada e
condicionada.
Antes de se estabelecer um quadro esquemtico, preciso esclarecer que a
estrutura do CP, no que tange extraterritorialidade no imune crticas. O art. 7, e ,
do CP, enumeram as hipteses de extraterritorialidade. Nos 1 e 2, so encontradas,
respectivamente, a extraterritorialidade incondicionada e as condies relativas ao inciso
. Quebrando essa estrutura, o 3 arrola uma hiptese, o que deveria ter sido feito por
inciso. Do modo como foi disposto, existem hipteses dispostas em incisos e pargrafos,
o que pode gerar, numa leitura menos atenciosa, certa confuso, na medida em que, o
legislador destinou os dois primeiros pargrafos para estabelecer a existncia de
condies ou no para a aplicao da extraterritorialidade. Portanto, o 3, em verdade,
deveria estar em uma alnea do inciso .
- EC5ra5/rri5orialidad/ Incondicionada 7 ar5= IJ' I' do CP:
- "a, "" e "c princpio da defesa, real ou da proteo;
- "d para uns, princpio da nacionalidade ativa, para outros, princpio da
proteo. Por fim, uma terceira corrente, entende que se trata da
aplicao do princpio da justia universal ou cosmopolita.
- EC5ra5/rri5orialidad/ condicionada 7 ar5= IJ' II' do CP:
- "a princpio da universalidade ou da justia cosmopolita;
- "" princpio da nacionalidade ativa;
- "c princpio da representao, do pavilho ou da bandeira;
- art. 7, 3, "a e "" princpio da proteo, real ou da defesa. Alguns
entendem que seria aplicvel o princpio da nacionalidade passiva,
contudo, conforme a exposio que se fez do princpio, no h
possibilidade de aplicao, posto que este exige que tanto o sujeito ativo
quanto o passivo sejam nacionais, o que no o caso do 3.
Com base neste quadro esquemtico, quer parecer que a visualizao da
aplicao dos princpios ora trabalhados se torna mais clara e mais facilmente assimilvel.
Em concluso, observe-se que, do modo como conceituado, o princpio da
nacionalidade passiva no tem aplicao em nosso ordenamento jurdico, pois fica
absorvido em todos as hipteses em que se poderia cogitar de sua aplicao, pelo
princpio da defesa, real ou da proteo. Caso o mesmo fosse entendido como aplicvel
quando um cidado brasileiro fosse vtima de um crime praticado no estrangeiro,
independentemente da nacionalidade do sujeito ativo. Dentro deste conceito ento,
poderia ser aplicado o princpio da personalidade passiva. Entretanto, frize-se, nos
moldes em que entendido, no tem aplicao no direito penal brasileiro.
VII- CONDIES PARA INCID-NCIA DA
E(TRATERRITORIALIDADE
___________________
O art. 7, , do CP trata, como j visto, da extraterritorialidade
incondicionada. A importncia dos bens jurdicos, objeto da proteo penal, justifica, em
tese, essa incondicional aplicao da lei penal brasileira. Nestes crimes, o poder
jurisdicional brasileiro exercido independentemente da concordncia do pas onde o
crime ocorreu.
Da mesma forma, a circunstncia do fato ser lcito no pais onde foi praticado
ou se estiver extinta a punibilidade irrelevante para o direito penal brasileiro. Essa
interpretao se extrai da conjugao do art. 7, e do seu 1, do CP.
Contudo, essa preocupao excessiva do legislador brasileiro em punir as
infraes cometidas contra os bens descritos no inciso , se adota de forma absoluta,
pode levar consagrao de um injustificvel ""is in idem, posto que, conforme o 1, o
agente seria punido no Brasil, ainda que condenado no estrangeiro.
Todavia, o art. 8,do CP em boa hora corrige este desvio, determinando que,
a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime
quando forem diversas ( diversidade qualitativa), ou nela computada quando idnticas
(diversidade quantitativa).
Por outro lado, o art. 7, , do CP estabelece as hiptese de
extraterritorialidade condicionada. A esta concluso se chega pela interpretao que deve
ser feita do 2, do mesmo artigo, que determina para a aplicao da lei penal brasileira,
o concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato
punvel tambm no pas de origem em que foi praticado; estar o crime includo entre
aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente
absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado
no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel.
No obstante, o 3, estabelece, ainda, alm destas condies, mais duas,
para a hiptese nele elencadas: a) no ter sido pedida ou tendo sido negada a extradio;
b) houver requisio do Ministro da Justia.
mportante saber, no que se refere s condies exigidas, a natureza jurdica
das mesma, embora o professor Fernando Capez entenda que todas so condies de
procedibilidade ou persecutibilidade.
Assim, o art. 7, 2, do CP estabelece, em suas alneas, as condies
exigidas que possuem, cada qual, a seguinte natureza:
- a: condio de procedibilidade ou de persecutibilidade;
- ": condio objetiva de punibilidade;
- c: condio objetiva de punibilidade;
- d: condio extintiva de punibilidade;
- e: condio extintiva de punibilidade.

J no 3, do art. 7, a primeira condio tem a natureza de condio
objetiva de punibilidade e a Segunda de condio objetiva de procedibilidade.
Pelo examinado, conclui-se que, no caso de extraterritorialidade
condicionada, a jurisdio nacional subsidiria. Se o autor de um crime praticado no
estrangeiro for processado perante esse juzo, sua sentena preponderar sobre o juzo
brasileiro. Caso o ru seja absolvido pelo juiz territorial, aplicar-se- a regra "non "is in
idem para impedir a persecutio criminis (art. 7, 2, d, CP). No entanto, no caso de
condenao, se o condenado se subtrair execuo da pena, no lhe caber invocar a
regra acima mencionada: ser julgado pelo rgos judicirios nacionais e, se for o caso,
condenado de novo, soluo esta consagrada pelo art. 7, 2 "d e "e.
J no caso das hipteses do art. 5 (territorialidade) e do art. 7,
(extraterritorialidade incondicionada), ambos do CP, a jurisdio nacional principal, vale
dizer, compete jurisdio brasileira conhecer do crime, quer porque foi cometido no
territrio nacional, quer por fora do princpio da proteo, real ou da defesa. Desse
modo, uma eventual absolvio no estrangeiro no impedir uma nova ao penal no
Brasil, nem uma sentena condenatria, to somente devendo observar-se, quando for o
caso, o disposto no art. 8, do CP.
Por fim, de se esclarecer que o princpio da extraterritorialidade
inaplicvel para as contravenes penais. Tal constatao decorre do disposto no art. 2
da LCP pois, nos exatos termos: "a lei "rasileira s) aplic+vel contraveno praticada
no territ)rio nacional.
VIII- LUGAR DO CRIE
___________________
A determinao do lugar em que o crime se considera praticado ("locus
commissi delicti) decisiva no tocante competncia penal internacional. Nem sempre
fcil se apurar o local do crime, principalmente quando o "iter criminis" se desenrola em
lugares diferentes, os chamados crimes distncia ou de espao mximo.
Para solucionar a questo surgem 03 teorias:
)DA T/oria da A5i8idad/: considera-se como lugar do delito aquele em que
praticada a conduta tpica, ou seja, onde praticou os atos executrios do crime. O defeito
desta teoria reside na excluso da atuao do Estado em que o bem jurdico foi atingido
e, evidncia, onde o delito acabou produzindo os seus maiores efeitos nocivos.
.DA T/oria do R/91l5ado: considera-se lugar do crime aquele em que produzido
o resultado ou o evento, isto , onde o crime se consumou, pouco importando o local da
ao ou da omisso do agente. A crtica a esta teoria a excluso da atuao do Estado
onde a ao se realizou, que tem justificado interesse na represso do fato.
>DA T/oria i95a o1 da U<iEFidad/: considera-se lugar do crime tanto aquele em
que se praticou a conduta quanto aquele em que se produziu o resultado. Ser, portanto,
considerado lugar do crime, o local onde se deu qualquer dos momentos do "iter criminis.
O Brasil adotou, conforme o art. 6, do CP, a teoria mista ouda ubiqidade,
ao preceituar: "considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou
omisso, no todo ou em parte, "em como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.
Uma eventual lacuna que poderia restar da redao do art. 6 seria quando,
por exemplo, o delito produzisse apenas parte do resultado no territrio nacional, tendo a
ao ou omisso sido praticada fora dele. Pergunta-se, poderia ser aplicada a lei penal
brasileira com base na teoria mista?
Para o professor Cezar Roberto Bitencourt a lei nacional no poderia ser
aplicada posto que o legislador penal se referiu a parte da ao ou da omisso, mas no
faz o mesmo em relao ao resultado, e parte do resultado no se pode confundir com
todo este.
O professor Jos Frederico Marques, por sua vez, entende que a ocorrncia
de parte do resultado tambm considerado um resultado, devendo ser aplicada a lei
brasileira no caso de resultado parcial no Brasil.
Quer parecer que razo assiste a esse ltimo posto que, no se poderia
privar a jurisdio nacional de conhecer do crime quando parte do resultado se produziu
no territrio nacional, to somente porque a conduta no alcanou o xito pleno
pretendido, mormente quando o resultado parcial produzido assume propores
considerveis e ofende parcialmente vrios bens jurdicos.
A inaplicabilidade da lei penal brasileira nestes casos, seria aceitar,
implicitamente, a teoria da ao e, consigo, as suas crticas, conforme acima
mencionadas resumidamente.
Por fim, para fins de aplicao da lei penal brasileira, resultado aquilo que
forma a figura tpica e que lhe elemento constitutivo, no se incluindo, portanto, nesse
conceito os efeitos secundrios do crime que se produzam em territrio nacional. O nico
efeito que importa o resultado tpico, como, por exemplo, a morte no delito de homicdio.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- APLICA%O DA LEI PENAL E RELA%O KS PESSOAS
___________________
De um modo geral, os limites da aplicao da lei processual penal em
relao s pessoas so definidos pelos arts. 5 e 7, do CP, que se referem ao crimes
praticados no territrio nacional ou no estrangeiro, combinados com o art. 1, do CPP, que
prev a aplicao do referido estatuto aos atos processuais praticados em todo territrio
brasileiro. Em princpio, pois, as regras de processo penal aplicam-se a qualquer pessoa
na hiptese de apurao de infrao penal a eu se aplique a lei penal brasileira e aos atos
processuais a serem praticados no Brasil embora decorrentes de processo sobre infrao
penal submetida s leis estrangeiras.
Contudo, a regra comporta excees. O art. 1, , do CPP e o art. 5, do CP
(imunidades diplomticas), art. 1, , do CPP (excluso de aplicao do CPP ao
Presidente da Repblica, aos ministros de Estado nos crimes conexos com o do
Presidente, aos ministros do STF, nos crimes de responsabilidade) e a Constituio
Federal (imunidades parlamentares) as estabelecem.
Em qualquer dos casos, os privilgios no so estabelecidos em razo da
pessoa, mas em razo da funo exercida por ela, com o que no se viola o preceito
constitucional da igualdade das pessoas perante a lei. As Constituies Federal e
Estaduais prevem, ainda, hipteses de foro por prerrogativa de funo.
I%0+ I.UNIDADES DIPLO.F)ICAS
Os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros esto
excludos da jurisdio criminal dos pases em que exercem sua funes. sto se d em
razo do respeito e considerao ao Estado que representam e na necessidade de cercar
sua atividade de garantia para o perfeito desempenho de sua misso diplomtica,
considerada um aspecto da soberania do Estado estrangeiro.
Esta imunidade alcana os agentes diplomticos, ao pessoal tcnico e
administrativo das representaes, aos seus familiares e aos funcionrios de organismos
internacionais (ONU, OEA, etc.). Ficam excludos da imunidade, os empregados
particulares dos agentes diplomticos, a no ser que o Estado Acreditante as reconhea.
Em no sendo reconhecida a imunidade dos empregados particulares, o Estado
Acreditado dever exercer sua jurisdio sobre tais pessoas de modo a no interferir
demasiadamente com o desempenho das funes da misso diplomtica.
Questo interessante se a referida imunidade estende-se ao aos cnsules.
Estes so agentes administrativos que representam interesses de pessoas fsicas ou
jurdicas estrangeiras. Assim, no gozam de imunidade diplomtica, salvo se existir
tratado entre as naes interessadas.
Contudo, os cnsules no esto sujeitos jurisdio das autoridades
judicirias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exerccio das
funes consulares. Alm disso, gozam de alguns privilgios a respeito da priso
preventiva.
As sedes diplomticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais,
etc.), j no so consideradas extenso do territrio estrangeiro, embora sejam inviolveis
como garantia aos representantes aliengenas, no podendo, desse modo, ser objeto de
busca e apreenso, penhor ou qualquer outra medida coercitiva, ficando assegurada a
proteo aos seus arquivos, documentos, correspondncia, etc., includos os dos
funcionrios consulares, por no pertencerem a estes, mas ao Estado a que eles servem.
possvel a renncia imunidade da jurisdio penal que, pela sua prpria
natureza, de competncia do Estado Acreditante, e no do agente diplomtico.
I%3+ I.UNIDADES PARLA.EN)ARES
As imunidades parlamentares compem a prerrogativa que assegura aos
membros do Congresso a mais ampla liberdade de palavra, no exerccio de sua funes,
e os protege contra abusos e violaes por parte dos outros Poderes constitucionais.
As imunidades parlamentares, estabelecidas pela Constituio Federal,
pode ser de duas ordens:
I%3%0+ I.UNIDADES PARLA.EN)ARES A/SOLU)AS; .A)ERIAIS
OU SU/S)AN)IVAS
A imunidade absoluta vem disposta no artigo 53, da CF, com redao dada
pela EC n 35/01 "-s $eputados e 6enadores so inviol+veis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos!
Portanto, essa espcie de imunidade implica subtrao da responsabilidade
penal, civil, disciplinar ou poltica do parlamentar por suas manifestaes. Com a nova
redao do dispositivo constitucional, ampliou-se a imunidade para que, alm da penal, se
tornasse tambm civil, o que significa que o parlamentar no pode mais ser processado
por perdas e danos materiais e morais em virtude de suas manifestaes no exerccio da
funo poltica.
Questo que tem gerado muita discusso na doutrina quanto a natureza
jurdica das imunidades absolutas. Pontes de Miranda, Nelson Hungria e Jos Afonso da
Silva, entendem-na como causa excludente de crime; Heleno Cludio Fragoso, considera-
a como causa pessoal de excluso de pena; Damsio de Jesus, como causa funcional de
excluso ou iseno de pena; Anbal Bruno, como causa de excluso de criminalidade;
Magalhes Noronha como causa de irresponsabilidade; Jos Frederico Marques, como
causa de incapacidade penal por razes polticas; Luiz Flvio Gomes, como causa de
excluso da tipicidade e, Fernando Capez, faz meno, ainda, queles que entendem-na
como causa de excluso de ilicitude
Em princpio, a teor do dispositivo constitucional, no seria necessrio que o
congressista se encontrasse no exerccio de suas funes legislativas no momento do
fato criminoso ou que a manifestao constitutiva do ilcito penal versasse sobre matria
parlamentar. Contudo, o STF entende que h a necessidade de um nexo entre a
expresso de pensamento e a condio de parlamentar, porque, se no houver qualquer
relao entre a ofensa e o exerccio da funo, inexistir a garantia.
Por outro lado, havendo esta correlao, a imunidade estende-se a todos os
"crimes de opinio ou de palavra, no respondendo os parlamentares por crimes contra a
honra, de incitao ao crime, de apologia de crime ou criminosos, etc., bem como, por
delitos previstos na Lei de mprensa, ou de qualquer outra lei especial.
A imunidade absoluta RRENUNCVEL, porque no deferida em razo
da pessoa do parlamentar, mas visa preservar o prprio regime representativo. Ela
inerente ao mandato. Assim, o parlamentar no pode renunciar aquilo que no lhe
pertence. A imunidade pertence ao Parlamento, no ao parlamentar.
A imunidade absoluta inicia-se com a diplomao do parlamentar. Este termo
inicial obtido de forma indireta, j que a CF no faz referncia expressa ao incio da
mesma, referindo-se to somente ao incio da imunidade relativa, conforme o art. 53,
2, da CF. Encerra-se com o trmino do mandato. Contudo, mesmo aps o mandato, o
parlamentar no poder ser processado por fato praticado em razo de sua funo,
durante o perodo da imunidade.
A imunidade absoluta aplica-se, da mesma forma, aos deputados estaduais,
por fora do disposto no artigo 27, 1, da CF "6er+ de quatro anos o mandato dos
$eputados #staduais, aplicando-se-lhes as regras desta 7onstituio so"re o sistema
eleitoral, inviola"ilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena,
impedimento e incorporao s 8oras 0rmadas! Contudo, as Constituies Estaduais
devem prever a referida imunidade nos exatos termos da CF, no podendo aumentar ou
diminuir as garantias dos parlamentares.
Os vereadores tambm gozam da imunidade absoluta, ou da imunidade
pelos crimes de opinio, nos exatos termos do disposto no art. 29, V, da CF
"inviola"ilidade dos 9ereadores por suas opinies, palavras e votos no e*erccio do
mandato e na circunscrio do /unicpio;. Assim, o destaque que a imunidade dos
parlamentares municipais fica adstrita circunscrio do Municpio, abrangendo, por
exemplo, as declaraes prestadas em emissoras de radiofuso, cujo alcance
indeterminado.
I%3%3+ I.UNIDADES PARLA.EN)ARES RELA)IVAS; 8OR.AIS OU
PROCESSUAIS
As imunidades relativas so aquelas que se referem priso, ao processo,
s prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas
primeiras sejam includas na noo de imunidade processual em sentido estrito.
A EC n 35/01 alterou significativamente a disciplina da chamada imunidade
formal
Vem disposta no artigo 53, 1, 2 e 3, da CF, com a nova redao
passaram a estabelecer: 1- "-s deputados e 6enadores, desde a e*pedio do
diploma, sero su"metidos a julgamento perante o 6upremo 4ri"unal 8ederal! 2 -
$esde a e*pedio do diploma, os mem"ros do 7ongresso ,acional no podero ser
presos, salvo em flagrante de crime inafian+vel! ,esse caso, os autos sero remetidos
dentro de vinte e quatro horas 7asa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
mem"ros, resolva so"re a priso! - ".ece"ida a den:ncia contra o 6enador ou
$eputado, por crime ocorrido ap)s a diplomao, o 6upremo 4ri"unal 8ederal dar+
cincia 7asa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus mem"ros, poder+, at a deciso final, sustar o andamento da
ao.
Portanto, observa-se que o controle legislativo deixou de ser prvio,
passando a ser posterior: no existe mais a possibilidade de licena prvia para processar
o parlamentar.
Para que no restem dvidas quanto persecuo penal dos parlamentares,
importante se estabelecer o momento em que se deu a prtica do crime:
- crimes praticados antes da dip!oma'o: no haver incidncia de qualquer
imunidade formal em relao ao processo, podendo o parlamentar ser normalmente
processado e julgado pelo STF, enquanto durar o mandato.
- crimes praticados apDs a dip!oma'o: o parlamentar poder ser processado e
julgado pelo STF, enquanto durar o mandato, sem necessidade de qualquer autorizao,
porm, a pedido de partido poltico com representao na Casa Legislativa respectiva,
esta poder sustar o andamento da ao penal pelo voto a2erto (ostensivo e nominal) da
maioria absoluta de seus membros. A suspenso da ao penal persistir enquanto durar
o mandato, e acarretar, igualmente, a suspenso da prescrio.
Conclui-se, portanto, que com a nova disciplina, a imunidade formal no
impede mais o oferecimento da denncia contra o parlamentar, no havendo mais que se
falar em imunidade processual como condio de prosseguibilidade da ao penal.
A sustao do andamento da ao penal pela Casa Legislativa respectiva
depender dos seguintes requisitos:
1) !o"ento da pr#tica do cri"e: independentemente da natureza do crime
praticado, somente haver incidncia da imunidade formal em relao ao
processo, quando a infrao tiver sido cometida pelo parlamentar aps a
diplomao.
2) $er"o para sustao do processo: somente poder ser iniciado o
procedimento pela Casa Legislativa, se houver ao penal em andamento, ou
seja, aps o recebimento da denncia ou queixa-crime pelo STF; persistindo
essa possibilidade at a deciso final ou at o trmino do mandato, quando,
ento, cessaro todas as imunidades.
3) %rovocao de partido pol&tico co" representao da prpria 'asa
(egislativa: importante ressaltar que no ser a cincia do STF Casa
Legislativa respectiva, informando do incio da ao pena contra parlamentar
por crime praticado aps a diplomao, que iniciar o procedimento para
anlise da sustao da ao penal. Haver, por necessidade, provocao de
partido poltico com representao na referida Casa Legislativa. A Casa
Legislativa no poder, portanto, agir de ofcio ou mesmo por provocao de
qualquer de seus membros, posto que a EC n 35/01 somente concedeu
legitimidade aos partidos polticos com representao para a deflagrao desse
procedimento, por seus rgos dirigentes, nos termos de seus prprios
estatutos.
4) %ra)o para an#lise do pedido de sustao: a Casa Legislativa ter 45 dias do
recebimento do pedido de sustao pela Mesa Diretora, para votar o assunto,
sendo improrrogvel esse prazo.
5) *uru" +uali,icado para a sustao do processo: a sustao somente se
dar pelo voto da maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa, votos
esses que devero ser ostensivos e nominais.
A nova disciplina da imunidade formal, em face de sua ntida natureza
processual, tem aplicao imediata (art. 2, do CPP "tempus regit actum) permitindo ao
STF o incio da ao penal em relao a todas as infraes penais praticadas por
parlamentares, inclusive em relao quelas em que a licena at ento exigida
tivesse sido negada.
No que tange abrangncia da imunidade formal, independem de licena
quaisquer processos ou medidas de natureza cvel, administrativa ou disciplinar, ou
mesmo aes penais em relao a crimes cometidos antes da diplomao.
gualmente, a nova disciplina da imunidade formal no produzir nenhum
efeito em relao ao prosseguimento de processo criminal, nas hipteses em que, ao
tempo de sua investidura, o parlamentar j estivesse sendo processado, em qualquer
juzo ou Tribunal. Nessa hiptese, a competncia alterar-se- para o STF que prosseguir
normalmente com o processo penal. Nestes casos, destaque-se que, o STF no tem
sequer a obrigao de comunicar a Casa Legislativa sobre a existncia da ao penal em
curso.
Ainda, no que diz respeito suspenso do processo, de se observar o
disposto no art. 53, 5,da CF. Havendo a possibilidade da sustao da ao penal
perante o STF, o Texto Constitucional, com a finalidade de evitar a impunidade, determina
que a prescrio ficar suspensa enquanto durar o mandato.
Dessa forma, o termo inicial para a suspenso da prescrio coincide com o
momento em que a Casa Legislativa susta o andamento da ao penal; e o termo final
para essa suspenso ser o trmino do mandato.
Por outro lado, no que toca ao Presidente da Repblica e ao Governador,
continua vigente o instituto da licena prvia da Cmara dos Deputados ou da Assemblia
Legislativa.
No que tange imunidade formal relacionada priso, a EC n 35/01
tambm disciplinou de forma diversa. Com peculiar acerto a referida emenda revogou a
previso existente at ento no Texto Magno (antigo art. 53, 3, da CF) que exigia voto
secreto para deliberao sobre a priso do parlamentar, pois a votao ostensiva e
nominal no julgamento de condutas dos agentes polticos a nica forma condizente com
os princpios da soberania popular e da publicidade consagrados, respectivamente, no art.
1, pargrafo nico da CF e no art. 37, "caput, da CF.
Quanto possibilidade da priso do parlamentar em virtude de deciso
judicial com trnsito em julgado, o STF posiciona-se pela sua admissibilidade, por
entender que a garantia jurdico-institucional da imunidade parlamentar formal no obsta,
observado o devido processo legal, a execuo de penas privativas de liberdade
definitivamente impostas ao parlamentar.
Por outro lado, manteve-se a orientao de que os parlamentares nunca
podem ser presos, ainda que em flagrante, se o crime for afianvel.
As referidas imunidades dizem respeito prtica, pelo parlamentar, de
crimes comuns, entendendo-se estes, como todos aqueles no abrangidos pela
imunidade absoluta (crimes de opinio), inclusive os definidos em leis penais especiais.
No se trata de opor aqui a espcie de crimes comuns aos de responsabilidade referidos
no artigo 85, da CF ou aos crimes polticos.
Os membros do Congresso Nacional so protegidos pela imunidade
absoluta nos crimes de opinio e pela imunidade processual nos demais.
Conforme o art. 27, 1, da CF, esta imunidade tambm se estende aos
Deputados estaduais. Contudo, os vereadores no so beneficirios da imunidade
processual, por falta de previso constitucional. Assim, no podem prev-la as
Constituies Estaduais ou as Leis Orgnicas dos Municpios, por se tratar de matria
penal e processual penal que s pode ser objeto de lei estadual nos casos especificados
na Constituio Federal.
I%4+ 8ORO POR PRERROGA)IVA DE 8UN,-O
Entre as imunidades relativas, em sentido amplo, encontram-se as
referentes ao foro por prerrogativa de funo, tambm denominada de competncia
originria "ratione personae, consistente na atribuio de competncia a certos rgos
superiores da jurisdio para processar e julgar originariamente determinadas pessoas,
ocupantes de cargos ou funes pblicas de especial relevo na estrutura federativa. Esta
competncia determinada pela Constituio Federal e pelas Constituies Estaduais.
A matria ser tratada com mais vagar quando se trabalhar com
competncia, bastando por hora, destacar-se trs pontos de especial importncia:
- A sGm#!a 4HI do S)8 $oi revo(ada. Assim, caso o parlamentar venha a cometer o
delito durante o exerccio do mandato, deve ser observado o foro por prerrogativa de
funo. Contudo, cessado o mandato o processo encaminhado para o foro que
normalmente seria competente;
- A sGm#!a J4 do S)8 estabelece que o foro por prerrogativa de funo concedido aos
deputados estaduais s podem ser argidas perante as autoridades judicirias locais,
no podendo ser invocada em face do Poder Judicirio federal;
- A competncia por prerrogativa de funo concedida pela Constituio Federal
prevalece sobre a competncia do Jri, em razo da especialidade da norma dos arts.
102, 105 e 108, em relao ao art. 5, XXXV, da CF. Contudo quando o foro por
prerrogativa de funo for concedido por qualquer outra norma, federal ou estadual,
ela no prevalecer sobre a competncia do Jri.
Quanto ao foro por prerrogativa de funo, embora o prprio STF tenha
revogado a Smula 394 de se noticiar, ainda que rapidamente, posto que a matria ser
tratada com maior ateno quando se enfrentar o instituto da competncia, que a Lei n
10.628/02, alterou o art. 84, do CPP, estabelecendo o foro por prerrogativa de funo,
ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da
funo pblica, o que vale tambm para os processo penais em decorrncia de
improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), conforme o 2, do referido artigo 84, do
CPP ora alterado.
I%I+ I.UNIDADE PARA SERVIR CO.O )ES)E.UNEA
Os agentes diplomticos no so obrigados a prestar depoimento como
testemunha. Os cnsules so obrigados a depor, exceto sobre fatos relacionados com o
exerccio de suas funes, conforme a Conveno de Viena.
Os deputados e senadores no so obrigados a testemunhar sobre
informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as
pessoas que lhes conferiram ou deles receberam informaes, conforme art. 53, 5, da
CF. Esta imunidade estende-se aos deputados estaduais. Quanto ao mais, os
parlamentares esto obrigados a depor, praticando crime de desobedincia se recusarem
a prest-los, ou de falso testemunho se calarem ou falsearem a verdade (art. 342, do CP).
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CONFLITO APARENTE DE NORAS
___________________
A tipicidade de uma conduta, ou seja, a subsuno de determinada ao
humana a um tipo legal de crime, pode oferecer ao aplicador da lei dificuldades
significativas quando a mesma conduta criminosa apresente caractersticas previstas em
mais de um tipo penal
Surge assim, o conflito aparente de normas que pode ser conceituado como
o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicveis ao
mesmo fato. H conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas apenas
aparentemente, porque, com efeito, to somente uma delas acaba sendo aplicada
espcie.
Evidentemente, que no se trata de um conflito efetivo de normas, sob pena
de o Direito Penal deixar de constituir um sistema, ordenado e harmnico, onde suas
normas apresentam entre si uma relao de dependncia e hierarquia, permitindo a
aplicao de uma s lei ao caso concreto, excluindo ou absorvendo as demais.
Diante disso, observa-se, para que se fale em conflito aparente de normas, a
necessidade da ocorrncia de determinados requisitos, a saber:
;' unidade de fato <h+ somente uma infrao penal'(
=' pluralidade de normas que <aparentemente' pretendem regular o fato(
>' aparente aplicao de todas as normas espcie <tal incidncia
apenas aparente'(
4) efetiva aplicao de apenas uma norma <somente uma norma
aplic+vel, da porque o conflito apenas aparente'(
A soluo desse conflito, frise-se, aparente, se d, ao contrrio do que
ocorre com o concurso de crimes que vem regulado em lei, pela aplicao de alguns
princpios, os quais ao mesmo tempo em que afastam as normas no incidentes, apontam
aquela que realmente regula o caso concreto. Tais princpios so: a) da especialidade; b)
da subsidiariedade; c) da consuno ou absoro e, para parte da doutrina, d) da
alternatividade.
II- PRINCPIO DA ESPECIALIDADE 7 *L/C /6/ciali9 d/ro4a5
l/4i 4/n/rali+
___________________
Se entre duas normas existe uma relao de especialidade, isto , de
gnero para espcie, a regra a de que a norma especial afasta a incidncia da norma
geral. Considera-se especial a norma que contm todos os elementos da geral e mais o
elemento especializador. H, pois, na norma especial, um plus, isto , um detalhe a mais
que sutilmente a distingue da norma geral.
Para se saber qual a norma especial e qual a norma geral, no preciso
analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se compare abstratamente as
descries contidas nos tipos penais. A isto eqivale dizer que a prevalncia da norma
especial sobre a geral se estabelece "in a"stracto, pela comparao das definies
abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das
leis que descrevem o mesmo fato. Ex: art. 121 e 123, ambos do CP; art. 334 do CP e art.
12, da Lei 6368/76.
Da mesma forma, o tipo bsico excludo pelo qualificado ou pelo
privilegiado, tambm pelo princpio da especialidade, j que os tipos derivados possuem
todos os elementos do bsico, mais os especializantes. Assim, por exemplo, o furto
privilegiado e o qualificado prevalecem sobre o simples.
III- PRINCPIO DA SU!SIDIARIEDADE 7 *L/C 6ri:aria
d/ro4a5 l/4i 91<9idiaria/+
___________________
Norma subsidiria aquela de descreve um grau menor de violao de um
mesmo bem jurdico, isto , um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido
como delito autnomo, encontra-se tambm compreendido em outro tipo como fase
normal de execuo de crime mais grave. Define, portanto, como delito independente
conduta que funciona como parte de um crime maior.
Assim, haver subsidiariedade quando diferentes normas protegem o
mesmo bem jurdico em diferentes fases, etapas ou graus de agresso.
Para que o legislador puna o agente pela fase anterior, exige-se a condio
de que este agente no incorra na punio da fase posterior, mas grave, em que s esta
ltima prevalece.
A norma primria prevalece sobre a norma subsidiria, que passa a
funcionar como "tipo reserva. Tenta-se aplicar a norma primria, e somente quando ela
no se aplicar ao caso concreto, recorre-se subsidiariamente norma menos ampla.
A subsidiariedade pode ser expressa, como no caso do art. 132, e art. 129,
3, ambos do CP, ou pode no ser expressa, ou seja, pode ser tcita.
H subsidiariedade tcita nos tipos penais que descrevem fase prvia, de
passagem necessria para a realizao do delito mais grave cuja punio abrange todas
as etapas anteriores de execuo. Assim, por exemplo, ocorre com a tentativa em relao
ao crime consumado, com as leses corporais em relao ao homicdio, art. 157 e 146,
do CP, etc.
Observe-se que, ao contrrio do princpio da especialidade, para a aplicao
do princpio da subsidiariedade, imprescindvel a anlise do caso concreto, sendo
insuficiente a mera comparao dos tipos penais. Com efeito, da mera leitura de tipos
penais no se saber qual deles deve ser aplicado ao caso concreto.
Na subsidiariedade no existem elementos especializantes, mas descrio
tpica de fato mais abrangente e mais grave. O referencial, portanto, diferente. Uma
norma mais ampla do que a outra, mas no necessariamente especial. A comparao
se faz de parte a todo, de contedo para continente, de menos para mais amplo, de
menos para mais grave. Um fato (subsidirio) est dentro de outro (primrio).
IV- PRINCPIO DA CONSUN%O OU A!SOR%O 7 *L/C
con91:/n9 d/ro4a5 l/4i con91:65a/+
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o princpio pelo qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto ,
absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de
preparao ou execuo ou como mero exaurimento.
A linha que diferencia o princpio da consuno do princpio da
subsidiariedade muito tnue. Na verdade, a diferena est apenas no enfoque dado na
incidncia do princpio. Na subsidiariedade, em funo do dato praticado, comparam-se
as normas para se saber qual a aplicvel. Na consuno, sem recorrer s normas,
comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. A
comparao, portanto, estabelecida entre fatos e no entre normas, de maneira que o
mais perfeito, o mais completo, o todo prevalece sobre a parte.
Em verdade, esse princpio muito discutido, de conceituao pouco precisa
e, em alguns casos, de utilidade problemtica ante a possibilidade de soluo satisfatria
com a aplicao dos princpios anteriormente examinados.
Todavia, h casos que, sem dvida, no so abrangidos pela especialidade
ou pela subsidiariedade, sendo resolvidos to somente pelo princpio da consuno, da
mais do que justificada a sua aceitao pela doutrina. Tais casos so:
- Crimes Pro(ressivos: ocorre quando o agente, objetivando, desde o incio,
produzir resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violaes
ao bem jurdico. H uma nica conduta comandada por uma nica vontade, mas
compreendida por diversos atos.
- Crimes Comp!eCos: so os que resultam da fuso de dois ou mais delitos
autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstncias do tipo
complexo. Ex: latrocnio roubo + homicdio.
- Pro(resso Criminosa: est compreende trs subespcies:
a< pro(resso criminosa =stricto sens#>: quando o agente deseja
inicialmente produzir um resultado e, aps atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua
agresso produzindo uma leso mais grave. Distingue-se do crime progressivo, porque,
enquanto neste h unidade de desgnios (desde logo o agente j quer o resultado mais
grave), na progresso criminosa ocorre pluralidade de elemento subjetivo, ou seja,
pluralidade de vontades (inicialmente quer um resultado e, aps atingi-lo, muda de idia e
resolve provocar outro mais grave);
2< $ato anterior no p#n?ve! K=ante $act#m> no p#n?ve!<: sempre que um
fato anterior menos grave for praticado como meio necessrio para a realizao de outro
mais grave, ficar por este absorvido. Note que o fato anterior que integra a fase de
preparao ou de execuo somente ser absorvido se form de menor gravidade;
c< $ato posterior no p#n?ve! K=post $act#m> no p#n?ve!<: ocorre quando,
aps realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico,
visando apenas tirar proveito da prtica anterior. O fato posterior tomado como mero
exaurimento.
V- PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE
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Ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura
tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura um nico crime. So chamados
tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo
variado.
Em verdade, no h propriamente um conflito aparente de norma, mas um
conflito interno da prpria norma. Alm disso, o princpio da consuno resolve com
vantagem o mesmo conflito
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
TEORIA GERAL DO DELITO
I- CONCEITOS DE CRIE
___________________
Em conseqncia do carter dogmtico do Direito Penal, o conceito de crime
essencialmente jurdico. Atendendo-se ao aspecto externo, puramente nominal do ato,
obtm-se uma definio formal; observando-se o contedo do fato punvel, consegue-se
uma definio material ou substancial; examinando-se as caractersticas ou aspectos do
crime, chega-se a um conceito analtico, estratificado ou estrutural do crime.
extremamente importante que se conheam esses conceitos de crime,
posto que, todo estudo de qualquer instituto jurdico-penal tem fundamento na noo de
crime.
;' Conc/i5o For:al d/ cri:/: esse conceito resulta da mera subsuno da
conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infrao penal tudo aquilo que o
legislador descrever como tal, pouco importando o seu contedo. Considera-se
a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesividade
material. Valora-se excessivamente o aspecto externo do delito, utilizando-se de
uma operao de simples adequao do fato norma, sem, todavia, penetrar
em sua essncia, em seu contedo, em sua matria. Assim, segundo esse
conceito crime todo fato humano contr+rio lei! 7rime uma conduta
contr+ria ao $ireito, a que a lei atri"ui uma pena. CRI.E : )ODA A,-O OU
O.ISS-O PROI/IDA PELA LEI SO/ A.EA,A DE U.A PENA%
=' Conc/i5o a5/rial d/ cri:/: esse conceito busca estabelecer a essncia do
conceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro
no. Nota-se uma preocupao com o carter teleolgico do crime, procurando
se analisar a razo que levou o legislador a definir determinada conduta como
tpica, a sua natureza danosa e suas conseqncias. Esse conceito substitui a
coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um
conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas
perspectivas valorativas que o embasam. Neste passo, crime todo fato
humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou e*pe a perigo "ens
jurdicos considerados fundamentais para a e*istncia da coletividade e da paz
social! 7rime qualquer fato do homem, lesivo a um interesse, que possa
comprometer as condies de e*istncia, de conservao e de
desenvolvimento da sociedade! CRI.E : A CONDU)A EU.ANA 7UE LESA
OU ELPME A PERIGO U. /E. AURDICO PENAL.EN)E )U)ELADO%
>' Conc/i5o AnalG5ico d/ cri:/: esse conceito busca, sob um prisma jurdico,
estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade desse enfoque
propiciar a correta e mais justa deciso sobre a infrao penal e seu autor,
fazendo com que o julgador ou intrprete desenvolva seu raciocnio em etapas.
O que no se pretende passar a idia de que o crime algo divisvel. No o .
Ao contrrio, o crime um todo e apenas como um todo gera repercusso no
mundo jurdico. A diviso que se faz dos elementos que o compe se d por
razes didticas, vale dizer, visa-se facilitar a anlise da ocorrncia de um
crime, analisando-se por etapas os seus elementos, sendo que o segundo
elementos somente ser analisado aps a verificao do primeiro, e assim por
diante. Logo, CRI.E : )ODA CON)UDA EU.ANA )PICA; AN)IAURDICA
KILCI)A< E CULPFVEL.
de se colocar que, em relao ao conceito analtico de crime, alguns
doutrinadores, tais como Damsio de Jesus, Fernando Capez e Walter Coelho, defendem
a idia de que crime TODO FATO HUMANO TPCO E ANTJURDCO (LCTO), sendo
que a culpabilidade seria pressuposto da pena.
Contudo, tal orientao no seguida pela grande maioria dos
doutrinadores finalistas, que defendem a idia de que a ao ou omisso tpica e
antijurdica para constituir crime tm que ser culpveis. Na verdade, somente uma ao
humana pode ser censurvel, somente ela pode ser objeto do juzo de censura. No se
pode, em verdade, confundir objeto da valorao com a valorao do objeto. Assim, o
objeto da valorao a conduta humana, tida como censurvel. E a valorao do objeto
o juzo de censura que se faz sobre a ao que se valora.
A admisso da culpabilidade apenas como pressuposto da pena no pode
prosperar. Para tanto, necessrio que se faam algumas indagaes para sustentar tal
posio: a- Seria possvel a imposio de uma sano a uma ao tpica, que no fosse
antijurdica? b- Poder-se-ia sancionar uma ao antijurdica que no se adequasse a uma
descrio tpica? c- A sano penal (pena e medida de segurana) no uma
conseqncia jurdica do crime? d- A tipicidade e a antijuridicidade no seriam tambm
pressupostos da pena? Na medida em que a sano penal conseqncia jurdica do
crime, este, com todos os seus elementos, pressuposto daquela. Assim, no somente a
culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a ilicitude, so pressupostos da pena, que
a sua conseqncia.
II- FATO TPICO
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Para que se possa afirmar que o fato concreto tem tipicidade, necessrio
que ele se contenha perfeitamente na descrio legal, ou seja, que haja perfeita
adequao do fato concreto ao tipo penal. Assim, fato tpico pode ser conceituado como
fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto
na lei penal. Tais elementos, que sero analisados separadamente so:
- cond15a @a23o o1 o:i993oA H1:anaL
- o r/91l5adoL
- a r/la23o d/ ca19alidad/ o1 n/Co ca19alL
- a 5i6icidad/.
Caso o fato concreto no apresente um desses elementos, no fato tpico
e, portanto, no crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, onde no se verifica o
resultado.
II=)- A%O OU CONDUTA ,UANA
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O sistema penal vigente est substancialmente formado por um conjunto de
normas que probem, determinam ou simplesmente permitem fazer ou no fazer. Essas
normas, que podem facilmente ser deduzidas da lei penal mas que com esta nem sempre
se confundem, dirigem-se a todo aquele que seja capaz de realizar a ao proibida, ou de
omitir a determinada, e que, nas circunstncias, tenha o dever de realizao ou de
absteno do ato.
s normas proibitivas correspondem os denominados delito de ao ou tipos
comissivos o agente faz o que estava proibido. s normas preceptivas correspondem os
delitos de omisso ou tipos omissivos o agente no faz o que podia e estava obrigado a
fazer. No obstante, pode ainda ocorrer uma hiptese hbrida de o agente, com o no
fazer, contrariar duas normas, uma preceptiva, outra proibitiva, como ocorre com os
denominados delitos omissivos imprprios ou comissivos por omisso.
Disso decorre que, o fato-crime consiste sempre e necessariamente em uma
atividade humana, positiva ou negativa, pois a contrariedade ao comando da norma, que
concretiza a realizao de um tipo delitivo, s se estabelece diante da existncia de uma
ao ou omisso, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever-ser da
norma.
Pode-se definir a conduta como sendo a a'o o# omisso h#mana;
consciente e vo!#ntria; diri(ida a #ma $ina!idade.
TEORIAS DA CONDUTA
Trs teorias se apresentam, procurando estabelecer o que se deva entender
como conduta, haja vista que, conforme o sentido que se d palavra ao (entendida
em sentido amplo, abrangendo a ao em sentido estrito fazer, e a omisso no
fazer), modifica-se o conceito estrutural de crime.
)A TEORIA CAUSALISTA' NATURAL OU CLSSICA=
Essa teoria foi concebida em momento de excessivo apego s leis, em que a
igualdade formal era alcanada por meio de regras genricas e objetivas e surgia como
um eficiente meio de controlar abusos e arbitrariedades do Estado.
Foi sob a gide desse positivismo jurdico que surgiu o conceito causal de
ao, elaborado por Von Liszt e Beling, no final do sculo XX. A ao consistia numa
modificao causal do mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, e produzida por uma
manifestao de vontade, isto , por uma ao ou omisso voluntria.
Assim, a ao era entendida como o movimento corporal voluntrio que
causava modificao no mundo exterior. A manifestao de vontade, o resultado e a
relao de causalidade eram os trs elementos do conceito de ao. Abstraia-se, no
entanto, desse conceito o conte:do da vontade, que era deslocado para a culpabilidade
(dolo e culpa).
Havia um fracionamento da ao, dividindo-a em: a) processo
causal/externo objetivo que abarcava a ao e o resultado; b) processo volitivo/interno
subjetivo que englobava o contedo da vontade.
Portanto, essa teoria foi a responsvel pela diviso da ao humana em dois
segmentos distintos: de um lado, o processo causal visvel, isto , a conduta corporal do
agente e o seu efeito ou resultado; de outro, o querer interno do agente. Situava-se no
injusto o encadeamento causal externo e, na culpabilidade, todos os elementos
subjetivos, isto , os elementos internos, anmicos do agente.
O resultado penalmente relevante consistia em uma modificao no mundo
exterior fsico, perceptvel do ponto de vista material, isto , sensorialmente. A conduta
era, assim, tratada como uma simples exteriorizao de movimento ou absteno de
comportamento exigido, desprovida de qualquer finalidade. Para a caracterizao do fato
tpico era dispensvel a avaliao de elementos subjetivos, deslocando-se tal estudo para
o momento de verificao da culpabilidade, que era entendida como puramente
psicolgica, sem qualquer trao normativo.
Por essa razo, tornava-se totalmente desnecessrio, para efeito de
configurao do crime, saber se o resultado foi produzido pela vontade do agente ou se
decorreu de sua atuao culposa, interessando apenas indagar acerca de seu causador
material.
Destarte, essa teoria limitava-se a perguntar o que foi causado pelo querer
do agente, qual o efeito produzido por dito querer. Era irrelevante se estes efeitos eram
tambm contedo da conscincia e do querer do agente, e at que ponto o eram. Para
afirmar que existia uma ao bastava a certeza de que o sujeito tinha atuado
voluntariamente. O que quis (ou seja, o contedo da vontade) era por ora irrelevante: o
contedo do ato de vontade somente tinha importncia quando se trabalhava com a
culpabilidade.
Observa-se, portanto, que os autores da poca clssica pretenderam
estabelecer uma dogmtica, com base lgica, sem a preocupao de contedos
valorativos, circunscritos s normas jurdicas.
Essa teoria no logrou xito em se firmar na medida em que, no incio do
sculo XX descobriram-se elementos subjetivos do tipo, que deram origem aos chamados
delitos de inteno. A teoria causal no conseguia explicar essa tipicidade composta no
s por elementos objetivos, mas tambm por elementos subjetivos. Por outro lado, com o
reconhecimento de que na tentativa o dolo um elemento subjetivo do injusto,
desintegrou-se o sistema clssico de ao, que se fundamentava nessa distino bsica
entre causal-objetivo e anmico-subjetivo. Ora, se o dolo pertence ao injusto da tentativa,
no pode ser somente elemento da culpabilidade na consumao, especialmente quando
se admite que a distino entre tentativa e consumao carece de relevncia material. Da
mesma forma, a teoria encontrou dificuldades insuperveis em relao aos crimes
culposos, especialmente com a compreenso de que o fator decisivo do injusto, nesses
crimes, o desvalor da conduta. Ainda, a referida teoria no se aplicava aos crimes
omissivos, aonde no se tinha uma ao, vale dizer, no se tinha um movimento corporal,
ao contrrio, se observava uma inao, ou uma no-ao. Faltava a relao de
causalidade entre a no-realizao de um movimento corporal e o resultado.
.A TEORIA FINALISTA DA A%O
Em oposio teoria causal da ao surge a teoria finalista da ao. Os
questionamentos que formularam essa ltima dirigiam-se injustificvel desconsiderao
da vontade humana na apreciao do fato tpico, por parte dos causalistas: ora, no
homicdio, a despeito do resultado ser idntico morte - , por que o homicdio doloso
considerado um crime mais grave que o homicdio culposo?
Deve-se concluir que essa diferena de tratamento legal no depende
apenas da causao do resultado, mas, sim, da forma como foi praticada a ao. A partir
dessa constatao, o delito no poderia mais ser conceituado apenas como um simples
desvalor do resultado, passando antes a configurar um desvalor da conduta.
Matar algum do ponto de vista objetivo, configura a mesma ao, mas
matar algum para vingar o estupro da filha subjetivamente diferente do que matar por
dinheiro. A diferena entre as duas condutas no reside, portanto, no desvalor do
resultado, mas sim, no desvalor da ao, posto que o resultado em ambas foi o mesmo.
Opondo-se ao conceito causal de ao, e especialmente insustentvel
separao entre a vontade e seu contedo, Welzel elaborou o conceito finalista de ao.
O mrito da teoria finalista da ao o de superar a taxativa separao dos aspectos
objetivos e subjetivos da ao e do prprio injusto, transformando, assim, o injusto
naturalstico em injusto pessoal.
Para Welzel, toda ao humana o exerccio de uma atividade final. A ao
portanto um acontecer final e no puramente causal. A finalidade ou o carter final da
ao baseia-se em que o homem, graas ao seu saber causal, pode prever, dentro de
certos limites, as conseqncias possveis de sua conduta.
Prossegue o autor dizendo que a atividade final uma atividade dirigida
conscientemente em funo do fim, enquanto que o acontecer causal no est dirigido em
funo do fim, mas resultante causal da constelao de causas existentes em cada
caso. A finalidade , por assim dizer, vidente; a causalidade cega.
A vontade, portanto, a espinha dorsal da ao final, considerando que a
finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as
conseqncias de sua interveno no curso causal e de dirigi-lo, por conseguinte,
consecuo de um fim.
Sem vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma
ao dirigida finalisticamente, a ao ficaria destruda em sua estrutura e seria rebaixada
a um processo causal cego. A vontade final, como fator que configura objetivamente o
acontecer real, pertence, por isso, ao.
Dentro desse conceito finalista, a ao realiza-se em duas fases:
1) subjetiva: ocorre na esfera intelectiva: a)antecipao do fim que o agente quer
realizar (objetivo pretendido); b) seleo dos meios adequados para a consecuo do fim
(meios de execuo); c) considerao dos efeitos concomitantes relacionados utilizao
dos meios e o propsito a ser alcanado (conseqncias da relao meio/fim).
2) objetiva: ocorre no mundo real: execuo da ao real, dominada pela
determinao do fim e dos meios na esfera do pensamento. Em outros termos, o agente
pe em movimento, segundo um plano, o processo causal, dominado pela finalidade,
procurando alcanar o objetivo proposto. Se por qualquer razo, no se consegue o
domnio final ou no se produz o resultado, a ao ser apenas tentada.
Em sntese, a conduta realiza-se mediante a manifestao da vontade
dirigida a um fim. O contedo da vontade est na ao, a vontade dirigida a um fim, e
integra a prpria conduta e assim, deve ser apreciada juridicamente.
A vontade constitui elemento indispensvel ao de qualquer crime, sendo
o seu prprio cerne. sso no tem o condo de deslocar para o mbito da ao tpica o
exame do contedo de formao dessa vontade, estudo que h de ser reservado
culpabilidade.
>A TEORIA SOCIAL DA A%O
Preceitua a teoria social da ao que um fato considerado normal, correto,
justo e adequado pela coletividade, no pode ao mesmo tempo produzir algum dano a
essa mesma coletividade, e, por essa razo, ainda que formalmente enquadrvel em um
tipo incriminador, no pode ser considerado tpico.
Um fato no pode ser definido em lei como infrao penal e, ao mesmo
tempo, ser aplaudido, tolerado e aceito pela sociedade. Tal antinomia fere as bases de um
sistema que se quer democrtico.
Com base nessa premissa bsica, construiu-se a teoria da adequao
social, para excluir do mbito de incidncia tpica algumas condutas que so socialmente
toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade. Faltaria, nesse caso, uma elementar
implcita, no escrita, que est presente em todo o modelo descritivo legal, que o dano
de repercusso social.
Surge assim, uma fundamental distino entre subsuno formal e
subsuno material ou sociocultural da conduta. Uma conduta formal e aparentemente
tpica pode no s-lo, quando enfocada dentro de um determinado contexto sociocultural.
Assim, segundo a referida teoria, para o Direito Penal somente interessaria o
sentido social de ao, haja vista que o conceito final de ao determina o sentido de
ao de forma extremamente unilateral, em funo da vontade individual, quando deveria
faz-lo de uma forma objetiva sob o ponto de vista social.
A teoria social da ao surgiu como uma via intermediria, por considerar
que a direo da ao no se esgota na causalidade e na determinao individual,
devendo ser questionada a direo da ao de forma objetivamente genrica.
Ao seria todo o comportamento objetivamente dominvel dirigido a um
resultado social objetivamente previsvel.
O problema em relao a essa teoria reside no fato de que, a sua adoo
pode levar a arriscados desdobramentos: a partir do momento em que uma ao
considerada pelo legislador como criminosa passa a ser compreendida como normal e
justa pela coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a t-la como atpica,
porque, para o enquadramento na norma, necessria inadequao social.
Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso sistema no
revoga lei (art. 2, caput, da LCC), do mesmo modo que ao julgador no dado legislar,
revogando regras editadas pelo Poder Legislativo. nequivocadamente, h um certo risco
de subverso da ordem jurdica, pois o direito positivo encontra-se em grau
hierarquicamente superior ao consuetudinrio e por este jamais poder ser revogado.
Alm disso, existe uma visvel dificuldade em conceituar-se o que seja
relevncia social da conduta, pois tal conceito prescinde de um juzo de valor, tico. Seria,
ento, um critrio vago, impreciso que poderia influenciar nos limites da ilicitude, tornando
tambm indeterminada a tipicidade.
A adequao social, isoladamente, constitui plo gerador de insegurana
dogmtica, mas como critrio auxiliador da verificao tpica imprescindvel, sendo
impossvel aceitar um conceito meramente formal e fechado de crime, desprovido de
contedo material, ou seja, de lesividade social.
vlida, portanto, e de suma importncia como instrumento auxiliar de
interpretao e valorao das normas jurdicas, em cotejo com os postulados
constitucionais garantistas, que impedem a incriminao mediante processos inspidos de
mera subsuno formal.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- ELEENTOS DA CONDUTA
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Adotando-se a teoria finalista da ao, pode-se conceitu-la como sendo a
ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade.
Segundo essa definio, a conduta apresenta as seguintes caractersticas:
1- comportamento h#mano: assim, no esto includos os fatos naturais (chuva,
raios, etc.), os do mundo animal e os atos praticados pelas pessoas jurdicas.
Caso um co morda algum, a mando de uma pessoa, a conduta foi praticada
pela pessoa e no pelo animal.
2- eCterioriNa'o: a conduta exige a necessidade de uma repercusso externa da
vontade do agente. O pensar e o querer humanos no preenchem as
caractersticas da ao enquanto no se tenha iniciado a manifestao exterior
dessa vontade. No constituem conduta o simples pensamento, a cogitao, o
planejamento intelectual da prtica de um crime.
3- $ina!idade: elemento da conduta o ato de vontade dirigido a um fim e a
manifestao dessa vontade (atuao), que abrange o aspecto psquico( campo
intelectual) e o aspecto mecnico (movimento ou absteno de movimento). Ato
voluntrio no implica em ato livre, onde seja querido o resultado. O ato
voluntrio quando existe uma deciso por parte do agente, quando no um
simples resultado mecnico. A conduta voluntria ainda quando a deciso do
agente no tenha sido tomada livremente, ou quando este a tome motivado por
coao ou por circunstncias extraordinrias, uma vez que isso se resolve no
campo da culpabilidade e no no da conduta, pois em ambas as situaes a
conduta sempre existir. Conduta no significa conduta livre.
4- consciBncia: decorrente do saber causal do homem, tornando possvel a ele
ter cincia da sua conduta e antever, dentro de certos limites, o resultado
decorrente de sua prtica.
Assim, s pessoas humanas podem realizar conduta, pois so as nicas
dotadas de vontade e conscincia para buscar uma finalidade. Animais irracionais no
realizam condutas, e fenmenos da natureza no as constituem.
II- AUS-NCIA DE CONDUTA
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A simples vontade de delinqir no punvel, se no for seguida de um
comportamento externo. Nem mesmo o fato de outras pessoas tomarem conhecimento da
vontade criminosa ser suficiente para torn-la punvel. necessrio que o agente, pelo
menos, inicie a execuo da ao que pretende realizar.
Todavia, do conceito de ao ou omisso devem ficar fora todos os
movimentos corporais ou atitudes passivas que caream de relevncia para o Direito
Penal, para que, assim, possam cumprir a funo limitadora exigida pela dogmtica
jurdico-penal. Quando o movimento corporal no for orientado pela conscincia e
vontade no se pode falar em ao.
Existe ausncia de ao, segundo a doutrina dominante, em trs grupos de
hipteses:
)A Coa23o 0G9ica irr/9i95G8/l 7 8i9 a<9ol15a
Quem atua obrigado por uma fora irresistvel no age voluntariamente.
Quem atua, nessas circunstncias, no dono do ato material praticado, no passando
de mero instrumento realizador da vontade do coator. Nesse particular, o CP reconhece e
pune a figura do autor mediato art. 22, do CP.
Em geral, pode-se dizer que toda conduta que no seja voluntria no
sentido de espontnea e motivada, supe ausncia de ao humana. Assim, a fora
irresistvel material. mporta, entretanto advertir que nem a demncia nem a coao moral
vis relativa ou vis compulsiva, podem significar falta de ao.
Assim, a coao fsica exclui a prpria ao, enquanto a coao moral exclui
a culpabilidade, desde que irresistveis. Tanto a demncia quanto a coao moral
podero, quando muito, constituir excludentes de culpabilidade.
.A o8i:/n5o9 r/0l/Co9
So atos reflexos, puramente somticos, aqueles em que o movimento
corpreo ou a sua ausncia determinado por estmulos dirigidos diretamente ao sistema
nervoso. Nesses casos, o estmulo exterior recebido pelos centros sensores, que o
transmitem diretamente aos centros motores, sem interveno da vontade, como ocorre,
por ex., em um ataque epiltico. Com efeito, os atos reflexos no dependem da vontade.
Todavia, estes no se confundem com os atos em curto-circuito e com as
reaes explosivas, posto que nesses existe vontade ainda que meramente fugaz, sendo,
portanto, suscetveis de dominao finalstica. Nos atos em curto-circuito e nas reaes
explosivas a velocidade com que surge o elemento volitivo to grande que se torna
impossvel control-lo. Mas esse aspecto poderia ser examinado na culpabilidade, mas
exatamente na imputabilidade, diante de um eventual transtorno mental transitrio.
>A E95ado9 d/ incon9ciMncia
Em termos jurdicos-penais, a conscincia, o resultado da atividade das
funes mentais. No se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado
do funcionamento de todas elas. Quando essas funes no funcionam adequadamente
se diz que h um estado de inconscincia, que incompatvel com a vontade, e sem
vontade no existe conduta.
Alguns exemplos de estado de inconscincia seriam o sonambulismo, a
embriagues letrgica, a hipnose, etc. como nesse casos os atos praticados no so
orientados pela vontade, consequentemente no podem ser considerados aes
penalmente relevantes.
No que tange embriaguez letrgica, de regra, a mesma tem sido analisada
como excludente de culpabilidade, pela ausncia de imputabilidade em decorrncia de um
transtorno mental transitrio. No entanto, essa soluo absolutamente incorreta, na
medida em que a embriaguez letrgica constitui o grau mximo da embriaguez, sendo
impossvel se vislumbrar qualquer resqucio da existncia da vontade. E, como sem
vontade, no existe ao, a embriaguez letrgica exclui prpria ao.
Antes de tratar-se de uma discusso meramente acadmica, a adoo por
uma ou outra posio tem conseqncia prticas bastante visveis: sendo admitida como
excludente da prpria ao, impedir a configurao da participao "stricto sensu (teoria
da acessoriedade limitada) e da responsabilidade civil.
Por outro lado, nos estados de inconscincia, se o agente coloca-se
voluntariamente nessa condio para delinqir, responder normalmente pelo ato
praticado, segundo o princpio da actio li"era in causa.
III- FORAS DE CONDUTA
___________________
A conduta, em regra, consubstanciada em ao em sentido estrito ou
comisso, que um movimento corpreo, um fazer, um comportamento ativo (atirar,
subtrair, ofender, etc.). Poder, entretanto, constituir-se numa omisso, que, segundo a
teoria normativa a inatividade, a absteno de movimento, o no fazer alguma coisa
quando se pode e se deve fazer. O fundamento de todo crime omissivo constitui-se em
uma ao esperada e na no-realizao de um comportamento exigido pelo sujeito.
Como j visto, as condutas comissivas desrespeitam preceitos proibitivos (a
norma manda o agente no fazer e ele faz). J as condutas omissivas desatendem
mandamentos preceptivos ou imperativos (a norma mandar o agente fazer e ele no faz).
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- A OISS%O E SUA FORAS
___________________
O Direito Penal contm normas proibitivas e normas imperativas ou
preceptivas. A infrao dessas normas imperativas constitui a essncia do crime omissivo.
A conduta que infringe uma norma imperativa consiste em no fazer a ao ordenada
pela norma. Logo, a omisso em si mesma no existe, pois somente a omisso de uma
norma determinada pela norma configurar a essncia da omisso. Alis,
ontologicamente, a omisso no em si mesma uma ao, mas a omisso de uma ao
determinada.
Assim, ao lado da ao, a omisso aparece como uma forma independente
de conduta humana, suscetvel de ser regida pela vontade dirigida a um fim. Logo
observa-se que a ao e a omisso so sub-classes independentes dentro do gnero
conduta, passveis de serem regidas pela vontade final. Contudo, como j dito, a omisso
est necessariamente ligada a uma ao, j que isoladamente no existe omisso, seno
a omisso de uma ao determinada por uma norma imperativa.
Fica claro, ento, que o poder da vontade humana no se esgota to-s no
exerccio da atividade final positiva (o fazer), mas tambm na sua omisso (o no fazer
quando tinha a o"rigao de realizar e podia faz-lo).
Configura-se o crime omissivo quando o agente no faz o que pode e deve
fazer, que lhe juridicamente ordenado. Portanto, o crime omissivo consiste sempre na
omisso de uma determinada ao que o sujeito tinha a obrigao de realizar e que podia
faz-lo. Esses crimes omissivos podem ser divididos em:
0< Crimes omissivos prDprios o# p#ros: so aqueles que
consistem na desobedincia a uma norma mandamental, norma esta
que determina a prtica de uma conduta, que no realizada. H,
portanto, a omisso de um dever de agir imposto normativamente. So
aqueles que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito,
independentemente de produo de qualquer conseqncia ou
resultado posterior. A norma penal que os contm, ao invs de um
mandamento negativo (ex: no matars), determina um comportamento
positivo (ex: prestars socorro, ajuda, etc.). Observe-se, contudo, que o
dever do agente somente o de agir, mas no o de evitar o resultado. O
resultado que eventualmente decorra dessa omisso ser irrelevante
para a configurao do crime, podendo, entretanto, configurar uma
majorante ou at mesmo uma qualificadora do tipo. So crimes de mera
atividade, ou melhor dizendo, de mera inatividade.
3< Crimes omissivos imprDprios o# comissivos por omisso
o# omissivos+comissivos: nesses crimes, o agente no tem
simplesmente a obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar
um resultado, isto , deve agir com a finalidade de impedir a ocorrncia
de determinado evento. Tratam-se de crimes materiais, isto , um crime
de resultado. So delitos onde a punibilidade advm da circunstncia de
o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, no ter evitado a produo
do resultado embora pudesse faz-lo. Ele se omite, ocorrendo o
resultado. sso no quer dizer que ele produz o resultado, posto que, da
omisso, fisicamente, nada surge. Ocorre que a lei considera que
nessas situaes, o no fazer tem o mesmo valor que o fazer.
II- TEORIAS SO!RE A NATURE"A DA OISS%O
___________________
Quanto natureza da omisso, duas teorias se apresentam, a saber:
)A T/oria na51ralG95ica: de acordo com essa teoria, a omisso um fenmeno
causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, j que, em vez de ser
considerada uma inatividade ("non facere), caracteriza-se como verdadeira espcie de
ao. Constitui, portanto, um "fazer, ou seja, um comportamento positivo: quem se omite
faz alguma coisa. Por essa razo, essa teoria chamada de naturalstica: a omisso
provoca modificaes no mundo naturalstico (mundo dos fatos), na medida em que o
omitente, ao permanecer inerte, fez coisa diversa da que deveria ter feito. Assim, a
omisso nada mais do que uma forma de ao. Ora, sendo ao, ento tem relevncia
causal, ou seja, aquele que se omite tambm d causa ao resultado e por ele deve
responder.
Essa teoria foi duramente criticada por MAURACH, o qual observou que, se
a omisso um nada, do nada, nada pode surgir e concluiu que o delito de omisso no
pode originar nenhuma causalidade.
De fato, o autor tem razo, na medida em que a omisso no interfere
dentro do processo causal, pois quem se omite no faz absolutamente nada e, por
conseguinte, no pode causar coisa alguma. Dentro da lei da causa e efeito, a inatividade
no pode ser provocadora de nenhum resultado.
Fica, portanto, evidente que a omisso no causa nada. certo que ela
impede que se interfira na cadeia de causalidade, mas positivamente no causa nenhum
resultado. O que ocorre que o omitente poderia intervir no processo causal e evitar o
resultado, mas isso diametralmente diferente de se afirmar que ele causou o resultado.
Nosso ordenamento jurdico no aceita a teoria naturalstica da omisso,
conforme fica claro da leitura do art. 135, pargrafo nico, 2 parte, do CP, onde o agente
responde por omisso de socorro qualificada e no por homicdio.
.A T/oria nor:a5i8a: para essa corrente a omisso um nada, logo, no pode
causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, o omitente
no deve responder pelo resultado a que no deu causa. Excepcionalmente, embora no
se possa estabelecer nexo causal entre omisso e resultado, essa teoria, entretanto,
admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pela ocorrncia. Para tanto, h
necessidade de que esteja presente o chamado "dever jurdico de agir.
A omisso penalmente relevante constituda de dois elementos: o "non
facere (no fazer) e o "quod de"eatur (aquilo que tinha o dever jurdico de fazer). No
basta, portanto, o no fazer, sendo preciso que, no caso concreto, haja uma norma
determinando o que devia ser feito. S dessa forma o comportamento omissivo ganha
relevncia para o Direito Penal.
A omisso , portanto, "#m no $aNer o "#e devia ser $eito. Da o nome de
teoria normativa: para que a omisso tenha relevncia causal (por presuno legal), h
necessidade de uma norma impondo, na hiptese concreta, o dever jurdico de agir. S
assim pode-se falar em responsabilidade do omitente pelo resultado.
Como se nota, a omisso no um "facere, nem um "non facere
simplesmente, mas um no fazer o que concretamente podia e devia ser feito, de acordo
com o procedimento que uma pessoa normal teria naquela mesma situao, que o
previsto na norma.

III- RE$UISITOS OU PRESSUPOSTOS FUNDAENTAIS
DOS CRIES OISSIVOS
___________________
Para a caracterizao da conduta omissiva necessrio analisar se o
omitente tinha poder, nas circunstncias, para executar a ao exigida pela norma
mandamental, mediante a anlise dos seguintes requisitos:
a) conhecimento da sit#a'o $tica;
b) consciBncia; por parte do a(ente; de se# poder de a'o para eCec#'o da
a'o omitida: o chamado dolo de omisso, em contraponto ao dolo de ao.
c) poder de a(ir: o poder de agir um pressuposto bsico de todo
comportamento humano. Tambm na omisso, evidentemente, necessrio
que o sujeito tenha a possibilidade fsica de agir, para que se possa afirmar que
no agiu voluntariamente. insuficiente, portanto, o dever de agir, sendo
necessrio que alm do dever, haja tambm a possibilidade fsica de agir, ainda
que com risco pessoal.
d) dever de impedir o res#!tado: ainda que o agente pudesse e devesse agir,
fazendo com que o resultado desaparecesse com a prtica da conduta omitida,
ainda assim, no se pode atribuir o resultado ao agente que se omitiu.
necessria uma outra condio, qual seja, preciso que o agente tivesse o
dever de evitar o resultado, isto , o especial dever de evit-lo ou, em outros
termos, que ele fosse garantidor da sua no ocorrncia.
IV- DO CASO FORTUITO E DA FORA AIOR
___________________
A pergunta que no cala qual seria a natureza do caso fortuito e da fora
maior: excludentes de culpabilidade ou excludentes do nexo de causalidade?
Para que se possa tentar responder essa questo, mister que se defina o
que seja caso fortuito e fora maior.
- CASO FORTUTO: aquilo que se mostra imprevisvel, quando no inevitvel; o que
chega sem ser esperado e por fora estranha vontade do homem, que no o pode
impedir.
- FORA MAOR: trata-se de um evento externo ao agente, tornando inevitvel o
acontecimento. Ex: coao fsica.
Em verdade, quer parecer que as hipteses no excluem o nexo de
causalidade. equivocada a afirmao de que o caso fortuito e a fora maior rompem a
relao de causalidade. Esta existe ou no existe, no sendo possvel ser extinta depois
de sua ocorrncia. Na hiptese de uma pessoa que, ao dirigir seu veculo vem a atropelar
um transeunte, em razo da ruptura da barra de direo, no se pode afirmar que no
houve nexo de causalidade. Nexo causal houve, por certo: se no estivesse dirigindo no
ocorreria o atropelamento.
Por outro lado, tambm no nos parece acertada a afirmao de que o caso
fortuito e a fora maior seriam casos de excludentes de culpabilidade, por inexigibilidade
de conduta diversa. Em verdade, quando se est diante das hipteses ora trabalhadas
no h que se falar em conduta veja-se o exemplo da coao fsica, onde o agente no
passa de mero instrumento do crime.
Ao adotar-se a teoria finalista da ao, o dolo e a culpa constituem
elementos do tipo penal, integrando portanto a conduta que, por sua vez, elemento do
fato tpico. Nas hipteses de fora maior e caso fortuito no h que se falar em culpa ou
dolo. Logo, se no h conduta dolosa ou culposa, no h conduta tpica.
Conseqncia disso que, quando interferem a fora maior e o caso fortuito,
no h crime por ausncia de conduta dolosa ou culposa, que leva a ausncia de fato
tpico, ou seja, trata-se de um fato atpico para o direito penal, de um indiferente penal.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- O RESULTADO
___________________
No basta a conduta para que o crime exista, pois exigido, como vimos, o
segundo elemento do fato tpico, que o resultado. Resultado a modificao no mundo
e*terior provocada pela conduta.
Comumente se utiliza a expresso evento como sinnimo de resultado,
embora etimologicamente possuam significados bem distintos. Evento qualquer
acontecimento; resultado conseqncia, efeito da conduta.
Se certo que a prpria conduta j constitui modificao no mundo exterior,
mais certo afirmar que o resultado a transformao operada por ela, o seu efeito,
dela se distinguindo.
II- TEORIAS DO RESULTADO
___________________
Duas teorias procuram explicar a natureza do resultado, a saber:
)A T/oria Na51ralG95ica: segundo essa teoria, o resultado a modificao
causada no mundo exterior pela conduta. O conceito resulta da relao entre a conduta e
a modificao, prescindindo-se de sua anlise em face da norma jurdica.
.A T/oria Nor:a5i8a o1 #1rGdica: resultado toda a leso ou ameaa de
leso a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem um resultado jurdico porque
sempre agride um bem jurdico tutelado. Quando no houver resultado jurdico no existe
crime.
A doutrina sobre a temtica no pacfica. Mirabete entende que, ao prever
o CP tipos penais em que no existe modificao no mundo exterior (invaso de
domiclio, reingresso de estrangeiro expulso, etc.) estaria a admitir crimes sem resultado.
Contudo, ao mesmo tempo, afirma-se no art. 13, do CP que a existncia do crime
depende do resultado. Desta forma, entende o autor, que se deva buscar um conceito
jurdico ou normativo de resultado, evitando-se a incompatibilidade absoluta entre os
dispositivos que descrevem comportamentos que no provocam a modificao no mundo
exterior e o disposto no artigo 13, do CP.
Em sentido oposto, Damsio de Jesus e Jos Frederico Marques entendem
que no consititui obstculo ao entendimento da existncia de crimes sem resultado
naturalstico o que se contm nos arts. 13 e 18, do CP. A disposio do art. 13, "caput, 1
parte, do CP, apenas significaria que existem crimes que dependem da produo do
resultado, no significando em absoluto que no haja delitos sem resultado. E mais, se o
legislador penal, apesar do que contm o art. 13, do CP, definiu tipos penais de mera
conduta, onde nem existe o resultado de perigo, indubitvel que podem existir em nossa
sistemtica legal, delitos sem resultado.
III- CLASSIFICA%O DOS CRIES $UANTO AO
RESULTADO
___________________
Quanto a ocorrncia ou no de resultado, os crimes podem ser classificados
em:
1) cri:/9 :a5/riai9 o1 d/ r/91l5ado: descrevem a conduta cujo resultado
integra o prprio tipo penal, isto , para a sua consumao indispensvel a
produo de um dano efetivo. A no ocorrncia do resultado ocasiona a
tentativa.
2) cri:/9 0or:ai9 o1 d/ con91:a23o an5/ci6ada: esses tambm
descrevem a conduta e o resultado, contudo, no se exige a produo desse
ltimo para ocorrer a consumao do crime. basta a vontade do agente e a
vontade de concretiz-lo, configuradoras do dano potencial, isto , do "eventus
periculi (ex: ameaa, injria verbal, extorso mediante seqestro, etc.). O
legislador antecipa a consumao, satisfazendo-se com a simples ao do
agente.
3) cri:/9 d/ :/ra cond15a o1 d/ :/ra a5i8idad/: nesses, o legislador
no determinou nenhum resultado, descrevendo somente a conduta, sem
preocupar-se com a ocorrncia ou no de um eventual resultado. O crime se
consuma com a simples atividade do agente.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- O NE(O DE CAUSALIDADE
___________________
Em razo da integrao existente na descrio tpica de ao e resultado, e
considerando que o legislador penal estabelece tipos penais, englobando em sua
descrio tpica, no s a conduta humana, mas tambm a conseqncia por ela
produzida, de tal sorte que s haver crime consumado quando se concretizar o
resultado, surge a necessidade de se analisar o terceiro elemento do fato tpico, qual seja,
o nexo causal ou de causalidade.
Nexo causal o elo de ligao concreto, fsico, material e natural que se
estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio do qual
possvel dizer se aquela deu ou no causa a este.
Consiste, assim, o nexo causal em uma mera constatao acerca da
existncia de relao entre a conduta e o resultado. A sua verificao atende apenas s
leis da fsica, mas especificamente, da causa e do efeito. Por essa razo, sua aferio
independe de qualquer apreciao jurdica, como, por exemplo, da verificao da
existncia de dolo ou culpa por parte do agente. No se trata de questo opinativa, pois
ou a conduta provocou o resultado ou no provocou.
Para a existncia do fato tpico, entretanto, no basta a mera configurao
do nexo causal. insuficiente para tanto aferir apenas a existncia de um elo fsico entre
ao e resultado. De acordo com a interpretao do art. 19, do CP, imprescindvel que o
agente tenha concorrido com dolo ou culpa (quando admitida), uma vez que sem um ou
outra no haver fato tpico. A isso, chama-se de nexo normativo.
vista do exposto, para a existncia do fato tpico so necessrios: o nexo
causal fsico, concreto e o nexo normativo (vnculo subjetivo), que depende da verificao
de dolo ou culpa.
II- TEORIA DA E$UIVAL-NCIA DOS ANTECEDENTES 7
*CONDITIO SINE $UO NON+
___________________
Dentre as condutas humanas que o Direito Penal valora negativamente,
como indesejadas, somente para uma parcela menor os crimes de resultado
apresenta relevncia a questo da relao de causalidade.
A 2 parte do artigo 13, CP, consagra a adoo da teoria da equivalncia das
condies, para determinar a relao de causalidade.
Para essa teoria, toda e qualquer conduta que, de alguma forma, ainda que
minimamente, contribua para a produo do resultado deve ser considerada sua causa.
Tudo aquilo que, excludo da cadeia de causalidade, ocasionar a eliminao do resultado
deve ser tido como sua causa, pouco importando se, isoladamente, tinha ou no
idoneidade para produzi-lo.
Causa seria toda ao ou omisso anterior que contribuiu para a produo
do resultado.
Raciocinando-se ao contrrio, tudo aquilo que, retirado da cadeia de causa e
efeito, provocar a excluso do resultado considera-se causa. A esse sistema de aferio
deu-se o nome de "procedimento hipottico de eliminao.
Todavia, diante do preconizado pela teoria da equivalncia dos
antecedentes, uma pergunta se impe: no poderia haver uma responsabilizao muito
ampla, medida que so alcanados todos os fatos anteriores ao crime? Os pais no
poderiam responder pelos crimes cometidos pelos filhos? Nessa linha de raciocnio no
se chegaria a um "regressus ad infinitum?
A resposta no. Como esclarecido acima, a responsabilidade penal exige,
alm do mero nexo causal, o nexo normativo. A teoria da equivalncia dos antecedentes
situa-se no plano exclusivamente fsico, resultante da aplicao da lei natural da causa e
efeito. Todavia, mister a considerao da causalidade subjetiva (nexo normativo);
necessria a presena de culpa (em sentido amplo, abrangendo dolo e culpa em sentido
estrito), caso contrrio, a cadeia de causa e efeito seria infinita, respondendo pelo crime
todos quantos houvessem fsica ou materialmente concorrido para o evento.
Em outras palavras, pelas leis da fsica h uma inegvel relao de causa e
efeito entre pais, filho e crime. evidente que sem os primeiros no existiria o autor da
infrao, logo, do ponto de vista fsico-naturalstico, aqueles constituem umas das causas.
No entanto, para o Direito Penal, insuficiente o nexo meramente causal-natural, sendo
imprescindvel para a existncia do fato tpico a presena do dolo ou da culpa
(necessrios para caracterizar a tipicidade).
III- TEORIA DA CAUSALIDADE ADE$UADA
___________________
Para essa teoria, ao contrrio da anterior, s considerada causa a
condio idnea produo do resultado. O juzo de adequao causal realiza-se
mediante um retorno situao em que se deu a ao, a partir da qual se examinam em
abstrato a probabilidade e a idoneidade da ao, segundo as leis da causalidade. Vale
dizer, ainda que contribuindo de qualquer modo para a produo do resultado, um fato
pode no ser considerado sua causa quando, isoladamente, no tiver idoneidade para
tanto. So necessrios, portanto: contribuio efetiva e indoneidade individual mnima.
Essa teoria no adotada pelo CP.
IV- A RELEVNNCIA CAUSAL DA OISS%O
___________________
De acordo com o art. 13, "caput, do CP, aparentemente, teria sido adotada a
teoria naturalstica da omisso, equiparando-a a um "facere, uma vez que, ao considerar
causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, sinalizou no sentido
de que tanto a ao quanto a omisso do causa ao resultado. Essa idia, contudo, no
verdadeira.
A teoria adotada foi mesmo a normativa. A omisso um nada e, como tal,
no d causa a coisa alguma. Extrai-se essa concluso da leitura do 2, do art. 13, do
CP, segundo o qual a omisso s tem relevncia causal quando presente o dever jurdico
de agir. Embora no tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto, ser
responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver presente o dever jurdico
de agir. Ausente este, no comete crime algum.
Os casos em que a omisso tem relevncia causal vem dispostos, de forma
taxativa, no art. 13, 2, do CP.
1) 5/nHa 6or l/i o<ri4a23o d/ c1idado' 6ro5/23o o1 8i4ilOncia: trata-se
de do chamado dever legal, que apenas uma espcie de dever jurdico.
Sempre que por lei, o agente tiver a obrigao de cuidado, proteo e
vigilncia, dever ser responsabilizado pelo resultado se, com sua
omisso, tiver concorrido para ele com dolo ou culpa. Nesses casos, se o
sujeito, em virtude de sua absteno, descumprindo o dever legal, no
obstruir o processo causal que se desenrola diante dele, , por assim
dizer, considerado o causador. o caso do dever de assistncia mtua
entre os cnjuges, que devem os pais aos filhos. Da mesma forma,
aquelas pessoas que exercem determinadas atividades, as quais tm
implcita a obrigao de cuidado ou vigilncia ao bem alheio, tambm
tm o dever legal, como no caso dos bombeiros, dos mdicos, dos
policiais, etc.
2) d/ o15ra 0or:a' a991:ir a r/96on9a<ilidad/ d/ i:6/dir o r/91l5ado:
durante muito tempo se falou em dever contratual. Ocorre, porm, que o
contrato no esgota as hipteses de assuno de responsabilidades.
Pode no existir contrato e o agente ter assumido, de fato, a
responsabilidade para com outrem. O que deve ficar claro que, nessa
hiptese o dever no decorre de lei, mas de um contrato, de mera
liberalidade ou de qualquer outra forma, que no imposio legal. O
dever jurdico, portanto, deriva, no caso, de um compromisso
anteriormente assumido. Denomina-se essa hiptese de "dever do
garantidor. Francisco de Assis Toledo entende que o conceito de
garantidor no deve ser interpretado de forma restritiva, estendendo-se
para todo aquele que, por ato voluntrio, promessas, veiculao,
publicidade ou mesmo contratualmente, capta a confiana dos possveis
afetados por resultados perigosos, assumindo, com estes, a ttulo
oneroso ou no, a responsabilidade de intervir, quando necessrio, para
impedir o resultado lesivo. Ex: o guia, os organizadores de competies
esportivas, as babs, etc.
3) co: o co:6or5a:/n5o an5/rior' criar o ri9co da ocorrMncia do
r/91l5ado: essa hiptese chamada de "ingerncia da norma, aonde o
sujeito, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produo
do resultado. O agente coloca em andamento, com sua atividade, um
processo que pode ser chamado de risco, ou, ento, com seu
comportamento, agrava um processo j existente. No importa que o
tenha feito voluntria ou involuntariamente, dolosa ou culposamente;
importa que com a sua ao ou omisso originou uma situao de risco
ou agravou uma j existente. Em virtude desse comportamento anterior,
surge-lhe a obrigao de impedir que essa situao de perigo evolua
para uma situao de dano efetivo, isto , que venha realmente ocorrer
um resultado lesivo ao bem jurdico tutelado. Afirmam os doutrinadores
estrangeiros que o dever de agir subsiste ainda que a conduta seja
somente perigosa, mas no antijurdica. o caso, do agente que, por
diverso, joga um amigo num rio. Fica obrigado a salv-lo, caso ele
esteja se afogando.

V- SUPERVENI-NCIA CAUSAL
___________________
Causa toda condio que atua paralelamente conduta, interferindo no
processo causal. Como o CP adota a teoria da equivalncia dos antecedentes, no tem o
menor sentido tentar estabelecer-se qualquer diferena entre causa, concausa, ocasio
ou condio. Qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver
contribudo para a ecloso do resultado deve ser considerada uma causa, pela aplicao
do critrio da eliminao hipottica, se, desaparecido um fato, o resultado tambm
desaparece, aquele dever ser considerado causa deste.
Contudo, as concausas so aquelas causas distintas da conduta principal,
que atuam ao seu lado, contribuindo, auxiliando na produo do resultado ou podem
produzi-lo de maneira total, absolutamente independente da conduta que se examina.
Assim pode-se falar em :
1) Conca19a9 a<9ol15a:/n5/ ind/6/nd/n5/9: so aquelas que refogem ao
desdobramento causal da conduta, produzindo, por si s, o resultado. Nesses casos,
fazendo-se o juzo hipottico de eliminao, verifica-se que a conduta no contribuiu em
nada para a produo do evento. No se ori(inam da cond#ta e comportam+se como
se por si sD tivessem prod#Nido o res#!tado; no sendo uma decorrncia normal e
esperada. No tem, portanto, nenhuma relao com a conduta. Nessas circunstncias, a
causalidade da conduta excluda pela prpria disposio do art. 13, "caput, do CP. Elas
podem ser:

a) preeCistentes: so aquelas que j existiam antes da existncia da
conduta, ou seja, antes da realizao do comportamento humano. Atuam
independentemente da ocorrncia da conduta, de maneira que com ou
sem a ao o resultado teria ocorrido. Ex: o agente atira na vtima e esta
vem a falecer, mas no em decorrncia dos ferimentos provocados pela
arma de fogo, mas sim porque momentos antes a vtima havia ingerido
veneno fulminante. Observe-se que o envenenamento no possui
relao com os disparos, sendo diversa a sua origem. Alm disso,
produziu por si s o resultado, j que a "causa mortis foi a intoxicao
aguda provocada pelo veneno e no a hemorragia interna traumtica
provocada pelos disparos.
b) concomitantes: so aquelas que ocorrem simultaneamente com a
conduta, mas com ela no se confundem. No tem qualquer relao com
a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto,
por coincidncia, atuam exatamente no instante em a conduta
realizada. Ex: no exato momento em que o agente est injetando veneno
na artria da vtima esta alvejada por vrios disparos de arma de fogo,
perpetrados por terceiro, e falece instantaneamente. Essa conduta
(disparos de arma de fogo) tem origem totalmente diversa da primeira
(injeo de veneno), estando totalmente desvinculada de sua linha de
desdobramento causal. independente porque por si s produziu o
resultado, embora concomitante, por coincidncia.
c) s#pervenientes: so aquelas que surgem ou se manifestam depois
de realizada a conduta. Atuam depois da conduta. Ex: o agente,
envenena a vtima, mas antes que o veneno produza seus efeitos, a
vtima atacada por terceiro que a mata com vrios disparos de arma de
fogo. O fato posterior no tem qualquer relao com a conduta do
agente. Os disparos no guardam qualquer relao com o
envenenamento. Trata-se de uma concausa absolutamente independente
porque por si s produziu o resultado.

A conseqncia da ocorrncia de concausas absolutamente independentes
que elas rompem totalmente com o nexo causal, e o agente s responde pelos atos at
ento praticados. Em nenhum dos trs exemplos acima mencionados o agente deu causa
morte da vtima, logo, se no a provocou, no poder ser responsabilizado por
homicdio consumado. Responder, outrossim, por tentativa de homicdio, com a
qualificadora do emprego de veneno ou no, conforme a hiptese.
2) Conca19a9 r/la5i8a:/n5/ ind/6/nd/n5/9: so aquelas que atuam de
forma que, pode-se dizer, auxiliando ou reforando o processo causal iniciado com a
conduta do agente. H uma soma de esforos, uma soma de energias, que produz o
resultado. Ao contrrio da anterior, ori(ina+se da cond#ta e comporta+se como se por
si sD tivesse prod#Nido o res#!tado. Tem relao com a conduta apenas porque dela se
originou, mas independente, uma vez que atua como se por si s tivesse produzido o
resultado. Elas podem ser:

a) preeCistentes: so aquelas que j existiam antes da conduta. So
deflagradas pela conduta, mas j existiam antes da mesma. Ex: o agente
desfere um golpe de faca na vtima, que hemoflica e vem a morrer em
face da conduta, somada contribuio de seu peculiar estado
fisiolgico. No caso, o golpe, isoladamente considerado, seria insuficiente
para produzir o resultado fatal verificado, de modo que a hemofilia atuou
de forma independente, produzindo por si s o resultado final. O
processo patolgico, contudo, s foi detonado a partir da conduta do
agente (golpe de faca) razo pela qual a hemofilia apenas
relativamente independente. H na verdade, uma soma de esforos, de
energias para se alcanar o resultado final. No se pode afirmar que,
suprimindo hipoteticamente o ferimento, a morte teria ocorrido da mesma
forma. Na hiptese, o ferimento foi condio indispensvel ocorrncia
do resultado. evidente que o resultado foi facilitado pela deficincia da
vtima, a hemofilia. Entretanto, a hemofilia sozinha, isoladamente, no
teria causado o resultado morte da forma como ocorreu. H, nesse caso,
uma causa preexistente, que se alia conduta do agente, e ambas,
juntas, vo determinar a ocorrncia do resultado.
b) concomitantes: so aquelas agem no exato momento da prtica da
conduta, mas tem sua origem nessa ltima. O agente atira na vtima,
que, assustada, sofre um ataque cardaco e morre. Observe-se que o tiro
provocou o susto e, indiretamente, a morte. A causa da morte foi a
parada cardaca e no a hemorragia traumtica provocada pelo disparo.
Trata-se de causa que por si s produziu o resultado, mas que se
originou a partir da conduta, tendo atuado ao mesmo tempo. Novamente
constata-se a soma de esforos de energia. O tiro, por si s no seria
apto a provocar o resultado verificado, da mesma forma que a vtima no
faleceria de ataque cardaco se no houvesse ocorrido o tiro. Logo,
existe uma soma de energias para que se alcance o resultado final.
c) s#pervenientes: so aquelas que atuam ou surgem depois de
praticada a conduta, mas que decorrem dessa. Ex: o agente esfaqueia a
vtima. Socorrida e medicada, a vtima orientada quanto aos cuidados a
tomar, mas no obedece prescrio mdica, e, em virtude dessa falta
de cuidado, o ferimento infecciona, gangrena e ela morre. Nesse
exemplo, inegavelmente, houve uma soma de esforos, ou de energias,
que, unidas, produziram o resultado morte. Existe uma conduta anterior,
o ferimento, e uma concausa superveniente, que a infeco e a
gangrena. Suprimindo-se o ferimento a morte teria ocorrido? No, pois
sem ferimento no haveria o que infeccionar. Logo, pode-se estabelecer
uma relao entre a conduta anterior e o evento posterior. Em virtude
disso, no se pode excluir o nexo causal entre a conduta que feriu a
vtima e a morte subseqente ocasionada pela infeco.
A conseqncia da ocorrncia de concausas relativamente independentes
no desdobramento causal que as mesmas mantm ntegra a relao causal entre
conduta e resultado. Nessas hipteses, o agente responder pelo resultado, a menos que
no tenha concorrido para ele com dolo ou culpa (nexo normativo). Sim, porque como j
visto, dizer que existe nexo causal no dispensa a presena do elemento psicolgico
(dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o fato ser atpico.
Portanto, tem-se at agora duas alternativas: ou exclui-se a causalidade do
comportamento humano, porque um juzo hipottico de eliminao permite essa excluso,
e atribui-se a causao do resultado a um fato estranho conduta, na hiptese, uma
concausa absolutamente independente; ou no se exclui esse vnculo de causalidade,
porque, pelo juzo hipottico de eliminao, a conduta foi necessria produo do
evento, ainda que auxiliada por outras foras, na hiptese, uma concausa relativamente
independente.
SUPERVENI-NCIA DE CAUSA RELATIVAENTE INDEPENDENTE
H, no entanto, uma terceira alternativa, que vem disciplinada no art. 13,
1, do CP. Esse pargrafo de uma clareza meridiana ao limitar o seu alcance, excluindo,
desde logo, as concausas preexistentes e as concomitantes. Quanto ocorrer qualquer
uma dessas duas s haver as duas alternativas j mencionadas: ou so absolutamente
independentes e excluem a relao causal ou so relativamente independentes e se
aliam conduta, no excluindo o nexo de causalidade.
Tratando-se, porm, de concausa superveniente, tem-se as duas
alternativas mencionadas e mais uma terceira, disciplinada no pargrafo mencionado.
A leitura menos avisada poderia levar, primeira vista, a imaginar-se que
essa previso legal seria, no mnimo, pleonstica, porque, se uma causa superveniente
que, por si s), produziu o resultado, seria independente da conduta e, portanto, o
problema estaria resolvido pelo "caput do art. 13, do CP. Com o juzo hipottico de
eliminao, o resultado seria atribudo a essa concausa independente e estaria afastado o
nexo de causalidade entre a conduta anterior e o resultado. Todavia, a lei no contm
palavras inteis ou desnecessrias. Portanto, deve-se buscar o real sentido da disposio
legal. E, realmente, o legislador refere-se a uma concausa relativamente independente e
no absolutamente independente.
Mas se uma causa relativamente independente, como por si s pode
produzir o resultado? A interpretao a seguinte: quando algum coloca em andamento
determinado processo causal pode ocorrer que sobrevenha, no decurso deste, uma nova
condio (concausa) produzida por uma atividade humana ou por um acontecimento
natural que, em vez de se inserir no fulcro aberto pela conduta anterior, provoca um
novo nexo causal. Embora se possa estabelecer uma conexo entre a conduta primitiva e
o resultado final, a segunda causa (concausa superveniente), de tal ordem que
determina a ocorrncia do resultado, como se tivesse agido sozinha, pela anormalidade,
pelo inusitado, pela imprevisibilidade da sua ocorrncia.
Segundo Damsio de Jesus, o melhor critrio a ser seguido aquele que
considera a autnoma a concausa superveniente, quando esta no se encontra na linha
de desdo"ramento fsico da conduta anterior. A concausa superveniente, que por si s
produz o resultado, a que forma um novo processo causal, que se substitui ao primeiro,
no estando em posio de homogeneidade com a conduta do agente.
Nesse sentido, a Exposio de Motivos do CP esclarece: "somente no caso
em que se verifique uma interrupo de causalidade, ou seja, quando so"revem uma
causa que, sem cooperar propriamente com a ao ou omisso, ou representando uma
cadeia causal aut?noma, produz, por si s), o evento, que este no poder+ ser atri"udo
ao agente, a quem, em tal caso, apenas ser+ imputado o evento que se tenha verificado
por efeito e*clusivo da ao ou omisso!
Quando se est, portanto, diante de uma concausa superveniente, e se quer
verificar se a conduta anterior do agente causa ou no, deve-se partir, obrigatoriamente,
do juzo hipottico de eliminao: exclu-se mentalmente a conduta anterior e se verifica
se o resultado teria ocorrido. Se a resposta for negativa pode-se afirmar que h uma
conexo causal entre a conduta anterior e o resultado.
Mas, em se tratando da ocorrncia de concausa superveniente, tem-se de
suspeitar da hiptese do art. 13, 1, do CP. Por isso, formula-se uma segunda pergunta:
essa concausa superveniente se insere no fulcro a"erto pela conduta anterior, somando-
se a ela para a produo do resultado ou no@ Se a resposta for afirmativa, no excluir o
nexo de causalidade da conduta anterior, porque a concausa posterior somente somou-se
conduta anterior do agente na produo do resultado.
Todavia, se ao contrrio, encontrar-se uma resposta negativa, isto , que a
concausa superveniente causou isoladamente o evento, est-se resolvendo a hiptese
com base no art. 13, 1, do CP, afastando a relao de causalidade da conduta anterior.
Nesse caso, o agente responder da conduta anterior responder pelos atos praticados
que, em si mesmos, constiturem crimes, segundo seu elemento subjetivo, mas no
responder pelo resultado final constatado.
Veja-se o exemplo: o agente fere a vtima com dois disparos de arma de
fogo. Socorrida, a mesma levada ao hospital para ser medicada, mas a ambulncia que
conduzia a mesma envolve-se em um acidente de trnsito, projetando a vtima para fora,
vindo esta a bater a cabea no meio-fio da calada e morre. Nesse caso, excluindo-se a
conduta dos ferimentos produzidos pelos disparos, teria ocorrido o resultado morte? Se a
vtima no tivesse sido ferida, teria morrido naquele local e daquela maneira? No, nem
estaria na ambulncia, no teria sido projetada e muito menos batido a cabea. No se
pode dizer, ento, que a conduta anterior no foi condio indispensvel para a
ocorrncia do resultado subseqente. Foi. Mas houve tambm uma concausa
superveniente, o acidente que projetou a vtima para fora da ambulncia. Assim, tem-se
que perguntar: essa concausa superveniente aliou-se ao ferimento, somando energias na
produo do resultado morte, ou a vtima morreu exclusivamente em virtude da segunda
causa? Evidentemente que ela morreu de traumatismo cerebral, de maneira, portanto,
inusitada, anormal, imprevisvel em relao conduta primitiva. Nessa hiptese, no
houve soma de energias entre as "causas anterior e posterior. A segunda causa
concausa superveniente relativamente independente produziu, por si s, o resultado
morte.
A doutrina costuma dizer que, nesse caso, o perigo criado pela conduta do
agente no chega ao dano final, porque uma concausa superveniente determina o
surgimento de um novo perigo, de modo a determinar o dano final. Aplica-se, ento, o art.
13, 1, do CP.
No exemplo citado, realmente h uma independncia relativa, porque se a
vtima no estivesse ferida no teria se acidentado naquele local e daquela maneira. Mas
essa concausa, por si s, ocasionou o resultado, excluindo, ento, a imputao do fato ao
agente.
O agente que realizou os disparos de arma de fogo no autor de
homicdio, mas causou somente uma leso corporal dolosa ou culposa, ou quem sabe
uma tentativa de homicdio, segundo o elemento subjetivo que motivou sua conduta
anterior. Ou, ainda, no se lhe imputaro os fatos antecedentes, se o ferimento inicial da
vtima tiver sido acidental, isto , sem dolo ou culpa.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- TIPO E TIPICIDADE
___________________
Tipo legal um dos postulados bsicos do princpio da reserva legal. Na
medida em que a CF consagra expressamente o princpio de que no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, fica outorgada lei a
relevante tarefa de definir, isto , de descrever os crimes.
Assim, tipo penal o modelo descritivo das condutas humanas perigosas,
criado pela lei penal, com a funo de garantia do direito de liberdade. o conjunto dos
elementos do fato punvel descrito na lei penal. Exerce uma funo limitadora e
individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. Em ltima anlise, tipo
um modelo legal abstrato que descreve um comportamento proibido.
Por outro lado, tipicidade a subsuno, a justaposio, o enquadramento,
amoldamento de uma conduta praticada no mundo dos fatos ao modelo abstrato descrito
na lei penal (o tipo legal). Portanto, tipicidade a conformidade do fato praticado pelo
agente com o modelo abstratamente descrito na lei penal.
Um fato para se adjetivado de tpico precisa adequar-se a um modelo
descrito na lei penal, isto , a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura
descrita na lei penal.
A adequao tpica ou tipicidade pode ser:
- Imediata o# Direta: ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo
legal, sem necessidade da concorrncia de qualquer outra norma. Ex: matar algum:
essa conduta se amolda imediatamente ao tipo descrito no art. 121, do CP.
- .ediata o# Indireta: que constitui exceo, quando necessita da concorrncia de
outra norma, secundria, de carter extensivo, que amplie a abrangncia da figura
tpica. Nesses casos, o fato praticado pelo agente no vem a se adequar direta e
imediatamente ao modelo descrito na lei, o que somente acontecer com o auxlio de
outra norma ampliativa, como ocorre com a tentativa e a participao "stricto sensu.
Na hiptese de tentativa h uma ampliao temporal da figura tpica, e no caso da
participao h uma ampliao espacial e pessoal da conduta tpica.

Por outro lado, a evoluo do conceito de tipo, pode ser desdobrada em 03
fases distintas:
)- Fa9/ da Ind/6/ndMncia: o tipo completamente desvinculado da
ilicitude, tendo mera funo descritiva, sem nenhum contedo valorativo. BELNG
idealizou o conceito de tipo como sendo a descrio legal de um delito, a ser
contemplado, nica e exclusivamente, de modo objetivo. Em seu entendimento, todo
acontecimento objetivo deveria pertencer ao tipo, sendo que qualquer elemento subjetivo
deveria ficar restrito ao campo da culpabilidade. Nesse compasso, ficariam fora do tipo
penal no s o dolo, mas quaisquer consideraes acerca da vontade do autor, como
seus motivos, tendncias ou intenes.
Via-se, no tipo, uma funo meramente descritiva, completamente separada
da antijuridicidade e da culpabilidade. Sua funo era definir, objetivamente, delitos e
nada mais. Constatando-se a adequao de um fato norma penal incriminadora, se
passaria a um segundo momento para a anlise valorativa da conduta, a ser feita pela
antijuridicidade. Posteriormente, se analisaria a reprovabilidade da conduta, que constitui
a culpabilidade.
Essa fase coincidiu com a teoria causal ou naturalstica da ao.
.- Fa9/ da ra5io co4no9c/ndi da an5i;1ridicidad/ o1 do carB5/r
indiciBrio da ilici51d/: essa fase teve incio com os estudos de MAYER, para quem o
fato tpico no poderia mais ser isolado da ilicitude, como se fossem fenmenos
completamente distintos. O tipo no cumpriria, assim, uma funo meramente descritiva,
mas se constituiria em indcio da antijuridicidade. Mantinha-se, em verdade, a distino
entre tipicidade e ilicitude, mas se reconhecia que o fato de uma conduta ser tpica j
representava um indcio de sua antijuridicidade. O simples enquadramento de um fato
humano em tipo penal incriminador j provocava uma reao negativa da coletividade. Tal
fato, at prova em contrrio, ser tido por contrastante com a ordem legal. Embute-se,
portanto, no tipo uma idia provisria de que o fato nele descrito tambm ilcito. Essa
teoria pode ser definida na seguinte colocao: todo fato tpico tam"m antijurdico, a
no ser que esteja presente alguma causa de e*cluso de antijuridicidade.
>- Fa9/ da ra5io /99/ndi da an5i;1ridicidad/ o1 do 5i6o l/4al co:o
/99Mncia da ilici51d/: MEZGER e SAUER transmudara o tipo penal para um tipo do
injusto, que assim passou a ser a ratio essendi (a razo de ser) da antijuridicidade. O tipo
passou a ser conceituado como ilicitude tipificada. Desse modo tipo e ilicitude fundiram-se
em uma relao indissolvel no interior do injusto, embora seus conceitos no se
confundissem. A sustentao desse posicionamento firmava-se na declarao de que o
fato tpico antinormativo, enquanto as causas de justificao descrevem
comportamentos normativos. Dessa constatao resulta que, separando tipicidade de
ilicitude em dois momentos distintos, surgiria a hbrida figura do fato antinormativo-
normativo. O que houve nessa fase, portanto, foi uma incluso da tipicidade na
antijuridicidade, de forma que se passou a conceituar crime como sendo a ao
tipicamente antijurdica e culp+vel. A ilicitude seria muito mais do que ratio cognoscendi,
constituindo, em verdade, a base desta, isto , a sua ratio essendi. A tipicidade seria,
portanto, a razo de ser da ilicitude. Esse posicionamento coincide com a chamada teoria
dos elementos negativos do tipo a qual se observar, oportunamente, objeto de severas
crticas pela doutrina.
A teoria adotada , na verdade a segunda, ou seja, a tipicidade a ratio
cognoscendi da ilicitude. Tipicidade e ilicitude so fenmenos diferentes que no podem
ser confundidos. Quanto as eventuais crticas que se fazem a essa teoria, no sentido de
que ela faz uma presuno de que todo o fato tpico criminoso, ressalte-se que sua
antinormatividade no definitiva, mas provisria. Com efeito, presente alguma causa de
justificao, o fato ser normativo, ou seja, conforme o ordenamento jurdico vigente, to
somente se relega essa anlise para um momento posterior anlise da adequao do
fato lei penal abstrata. Desse modo, quem mata em legtima defesa no pratica um fato
antinormativo-normativo, mas sim, um fato normativo, posto que autorizado por uma lei
penal no-incriminadora "stricto sensu.
II- TIPO FUNDAENTAL E TIPO DERIVADO
___________________
a) )ipo $#ndamenta! o# 2sico: o que oferece a imagem mais simples de
uma espcie de delito. o tipo que se localiza no "caput de um artigo e contm
apenas os componentes essenciais do crime, sem os quais este desaparece
(atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade relativa). Ex: art.
121, do CP so elementos desse crime: o sujeito ativo, a conduta, o dolo, o
sujeito passivo, o resultado e o nexo causal. Retirando-se qualquer um desses
elementos o delito de homicdio desaparece.
b) )ipo derivado: so os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante
o destaque de circunstncias que o agravam ou atenuam. Se a agravao
consistir em novos limites abstratos de pena, como ocorre no caso do art. 121,
2, do CP, tem-se o tipo qualificado; se consistir em um aumento em
determinado percentual (1/3, 2/3, 1/2, etc.), ocorre a chamada causa de
aumento; no caso de atenuao surge o tipo privilegiado ex: art. 121, 1, do
CP. No tipo derivado encontram-se os componentes secundrios do tipo, que
no constituem a sua essncia. Localizam-se nos pargrafos do tipos
incriminadores fundamentais.
O tipo derivado pode constituir-se em figura totalmente dependente e
vinculada, aplicando-se-lhe, por essa razo, todas as regras incidentes sobre o delito
bsico previsto no "caput. o que ocorre com as causas de aumento e de diminuio de
pena previstas nos pargrafos do tipo fundamental.
No caso das qualificadoras, porm, o tipo derivado ganha certa autonomia
do tipo fundamental, denominando-se, por isso, de tipo derivado autnomo (delito
independente ou delito "sui generis). Nessa hiptese so previstos novos limites
abstratos de pena, fazendo com que aparea um delito independente, ao qual no se
aplicam os dispositivos regradores do "caput.
III- ELEENTOS ESTRUTURAIS DO TIPO
___________________
O tipo penal, ao contrrio do que preceituava BELNG, no composto
nica e exclusivamente por elementos descritivos ou objetivos, mas tambm, por vezes,
observa-se a presena de elementos normativos e subjetivos. Assim, so elementos que
integram o tipo penal:
a) E!ementos o26etivos Kdescritivos<: so aqueles que se referem
ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos
e apenas precisam ser descritos penal norma. So identificados penal
simples verificao sensorial, isto , so verificveis pela percepo dos
sentidos. So o objeto, o lugar, o tempo, os meios empregados, o ncleo
do tipo (verbo), etc.
b) E!ementos normativos: so aqueles para cuja compreenso
insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se
realizar uma atividade valorativa. Ao contrrio dos descritivos, seu
significado no se extrai de mera observao, sendo imprescindvel um
juzo de valorao jurdica, social, cultural, histrica, poltica, religiosa,
bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Classificam-
se em jurdicos, quando exigem juzo de valorao jurdico, e em
extrajurdicos ou morais, quando pressupe um exame social, cultural,
histrico, religioso, poltico, etc. Ex: "sem justa causa, "decoro, "mulher
honesta, "dignidade, "funcionrio pblico, "indevidamente, "alheia,
etc.
c) E!ementos s#26etivos: so dados ou circunstncias que pertencem
ao campo psquico-espiritual e ao mundo de representao do autor. So
constitudos pelo elemento subjetivo geral dolo e elementos especiais
do tipo elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo diverso do
dolo que pertencem ao tipo subjetivo.
IV- TIPO PENAL NOS CRIES DOLOSOS @Ti6o d/ in;195o
co:i99i8o dolo9oA
___________________
IV=)- CONCEITO DE DOLO
Ao se adotar a teoria finalista da ao, verifica-se que o dolo faz parte do
tipo, sendo o seu elemento subjetivo. Em verdade, o dolo o elemento psicolgico da
conduta (lembrando-se que a conduta um dos elementos do fato tpico). Assim, em
ltima anlise, o prprio dolo um dos elementos do fato tpico e, sua ausncia exclui,
por conseguinte, o fato tpico.
Pode-se conceituar o dolo como sendo a vontade livre e consciente de
realizar os elementos descritos no tipo legal. Mais amplamante, a vontade livre e
consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal.
O art. 18 do CP refere-se ao crime doloso "quando o agente quis o resultado
ou assumiu o risco de produzi-lo! V-se, nitidamente aqui, a meno ao dolo direto e ao
dolo eventual.
IV=.- ELEENTOS DO DOLO
Pela definio de dolo, constata-se que o mesmo composto de dois
elementos: um cognitivo, que o conhecimento do fato constitutivo da ao tpica; e um
volitivo, que a vontade de realiz-la. O primeiro elemento, o conhecimento,
pressuposto do segundo, a vontade, que no pode existir sem aquele.
a< E!emento Co(nitivo: a conscincia daquilo que se pretende
praticar. Essa conscincia deve ser atual, isto , deve estar presente no momento da
ao, quando ela est sendo realizada. A previso, ou seja, a representao, deve
abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles
descritivos, normativos ou subjetivos. Por isso, quando o processo intelectual-volitivo no
atinge um dos componentes da ao descrita na lei, o dolo no se aperfeioa, vale dizer,
no se completa.
Contudo, essa conscincia como elemento do dolo, no se confunde com a
conscincia da ilicitude que hoje, pela teoria finalista da ao, est deslocada para o
interior da culpabilidade. A conscincia exigida pelo dolo abrange to-somente a
representao dos elementos integradores do tipo penal. suficiente o conhecimento das
circunstncias de fato necessrias composio da figura tpica.
A conscincia da ilicitude, ao contrrio, aquela necessria para o
conhecimento da configurao tpica, que faz parte da estrutura da culpabilidade e, como
se ver, pode ser apenas potencial.
2< E!emento Vo!itivo: a vontade, incondicionada, que deve abranger a
conduta (ao ou omisso), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupe a previso,
isto , a representao, na medida em que impossvel querer algo conscientemente
seno aquilo que se previu ou representou na mente, pelo menos, parcialmente. 0
previso sem vontade algo completamente ine*pressivo, indiferente para o $ireito
%enal, e a vontade sem representao, sem previso a"solutamente impossvel.
Assim, para a teoria finalista da ao, o fato tpico composto por um dolo
natural ou puramente psicolgico (posto que o elemento normativo potencial
conhecimento da ilicitude do fato foi deslocado para o interior da culpabilidade),
completando-se com a vontade e a conscincia da ao, do resultado tipificado como
injusto e da relao de causalidade.
IV=>- TEORIAS DO DOLO
Trs teorias procuram definir o que seja dolo, a saber:
a) )eoria da Vontade: para essa teoria, tida como clssica, dolo a
vontade dirigida ao resultado. Para CARRARA, o grande defensor da
teoria, o dolo "consiste na inteno, mais ou menos perfeita de fazer um
ato que se conhece contr+rio lei! A essncia do dolo est na vontade,
no de violar a lei, mas de realizar a conduta e obter o resultado. Dolo
vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. No que ela negue
a representao (conscincia) do fato, que indispensvel, mas destaca,
sobretudo, a importncia da vontade de causar o resultado.
b) )eoria da Representa'o: dolo a vontade de realizar a conduta,
prevendo a possibilidade do resultado se verificar, sem, contudo, desej-
lo. Bastaria, portanto, a representao do agente (que ele previsse) a
possibilidade do resultado para que sua conduta fosse tipificada como
dolosa. Seria suficiente a representao subjetiva ou a previso do
resultado, como certo ou provvel. Na verdade, a simples representao
da probabilidade de ofensa a um bem jurdico no suficiente para se
demonstrar que o agente tenha assumido o risco de produzir
determinado resultado.
c) )eoria do Consentimento o# do Assentimento: o dolo seria o
assentimento, isto , a previso do resultado com a aceitao dos riscos
de produzi-lo. No bastaria, portanto, representar, sendo preciso aceitar
como indiferente a ocorrncia do resultado. Assim, tambm seria dolosa
a vontade no dirigida diretamente ao resultado como provvel ou
possvel, mas que consentia na sua ocorrncia, ou que assumiria o risco
de produzir o resultado. Consentir na produo do resultado seria uma
forma de quer-lo.
Pela leitura do artigo 18, do CP, observa-se que o legislador penal ptrio
adotou a teoria da vontade para o dolo direto e a teoria do assentimento para o dolo
eventual.
IV=?- ESP&CIES DE DOLO
O surgimento das diferentes espcies de dolo ocasionado pela
necessidade de a vontade abranger o objetivo pretendido pelo agente, o meio utilizado, a
relao de causalidade, bem como o resultado.
a) Do!o Direto; Imediato o# Determinado: a vontade de praticar a
conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o
agente quer diretamente o resultado, como fim de sua ao.
FREDERCO MARQUES leciona que "diz-se direto o dolo quando o
resultado no mundo e*terior corresponde perfeitamente inteno e
vontade do agente! - o"jetivo por ele representado e a direo da
vontade se coadunam com o resultado do fato praticado! Esse dolo
direto pode ser dividido em: do!o direto de 01 (ra# diz respeito aos fins
propostos pelo agente e aos meios escolhidos pelo mesmo, consistindo
na vontade de produzir as conseqncias primrias do delito, ou seja, o
resultado tpico inicialmente visado; do!o direto de 31 (ra# o#
conse"@Bncias necessrias o# de e$eitos necessrios
concomitantes diz respeito aos efeitos colaterais representados como
necessrios, consistindo nas conseqncias secundrias no desejadas
originalmente pelo agente, mas que acabam sendo provocadas porque
indestacveis do primeiro evento. Portanto, nesse caso, o agente no
quer alcanar os resultados secundrios, mas se d conta de que no
pode alcanar a meta traada sem causar tais efeitos acessrios,
portanto, necessrios. situado como objeto do dolo direto no atravs
de uma relao de imediatidade (1grau), mas por uma relao de
necessidade (2 grau).
b) Do!o Indireto; .ediato o# Indeterminado: aquele aonde o
agente no quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de
produzi-lo (do!o event#a!), ou no se importa em produzir este ou aquele
resultado (do!o a!ternativo). Exemplo do segundo quando um desafeto
encontrando outro, lana-lhe uma granada querendo mat-lo ou feri-lo.
No quer "o resultado, mas "um resultado. J no dolo eventual, o
agente prev o resultado e, embora no o queira propriamente, pouco se
importa com a sua ocorrncia. , no dizer de NELSON HUNGRA,
lembrando FRANK, a hiptese em que se faz uso da seguinte frmula:
"seja como for, d no que der, em qualquer caso no dei*o de agir.
Por outro lado, possvel se verificar outras classificaes para o dolo,
sendo que, para o momento, apenas mais uma interessa.
a- Do!o Nat#ra!: o dolo concebido como um elemento puramente
psicolgico, desprovido de qualquer juzo de valor. Trata-se de um
simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lcito ou
ilcito, certo ou errado. Esse dolo compe-se apenas de conscincia e
vontade, sem a necessidade de que haja tambm a conscincia de que o
fato praticado ilcito, injusto ou errado. Dessa forma, qualquer vontade
considerada dolo, tanto a de beber gua quanto a de praticar um crime.
afasta-se, assim, a antiga concepo do "dolus malus do direito romano.
Foi concebido pela doutrina finalista, integrando a conduta e, por
conseguinte, o fato tpico. No elemento da culpabilidade nem tem a
conscincia da ilicitude como seu componente.
b- Do!o Normativo: o dolo da teoria causal, naturalstica ou clssica da
ao penal. Em vez de constituir elemento da conduta, considerado
requisito da culpabilidade e possui trs elementos: a conscincia, a
vontade e a conscincia da ilicitude. Portanto, para que se afirme que o
agente agiu com dolo, no basta a vontade de realizar a conduta, sendo
necessrio que tenha a conscincia de que ela ilcita, injusta, errada.
Observa-se, portanto, um elemento normativo no dolo, que depende de
juzo de valor, ou seja, a conscincia da ilicitude. S h dolo quando,
alm da conscincia e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha
a conscincia de que est cometendo algo censurvel. Logo, o dolo
normativo no um simples querer, mas um querer algo errado, ilcito
("dolus malus). Deixa de ser um elemento puramente psicolgico, para
ser um fenmeno normativo, que exige juzo de valorao.
V- TIPO PENAL NOS CRIES CULPOSOS @Ti6o d/ in;195o
c1l6o9oA
___________________
V=)- CONCEITO DE CULPA
Pode-se conceituar culpa como sendo a falta do dever objetivo de cuidado
manifestada numa conduta produtora de um resultado no querido, mas objetivamente
previsvel. Portanto, a culpa o elemento normativo da conduta, isso porque a sua
verificao demanda um prvio juzo de valor, sem o qual no se sabe se ela est ou no
presente.
Enquanto no crime doloso punida a conduta dirigida a um fim ilcito, no
crime culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a fim penalmente
irrelevante, quase sempre lcito. Portanto o que se observa, no tipo culposo a
divergncia entre a ao efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido
realizada, em virtude da observncia do dever objetivo de cuidado.
A direo finalista da ao, nos crimes culposos, no corresponde
diligncia devida, havendo contradio essencial entre o querido e o realizado pelo
agente.
Com relao tipicidade da conduta culposa, observa-se que a culpa no
est descrita, nem especificada, mas apenas genericamente prevista no tipo penal. O tipo
limita-se a dizer "se o crime culposo, a pena ser+ de!!!!. Com isso se faz necessrio,
para uma correta adequao tpica, mais do que uma simples correspondncia entre a
conduta e o modelo hipottico descrito na lei penal. H que se fazer um juzo de
valorao, verificando-se se o agente obrou com o cuidado necessrio e normalmente
exigvel, vale dizer se comportou como um homem de prudncia mdia teria agido nas
mesmas circunstncias.
Observa-se, portanto, que o tipo penal culposo tido como um tipo aberto,
posto que a conduta culposa no descrita. Alis seria impossvel se exigir do legislador
penal que previsse todas os comportamentos culposos possveis, posto que sempre ser
necessrio comparar, em cada caso, a conduta praticada com a que seria ideal naquelas
circunstncias.
V=.- ELEENTOS DO TIPO PENAL CULPOSO
O crime culposo tem uma estrutura completamente diversa do crime doloso,
no contendo o chamado tipo subjetivo, em razo da natureza normativa da culpa. Com
efeito, conforme ensina JUAREZ TAVARES, "o delito culposo contm, em lugar do tipo
su"jetivo, uma caracterstica normativa a"ertaA o desatendimento ao cuidado o"jetivo
e*igvel do autor! Assim, pode-se afirmar que o tipo culposo apresenta os seguintes
elementos:
1- INO/SERV-NCIA DO CUIDADO O/AE)IVO DEVIDO: o essencial do
tipo culposo no a simples causao do resultado, mas sim a forma em
que a ao causadora se realiza. Por isso, a observncia do cuidado
objetivo devido, isto , a diligncia devida, constitui o elemento
fundamental do tipo culposo. Analisa-se a conduta praticada pelo agente
no caso concreto e aquela que um homem de cuidado mdio teria
adotado na mesma situao, para se verificar se o agente agiu com
inobservncia do cuidado acima descrito.
2- PRODU,-O DE U. RESUL)ADO E NELO CAUSAL: o resultado
integra o crime culposo. O crime culposo no tem existncia real sem o
resultado. um crime de resultado ou material por excelncia. No
existem crimes culposos de mera conduta, sendo imprescindvel a
ocorrncia do resultado naturalstico para o aperfeioamento do crime.
assim, se houver inobservncia do dever de cuidado, mas o resultado
no se verificar, no haver crime. por outro lado, indispensvel que o
resultado seja conseqncia da inobservncia do cuidado objetivo, ou,
em outros termos, que este seja causa daquele. Portanto, quando for
observado o dever de cuidado exigido e, ainda assim, o resultado
ocorrer, no se poder falar em crime culposo.
3- PREVISI/ILIDADE O/AE)IVA DO RESUL)ADO: o resultado deve ser
objetivamente previsvel, vale dizer, a possibilidade de qualquer pessoa
dotada de prudncia mediana prever o resultado. A questo se o agente
podia, no caso concreto, ter adotado as cautelas devidas previsibilidade
subjetiva, somente dever ser analisada na culpabilidade.
4- CONEL-O IN)ERNA EN)RE O DESVALOR DA CONDU)A E O
DESVALOR DO RESUL)ADO: o contedo do fato culposo
determinado pela coexistncia do desvalor da conduta e do desvalor do
resultado. indispensvel a existncia de uma conexo interna entre o
desvalor da conduta e o desvalor do resultado, isto , que o resultado
decorra exatamente da inobservncia do cuidado objetivo devido. O
desvalor da conduta est representado pela inobservncia do cuidado
objetivamente devido e o desvalor do resultado pela leso ou perigo
concreto de leso do bem jurdico. No se nega que nos crimes culposos
se d preponderncia ao desvalor da conduta, que assume o centro da
teoria do delito, em comparao com o desvalor do resultado. Contudo,
sem resultado no se pode falar em crime culposo, que, no ordenamento
jurdico nacional, crime material.
V=>- ODALIDADES DE CULPA
O art. 18, , do CP estabelece as modalidades de culpa que podem dar
ensejo ao tipo penal culposo, a saber:
a- Impr#dBncia: a prtica de uma conduta arriscada ou perigosa e tem
carter comissivo. a impreviso ativa (culpa in faciendo ou in
committendo). , portanto, a culpa de quem age, ou seja, aquela que
surge durante a realizao de um fato sem o cuidado necessrio. Trata-
se, assim, de um agir sem cautela. Uma caracterstica importante da
imprudncia a de que nela a culpa se desenvolve paralelamente
ao. Ex: manejar arma carregada, dirigir embriagado, ultrapassagem
proibida, etc.
b- Ne(!i(Bncia: a displicncia no agir, a falta de precauo, a
indiferena do agente, que, podendo adotar as cautelas necessrias, no
o faz. a impreviso passiva, o desleixo, a inao (culpa in ommittendo).
Consiste em deixar de tomar o cuidado devido antes de comear a agir. A
negligncia d-se sempre antes do incio da conduta. mplica, pois, a
absteno de um comportamento que era devido. Negligente quem,
podendo e devendo agir de determinado modo, por indolncia ou
preguia mental, no age ou se comporta de modo diverso. Ex: deixar
arma ou substncia txica ao alcance de uma criana, deixar de reparar
os pneus e verificar os freios antes de uma viagem, etc.
c- Imper?cia: a falta de capacidade, o despreparo ou a insuficincia de
conhecimentos tcnicos para o exerccio de arte, profisso ou ofcio.
Todavia, impercia no se confunde com erro profissional. Esse um
acidente escusvel, justificvel e, de regra, imprevisvel. Esse tipo de
acidente no decorre da m aplicao de regras e princpios
recomendados pela cincia. Deve-se imperfeio e precariedade dos
conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisto e
transpondo os limites da prudncia e da ateno humana. Ex: mdico
que vai curar a vtima e lhe amputa a perna, atirador de elite que acerta a
vtima, etc.
V=?- ESP&CIES DE CULPA
possvel se falar em culpa prpria e culpa imprpria. A culpa prpria pode
ser dividida em: culpa consciente e culpa inconsciente. O CP no distingue culpa
consciente de culpa inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso. Todavia,
imperioso que se diferencie elas, bem como se apresente outras espcies de culpa.
a- C#!pa Consciente o# com previso: ocorre quando o agente,
deixando de observar a diligncia a que estava obrigado, prev um
resultado, previsvel, mas confia convictamente que ele no ocorra.
Assim, o agente prev o resultado, embora no o aceite. Logo, quando o
agente embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este no
ocorra, est-se diante da culpa consciente e no do dolo eventual. O
trao distintivo entre ambos que no dolo eventual o agente no se
importa com produo do resultado, enquanto na culpa consciente o
agente no quer a produo do resultado. Observa-se, ento que, na
culpa consciente, a censurabilidade do agente maior do que na
inconsciente. Embora o CP, como j dito, no d tratamento diverso a
elas, razovel que o juiz, na fixao da pena base (1 fase da
dosimetria da pena), ao analisar a culpabilidade (art. 59, CP), eleve um
pouco mais a sano de quem age com culpa consciente, dada a maior
censurabilidade do comportamento.
b- C#!pa Inconsciente: a culpa sem previso, em que o agente no
prev o que era previsvel. a ao sem previso do resultado
previsvel. de se colocar que a previsibilidade o elemento
identificador dos dois tipos de culpa, haja vista que a imprevisibilidade
desloca o resultado para o caso fortuito ou fora maior, portanto, para
hipteses sem relevncia para o direito penal. Em verdade, esta espcie
de culpa caracteriza-se pela ausncia de representao da leso do
cuidado objetivo devido o autor no representa a possibilidade de
realizao do tipo penal. Ento, observe-se que embora exista a
previsibilidade, no h previso por parte do agente.
mportante destacar a diferena entre dolo eventual e culpa consciente.
Ambos possuem um trao em comum a previso do resultado proi"ido. Mas enquanto
no dolo eventual o agente anui ao advento do resultado danoso, assumindo o risco de
produzi-lo; na culpa consciente, ao contrrio, o agente repele a hiptese da ocorrncia do
resultado danoso, esperando sinceramente que o mesmo no ocorra. Ento, fica clara a
diferena ente no querer o resultado (culpa consciente) e no se importar com o mesmo
(dolo eventual).
Contudo, pode-se ainda pensar em outras espcies de culpa, a saber:
a- C#!pa imprDpria; por eCtenso; por e"#ipara'o o# por
assimi!a'o: somente impropriamente se pode falar em culpa quando o agente prev e
quer o resultado produzido. Essa espcie de culpa decorre de erro de tipo inescusvel,
onde o agente supe estar diante de uma situao que lhe permite praticar, licitamente,
um fato tpico. H uma apreciao equivocada da realidade ftica, fazendo o agente supor
que est acobertado por uma causa excludente de ilicitude. Entretanto, como esse erro
poderia ter sido evitado pelo emprego de diligncia mediana, subsiste o comportamento
culposo. Com efeito, a culpa imprpria decorre de erro de tipo evitvel. Nessas hipteses
o agente quer o resultado em razo de sua vontade encontrar-se viciada por um erro que,
com mais cuidado poderia ser evitado. Ex: Mvio encontra-se em casa, de madrugada,
assistindo televiso, quando Tcio, seu primo, entra pela casa pela porta dos fundos.
Acreditando tratar-se de um assalto, Mvio efetua disparos de arma de fogo, atingindo
seu parente, certo de que est praticando uma conduta perfeitamente lcita, amparada
pela legtima defesa. A ao, em si, dolosa, mas Mvio incorreu em erro de tipo
essencial evitvel, o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da
evitabilidade do erro. Observe-se ento, que existe um pouco de dolo e um pouco de
culpa na conduta e, somente por equiparao, por extenso ou por assimilao pode se
falar em uma conduta culposa.
V=P- CONCORR-NCIA E COPENSA%O DE CULPAS
H concorrncia de culpa quando dois indivduos, um ignorando a
participao do outro, concorrem, culposamente, para a produo de um fato definido
como crime. Ex: coliso de dois veculos em um cruzamento, com leses recprocas para
os condutores, onde ambos estavam errados: um em velocidade excessiva e o outro
atravessando o sinal fechado. Nessas hiptese, os agentes respondem, isoladamente,
pelo resultado produzido. Cada um dos agentes responder pelo resultado lesivo que
produziu pela falta de cuidado objetivo devido.
Ocorre que, no Direito Penal, no se admite a compensao de culpas. A
eventual culpa da vtima no exclui a do agente; elas no se compensam. As culpas
recprocas do ofensor e do ofendido no se extinguem. A culpa recproca somente produz
efeito quanto fixao da pena, posto que, o art. 59, CP faz aluso ao "comportamento
da vtima, como uma das circunstncias a serem consideradas quando da fixao da
pena base.
Por outro lado, somente a culpa exclusiva da vtima, exclui a do agente, para
quem, nesse caso, a ocorrncia do evento foi pura infelicitas fati. A toda evidncia tal
afirmao lgica. Ora, se a culpa foi exclusiva da vtima porque no houve culpa
alguma do agente, no havendo, portanto, que se falar em compensao de culpas, muito
menos em responsabilizao do agente por crime culposo.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- ANTI#URIDICIDADE OU ILICITUDE
___________________
Tomando-se por base o conceito analtico de crime (conduta tpico,
ilcita/antijurdica e culpvel)
1
. Uma vez superada a anlise da tipicidade, ou seja, da
adequao do fato a um modelo abstrato descrito na lei penal (tipo penal), cumpre se
debruar sob a antijuridicidade, haja vista que, no suficiente que o comportamento seja
tpico. preciso que seja tambm ilcito e culpvel.
O conceito de antijuridicidade o oposto ao de juridicidade: assim como
juridicidade indica conformidade ao direito, antijuridicidade indica contradio ao direito.
Em outras palavras, a ilicitude a contradio entre a conduta (ao ou omisso) e o
ordenamento jurdico; pela qual a ao ou omisso tpicas se torna ilcitas.
Portanto, a antijuridicidade . u"a relao de contrariedade entre o
,ato e a nor"a /ur&dica.
O CP, com a reforma de 1984 (Lei n 7.209/84) abandonou o termo
antijuridicidade para adotar o termo ilicitude, seguindo a orientao do professor
FRANCSCO DE ASSS TOLEDO, para quem, o crime um fato visceralmente jurdico e,
portanto, no pode ser antijurdico. Pode sim, ser ilcito, ou seja, contrrio ao
ordenamento jurdico.
Com efeito, o crime est includo no gnero "fatos jurdicos e isto no
passvel de contestao, diante da constatao bvia de que o crime uma criao do
direito positivo nullum crimen sine lege. Certo classificar o crime como pertencente ao
gnero fatos jurdicos, entre uma de suas ramificaes, os denominados atos ilcitos.
Deveras, o crime no pode ser, ao mesmo tempo, um fenmeno jurdico (que provoca
repercusses na esfera jurdica) e antijurdico.
Em ltima anlise, a ilicitude uma relao ou propriedade que se atribui ao
fato tpico e que tem o condo de exprimir uma idia de contradio de antagonismo, de
oposio ao direito.
II- ILICITUDE FORAL E ILICITUDE ATERIAL
___________________
A questo de ilicitude formal e material tem relao com o conceito material
e formal de crime.
O conceito $orma! de crime resulta da mera subsuno da conduta ao tipo
legal, portanto, considera-se como crime tudo aquilo que o legislador define como tal,
1
Para alguns, como Damsio de Jesus e Walter Coelho, o crime, sob o conceito analtico, fato tpico e
ilcito/antijurdico, sendo a culpabilidade pressuposto da pena. Todavia, este no parecer ser o melhor
entendimento, conforme expe BTENCOURT, Cezar Roberto in: !anual de 0ireito %enal 1 %arte 2eral,
p. 276. No mesmo sentido, SANTOS, Juarez Cirino dos in: A !oderna $eoria do 3ato %un&vel, p. 05 e
TOLEDO, Francisco de Assis in: %rinc&pios 4#sicos de 0ireito %enal, p. 163.
pouco importando o seu contedo. Considera-se a existncia de um crime sem levar em
conta sua essncia ou lesividade material. Valora-se excessivamente o aspecto externo
do delito, utilizando-se de uma operao de simples adequao do fato norma, sem,
todavia, penetrar em sua essncia, em seu contedo, em sua matria. Assim, segundo
esse conceito crime todo fato humano contr+rio lei! 7rime uma conduta contr+ria ao
$ireito, a que a lei atri"ui uma pena. CRI.E : )ODA A,-O OU O.ISS-O PROI/IDA
PELA LEI SO/ A.EA,A DE U.A PENA%
Sob o aspecto materia!, o conceito busca estabelecer a essncia do
conceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro no.
Nota-se uma preocupao com o carter teleolgico do crime, procurando se analisar a
razo que levou o legislador a definir determinada conduta como tpica, a sua natureza
danosa e suas conseqncias. Esse conceito substitui a coerncia formal de um
pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os
fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam.
Neste passo, crime todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou
e*pe a perigo "ens jurdicos considerados fundamentais para a e*istncia da
coletividade e da paz social! 7rime qualquer fato do homem, lesivo a um interesse, que
possa comprometer as condies de e*istncia, de conservao e de desenvolvimento
da sociedade! CRI.E : A CONDU)A EU.ANA 7UE LESA OU ELPME A PERIGO U.
/E. AURDICO PENAL.EN)E )U)ELADO%
Assim, tomando-se por base tais conceitos de crime, pode-se definir:
+ ILICI)UDE 8OR.AL: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem
qualquer preocupao quanto efetiva perniciosidade social da conduta. O fato
considerado ilcito porque no esto presentes as causas de justificao, pouco
importando se a coletividade reputa-o reprovvel.
+ ILICI)UDE .A)ERIAL: a contrariedade do fato em relao ao sentimento
comum de justia (injusto). O comportamento afronta o que o homem mdio
considera justo, correto. H uma lesividade social nsita na conduta, a qual no se
limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano coletividade. Assim, a
ilicitude material aquela existente na conduta humana que fere o interesse tutelado
pela norma, vale dizer, que lesa ou expe a leso um interesse penalmente tutelado.
Conseqncia da adoo da ilicitude material a possibilidade do reconhecimento
de causas supralegais de excluso, com base no princpio da ponderao de bens.
Contudo, a distino entre ilicitude formal e material e perfeitamente
supervel e dispensvel. O que se denomina de ilicitude formal, nada mais do que a
prpria tipicidade, posto que a contradio entre o comportamento humano e a lei penal
se exaure no primeiro elemento do crime, que o fato tpico.
Assim, somente pode subsistir como vlida a concepo material de ilicitude,
entendida como a relao de antagonismo que se esta"elece entre uma conduta humana
volunt+ria e o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou e*por a perigo de leso
um "em jurdico tutelado.
III- CARTER DA ILICITUDE
___________________
No que tange ao carter da ilicitude, duas teorias se apresentam e merecem
ser enfrentadas.
- )EORIA O/AE)IVA: para esta teoria, o carter da ilicitude resolve-se num
contraste entre o fato e o ordenamento jurdico, independentemente da capacidade de
entendimento ou da imputabilidade do sujeito. Portanto, basta que o fato tpico no
esteja amparado por uma causa de excluso para considerar-se a conduta como
ilcita, ainda que praticada por um inimputvel (este praticaria uma conduta tpica,
antijurdica, todavia no seria culpvel).
- )EORIA SU/AE)IVA: para esta teoria, como existem elementos objetivos e
subjetivos no tipo penal (que do origem diviso entre tipo objetivo e tipo subjetivo),
nas causas de justificao existem igualmente componentes objetivos e subjetivos.
Assim, o fato s ilcito se o agente tiver capacidade de avaliar seu carter criminoso,
no bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de
justificao. Para essa teoria, o inimputvel no comete fato ilcito.
IV- CARTER INDICIRIO / ILICITUDE POR E(CLUS%O
___________________
absolutamente correto se afirmar que todo fato penalmente ilcito , antes
de tudo, tpico. Todavia, pode ocorrer que um fato tpico no seja necessariamente ilcito,
ante a ocorrncia de uma causa de justificao. o caso do homicdio praticado em
legtima defesa. O fato tpico (encontra adequao em um modelo abstrato na lei penal
art. 121, CP), contudo no ilcito (posto que praticado sob o manto de uma excludente
de ilicitude art. 23 c/c art. 25, ambos do CP).
Como j verificado, o tipo penal possui uma funo seletiva, segundo a qual
o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao
meio social, para defini-las em modelos incriminadores (carter fragmentrio do Direito
Penal).
Da ocorrncia de um fato tpico, surge a impresso de que algo de danoso
aconteceu ao meio social, j que uma conduta definida em lei como nociva foi realizada.
Por essa razo, costuma-se dizer que todo fato tpico contm um carter indicirio da
ilicitude, ou seja, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela a
presuno de seja ilcita, ou seja, contrria ao ordenamento jurdico.
Partindo-se dessa premissa (todo fato tpico , em princpio, ilcito ou
antijurdico), a ilicitude passa a ser analisada a contrario sensu, ou seja, se no estiver
presente nenhuma causa excludente da ilicitude o fato ser considerado ilcito.
Por essa razo, a ilicitude de um fato tpico constatada pela mera
confirmao de um prognstico decorrente da tipicidade, o qual somente ser afastado
pela verificao de uma causa excludente de ilicitude. No preciso, por conseguinte,
demonstrar que um fato tpico tambm ilcito. Essa ser uma decorrncia normal e
natural da tipicidade.
Assim, vista do exposto, o exame da ilicitude nada mais do que o estudo
das suas causas de excluso, pois, se estas no estiverem presentes, haver
confirmao da presuno da ilicitude.
V- CAUSAS SUPRALEGAIS DE #USTIFICA%OQ o
con9/n5i:/n5o do o0/ndido=
___________________
As causas que excluem a ilicitude da conduta podem estar disposta em lei
(art. 23 e seguintes do CP), bem como podem ser supralegais, (quando aplicadas
analogicamente, ante a falta de previso legal).
A relao das causas excludentes de ilicitude no constitui numerus clausus.
Esse rol, na verdade, meramente exemplificativo, pois as fontes justificadoras podem ter
sua origem em qualquer outro ramo do ordenamento jurdico ou at mesmo no costume.
Pode-se, para tanto, recorrer-se aos princpios gerais do direito, analogia ou aos
costumes.
A lei apenas apresenta alguns casos-padro em que a conduta ser permita,
ou seja, ser entendida como no ofensiva ao ordenamento jurdico, mas em momento
algum pretende limitar o infinito universo de tolerncia ao fato tpico. Fato que, o carter
dinmico da realidade social permite que condutas antes proibidas passem a ter
aceitao social, legitimando-as culturalmente. Por outro lado, no dado ao legislador
prever todas as hipteses em que as transformaes produzidas pela evoluo tico-
social de um povo passam a autorizar ou permitir a realizao de determinadas condutas,
inicialmente proibidas.
Entretanto, embora no se desconhea a possibilidade de causas
supralegais de justificao, o rol do art. 23, do CP, embora no seja exaustivo, deixa muito
pouco espao para o reconhecimento de das mesmas, mormente quando entre as
hipteses legais encontram-se os exerccios regular de um direito e o estrito cumprimento
do dever legal, que acabam por funcionar como verdadeiros gneros das mais variadas
espcies de normas permissivas espalhadas pelo ordenamento jurdico, abrangendo-as,
praticamente, todas.
Contudo, pelo menos em um caso possvel se falar em causa supralegal
de justificao: o consentimento do ofendido. Observe-se que no h que se falar em
coliso com o princpio da reserva legal, haja vista que se cuida de norma penal no
incriminadora "stricto sensu, isto , de reduo do poder punitivo estatal, constituindo
garantia ao direito de liberdade do cidado.
Todavia, no todo o consentimento do ofendido que se constitui em causa
supralegal de justificao, mas somente aquele que se impe de fora para dentro, sem
integrar a descrio tpica do fato.
Em muitas figuras delitivas, a ausncia do consentimento faz parte da
estrutura tpica, funcionando como uma caracterstica negativa do tipo. o caso dos arts.
150, 151 e 219, todos do CP. Nessas hipteses, a presena do consentimento afasta a
TPCDADE da conduta que, para configurar crime, exige o dissenso da vtima. Em
outras hipteses, o consentimento do ofendido funciona como verdadeira elementar do
crime, como no caso dos arts. 126, 217 e 220, todos do CP. Nesses casos, o
consentimento elemento essencial do tipo penal.
Quer numa, quer noutra hiptese, no se tem o consentimento do ofendido
justificante. Na primeira o consentimento funciona como excludente de tipicidade, na
segunda, como elementar do tipo penal.
Entretanto, nada impede que se reconhea a figura do consentimento
justificante, quando decorrer de vontade juridicamente vlida emitida pelo titular de um
bem jurdico disponvel. Esse consentimento afasta a contrariedade norma jurdica,
ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato
de proibio. Aqui se tem o consentimento como causa de justificao supralegal.
Exemplos dessa situao so os arts. 148, 155 e 163, todos do CP.
Portanto, perfeitamente possvel aceitar-se o consentimento do ofendido
como excludente de ilicitude supralegal, quando o mesmo se impe de fora para dentro
do tipo, excetuando-se as hipteses em que o consentimento exclui a prpria adequao
tpica (1 hiptese) ou quando se constitui em elemento essencial do tipo (2 hiptese).
VI- CAUSAS LEGAIS DE #USTIFICA%O
___________________
O artigo 23, do CP arrola 04 causas de justificao, a saber: 1- estado de
necessidade, 2- legtima defesa, 3- estrito cumprimento do dever legal e 4- exerccio
regular de um direito.
VI=)- ESTADO DE NECESSIDADE
___________________
VI=)=)- GENERALIDADES E CONCEITO=
Os arts. 23, e 24, ambos do CP, do conta do estado de necessidade,
entendido este como uma causa de excluso de ilicitude da conduta de quem, no tendo
o dever legal de enfrentar uma situao de perigo atual, a qual no provocou por sua
vontade, sacrifica um bem jurdico ameaado por esse perigo para salvar outro, prprio ou
alheio, cuja perda no era razovel exigir. Caracteriza-se, portanto, pela coliso de
interesses juridicamente protegidos.
Como coloca HELENO FRAGOSO, o que justifica a ao a necessidade
que impe o sacrifcio de um bem em situao de conflito ou coliso, diante da qual o
ordenamento jurdico permite o sacrifcio do bem de menor valor, desde que
imprescindvel para a salvaguarda do bem preservado.
O que se constata ento, no estado de necessidade, a justificao de uma
ao predominantemente agressiva com aspectos defensivos, embora essa concluso
no possa ser levada a extremos, pois h situaes de estado de necessidade que se
diferenciam entre si pela maior intensidade, em umas, do carter defensivo do ato
necessrio; em outras, pela do carter agressivo. Diante desta possvel distino pode-se
falar em:
- ES)ADO DE NECESSIDADE DE8ENSIVO: ocorre quando o ato necessrio se dirige
contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurdico defendido. Ex: matar o
co alheio que lhe ataca.
- ES)ADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO: aquele em que o ato necessrio se
dirige contra coisa diversa daquela de que promana o perigo para o bem jurdico
defendido. Ex: quem, para prestar socorro a um indivduo baleado, toma veculo alheio
que se encontrava estacionado e dele se utiliza sem autorizao do dono.
Outra classificao quanto ao estado de necessidade se faz mister, afim de
que se possa conhecer a teoria unitria e diferenciadora.
+ ES)ADO DE NECESSIDADE AUS)I8ICAN)E: quando o bem ou interesse
sacrificado for de menor valor. Nessa hiptese, a ao ser considerada lcita, afastando
a criminalidade, desde que tenha sido indispensvel para a conservao do bem mais
valioso, portanto, h eCc!#so da i!icit#de.
+ ES)ADO DE NECESSIDADE ELCULPAN)E: quando o bem ou interesse
sacrificado for de igual valor ou superior ao que se salva. Nesse caso, o Direito no
aprova a conduta. No entanto, ante a inexigibilidade de conduta diversa, eCc!#i a
c#!pa2i!idade.
VI=)=.- TEORIA UNITRIA E TEORIA DIFERENCIADORA=
Duas teorias procuram explicar quais efeitos sero produzidos do
reconhecimento da conduta do agente ter sido praticada em estado de necessidade.
- )EORIA UNI)FRIA: para esta teoria, o estado de necessidade sempre causa de
excluso de ilicitude. No existe ponderao ou comparao dos bens envolvidos no
fato, haja vista que ningum obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse
em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que razovel.
Assim, ou o sacrifcio de determinado bem aceitvel, e o estado de necessidade
atua como causa justificadora, ou este sacrifcio no razovel, e o fato passa a ser
ilcito. Essa teoria reconhece to somente o estado de necessidade como excludente
de ilicitude, ou seja o #640$- $# ,#7#66B$0$# CD64B70,4#. a teoria dotada
pelo CP, conforme se desprende do art. 24, 2, do CP, que dispe que, quando o
sacrifcio no for razovel, o agente responde pelo delito, com direito a uma reduo
de pena de 1/3 a 2/3. Assim, se a falta de razoabilidade gera o efeito de reduzir a
pena, significa que o indivduo praticou um fato tpico, ilcito e culpvel, portanto, um
crime. No existe, na hiptese, excluso de ilicitude, apenas reduo da pena causa
especial de reduo de pena prevista na parte geral do cdigo ou minorante.
- )EORIA DI8ERENCIADORA: de acordo com essa teoria deve ser feita uma
ponderao entre os valores dos bens/interesses e deveres em conflito, de maneira
que o estado de necessidade ser justificado quando o bem sacrificado for de menor
valor que o preservado. Por outro lado, quando o bem sacrificado for de igual valor ou
valor superior ao bem preservado, o estado de necessidade continuar existindo,
contudo, como excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.
Portanto, observa-se que a referida teoria reconhece o #640$- $# ,#7#66B$0$#
CD64B8B70,4# e o #640$- $# ,#7#66B$0$# #37D1%0,4#. a teoria adotada
pelo CP alemo e pelo CP espanhol.
O Brasil, como j afirmado, adota a TEORA UNTRA, no sendo possvel,
em nosso ordenamento jurdico, o reconhecimento do ESTADO DE NECESSDADE
EXCULPANTE, seno, eventualmente, como causa supralegal de e*cluso de
culpa"ilidade, quando se preservar o bem de menor valor em detrimento do bem de maior
valor, ou seja, o indivduo pratica um injusto, somente deixa de ser punido pelo mesmo
diante da inexigibilidade de conduta diversa.
J no que tange a bens de igual valor, a ao do indivduo que preserva um
dos bens, embora tpica, no pode ser qualificada de ilcita, justamente porque, como
acentuava MAYER, o que no pode ser razoavelmente exigido do indivduo no lhe pode
ser imposto pelo direito positivo. Diante de uma norma permissiva, no h como se falar
em ilicitude do fato que a ela se ajusta. Uma ao juridicamente permitida no pode ser
ao mesmo tempo proibida pelo direito. No caso de interesses de igual valor, o direito
concede a faculdade da prpria ao violenta para a salvaguarda de qualquer deles. Fala-
se em faculdade e no propriamente num direito, posto que a este deve corresponder
uma obrigao, sendo que, no caso, nenhum dos titulares dos interesses equivalentes em
coliso est obrigado a suportar o sacrifcio do seu.
VI=)=>- RE$UISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE
A configurao do estado de necessidade pressupe a presena simultnea
de determinados requisitos, a saber:

a- 5xist6ncia de perigo atual: o art. 24, do CP determina que somente o perigo
atual justifica o ataque. Atual o que presente, que subsiste e persiste. a
ameaa que se verifica no exato momento em que o agente sacrifica o bem
jurdico alheio. Observe-se que o legislador no se referiu a eminncia de
perigo. Deve tratar-se de perigo presente, concreto, imediato, reconhecido
objetivamente. Entretanto, no se deve confundir eminncia de perigo que, em
verdade nada mais seria uma ameaa de ameaa, no sendo acobertada pela
excludente, com eminncia de dano. A atualidade do perigo engloba a
eminncia do dano. Em outras palavras, o indivduo est diante de uma
situao real, concreta de perigo, da qual poder advir um dano a um bem
jurdico seu ou de terceiro, dano esse que no era razovel exigir-se do titular.
Assim, perigo passado caracteriza vingana e perigo futuro caracteriza
suposio vazia, no acobertados pela excludente.
b- 5xist6ncia de perigo inevit#vel: no basta que o perigo seja atual, h de ser
tambm inevitvel. Somente se admite o sacrifcio do bem quando o indivduo
no dispuser de qualquer outro meio de salvaguardar o bem pretendido. O
chamado "commodus discessus, ou seja, a sada mais cmoda, no caso a
opo pela ao que sacrifica o bem deve ser sempre evitvel, somente
estando autorizada quando no existirem outros meios. Por exemplo, existindo
a possibilidade de fuga, no se justifica o ataque. O agente deve optar,
invariavelmente, pelo meio que cause menor dano, embora no se possa deixar
de considerar, nas circunstncias fticas, o estado emocional do agente, tanto
para a avaliao dos danos quanto para a escolha do meio menos lesivo.
Exige-se esse comportamento do indivduo porque o mesmo no est sofrendo
nenhuma agresso injusta, mas tenta afastar uma ameaa a um bem jurdico.
Em sntese, inevitvel a leso necessria, na exata medida de sua
necessidade para salvaguardar o bem ameaado. Quando o agente opta pelo
meio mais gravoso para afastar o perigo, embora outro fosse possvel,
responde pelo excesso, que poder ser doloso ou culposo.
c- 7o provocao volunt#ria do perigo: a expresso que no provocou por sua
vontade no se confunde com dolo, posto que, nos crimes culposos, a conduta,
de regra, tambm voluntria. Ademais, nesse caso, o que no deve ter sido
provocado pela vontade do agente a conduta e no o resultado. Contudo, a
doutrina no unssona neste particular.
Para ASSS TOLEDO, no apenas o perigo doloso, mas tambm o
provocado por culpa, obstam a alegao do estado de necessidade, vez que, a conduta
culposa tambm voluntria na sua origem. Esta posio compartilhada por NELSON
HUNGRA e FREDERCO MARQUES.
Por outro lado, DAMSO DE JESUS, FERNANDO CAPEZ e
BTENCOURT entendem que apenas quando a situao de perigo foi provocada
intencionalmente que no se poder alegar o estado de necessidade, ou seja, quando a
situao de perigo adveio de culpa, possvel reconhecer-se a excludente.
d- Inexigibilidade de sacri,&cio do be" a"eaado: o art. 24 do CP, ao se referir
proteo de direito pr)prio ou alheio cujo sacrifcio, nas circunst5ncias, no
era razo+vel e*igir-se, orientou-se pelo princpio da razoabilidade. Verifica-se
nesse requisito a ponderao objetiva dos bens em coliso envolvidos.
Contudo, mais do que a proporcionalidade dos bens em conflito, pretende-se
valorar a situao concreta de perigo para aferir a proporcionalidade entre a
gravidade do perigo e do bem ameaado. Dentro deste contexto, no se pode
deixar de ser considerar valorativamente a situao de perigo, as circunstncias
fticas, o estado emocional do agente e a proporcionalidade dos bens
envolvidos. O que no se espera, nem se pode exigir uma aferio milimtrica
entre os bens envolvidos.
e- 0ireito prprio ou al8eio: o termo direito empregado no sentido de qualquer
bem tutelado pelo ordenamento jurdico (vida, liberdade, integridade fsica,
patrimnio, etc.). o que imprescindvel que o bem a ser protegido tenha sido
merecedor de tutela do ordenamento jurdico, sob pena de no haver direito a
se salvaguardar. No que tange a proteo de direito alheio, no se exige
qualquer relao jurdica especfica entre o agente e o titular do direito que se
pretende proteger. Embora no se exija autorizao ou consentimento do titular
do direito para que o agente possa agir, questo interessante a que trata da
hiptese de direitos ou interesses disponveis. Nesse caso, a interveno
dever contar com o consentimento do titular do direito, haja vista que este
pode preferir soluo diferente para o fato, at mesmo suportar o dano
decorrente da situao de perigo.
f- 5le"ento sub/etivo: finalidade de salvar o bem em perigo: o fato necessrio
deve ser praticado com o intuito de salvaguardar o bem em perigo. Assim,
pouco adianta estarem presentes todos os requisitos objetivos do estado de
necessidade se o agente desconhecia a sua existncia, vale dizer, agiu imbudo
por motivao distinta. A ao do estado de necessidade, como nica
possibilidade de afastar o perigo, deve ser o"jetivamente necess+ria e
su"jetivamente conduzida pela vontade do salvamento. Se faltar a finalidade
especfica de salvar, a ao no estar acobertada pela excludente de ilicitude.
g- Aus6ncia do dever legal de en,rentar o perigo: sempre que a lei impuser ao
agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaado
sem destruir qualquer outro, mesmo que para tanto tenha que correr riscos
inerentes sua funo. Todavia, tal dever limita-se ao perodo em que o agente
encontra-se no exerccio da atividade especfica e, mesmo assim, tal dever no
tem carter absoluto, a ponto de negar-se qualquer possibilidade de se alegar
estado de necessidade. A exigncia de sacrifcio no exerccio dessas atividades
no pode exigir atos de puro herosmo ou de bravura desmedida. Ex: para
salvar um bem patrimonial (um carro, por exemplo) inadmissvel que se exija
de um nico policial que enfrente uma quadrilha fortemente armada, ou seja,
que sacrifique a prpria vida. mportante destacar que o artigo 24, 1, do CP,
refere-se somente ao dever legal que, em verdade, uma modalidade de dever
jurdico, conforme dispe o art. 13, 2, do CP. Portanto, o garantidor aquele
que com uma conduta anterior criou o risco de produzir o resultado, pode alegar
o estado de necessidade em sua defesa, posto que, no tinha o dever legal de
agir, ou seja, o seu dever no decorre de lei, mas de uma manifestao de
vontade ou mesmo de uma ingerncia sua. Assim, o agente pode praticar uma
conduta tpica omissiva, mas no ilcita, ante a possibilidade de invocar o
estado de necessidade. Ex: guarda-costas e cliente que naufragam. O guarda-
costas no tem o dever legal de assegurar a vida de seu cliente. Tem sim, um
dever contratual, o que no exclui a possibilidade de alegar estado de
necessidade.
VI=.- LEGTIA DEFESA
___________________
VI=.=)- GENERALIDADES E CONCEITO=
A legtima defesa constitui direito de proteo enraizado na conscincia
jurdica do povo, fundada em dois princpios: o princpio da proteo individual de "ens e
interesses e o princpio social da afirmao do direito.
O reconhecimento da faculdade de autodefesa contra agresses injustas
no constitui uma delegao estatal, mas a legitimao pela ordem jurdica de uma
situao de fato na qual o direito se impe diante do ilcito. Trata-se, na verdade, de uma
causa de justificao que se baseia no princpio da afirmao do direito, onde o direito
no precisa nem deve retroceder diante do injusto, ao contrrio, deve se impor a ele.
Assim, pode-se definir o instituto como sendo a ca#sa de eCc!#so de
i!icit#de "#e consiste em repe!ir in6#sta a(resso; at#a! o# eminente; a direito
prDprio o# a!heio; #sando moderadamente dos meios necessrios.
O que se constata, ento, na legtima defesa, ao contrrio do estado de
necessidade, uma ao predominantemente defensiva com aspectos agressivos.
VI=.=.- FUNDAENTO E NATURE"A #URDICA DA LEGTIA
DEFESA
A legtima defesa apresenta um duplo fundamento, baseado nos princpios
acima expostos. De um lado, a necessidade de defender bens jurdicos perante uma
agresso; de outro, a necessidade de defender o prprio ordenamento jurdico, que se v
violado por uma agresso injusta. sso se d, porque o Estado reconhece a sua
incapacidade de oferecer proteo aos cidados em todo momento e lugar.
No que tange natureza jurdica do instituto, duas correntes se apresentam:
- 9ub/etiva: que v na legtima defesa uma causa de excluso de culpabilidade,
fundamentando-se na perturbao de nimo do agredido ou nos motivos
determinantes do agente.
- :b/etiva: considera a legtima defesa uma causa excludente de ilicitude,
fundamentando-se no fato de que a mesma um direito primrio do cidado. Por
bvio, o nosso ordenamento jurdico entende o instituto como uma excludente de
ilicitude, conforme arts. 23, e 25, ambos do CP.
VI=.=>- RE$UISITOS DA LEGTIA DEFESA
A legtima defesa, afim de que se constitua em causa de justificao, deve
conter os seguintes requisitos, a saber:
a- Agresso in/usta: agresso toda conduta humana que ataca um bem jurdico,
lesando-o ou pondo-o em perigo. rrelevante que a conduta no constitua um ilcito
penal. O ataque de um animal, por exemplo, no constitui agresso, logo no autoriza
a legtima defesa, mas sim o estado de necessidade. njusta a agresso contrria ao
ordenamento jurdico. Constitui-se, portanto, em agresso ilcita, o que
necessariamente no quer dizer crime. assim, injusta a agresso que no est
acobertada por uma norma jurdica, ou seja, que no autorizada pelo ordenamento
jurdico. A reao a uma agresso justa no configura a legtima defesa, e o raciocnio
lgico. Se a agresso justa (lcita, portanto) a reao a ela no o poder ser.
b- Agresso atual ou e"inente: atual a agresso que est acontecendo, isto , que
ainda no foi concluda. Observe-se que, nos crimes permanentes, a defesa possvel
a qualquer tempo, haja vista que a conduta e a consumao destes crimes se
prolonga no tempo. Eminente a agresso que est preste a ocorrer. Nesse caso, a
agresso ainda no comeou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento.
Admite-se a reao desde logo, ou seja, sem demora, posto que ningum est
obrigado a esperar ser atingido por um golpe para poder se defender. Contudo,
agresso eminente no se confunde com agresso futura. Agresso futura no
aquela que est preste a acontecer, mas sob a qual existe uma possibilidade remota
ou no de acontecer em algum momento, no necessariamente no imediatamente
seguinte. O indivduo que mata a vtima porque est haveria lhe ameaado de morte
(mal futuro), no pode alegar legtima defesa.
c- Agresso a direito prprio ou al8eio: qualquer bem jurdico pode ser protegido pela
legtima defesa, para repelir injusta agresso. A distino se d somente em relao
titularidade do bem defendido. Fala-se em legtima defesa prpria quando o agente
defensor o titular do bem agredido ou ameaado e, em legtima defesa de terceiro,
quando o defensor no o titular do bem ofendido ou ameaado, mas objetivamente
protege interesses de outrem. Contudo, no se pode deixar de verificar algumas
restries defesa de direito alheio, resultantes da natureza do direito defendido.
Assim, quando se trata de direito disponvel e agente capaz, a defesa de terceiro no
pode fazer-se sem a concordncia do titular desse direito.
d- ;so dos "eios necess#rios: so necessrios os meios reputados eficazes e
suficientes para repelir a agresso. Devem ser considerados como aqueles menos
lesivos colocados disposio do agente no momento em que sofre a agresso. A
configurao de uma situao de legtima defesa est diretamente relacionada com a
intensidade da agresso, periculosidade do agressor e com os meios de defesa
disponveis. No entanto, no se exige uma adequao perfeita, milimtrica, entre o
ataque e a defesa, para se estabelecer a necessidade dos meios e a moderao no
seu uso. sso se d, basicamente, porque no se pode afastar a capacidade
valorativa, obviamente prejudicada, de quem se encontra envolvido emocionalmente
em um conflito no qual vtima de ataque injusto. A reao imediata (e essa a
exigida na legtima defesa) na se coaduna com uma valorao detida e criteriosa dos
meios necessrios a repulsa imediata e eficaz. Assim, os meios necessrios so
aqueles suficientes e indispensveis para o exerccio eficaz da defesa. Se no houver
outros meios, poder ser considerado necessrio o nico meio disponvel.
e- ;so "oderado dos "eios necess#rios: no basta que o agente se utilize dos meios
necessrios. necessrio que ao faze-lo, aja com moderao, ou seja, o meio no
deve ser utilizado alm do que preciso para evitar a leso ao interesse que se
pretende proteger, sob pena do agente responder por excesso doloso ou culposo. O
requisito da moderao exige que aquele que se defende no permita que sua reao
cresa em intensidade alm do razoavelmente exigido pelas circunstncias para fazer
cessar a agresso. Contudo, como j afirmado, essa moderao no pode ser aferida
de forma milimtrica, mas sim deve ser analisada em cada caso. Modernamente,
admiti-se a invocao do princpio da proporcionalidade no que tange ao emprego
moderado dos meios necessrios, na exata medida em que o direito legtima defesa
encontra o seu limite na proibio geral do abuso de direito e nos elementos
normativos da imposio, ou seja, uma defesa, cujas conseqncias situam-se em
crassa desproporo para com o dano iminente, abusiva e, assim, inadmissvel.
f- 5le"ento sub/etivo <anim#s de$endendi-: assim como nas demais causas de
justificao, na legtima defesa tambm se exige o elemento intencional do agente,
que se resume no propsito de defender-se. Defesa uma verdadeira ao humana e
somente se diferencia da ao criminosa pelo significado positivo que lhe atribui a
ordem jurdica. Dito de outra forma, na ao criminosa, d-se o desvalor da ao; na
ao defensiva, reconhece-se a existncia de um intenso contedo valioso. Em
ambas, a orientao de nimo, de intencionalidade do agente, elemento decisivo,
posto que o fato, na sua aparncia exterior, permanece o mesmo (ex: matar). Assim,
mesmo que a agresso seja injusta, atual ou eminente, a legtima defesa no se
configura se o agente desconhecia essa situao. Se, encontrava-se impulsionado
pela vontade de praticar um crime e no de se defender, ainda que, por coincidncia, o
seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato ser ilcito. Assim, a legtima defesa deve
ser o"jetivamente necess+ria e su"jetivamente orientada pela vontade de defender-se.
Assim, somente os elementos objetivos no so hbeis a demonstrar uma situao de
justificao, fazendo-se necessrio presena do elemento subjetivo no agente, qual
seja o animus defendendi.
VI=.=?- LEGTIA DEFESA E AGRESS%O DE INIPUTVEIS
A injustia da agresso deve ser aferida de forma objetiva, ou seja,
independentemente da capacidade do agente. Assim, os inimputveis podem sofrer
repulsas acobertadas pela legtima defesa. A questo merece reflexo.
Alguns autores, como Nelson Hungria, defendem a idia de que o
tratamento da defesa contra a agresso de inimputvel deve se dar luz do estado de
necessidade, mais benfico para o agressor, por exigir a fuga da vtima agredida quando
possvel, o que no ocorre na legtima defesa. Contudo, tal orientao no parece
satisfatria, mormente, diante do crescente aumento da criminalidade juvenil na
sociedade. magine-se a hiptese do agente ser vtima de um roubo perpetrado por um
inimputvel (em razo da idade, por exemplo). Adotando-se a orientao do mestre
Nelson Hungria, vtima do roubo no poderia defender-se com o emprego de violncia
pondo em risco a vida do agressor inimputvel (vida contra patrimnio), ainda que esse
fosse o nico meio existente no momento, restando a mesma a fuga e uma forada
conformao com a espoliao de seu patrimnio, com dano que poderia ser impossvel
de reparao.
Com efeito, tal posio no pode prosperar. nimputabilidade causa
excludente de culpabilidade, ou seja, o inimputvel pode sim, praticar uma conduta tpica
e ilcita. Assim, a conduta do inimputvel, embora no seja culpvel, ilcita, ou seja,
trata-se de agresso injusta a ser repelida pela legtima defesa.
VI=.=P- LEGTIA DEFESA E *COODUS DISCESSUS+
Na legtima defesa, o "comodus discessus opera de forma diferente do
estado de necessidade, no qual, como j afirmado, no admitido (o sacrifcio do bem,
embora seja a sada mais cmoda para o agente, deve ser realizado somente quando
inevitvel). Na legtima defesa, onde o agente sofre ou presencia uma agresso injusta, a
soluo diversa. Como se trata de repulsa a agresso, no deve sofrer os mesmos
limites. A lei no obriga ningum a ser covarde, de modo que o sujeito pode optar entre a
fuga ou permanecer e defender-se de acordo com as exigncias legais.
VI=.=P- LEGTIA DEFESA DA ,ONRA
Questo que se apresenta a da possibilidade de legtima defesa da honra.
Em princpio, todos os direitos so passveis de legtima defesa, inclusive a honra. Desta
forma, fica patente que perfeitamente possvel a legtima defesa da honra.
Entretanto, o que se discute a proporcionalidade entre a ofensa e a
intensidade da repulsa. Aquele que est sendo vtima de um crime contra a honra
(calnia, difamao ou injria- esta ainda que real) no poder alegar legtima defesa se
mata o seu agressor, ante a visvel desproporcionalidade entre a agresso e a repulsa. Da
mesma forma, nada justifica a morte do cnjuge adltero, no apenas ante a falta de
moderao na repulsa, mas tambm porque a honra um atributo personalssimo, no
podendo ser considerada ultrajada por um ato imputvel a terceiro, mesmo que este seja
a esposa ou do marido do adltero.
VI=.=R- ESP&CIES DE LEGTIA DEFESA
A doutrina indica uma srie de espcies de legtima defesa, a saber:
a- Le(?tima de$esa rea! o# prDpria: a tradicional defesa legtima contra
agresso injusta, atual ou eminente, onde esto presentes todos os requisitos
da sua configurao.
b- Le(?tima de$esa p#tativa: ocorre quando o agente se julga, equivocadamente,
diante de uma agresso injusta, atual ou eminente, acreditando, portanto,
autorizado juridicamente a repeli-la. Observe-se que a situao ftica somente
existe na representao do agente, posto que, objetiva e realmente, no existe.
c- Le(?tima de$esa s#26etiva: aquela de advm do excesso praticado por erro
de tipo escusvel. Aps defender-se de uma agresso inicial, o agente comea
a exceder, pensando ainda estar sob a influncia do ataque. Na sua mente, ele
ainda est defendendo-se, porque a agresso ainda no cessou, mas, objetiva
e realmente, j deixou a posio de defesa e passou ao ataque. O que se tem,
portanto, uma legtima defesa inicial que, depois de cessada a agresso,
continua existindo somente na mente do indivduo, por erro escusvel.
d- Le(?tima de$esa rec?proca: inadmissvel legtima defesa contra legtima
defesa, ante a impossibilidade de defesa lcita em relao a ambos os
envolvidos. Contudo, possvel se pensar na hiptese de legtima defesa real
contra legtima defesa putativa
e- Le(?tima de$esa s#cessiva: possvel na hiptese de excesso por parte da
vtima que se defende. Observe-se que tambm possvel na legtima defesa
subjetiva, no que diz respeito ao excesso praticado pela vtima em razo de erro
de tipo escusvel. Aqui a vtima que inicialmente era defensor passa a ser
agressor, autorizando o agressor original a se defender, repelindo agresso
injusta.
VI=.=I- ,IPTESES DE CA!IENTO DA LEGTIA DEFESA
a- (eg&ti"a de,esa contra agresso acobertada por u"a excludente de
culpabilidade: perfeitamente possvel a vtima agir em legtima defesa
quando o seu agressor est acobertado por uma excludente de culpabilidade
(coao moral irresistvel ou inimputabilidade, por exemplo), haja vista que a
agresso injusta, somente o seu autor no ser culpvel.
b- (eg&ti"a de,esa real contra leg&ti"a de,esa putativa: na legtima defesa
putativa o agente pensa estar se defendendo, mas na verdade est praticando
um ataque injusto. Se certo que ele no sabe que est praticando um ataque
contra um inocente, mais certo ainda que este ltimo no precisa suportar o
ataque motivado por erro ao qual no deu causa.
c- (eg&ti"a de,esa putativa contra leg&ti"a de,esa putativa: ocorre quando os
dois indivduos esto em erro. possvel que ambos recorram a legtima
defesa putativa, contudo, somente no caso concreto que se poder verificar
se o erro em que incorreram era escusvel (exclui dolo e culpa) ou inescusvel
(exclui dolo, mas permite a punio a ttulo de culpa).
d- (eg&ti"a de,esa real contra leg&ti"a de,esa sub/etiva: como j visto acima,
possvel que o agressor se torne vtima e vice-versa, diante do excesso
escusvel perpetrado pela vtima inicial.
e- (eg&ti"a de,esa putativa contra leg&ti"a de,esa real: no deixa de ser
possvel, contudo, somente em caso de legtima defesa de terceiro. Ex: 0
presencia seu amigo brigando e, para defend-lo, agride seu oponente.
Contudo, na verdade, o amigo era o agressor, o terceiro apenas se defendia.

VI=.=S- ,IPTESES DE N%O CA!IENTO DE LEGTIA DEFESA
Nas hipteses que seguem, no possvel se alegar legtima defesa, ante a
falta de um de seus requisitos indispensveis, qual seja, em nenhuma das hipteses o
agente estar diante de uma situao de agresso injusta.
a- Legtima defesa real contra legtima defesa real;
b- Legtima defesa real contra estado de necessidade;
c- Legtima defesa real contra exerccio regular de um direito;
d- Legtima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.
Em sntese, no se poder alegar legtima defesa real contra qualquer outra
excludente de ilicitude, justamente porque, como o prprio nome deixa claro, o suposto
agressor estar agindo conforme o direito, j que a ilicitude de sua conduta foi excluda
pelo ordenamento jurdico.
VI=>- ESTRITO CUPRIENTO DO DEVER LEGAL
___________________
VI=>=)- CONCEITO E RE$UISITOS
O fundamento da excludente entabulada no art. 23, , 1 parte, do CP que
no h crime quando o agente pratica o fato no "estrito cumprimento de dever legal. Ora,
quem cumpre dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente no pode estar
praticando ao mesmo tempo um ilcito penal, ou seja, no pode estar praticando uma
conduta que ofenda o ordenamento jurdico.
Assim, pode ser conceituado como causa de excluso de ilicitude que
consiste na realizao de um fato tpico, por fora do desempenho de uma obrigao
imposta por lei, e nos seus exatos limites. Ex: o carrasco que cumpre a sentena em
relao ao condenado. O policial que prende o criminoso.
A excludente conta com requisitos que no podem ser afastados, sob pena
de no se caracterizar a causa de justificao, a saber:
a- 0ever legal: compreende toda e qualquer obrigao direta ou indiretamente
derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento, ou qualquer
ato administrativo infralegal, desde que originrio de lei. O mesmo se diga em
relao a decises judiciais, que nada mais so do que determinaes
emanadas do Poder Judicirio em cumprimento da ordem legal. No o
caracterizam as obrigaes de natureza social, moral ou religiosa. Portanto, a
norma da qual emana o dever tem que ser jurdica, e de carter geral. Se a
norma tiver carter particular, de cunho administrativo, poder configurar
obedincia hierrquica art. 22, 2 parte do CP.
b- 'u"pri"ento dentro dos estritos li"ites da lei: exige-se que o agente se
contenha dentro dos rgidos limites do seu dever, fora dos quais desaparece a
excludente. Assim, somente os atos rigorosamente necessrios e que decorram
de exigncia legal amparam-se na causa de justificao em estudo.
c- 5le"ento sub/etivo: como as demais excludentes, tambm esta exige o
elemento subjetivo, isto , o sujeito deve ter conhecimento de que est
praticando um fato em face de um dever jurdico que lhe imposto por lei, direta
ou indiretamente.

VI=>=.- ALCANCE DA E(CLUDENTE
Embora a norma permissiva seja endereada, via de regra, aos agentes
pblicos, seus destinatrios naturais, no se pode deixar de reconhecer a possibilidade de
ser aplicada ao cidado comum, quando este atua sob a imposio de um dever legal. A
giza de exemplo, lembra-se da hiptese do dever que tm os pais de guarda, vigilncia e
educao dos filhos. No cumprimento desse dever, podem ter a necessidade de praticar
alguma sorte de constrangimento que, fora do exerccio do "patrio poder (lembre-se que
hoje, com o advento do novo CC fala-se em poder familiar), constituiria ato ilcito. Se no
cometem excessos, no cumprimento desses deveres, atuam sob o plio desta causa de
justificao.
Alguns autores, dentre eles, Anbal Bruno, entendem que o poder familiar
constituiria, em verdade, exerccio regular de um direito e no cumprimento de estrito
dever legal. Assis Toledo, contudo, sustenta a posio de que se trata, efetivamente, de
cumprimento de dever legal, ante a anterioridade lgica do dever de educar sobre os
direitos da decorrentes, embora, fique claro que o resultado da adoo de uma ou outra
posio sero rigorosamente o mesmo, qual seja, estar-se- diante de uma causa
excludente de ilicitude.
VI=>=>- ESTRITO CUPRIENTO DO DEVER LEGAL E
CONCURSO DE PESSOAS
O reconhecimento da excludente de ilicitude a um autor deve estender-se,
tambm, ao co-autor e ao partcipe, haja vista que o fato no pode ser objetivamente lcito
para uns e ilcito para outros. Contudo, a falta do elemento subjetivo por parte do co-autor
ou do partcipe, afasta a excludente. Ante a falta de conhecimento da situao justificante,
respondero pelo crime.
VI=?- E(ERCCIO REGULA DE U DIREITO
___________________

VI=?=)- CONCEITO E RE$UISITOS
O fundamento da justificante inserida no art. 23, , 2 parte, do CP uma
ao juridicamente permitida no pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Em
outras palavras, o exerccio de um direito no pode ser ilcito, sob pena de no se estar
diante de um direito.
Sendo assim, pode ser conceituado como a causa de excluso de ilicitude
que consiste no exerccio regular de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento
jurdico, caracterizada como fato tpico.
Apresenta os seguintes requisitos que no podem ser afastados, a saber:
a- 5xerc&cio de u" direito: a expresso direito empregada em sentido amplo,
abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, como por
exemplo, o jus corrigendi (exercido pelos pais, que deriva do poder familiar art. 1634,
, do CC). Questo que merece ateno se os professores e mestres poderiam
impor castigos corporais s crianas e adolescentes sob sua guarda. No Brasil, tal
prtica no mais aceita, mormente diante do emprego de novos mtodos
educacionais e pedaggicos, que tornam tais prticas obsoletas e desnecessrias.
b- 5xerc&cio regular: regular ser o exerccio que se contiver nos limites objetivos e
subjetivos, formais e materiais impostos pelos prprios fins do direito. Exerccio
regular, portanto, aquele que se encontra orientado e se contm nos limites impostos
pelos fins sociais, econmicos do direito em causa, pela boa-f e pelos costumes. O
exerccio de um direito com o intuito de prejudicar caracteriza o seu irregular exerccio,
ou seja, o abuso de direito, se o dano ocorre.
c- 5le"ento sub/etivo: necessrio o conhecimento de toda a situao ftica
autorizadora da excludente. Alis, esse elemento que diferencia o ato de correo
do pai das vias de fato, injria real ou at leses corporais. a vontade de exercitar de
forma regular um direito que no permite que um fato tido como tpico seja qualificado
de ilcito.
VI=?=.- ALCANCE DA E(CLUDENTE
A excludente alcana qualquer pessoa, posto que qualquer um pode
exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei. nclui-se aqui, portanto, a
coao para evitar suicdio ou para a prtica de interveno cirrgica (art. 146, 3, do
CP), imunidade judiciria (art. 142, , do CP), (art. o cidado que realiza uma priso em
flagrante (art. 301 do CPP), dentre outras).
VI=?=>- INTERVENES &DICAS E CIRTRGICAS
A interveno mdica ou cirrgica constitui-se em exerccio regular de um
direito. Entretanto, deve-se observar que, para tanto, h de existir o consentimento do
paciente ou de seu representante legal. Ausente o consentimento, caracteriza-se o estado
de necessidade em favor de terceiro (art. 146, 3, , do CP). Contudo, nesse caso
especfico, o estado de necessidade e*cludente de tipicidade.
VI=?=?- VIOL-NCIA DESPORTIVA
Quando a violncia ocorre no esporte que exercido nos limites da
disciplina que o regulamente, no h que se falar em conduta ilcita, embora tpica. O
resultado danoso que possa advir do boxe, do jud, karat, futebol, handebol, etc, como
atividades desportivas reconhecidas, autorizadas e regularizadas pelo Estado, constitui
exerccio regular de um direito. Contudo, se o desportista afasta-se das regras que
disciplinam a modalidade esportiva desenvolvida, responder pelo resultado danoso que
der causa, de forma dolosa ou culposa.
VI=?=P- OFENDCULOS o1 OFFENDICULAS
Ofendculos ou offendiculas so aparatos que, de regra, constituem-se de
dispositivos ou instrumentos facilmente perceptveis objetivando impedir ou dificultar a
ofensa ao bem jurdico protegido, seja o patrimnio, o domiclio ou qualquer outro bem
jurdico, como por exemplo, caco de vidro, pontas de lana em muros e portes, ces
bravios, etc.
Embora alguns autores equiparem os ofendculos com as chamadas defesas
mecnicas predispostas, esse no parece ser o melhor entendimento. As defesas
mecnicas predispostas so aparatos ocultos com a mesma finalidade dos ofendculos,
contudo, no perceptveis, no visveis, como o caso da cerca eltrica, armas
automticas predispostas, ou qualquer outro tipo de armadilha prontas para atuar no
momento de uma eventual agresso e ignoradas pelo agressor. Por se tratarem, essas
ltimas, de dispositivos no perceptveis, dificilmente escaparo do excesso,
configurando, via de regra, delitos dolosos ou culposos.
Outra questo que merece ateno quanto natureza jurdica dos
ofendculos. Parte dos doutrinadores, dentre eles Anbal Bruno e Mirabete, os ofendculos
seriam, verdadeiramente, exerccio regular de um direito, o de se autoproteger.
Contudo, para outros, dentre os quais, Bitencourt, Assis Toledo, Magalhes
Noronha, Nelson Hungria e Damsio de Jesus, os ofendculos seriam exemplo de legtima
defesa (preordenada ou predisposta), onde a potencialidade lesiva de certos recursos
(ces bravios e outros aparatos) seria tolerada quando atingir o agressor, mas censurada
quando o atingido for inocente.
Para apenas citar as argumentaes de ambas as posies, fica-se com a
de Mirabete, no primeiro caso, que ao sustentar o seu posicionamento contrrio legtima
defesa, assevera "parece-nos discutvel a aceitao deste :ltimo entendimento, pois a
conscincia da conduta deve estar presente com relao ao fato concreto! Earantindo a
lei a inviola"ilidade do domiclio, e*ercita o sujeito uma faculdade ao instalar os
ofendculos, ainda que no haja agresso atual ou eminente! Sustentando a segunda
orientao, Bitencourt esclarece que "adotamos esse entendimento, vez que oferece
melhores recursos para an+lise de cada caso concreto, diante da necessidade de
diversos requisitos da legtima defesa! ,a verdade, acreditamos que a deciso de instalar
os ofendculos constitui e*erccio regular de direito, isto , e*erccio do direito de
autoproteger-se! ,o entanto, quando reage ao ataque esperado, inegavelmente, constitui
legtima defesa preordenada!
Contudo, adotando-se uma ou outra posio, certo que, usada de forma
moderada ou regular, constitui-se em excludente de ilicitude, sob pena do agente
responder por excesso doloso ou culposo, conforme o caso.

VII- E(CESSOS NAS CAUSAS DE #USTIFICA%O
___________________
O art. 23, pargrafo nico, do CP d conta do chamado excesso punvel, ao
estabelecer que "o agente, em qualquer das hip)teses deste artigo, responder+ pelo
e*cesso doloso ou culposo!
Com efeito, o excesso pode ocorrer em qualquer causa de justificao,
podendo derivar de dolo, culpa ou de caso fortuito, sendo que, nesta ltima hiptese, o
agente no ter responsabilidade penal alguma.
O que deve ficar claro para que se configure a situao de excesso que,
inicialmente, se esteja diante de uma situao de justificao, ou seja, que o agente,
originariamente, aja amparado por uma excludente. Portanto, a presena dos requisitos
das excludente, num primeiro momento, so pressupostos para que se possa considerar
a hiptese de excesso.
O excesso doloso, consciente ou volunt#rio ocorre quando o agente,
deliberadamente, aproveita-se da situao excepcional que lhe permite agir, praticando
um fato tpico, para impor sacrifcio maior do que o estritamente necessrio para a
salvaguarda do direito ameaado. Configurado o excesso doloso, o agente responder
dolosamente pelo fato praticado, beneficiando-se somente da atenuante insculpida no art.
65, , c, do CP, ou da minorante prevista no art. 121, 1, do CP, quando for o caso. Ex:
aquele que mata o seu agressor que lhe havia desferido um nico tapa na face, responde
por homicdio doloso, eventualmente privilegiado.
O excesso culposo, inconsciente ou involunt#rio advm de erro de tipo
escusvel ou mesmo de erro de proibio evitvel (esse ltimo quanto aos limites da
excludente). O excesso culposo somente pode advir de erro, havendo uma avaliao
equivocada do agente quando, nas circunstncias, era perfeitamente possvel uma
avaliao adequada.
Entretanto, no se pode perder de vista o princpio da e*cepcionalidade do
tipo penal culposo, constante do art. 18, pargrafo nico, do CP. Assim, o agente somente
responder pelo excesso culposo quando houver previso legal para a modalidade
culposa do crime.
Fala-se, ainda, no excesso exculpante, que aquele que no deriva nem
de dolo, nem de culpa, mas de erro plenamente justificvel pelas circunstncias. o que
ocorre, por exemplo, com a legtima defesa subjetiva (que decorre de um e*cesso
escus+vel, como j visto). Apesar de consagrada pela doutrina, a expresso
tecnicamente incorreta, haja vista no se tratar de uma excluso de culpabilidade, mas do
prprio fato tpico, devido eliminao do dolo e da culpa que, pela teoria finalista da
ao, passam a integrar o fato tpico e no mais so espcies de culpabilidade.
A verdade que, o excesso punvel, seja a ttulo de dolo, seja a ttulo de
culpa, decorre do uso imoderado ou desnecessrio de determinado meio, que causa
resultados mais graves do que o razoavelmente suportvel nas circunstncias.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CULPA!ILIDADE
___________________
Diante da adoo do conceito analtico de crime tripartido (crime toda
conduta tpica, ilcita e culpvel), cumpre analisar o ltimo elemento desse conceito, a
culpabilidade.
Culpabilidade pode ser conceituada como uma qualidade negativa que se
atribui a ao do autor. a censurabilidade ou reprovabilidade da conduta que recai sobre
o autor, em razo da conduta por ele praticada. , em ltima anlise, um predicado
negativo da ao do sujeito.
O conceito de culpabilidade como juzo de valor negativo ou reprovao do
autor pela realizao no justificada de um crime, fundado no poder de agir conforme a
norma, em condies de normalidade do fato, parece constituir uma expresso
contempornea dominante no conceito normativo de culpabilidade: o juzo de valor da
culpabilidade tem por objeto o tipo do injusto (realizao no justificada de um crime) e
por fundamento o poder atribudo ao sujeito de agir conforme a norma.
A culpabilidade recebe um triplo sentido: 1- como fundamento da pena; 2-
como elemento de determinao ou medio da penal; 3- como conceito contr+rio
responsa"ilidade o"jetiva. O estudo a ser realizado aqui somente quanto culpabilidade
no seu primeiro sentido, ou seja, como fundamento da pena.
Trs indagaes se apresentam e devem ser enfrentadas quando se fala em
culpabilidade:
;F - Gue coisa a culpa"ilidade@ 6er+ um fen?meno psquico@ 6er+ um juzo que
se emite a respeito de algo@ 6er+ am"as as coisas@
=F- -nde est+ a culpa"ilidade@ #m que lugar pode-se encontr+-la@ #star+ ela no
psiquismo do criminoso, ou estar+ na ca"ea do julgador@ #star+ ela, porventura, nos
dois lugares@
>F- Gual o o"jeto do juzo da culpa"ilidade@ 6er+ ele a pessoa do criminoso@ 6er+
ele apenas o fato criminoso, isto , um fato epis)dico na vida do criminoso@ -u ser+ ele
am"as as coisas mencionadas@
A fim de responder esses questionamentos importante que se conhea as
teorias contemporneas que procuram explicar a culpabilidade.
)A TEORIA PSICOLGICA DA CULPA!ILIDADE
Para essa teoria, a culpabilidade reside na relao psquica do autor com
seu fato, ou seja, trata-se de uma ligao psquica entre o agente e o fato. Para os seus
defensores, a culpabilidade um liame psicolgico que se estabelece ente a conduta e o
resultado, por meio do dolo ou da culpa. O nexo psquico entre a conduta e o resultado
esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir, assim, no s as duas espcies da
culpabilidade, como tambm a sua totalidade.
Essa teoria da culpabilidade tem estreita ligao com a teoria causal da
ao. A teoria causalista da ao reduziu a ao a um processo causal originado do
impulso voluntrio. A teoria psicolgica da culpabilidade defendia que ela era a
responsabilidade do autor pelo ilcito que causou, ou seja, era a relao su"jetiva entre o
autor e o fato.
Em outras palavras, o que h de ser conjugado aqui que a conduta era
vista num plano meramente naturalstico; desprovida de qualquer valor, como simples
causao do resultado. A ao era considerada o componente objetivo do crime,
enquanto que a culpabilidade era o componente subjetivo, apresentando-se ora como
dolo, ora como culpa. Partia portanto, da distino entre a parte exterior do fato punvel
componente objetivo , que era representada pela tipicidade e pela ilicitude, e sua parte
interior, isto , psquica componente subjetivo , representada pela culpabilidade.
Admitia-se, como pressuposto da culpabilidade; a imputabilidade, entendida
como capacidade de ser culpvel.
Para essa teoria o dolo era natural ou psicolgico, vale dizer, no se exigia
do agente o conhecimento da ilicitude do fato por ele praticado.
Apresenta como traos caractersticos:
- culpa"ilidade a ligao psicol)gica <su"jetiva' entre o agente e o fato por ele
praticado!
- dolo e culpa no s) eram as duas espcies de culpa"ilidade, como tam"m a
totalidade da culpa"ilidade(
- o dolo era natural ou psicol)gico(
- tinha a imputa"ilidade <entendida como capacidade de ser culp+vel' como
pressuposto da culpa"ilidade(
- a conduta era entendida do ponto de vista meramente causal, naturalstico, como
simples causa do resultado(
- "aseava suas idias na previsi"ilidade e voluntariedade(
- a culpa"ilidade estava no psiquismo do agente!
Embora tal teoria tenha demonstrado um avano na teoria do direito penal,
j que reconhece a existncia de elementos psquicos que compunham o crime, recebeu
vrias crticas, as quais no soube rebater. As principais crticas que se apresentaram
foram:
;- a culpa no pode integrar a culpa"ilidade psicol)gica porque normativa e no
psquica(
=- a culpa"ilidade reunia duas coisas a"solutamente distintasA dolo & elemento
psicol)gico &, e culpa & elemento normativo &, particularmente a culpa
inconsciente, onde no e*iste previso(
>- no encontrava e*plicao razo+vel para a iseno de pena nos casos de
coao moral irresistvel, o"edincia hier+rquica a ordem no manifestamente
ilegal, ou para a reduo da mesma nas hip)teses de em"riaguez ou de pai*o
e emoo, onde a presena do dolo era evidente! 6omente conseguiria e*plicar
tais situaes se renunciasse a culpa"ilidade como vnculo psicol)gico entre o
autor e o fato(
Com a descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por
MEZGER, comprovou-se que o dolo no pertencia culpabilidade, mas conduta, posto
que sua excluso leva a atipicidade da conduta.
O grande erro da teoria psicolgica foi tentar reunir, como espcies da
culpabilidade, fenmenos completamente distintos: o dolo e a culpa.
.A TEORIA PSICOLGICO-NORATIVA DA CULPA!ILIDADE OU
NORATIVA DA CULPA!ILIDADE
Com o descobrimento dos elementos normativos e subjetivos do tipo, o
sistema do positivismo-naturalista de Von Litz e Beling sofreu profundo abalo, gerando
uma superao e substituio por um modelo neokantiano, que defendia um conceito
neoclssico de delito.
FRANK foi o grande precursor de uma nova teoria acerca da culpabilidade.
O jurista desenvolveu a teoria normativa ou psicolgico-normativa da culpabilidade,que
exigia como requisitos da culpabilidade algo mais do que simplesmente a imputabilidade e
dolo ou culpa.
Assim, o dolo e a culpa deixaram de ser espcies de culpabilidade ou
simplesmente como "a culpa"ilidade, passando a constituir elementos dela, embora a
sua presena no fosse suficiente.
O que se pretendeu a referida teoria foi introduzir um novo elemento na
culpabilidade, um juzo de valor a reprova"ilidade do ato praticado.
Esse juzo de reprovabilidade, a censurabilidade do ato praticado pelo
agente, estava consubstanciado na exigibilidade de conduta diversa ou na exigibilidade
de conduta conforme o direito.
Tal concepo passou a ver a culpabilidade como algo que se encontra fora
do agente, isto , no mais como vnculo entre este e o fato, mas como juzo de valorao
a respeito do agente. Em vez de o agente ser o portador da culpabilidade, de carregar a
culpabilidade em si, no seu psiquismo, ele passa a ser objeto de um juzo de
censurabilidade, que emitido pela ordem jurdica.
O que se pretendia era uma teoria capaz de explicar que determinado
indivduo que praticasse uma conduta dolosa no receberia a pena, justamente porque
no se podia fazer o referido juzo de censurabilidade, ou seja, no se podia exigir do
agente outra conduta, no caso concreto, seno aquela por ele praticada. Buscava-se uma
explicao razovel para a situao, por exemplo, do agente sob coao moral
irresistvel, que d causa ao resultado, de forma dolosa ou culposa, imputvel; contudo
no podia ser punido.
Ficava claro, ento, que no bastava o dolo ou a culpa para caracterizar a
culpabilidade (lembrando que a imputabilidade era pressuposto bsico), mas que havia de
se fazer um juzo de reprovao sobre o agente, um juzo de censurabilidade, o que
somente ocorreria se o Direito pudesse exigir dele outra conduta que no a praticada.
Objetivando afastar crtica feita a teoria psicolgica, no que dizia respeito
natureza jurdica de dolo ou culpa, a teoria psicolgico-normativa introduziu um novo
elemento no dolo, que de natural ou psicolgico, passou a normativo, composto pelos
seguintes elementos:
1) elemento cognitivo ou intelectual a previso do fato;
2) elemento volitivo ou intencional a voluntariedade;
3) elemento normativo & a conscincia atual da ilicitude.

Com isso, passou a exigir-se que o agente tivesse conhecimento de que seu
comportamento era injusto, ilcito aos olhos da coletividade. O dolo era formado no s
pela conscincia da vontade de realizar a conduta e produzir o resultado, mas tambm
pela conscincia da ilicitude. Exigia-se, ento, o chamado dolus malus. Nesses termos, se
o agente tivesse a conscincia e a vontade de realizar a conduta, mas no soubesse que
a mesma era ilcita, no poderia ser responsabilizado.
Acreditava-se, assim, estar satisfazendo-se a crtica de que, se a
culpabilidade era um juzo de valorao, de censurabilidade, o dolo no poderia nela estar
includo, haja vista que era um elemento psicolgico. Ora, se a culpabilidade, enquanto
juzo de valorao, era normativa; os elementos que a compunham, da mesma forma,
haveriam de ser eminentemente normativos. A incluso do terceiro requisito no dolo
(transformando-o de natural ou psicolgico para normativo) pretendia resolver essa
questo.
Por outro lado, reconhecendo-se que o dolo possui um elemento normativo,
nada estava a impedir que o mesmo dividisse espao com a culpa, esta sim, sempre
normativa. Logo, no haveria qualquer incompatibilidade entre o dolo e a culpa serem
analisados na culpabilidade.
Os traos caractersticos da teoria eram:
- a culpa"ilidade um juzo de valor so"re uma situao f+tica de ordin+rio psicol)gica(
- os elementos psicol)gicos <dolo e culpa' esto no agente do crime, mas o seu
elemento normativo est+ no juiz, no no criminoso(
- a culpa"ilidade foi incrementada por mais um elemento ou requisito & a e*igi"ilidade
de conduta diversa <poder de agir de outro modo'(
- o dolo passa de natural ou psicol)gico para normativo com o acrscimo de um terceiro
elemento & conscincia atual e concreta da ilicitude da conduta!
Embora, no se possa negar que tal teoria representou um considervel
avano em relao a anterior; no faltaram crticas a seus postulados, a saber:
;- o dolo dei*a de ser puramente psicol)gico e passa a ser normativo,
portanto, h"rido & psicol)gico e normativo ao mesmo tempo(
=- a adoo de um dolo h"rido impedia a possi"ilidade de se reconhecer a
culpa"ilidade dos criminosos ha"ituais ou por tendncia, j+ que tais
criminosos, em virtude do meio social em que viviam, no poderiam ter
conscincia da ilicitude do fato que praticavam, porque ele de regra,
nascia, crescia e se desenvolvia em um meio social em que
determinadas condutas ilcitas eram tidas como normais, corretas,
esperadas pelo grupo social do qual faziam parte! 0ssim, chegava-se a
concluso forada de que tal indivduo agia sem dolo, posto que lhe
faltava a conscincia atual da ilicitude do fato, que era elemento
indispens+vel do dolo normativo(
>- 7ontinuava unindo dois elementos com naturezas distintas & dolo e
culpa, ainda que se falasse em dolo normativo, esse no dei*ava de ter
elementos psicol)gicos(
Assim, diante das crticas encetadas contra a teoria psicolgico-normativa e
diante da sua incapacidade de dar soluo adequada, sobretudo, para a criminalidade
habitual, posto que, pelas suas orientaes esses indivduos "s avessas no praticavam
condutas dolosas, haja vista que o seu meio social no lhes permitia tomar a conscincia
da ilicitude exigida, a mesma foi rapidamente afastada, dando espao ao surgimento de
uma nova concepo.
>A TEORIA NORATIVA PURA DA CULPA!ILIDADE
A referida teoria extraiu todo e qualquer elemento psicolgico da
culpabilidade, reservando para ela somente aquelas circunstncias que condicionam a
reprovabilidade da conduta contrria ao Direito.
Tal teoria teve como precursores HARTMANN e GRAF ZU DOHNA, mas o
seu grande defensor foi WELZEL, que constatou que o dolo no podia permanecer dentro
do juzo de culpabilidade, deixando a ao humana sem o seu elemento caracterstico
fundamental, qual seja, a intencionalidade, o finalismo.
Portanto, a teoria normativa pura da culpabilidade veio de encontro teoria
finalista da ao, que deslocou o dolo e a culpa para o injusto, para o tipo, ou seja, para a
prpria conduta. Com isso, a finalidade, a intencionalidade foi levada para o centro do
injusto.
Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta; a culpabilidade passa
a ser puramente normativa ou valorativa, ou seja, puro juzo de valor, de reprovao,
que recai sobre o autor do injusto penal excluda de qualquer dado psicolgico.
O que se constata a Welzel incumbiu o papel de elaborar uma nova
redistribuio sistemtica dos elementos estruturais do crime.
Diante disso, pode-se conceituar a culpabilidade como sendo o poder
concreto de agir conforme a norma, prprio do sujeito imputvel que realiza, sem
justificao, o tipo de um crime, conhecendo ou podendo conhecer a ilicitude da conduta
praticada, em situao de exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade para a teoria normativa pura formada por: a<
imputa"ilidade <que continua sendo pressuposto da culpa"ilidade'( 2< conhecimento da
ilicitude <contudo tal conhecimento passa a ser meramente potencial e no mais atual,
real ou concreto'( c< e*igi"ilidade de conduta diversa < o poder agir de outro modo ou de
modo diverso'!
Assim, para que se possa punir o indivduo (para que se possa falar em
culpabilidade), requer-se que o mesmo seja imputvel (tenha capacidade penal), que
tenha tido a possibilidade de compreender o carter ilcito de sua conduta (portanto, o
conhecimento da ilicitude no precisa ser atual, bastando que seja potencial) e que, de
acordo com esse entendimento (estado de pura escolha) pudesse dirigir sua conduta em
sentido diverso do que agiu, vale dizer, pudesse agir de outro modo.
Em outras palavras, culpvel o fato praticado por sujeito imputvel que
tinha a possibilidade de saber que o seu comportamento era proibido pelo ordenamento
jurdico, e que, nas circunstncias que agiu, poderia ter agido de modo diverso, conforme
o direito.
O que a teoria normativa pura fez foi estabelecer, atravs de Graf zu Dohna,
a distino necessria entre valorao do objeto e objeto da valorao. A culpabilidade
uma valorao; no pode estar, portanto, misturada com o objeto da mesma valorao
que lhe exterior. Assim, a culpabilidade apenas a censurabilidade (juzo normativo,
valorativo); o dolo, que se encontra na conduta, o objeto sobre o qual recai esta
valorao.
Os traos caractersticos dessa teoria so:
- a culpa"ilidade um juzo valorativo, um juzo de censura que se faz ao autor de um
fato criminoso(
- a culpa"ilidade est+ na ca"ea de quem julga, mas tem por o"jeto o agente do crime e
sua ao criminosa(
- a culpa"ilidade formada pelos seguintes elementosA a'imputa"ilidade( "' potencial
conhecimento da ilicitude( c' e*igi"ilidade de conduta diversa(
- o dolo encontra-se na conduta e puramente psicol)gico ou natural, isto , no se
e*ige mais que o agente tenha conscincia da ilicitude do fato, mas somente que
tenha conscincia de querer realizar a conduta(
- a culpa"ilidade meramente um juzo de valorao, normativo, sem qualquer
elemento psicol)gico na sua estrutura!
Essa a teoria atual adotada pelo nosso ordenamento jurdico.
II- ELEENTOS DA CULPA!ILIDADE
___________________
Partindo-se da adoo da teoria normativa pura da culpabilidade, interessa
analisar os seus elementos formadores, a saber:
0< I.PU)A/ILIDADE: a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento. A culpabilidade passa a ser vista no
apenas como pressuposto prvio da culpabilidade, mas como condio central da
mesma. O agente deve ter plenas condies fsicas, psicolgicas, morais e mentais de
saber que est realizando um ilcito. Alm disso, deve ter capacidade de controlar a sua
vontade de acordo com esse entendimento. Em outras palavras, imputvel no apenas
aquele que tem capacidade de inteleco sobre o significado de sua conduta, mas
tambm de comando da prpria vontade, de acordo com esse entendimento.
Observa-se ento, que a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo
capacidade de entendimento, e outro volitivo faculdade de controlar e comandar a
prpria vontade. Na ausncia de um desses elementos, no se pode falar que o agente
seja imputvel, ou seja, no se pode considerar o agente responsvel penalmente pelos
seus atos.
3< PO)ENCIAL CONEECI.EN)O DA ILICI)UDE DO 8A)O: o art. 21,
do CP determina que o desconhecimento da lei inescusvel, posto que ningum pode
deixar de cumpri-la alegando que no a conhece (art. 3 LCC). Contudo, para que se
possa ser punido pelo fato praticado necessrio que o agente conhea ou possa
conhecer o carter injusto de sua conduta. Observe-se que a teoria normativa pura da
culpabilidade trabalha com um dolo natural ou psicolgico (que no e*ige a conscincia
atual da ilicitude da conduta, mas conscincia da vontade de realizar a conduta).
O tema no tranqilo e a doutrina no pacfica na construo de um
conceito satisfatrio do que se deva entender por potencial conhecimento da ilicitude do
fato. Contudo, pode-se afirmar que no aproveita ao agente alegar falta de conhecimento
da ilicitude do fato quando:
a' teria sido f+cil para ele, nas circunst5ncias, o"ter essa conscincia com
algum esforo de inteligncia e com os conhecimentos havidos da vida
em sociedade do seu pr)prio meio(
"' propositadamente <ignorantia affectada', recusa-se a se instruir para no
ter que evitar uma possvel conduta proi"ida(
c' no procura informar-se convenientemente, mesmo sem m+ inteno,
para o e*erccio de atividades regulamentadas!
Entretanto, quando se trabalhar com a Teoria do Erro, mais especificamente,
com erro de proibio, o tema ser novamente enfrentado.
4< ELIGI/ILIDADE DE CONDU)A DIVERSA: o que deve ficar claro que
no basta para um juzo de censurabilidade, poder o agente conhecer o carter ilcito de
sua conduta. necessrio tambm que possa se determinar de acordo com esse
entendimento, ou seja, que possa orientar a sua conduta conforme o direito. Deve-se,
portanto, ser analisada, tambm, a possibilidade concreta que o autor tem de determinar-
se conforme o sentido em favor da conduta jurdica. De acordo com a teoria da
normalidade das circunstncias concomitantes, para que se possa considerar algum
culpado pela prtica de uma infrao penal necessria que ela tenha sido praticada em
circunstncias normais, pois caso contrrio no ser possvel exigir do sujeito conduta
diversa da que, efetivamente, acabou praticando. Em outras palavras, somente podem
ser punidas as condutas que podiam ser evitadas. Presente a inevitabilidade, no se
exclui a vontade, que permanece ntegra, agindo como fora propulsora da conduta, mas
essa vontade encontra-se viciada, o que impede o juzo de valorao que se possa fazer
sobre a conduta praticada pelo agente.
III- E(CLUDENTES DE CULPA!ILIDADE
___________________
Ao se iniciar o estudo sobre as excludentes de culpabilidade, tambm
conhecidas como causas e*culpantes ou dirimentes, deve-se fazer meno ao caso
fortuito e a fora maior. Ambos constituem marcos negativos delimitadores da
responsabilidade penal.
Na fora maior afasta-se a punibilidade de um fato tpico diante da
impossibilidade de evitar-se o resultado danoso, embora previsvel. J no caso fortuito, a
punibilidade afastada diante da imprevisibilidade do resultado, embora evitvel. Alis,
como lembra Nelson Hungria, pode-se dizer que: no caso fortuito, se o resultado fosse
previsvel, seria evitvel; na fora maior, ainda que o resultado fosse previsvel ou previsto
seria inevitvel.
Juridicamente, entretanto, equiparam-se as duas hipteses, posto que, tanto
faz no poder prever um evento, quanto prev-lo ou poder prev-lo, sem, entretanto,
poder evit-lo.
Diante de uma situao onde se depreenda o caso fortuito ou a fora maior,
no incide o direito penal, ao contrrio, os fatos passam a ser indiferente para o direito
penal, quer diante da inevitabilidade do resultado, quer diante de sua imprevisibilidade
absoluta.
O CP cataloga 06 causas excludentes de culpabilidade, a saber: 0+
inimputa"ilidade em razo de menoridade <art! =H, do 7%'( 3+ inimputa"ilidade por
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado <art! =I, caput, do
7%'( 4+ inimputa"ilidade por em"riaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora
maior <art! =J, K ;L, do 7%'( I+ coao moral irresistvel <art! ==, ;F parte, do 7%'( O+
o"edincia hier+rquica <art! ==, =F parte, do 7%'( P+ erro de proi"io inevit+vel <art! =;,
caput, do 7%'!
III%0 Q INI.PU)A/ILIDADE E. RAR-O DE .ENORIDADE Q Art% 3S; do CP
mputabilidade a capacidade de culpabilidade. Quem carece desta
capacidade, por no ter maturidade suficiente, ou por sofrer graves alteraes psquicas,
no pode ser declarado culpado e, por conseguinte, no pode ser responsvel
penalmente pelos seus atos, por mais que sejam tpicos e antijurdicos.
Assim, o agente ser imputvel toda vez que reunir condies de
normalidade e maturidade psquicas.
Existem 03 sistemas que procuram determinar o momento fixador da
imputabilidade, a saber:
a) 6istema "iol)gico: esse sistema condiciona a responsabilidade penal
sade mental, normalidade da mente. Se o agente portador de uma
enfermidade ou grave doena mental, deve ser declarado irresponsvel
sem nenhuma necessidade de ulterior indagao psicolgica. No se
indaga se a anomalia causo alguma perturbao capaz de retirar a
inteligncia ou vontade no momento da prtica do fato. Trata-se,
portanto, de um critrio falho, haja vista que deixa de punir aquele
indivduo que tem entendimento e capacidade de determinao de
acordo com esse entendimento, apesar de ser portador de uma doena
mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
b) 6istema psicol)gico: tal sistema no indaga se existe uma
perturbao mental mrbida: apenas declara a irresponsabilidade penal
se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a
faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de
se determinar de acordo com essa apreciao (momento volitivo).
Portanto, no se preocupa com a existncia de eventual quadro
patolgico de doena mental, j que a imputabilidade pode ser afastada
mesmo diante da no constatao de uma doena mental. Se o agente
no tinha condies de entender o carter ilcito de sua conduta ou de se
determinar de acordo com esse entendimento, ser considerado
inimputvel, pouco importando a causa disso.
c) 6istema "iopsicol)gico <normativo ou misto': trata-se da reunio
dos dois anteriores: a responsabilidade penal somente ser excluda, se
o agente, em razo de enfermidade, retardamento mental ou
desenvolvimento mental incompleto, era, no momento da conduta,
incapaz de entendimento tico-jurdico e autodeterminao. Assim, a
doena mental, por si s no exclui a imputabilidade. necessrio que,
em razo dela, o agente no rena capacidade de entendimento ou de
autodeterminao de acordo com esse entendimento.
Pode-se afirmar, de uma forma genrica, que est presente a imputabilidade
toda vez que o agente apresenta condies de normalidade psquica e maturidade
jurdica. A falta de uma ou de outra podem levar ao reconhecimento da inimputabilidade
por incapacidade de culpabilidade.
No que tange imaturidade mental, esta, por si s, esgota o conceito de
inimputabilidade, diante de uma presuno legal consubstanciada no art. 27, do CP.
Encerra o dispositivo legal que o menor de 18 anos inimputvel, diante da presuno de
sua imaturidade mental.
Observa-se, ento, que quanto menoridade penal, o CP adotou
expressamente o 7.B4M.B- NB-1OEB7-, no se preocupando com o desenvolvimento
mental do menor de 18 anos, considerando-o inimputvel, independentemente de possuir
plena capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de se determinar de acordo com
esse entendimento. Alis, a mesma regra mereceu respaldo constitucional em 1988,
posto que, a CF, em seu art. 228 expressamente determinou: "so penalmente
inimput+veis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial!
O que se observa que tanto o art. 228, da CF quanto o art. 27, do CP
encerram uma hiptese de presuno "iure et iure, portanto, absoluta, no admitindo
prova em contrrio.
A discusso que se tem presenciado acerca da necessidade da reduo da
maioridade penal para 16 anos no passa, em verdade de apangio para um Estado que
se mostra incapaz de lidar, de forma coerente, com a crescente criminalidade juvenil.
Convm, a ttulo de informao, lembrar que o CP espanhol, de 1996, portanto, o mais
moderno dos cdigos penais europeus, elevou a maioridade penal de 16 para 18 anos,
justamente porque reduo da maioridade penal no corresponde uma reduo da
criminalidade juvenil, seno que so aliciados adolescentes ainda mais jovens e o ciclo se
perpetua.
A verdade que, enquanto o Estado e, neste contexto no escapa a
sociedade civil, no dispuser de polticas sociais hbeis a retirar o adolescente de meios
que propiciam sua corrupo moral e, sobretudo, impossibilitam sua conduo pelo
carter pedaggico institudo na norma penal, o discurso acerca da necessidade da
reduo da maioridade penal no passa de retrica vazia, desagregada de qualquer
substrato jurdico e descontextualizada diante do momento social que se apresenta.
Por fim, deve-se lembrar que, o menor de 18 anos que pratica um fato tpico
e ilicitude, fica sujeito as medidas scio-educativas estampadas no ECA Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90).
III%3 Q INI.PU)A/ILIDADE POR DOEN,A .EN)AL; DESENVOLVI.EN)O
.EN)AL INCO.PLE)O OU RE)ARDADO Q Art% 3P; cap#t; do CP
O art. 26, do CP encerra a hiptese de excluso da imputabilidade diante da
incapacidade do agente de entender o carter ilcito de sua conduta ou de se determinar
de acordo com esse entendimento. Constata-se que o CP, na espcie, adotou o
CRTRO BOPSCOLGCO, ou seja, no basta que o agente seja portador de doena
mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. necessrio que em razo de
um desses estados, o agente seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito de
sua conduta ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Portanto, a presente
excludente de culpabilidade ou dirimente apresenta 03 requisitos, a saber:
1- requisito causal doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado;
2- requisito cronol)gico tempo da ao ou da omisso;
3- requisito conseqencial inteira incapacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
;- $-#,P0 /#,401: a despeito da falta de rigor cientfico do CP, pode
ser conceituada como a perturbao mental ou psquica de qualquer ordem, capaz de
eliminar ou afetar a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou a de comandar
a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende uma infindvel gama de
molstias, citando como por exemplo, psicose, neurose, esquizofrenia, paranias,
psicopatias, epilepsias, cleptomania, etc.
Da mesma forma, a dependncia patolgica de substncias psicotrpicas
(lcool, entorpecentes, estimulantes e alucingenos) configura doena mental, segundo
dispe o art. 19 e pargrafo nico, da Lei n 6368/76.
Questiona-se se o sonambulismo ou a hipnose poderiam ser enquadradas
no art. 26, do CP. Contudo, de se verificar que tais hipteses levam ausncia de
vontade, quer porque o agente no age de forma consciente, quer porque age sem
vontade. Nessas hipteses, existe ausncia da conduta, primeiro elemento do fato tpico.
Portanto, caso de ausncia de tipicidade e no de ausncia de culpabilidade. O
hipnotizado, por exemplo, no autor, mas mero executor inculpvel.
=- $#6#,9-19B/#,4- /#,401 B,7-/%1#4-: aquele que
ainda no se concluiu, devido recente idade cronolgica do agente ou sua falta de
convivncia em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional.
A menoridade a hiptese mais eloqente de desenvolvimento mental
incompleto mas que, por suas peculiaridades, tratada em dispositivo parte (art. 27, do
CP), como j visto.
O art. 26, "caput, do CP est a se referir, desta maneira, queles que, sendo
maiores de 18 anos, no podem ser tidos como portadores de um desenvolvimento
mental completo. nsere-se aqui, o caso do silvcola inadaptado sociedade, que no
renem condies de chegar ao completo desenvolvimento mental com o acmulo das
experincias hauridas no cotidiano. Observe-se, entretanto, que a simples condio de
silvcola no leva a constatao da inimputabilidade, mormente se o mesmo
perfeitamente integrado ao meio civilizado. Portanto, no caso concreto que se deve
analisar o nvel de aculturamento do silvcola. Por outro lado, por bvio, que a
inimputabilidade do silvcola no tem origem patolgica, mas decorre da ausncia de
adaptao vida social urbana ou rural, dificuldade de se orientar pela complexidade
das normas tico-jurdico-sociais reguladoras da vida dita civilizada e, sobretudo, diante
de uma flagrante diferena na escala de valores.
Da mesma forma, insere-se aqui, o surdo-mudo que, privado do som e da
comunicao oral, fica alijado da cultura, sem assimilar suas normas, sem a capacidade
de avaliar o sentido tico-social de seus atos. Contudo, diante da possibilidade de se
educar, de alcanar o entendimento necessrio para ajustar seu comportamento de
acordo com os padres sociais, ticos e jurdicos da sociedade em que est inserido,
somente no caso concreto que se poder afirmar que lhe falta imputabilidade diante do
desenvolvimento mental incompleto. Assim, a condio biolgica da surdomudez
insuficiente, de per si, para caracterizar a inimputabilidade.
>- $#6#,9-19B/#,4- /#,401 .#40.$0$-: aquele
incompatvel com o estgio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto,
abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronolgica. A diferena com o
desenvolvimento mental incompleto que, enquanto neste no h maturidade psquica
em razo da precoce fase de vida do agente ou da falta de conhecimento emprico; no
desenvolvimento mental retardado a capacidade no corresponde s expectativas para
aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais ser atingida.
o caso dos oligofrnicos, que so pessoas de reduzidssimo coeficiente
intelectual. Classifica-se numa escala de inteligncia decrescente em dbeis mentais,
imbecis e idiotas.
Alguns autores incluem nessa hiptese o surdo-mudo. Contudo, parece no
ser esta a melhor orientao, at mesmo porque o surdo-mudo em razo de sua
deficincia tem seu desenvolvimento mental prejudicado, o que no leva a crer que,
diante de ensinamento adequado possa alcanar a maturidade e desenvolvimento
psicolgico condizentes com a sua idade cronolgica.
CULPA/ILIDADE DI.INUDA
Entre a imputabilidade e a inimputabilidade, existem determinadas
gradaes, por vezes insensveis, que exercem, no entanto, influncia decisiva na
capacidade de entendimento e de autodeterminao do indivduo. Tal fato no passou
desapercebido pelo legislador penal, que tratou da hiptese n art. 26, pargrafo nico do
CP.
Encontra-se nesta situao o chamado fronteirio, que apresenta situaes
atenuadas ou residuais de psicoses, de oligofrenias, etc. Esses estados afetam a sade
mental do indivduo sem, contudo, exclu-la. Ou seja, o agente no inteiramente capaz
de entender o carter ilcito de sua conduta ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Observe-se que no o caso de afastar-lhe a culpabilidade, seno de
diminu-la em razo da menor censura que se lhe pode fazer, diante da maior dificuldade
de valorar adequadamente o fato e posicionar-se de acordo com essa valorao. O
agente imputvel, mas para alcanar o grau de conhecimento e de autodeterminao -
lhe necessrio maior esforo.
Em sntese,o que ocorre, na hiptese que o agente no possui plena
capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. A inimputabilidade elimina a capacidade de culpabilidade; a culpabilidade
diminuda (semi-imputabilidade) apenas reduz a capacidade de culpabilidade
III%4 Q INI.PU)A/ILIDADE POR E./RIAGUER CO.PLE)A;
PROVENIEN)E DE CASO 8OR)UI)O OU 8OR,A .AIOR Q Art% 3T; U 01;
do CP
Pode-se conceituar embriaguez como a intoxicao aguda e transitria
causada pelo lcool ou qualquer outra substncia de efeitos anlogos, sejam elas
entorpecentes (morfina, pico, maconha, etc), estimulantes (cocana, herona) ou
alucingenos (cido lisrgico LSD). Segundo a classificao mais conhecida a
embriaguez possui trs estgios:
1- #*citao: caracteriza-se pelo estado eufrico inicial provocado pela
inibio dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se
inconveniente, perde a acuidade visual e tem seu equilbrio corporal
afetado. Em virtude de sua maior extroverso, esta fase denominada
como a "fase do macaco.
2- $epresso: passada a fase inicial, estabelece-se uma confuso mental e
h irritabilidade, que deixam o indivduo potencialmente mais agressivo.
conhecida como a "fase do leo.
3- 1etargia ou fase do sono: a ltima fase, e somente quando grandes
doses so ingeridas, o agente fica em um estado de dormncia profunda,
com perda do controle sobre as funes fisiolgicas. Nesta fase
possvel que o brio cometa crimes omissivos. conhecida com a "fase
do porco.
Por outro lado, possvel classificar-se a embriaguez em:
Em2ria(#eN no acidenta!: est por sua vez pode ser classificada em
voluntria (intencional ou dolosa) e culposa.
a- 9olunt+ria: quando o agente ingere a substncia alcolica ou de
efeitos anlogos com a inteno de embriagar-se.
b- 7ulposa: quando a embriaguez do agente decorre da ingesto
imprudentemente excessiva de bebida alcolica ou de substncia
de efeitos anlogos, sem que, efetivamente, quisesse embriagar-
se. A alterao psquica no decorre de um comportamento
doloso, mas de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.
2- Em2ria(#eN acidenta!: aquela proveniente de caso fortuito ou
fora maior.
a- 7aso fortuito: quando o agente ignora a natureza txica do que
est ingerindo, ou no tem condies de prever que determinada
substncia, na quantidade ingerida, ou nas circunstncias em que
o faz, poder provocar a embriaguez. Ex: ingerir bebida alcolica
aps ter tomado medicamento (antibitico, ansioltico, etc.). no se
evita o resultado porque o mesmo era imprevisvel.
b- 8ora maior: algo que independe do controle ou da vontade do
agente. Deriva de uma fora externa ao agente, que o obriga a
ingerir a substncia. O agente sabe o que est acontecendo, mas
no consegue impedir. Ex: o indivduo obrigado, mediante
coao fsica a ingerir bebida alcolica ou outra substncia txica.
Pode, ainda, a embriaguez ser classificada em:
1- Comp!eta* aquela que tem como conseqncia a retirada total da
capacidade de entendimento e de autodeterminao do indivduo, que
perde integralmente a noo sobre o que est acontecendo.
2- Incomp!eta: ocorre quando a embriaguez retira parcialmente a
capacidade de entendimento e autodeterminao do indivduo, que ainda
consegue manter um resduo de compreenso e vontade.
Diante desta classificao, cabe analisar cada uma das conseqncias
jurdicas produzidas pela embriaguez, objetivando determinar em que situaes a mesma
excludente de culpabilidade diante da inimputabilidade.
a+ E./RIAGUER N-O ACIDEN)AL
O art. 28, "caput, do CP determina que a embriaguez, dolosa ou culposa,
completa ou incompleta, no exclui a imputabilidade penal. O que deve ficar claro que o
aspecto doloso ou culposo, da embriaguez decorre dela mesma, caso seja intencional ou
derivada de imprudncia no uso da substncia, e no do fato pelo agente praticado aps
embriagar-se. O fato de o agente ter querido embriagar-se ou ter querido simplesmente
beber, no altera o grau de sua responsabilidade penal.
Observa-se, ento, que o que livre na causa a embriaguez e no a ao
criminosa. Pode o agente praticar um delito em estado de embriaguez que era
absolutamente imprevisvel no momento ou antes da embriaguez. E quando h
imprevisibilidade no se pode falar em liberalidade, diante da impossibilidade de se
relacionar esse fato a uma formao de vontade contrria ao Direito, anterior ao estado
de embriaguez, isto , quando o indivduo encontrava-se em perfeito estado de
discernimento.
Em outras palavras, isso significa que de uma embriaguez dolosa pode
resultar um crime culposo, assim como de uma embriaguez culposa pode resultar um
crime doloso.
2+ E./RIAGUER ACIDEN)AL
Como j visto, a embriaguez acidental aquela que decorre de caso fortuito
ou fora maior. As conseqncias jurdicas do fato praticado pelo agente que se
encontrava em embriaguez acidental vm dispostas nos 1 e 2, do art. 28, do CP.
O art. 28, 1, do CP encerra a hiptese em que a embriaguez acidental
excludente de culpabilidade. Para tanto, devem estar presentes os seguintes requisitos:
a- a em"riaguez foi provocada por caso fortuito ou fora maior(
"- a em"riaguez foi completa(
c- o agente era inteiramente incapaz de entendimento ou de
autodeterminao no momento da conduta <ao ou omisso'!
Portanto, somente quando presentes os requisitos acima mencionados
que se pode falar em excludente de culpabilidade (ausncia de imputabilidade) diante de
embriaguez.
No caso de tratar-se de embriaguez acidental incompleta, na qual o agente,
a despeito de no ter dado causa (voluntria ou no) embriaguez, guarda certa
capacidade de entendimento e de autodeterminao, persiste a imputabilidade diante da
capacidade, ainda que diminuda, de entender e de se autodeterminar de acordo com
esse entendimento. a hiptese prevista no art. 28, 2, do CP. Portanto, est-se diante
de uma hiptese de imputabilidade diminuda, mas no de inimputabilidade, diante da
possibilidade de se verificar que o agente ainda possua parte do elemento cognitivo e
volitivo que compreendem a imputabilidade.
E./RIAGUER EA/I)UAL E PA)OLVGICA
Embriaguez habitual no se confunde com embriaguez crnica ou
patolgica. A habitualidade na ingesto de bebida alcolica pode levar ao alcoolismo
crnico, mas o brio habitual no pode ser, de antemo, considerado um alcolatra,
justamente porque este ltimo recebe um tratamento diferenciado no direito penal.
Portanto, a princpio, o brio habitual tem sua conduta disciplinada pelo art. 28, do CP.
A embriaguez patolgica manifesta-se em pessoas predispostas, e
assemelha-se verdadeira psicose, devendo ser tratada, juridicamente, como doente
mental, nos termos encetados no art. 26 e pargrafo nico do CP. o caso dos
alcolatras e dos dependentes, que se colocam em estado de embriaguez em virtude de
uma vontade invencvel de continuar a consumir a substncia.
)EORIA DA =AC)IO LI/ERA IN CAUSA> E E./RIAGUER
PREORDENADA
Pela teoria da "actio li"era in causa, se o dolo no contemporneo ao
, pelo menos, contemporneo ao incio da srie causal de acontecimentos, que se
encerra com o resultado danoso. Como o dolo coincidente com o primeiro elo da srie
causal, deve o agente responder pelo resultado que produzir. Tal teoria pode ser resumida
na expresso latina "causa causae est causa causati (a causa da causa tambm causa
do que foi causado)
Trazendo essa idia para a embriaguez, antes de embriagar-se o agente
deve ser portador de dolo ou culpa no somente em relao embriaguez, mas tambm
em relao ao fato delituoso posterior.
Pela teoria, considera-se, portanto, o momento da ingesto da substncia e
no o da prtica da conduta delituosa.
Alguns autores como Nelson Hungria e Fernando Capez entendem que, a
teoria da "actio li"era in causa deve ser adotada em nosso ordenamento jurdico, ainda
que no se possa desconsiderar o fato de ser, em determinados casos, resqucio de
responsabilidade objetiva. Capez afirma que, afim de que o agente no fique impune
ao punitiva do Estado e o bem jurdico sem tutela penal, na embriaguez no acidental
leva-se em conta, exclusivamente, o momento em que o sujeito escolhe livremente entre
consumir ou no a substncia. Se houve livre-arbtrio nesse momento, ainda que na ao
delituosa no haja nenhum resduo de voluntariedade, no se poder cogitar de ausncia
de dolo ou culpa.
Contudo, forte a resistncia a adoo da "actio li"era in causa de forma
indiscriminada por boa parte da doutrina. Basileu Garcia afirmava que no se percebe
nenhum nexo de causalidade psquica entre a simples deliberao de ingerir bebida
alcolica e um crime superveniente. O agente no pensa em delinqir.
No mesmo sentido, Damsio de Jesus, para quem, a moderna doutrina
penal no aceita a aplicao da "actio li"era in causa embriaguez completa, voluntria
ou culposa e no preordenada. Se o sujeito se embriaga, sem que, contudo, haja previso
de prtica de crime posterior, no se pode afirmar que o mesmo desejou, assumiu o risco
ou previu a possibilidade do crime. Quando ainda imputvel, o agente no age com dolo
ou culpa em relao ao resultado do crime determinado. A embriaguez no pode ser
considerada ato de execuo do crime que o agente no previu.
Bitencourt, da mesma forma, crtica a adoo indiscriminada da "actio li"era
in causa. Para o autor, ao contrrio do que preconiza a referida teoria, a conduta
praticada pelo brio ser considerada dolosa ou culposa, no pela natureza da
embriaguez voluntria ou culposa pertencente fase de imputabilidade real, mas
segundo o elemento subjetivo do momento em que a ao praticada. Ou seja, isso
significa, como j dito, que de uma embriaguez dolosa pode resultar um crime culposo,
assim como de uma embriaguez culposa pode resultar um crime doloso.
Por outro lado, a "actio libera in causa perfeitamente aplicvel quando se
est diante de embriaguez preordenada, ou seja, quando o agente embriaga-se com a
finalidade de vir a delinqir.Observe-se que no se confunde com embriaguez voluntria,
onde o que o agente quer embriagar-se, mas no tem a inteno de cometer crimes
neste estado. Na preordenada, o agente deliberadamente se embriaga para praticar a
conduta delituosa, liberando os seus freios inibitrios e fortalecendo sua coragem. Nesta
hiptese, a conduta de ingerir a substncia j constitui ato inicial do comportamento tpico,
j se vislumbrando o objetivo delituoso que se almeja ou que assume o risco de produzir.
Fica demonstrada a vontade contrria ao direito na fase anterior ao estado
de embriaguez. O agente coloca-se em estado de embriaguez como o primeiro momento
da realizao do fato tpico. Nessa situao o agente no s deve responder por crime
doloso, com tem a sua pena agravada conforme dispe o art. 61, , l, do CP.
Nada impede que o indivduo beba voluntariamente para embriagar-se, para
sentir a sensao da embriaguez ou para sufocar suas mgoas e frustraes, sem pensar
em cometer crime algum. Nesta hiptese haver apenas embriaguez voluntria, mas no
preordenada.
E.O,-O E PAIL-O
De acordo com o art. 28, , do CP, a emoo e a paixo no excluem a
imputabilidade. Emoo o sentimento abrupto e repentino, que produz violenta
perturbao do equilbrio psquico (ira, medo, alegria, surpresa, vergonha, prazer ertico,
etc.). A paixo o sentimento duradouro e profundo, que vai arraigando-se
paulatinamente na alma humana. uma profunda e duradoura crise psicolgica que
ofende a integridade do esprito e do corpo (amor, dio, cime, avareza, cupidez, piedade,
etc.).
Kant dizia que a emoo como uma torrente que rompe o dique de
continncia, enquanto a paixo o charco que cava o prprio leito, infiltrando-se,
paulatinamente, no solo.
A diferena entre as duas que, a emoo aguda e de curta durao,
enquanto a paixo crnica e de existncia mais estvel. Em outras palavras, a emoo
d e passa, enquanto a paixo permanece, alimentando-se nas suas prprias entranhas.
Embora essas sejam diferenas marcantes entre uma e outra, na prtica e
extremamente difcil distingui-las, vez que no apresentam diversidades de natureza ou
de grau, pois a paixo nasce da emoo e, como existem paixes violentas e emoes
calmas, o inverso tambm verdadeiro, embora se diga que a emoo aguda e a
paixo crnica. A diferena mais sutil entre ambas que a emoo passageira e a
paixo duradoura.
Em nosso ordenamento jurdico tanto a emoo quanto a paixo no
excluem a imputabilidade do indivduo, podendo, quando muito, funcionar como causas
de diminuio da censurabilidade da conduta (causa especial de diminuio de pena ou
minorante ou atenuante).
No primeiro caso (minorante ou causa especial de diminuio de pena) tem
que estar presente a injusta provocao da vtima e o domnio de violenta emoo, como
ocorre com o homicdio privilegiado (art. 121, 1, do CP) e leses corporais privilegiadas
(art. 129, 4, do CP). No segundo caso (atenuante art. 65, , c, do CP), que se aplica
a quaisquer crimes, tambm tem que estar presente a injusta provocao da vtima e a
influncia da violenta emoo aps injusta provocao da vtima.
Logo, o que se percebe que, alm da violncia emocional, fundamental
que a provocao tenha sido da prpria vtima, e atravs de um comportamento injusto,
ou seja, no justificado, no permitido, no autorizado.
Ressalvados os dois casos acima, os estados emocionais ou passionais
somente podero servir como modificadores da culpabilidade se forem sintomas de uma
doena mental, isto , se forem estados emocionais patolgicos. Contudo, nestas
circunstncias, j no mais se estar diante de emoo ou paixo, seno que haver
anormalidade psquica, devendo o problema ser analisado luz do disposto no art. 26 e
pargrafo nico do CP. Em outras palavras, nestas situaes, o indivduo deve ser tratado
como inimputvel ou semi-imputvel, pouco importando a origem de sua inimputabilidade
ou culpabilidade diminuda.
III%I+ COA,-O .ORAL IRRESIS)VEL Q art% 33; 0W parte; do CP
Trata-se de uma excludente de culpabilidade em razo da inexigibilidade de
conduta diversa.
Coao o emprego de fora fsica ou grave ameaa para que algum faa
ou deixe de fazer alguma coisa. Diante disso, pode-se falar coao ,&sica (conhecida
como vis a"soluta ou vis corporalis) e coao "oral (conhecida como vis relativa ou vis
compulsiva). A coao pode ser, ainda: a- irresist&vel o coagido ou coato no tem
condies de resistir; b- resist&vel o coagido ou coato tem condies de resistir.
Com relao s conseqncias que despontam do emprego da coao,
pode se falar em atipicidade do fato, excludente de culpabilidade e causa atenuante de
pena.
A coao fsica exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade.
O fato passa a ser atpico. Ocorre a excluso da conduta diante da ausncia de vontade.o
executor do ato considerado mero instrumento da realizao da vontade do coator, que,
na realidade, o autor mediato. No se verifica no executor qualquer resqucio de
vontade, posto que a mesma foi totalmente afastada pelo emprego da fora fsica. Logo, a
hiptese de atipicidade de conduta para o coagido executor e de autoria mediata para o
coator. No h que se falar em concurso de pessoas.
Quanto coao moral, de se verificar se a mesma era resistvel ou
irresistvel.
Em se tratando de coao moral resistvel, h crime, tanto por parte do
coagido quanto por parte do coator. No h que se falar em ausncia de vontade. Ela
existe, embora esteja viciada. A vontade permanece intangida, sendo possvel exigir-se
conduta diversa do agente. Nesta hiptese existe concurso de pessoas. O coato autor
do crime, contudo, tem sua culpabilidade diminuda, justamente porque sua vontade
estava viciada. Aplica-se a atenuante prevista no art. 65, , 1 parte, do CP. O coator, por
sua vez, o autor mediato do crime e tem sua pena agravada, conforme o art. 62, , do
CP.
Por fim, tem-se a hiptese da coao moral irresistvel. rresistvel toda
coao que pressiona a vontade impondo determinado comportamento, eliminando ou
reduzindo o poder de escolha. A irresistibilidade da coao deve ser medida pela
gravidade do mal ameaado. Essa gravidade deve relacionar-se com a natureza do mal e,
evidentemente, com o poder do coator em produzi-lo. Somente o mal efetivamente grave
e iminente tem o condo de caracterizar a coao irresistvel. A iminncia significa
iminncia recusa, ou seja, se o coagido se recusar, o coator tem condies de cumprir a
ameaa em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa.
Nesta hiptese, considera-se punvel somente o coator, que no caso autor
mediato, posto que o executor tido como instrumento, vez que no se podia exigir do
mesmo outra conduta, seno a por ele praticada. No h concurso de pessoas e somente
o coator responde pelo crime, ficando o coagido isento de pena diante de uma excludente
de culpabilidade.
III%O+ O/EDIXNCIA EIERFR7UICA Q art% 33; 3W parte; do CP
a obedincia a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico,
tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigncia de conduta diversa.
Observe-se que a excludente abrange to somente a relao de direito pblico, no
podendo se aproveitar da dirimente as relaes hierrquicas privadas.
A doutrina entende que se trata de um caso especial de erro de proibio,
onde o agente, supondo obedecer a uma ordem legtima de seu superior, pratica um fato
tpico.
Para que se possa falar na exculpante, tem que estar presentes os
seguintes requisitos:
a- um superior hier+rquico(
"- um su"ordinado(
c- uma relao de direito p:"lico entre am"os, j+ que o poder hier+rquico
inerente 0dministrao %:"lica(
d- uma ordem do primeiro para o segundo(
e- ilegalidade da ordem, visto que ordem legal e*clui a ilicitude diante do estrito
cumprimento do dever legal(
f- aparente legalidade da ordem!
O que interessa destacar que a ordem deve ser ilegal, contudo, no
manifestamente ilegal, ou seja, flagrantemente ilegal. Deve a mesma ter uma aparncia
de legalidade, afim de que o subordinado que a obedece estar agindo sem culpabilidade,
por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo em uma espcie de erro de
proibio.
Entretanto, se cumprir ordem manifestamente ilegal, responde pelo crime
juntamente com o seu superior. O subordinado no tem a obrigao de cumprir ordem
ilegal. Ele tem a obrigao de cumprir ordens inconvenientes, inoportunas, mas no
ilegais. Tambm no tem direito, como subordinado que , de discutir a oportunidade e
convenincia de uma ordem. Mas a ilegalidade, mais do que o direito, tem o dever de
aponta-la, e negar-se a cumprir ordem manifestamente ilegal.
Assim, se o subordinado cumpre ordem manifestamente ilegal responde
pelo crime com a pena atenuada conforme dispe o art. 665, , c, do CP. Todavia, se o
subordinado cumpre a ordem manifestamente ilegal, mas por erro de proibio, a supe
legal, responde pelo delito com a pena diminuda, conforme o art. 21, 2 parte do CP.
Questo que interessa de perto a situao do militar. Enquanto o
funcionrio pblico civil tem o direito e o dever de questionar a legalidade da ordem, no a
sua oportunidade e convenincia; o militar no pode, se quer, questionar a legalidade da
ordem, haja vista ter o dever legal de obedincia, sendo que a inobservncia deste dever
pode constituir o crime de insubordinao (art. 163, do CPM).
O subalterno militar no culpado, qualquer que seja a sua convico sobre
a ilegalidade da ordem. O CPM, em seu art. 38, 2, determina que o militar no deve
cumprir ordem manifestamente criminosa. Observe-se, contudo, que a situao
completamente diversa.
Por bvio no se pode obrigar ningum a cumprir uma ordem criminosa, sob
pena de se ferir as premissas de um Estado Democrtico de Direito. Todavia, quanto
legalidade, quanto s formalidades, no pode o militar subalterno question-las.
Alguns autores entendem que o militar seria beneficiado por uma excludente
de ilicitude, qual seja, o estrito cumprimento do dever legal, posto que, seu dever
cumprir a ordem emanada de superior hierrquico, no lhe cabendo questionar sobre a
legalidade ou ilegalidade da mesma.
Outros entendem que o militar seria beneficiado pela coao moral
irresistvel quando fosse coagido a cumprir ordem manifestamente criminosa. Assim,
quando a ordem for manifestamente criminosa, o militar poder alegar, desde que
presentes os requisitos, coao moral irresistvel. Contudo nada impede que possa alegar
obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal.
III%P+ ERRO DE PROI/I,-O INEVI)FVEL Q Art% 30; cap#t; do CP
O erro de proibio inevitvel incide sobre a potencial conscincia da
ilicitude do fato e, ser devidamente trabalhado quando se estudar a teoria do erro,
bastando por hora, salientar-se que o erro de proibio no diz respeito tipicidade, ao
tipo penal, mas sua ilicitude. No existe, na hiptese de erro de proibio, a conscincia
da ilicitude (atual ou potencial) do fato, que um pressuposto ou elemento da
culpabilidade, como j visto. O erro de proibio, portanto, no elimina o dolo, mas exclu
a reprovabilidade da conduta por falta de conhecimento potencial da ilicitude do fato.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CONDIES O!#ETIVAS DE PUNI!ILIDADE E
ESCUSAS A!SOLUTRIAS
___________________
I%0+ IN)RODU,-O
nicialmente, deve ficar claro que a punibilidade no um elemento ou
requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica. A prtica de um fato definido como
crime traz consigo a punibilidade, isto , a aplicabilidade da pena que lhe cominada em
abstrato na norma penal. Com a prtica do crime, o direito de punir do Estado que era
abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdica de
impor sano penal.
O conceito de fato punvel constitudo pelas categorias gerais da ao, da
tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade e, em regra, a presena dessas categorias
suficiente para determinar a punibilidade respectiva; por exceo, a punibilidade pode
depender da existncia de outros pressupostos ou circunstncias, conhecidos como
condies objetivas de punibilidade e escusas absolutrias (tambm conhecidas como
fundamentos excludentes de pena).
I%3+ CONDI,MES O/AE)IVAS DE PUNI/ILIDADE
As chamadas condies objetivas de punibilidade consistem em
determinados requisitos ou certos resultados cuja existncia objetiva condiciona a
punibilidade da ao tpica, ilcita e culpvel. A diferena fundamental entre os requisitos
ou resultados objetivos definidos como condies objetivas de punibilidade e os
elementos objetivos do tipo penal residem no fato de que as condies no precisam ser
apreendidas pelo dolo do agente ou se relacionar com a sua imprudncia.
Assim, so chamadas de condies objetivas de punibilidade porque
independem, para serem consideradas condies para a punibilidade, de estarem
acobertadas pelo dolo do agente ou de serem abrangidas pela sua conduta culposa.
Desta forma, so exteriores ao tipo e, em conseqncia, ao prprio crime.
Assim, pode-se afirmar que tem como caractersticas:
a- situarem-se fora do crime(
"- no serem a"rangidas pelo dolo ou culpa do agente(
Elas encontram-se fora do crime praticado pelo agente e a sua ocorrncia
no depende do dolo ou da culpa do agente. certo que a segunda caracterstica se
encontra implcita na primeira: se a condio objetiva de punibilidade se acha fora do
crime, evidente que no depende do dolo ou da culpa do agente, pois estes fazem parte
do tipo.
Todavia, a separao se d por razes de compreenso. Se a punibilidade
no requisito do crime, a circunstncia que a condiciona no pode encontrar-se no
crime, seno fora dele.
mportante destacar que as condies objetivas de punibilidade no se
confundem com as condies de procedibilidade, que dizem respeito ao penal, como
por exemplo, a sentena transitada em julgado no cvel, no crime definido no art. 236, do
CP; a representao e a requisio do Ministro da Justia nos crimes de ao penal
pblica condicionada, etc. Estas apenas condicionam o exerccio da ao penal, so de
direito processual e se atm somente admissibilidade da persecuo penal.
Exemplos de condies objetivas de punibilidade encontram-se no art. 7,
2, " e c, do CP. Assim, no caso de extraterritorialidade condicionada da lei penal
brasileira, as circunstncias de ser o fato punvel tam"m no pas em que foi praticado e
estar includo entre aqueles pelos quais a lei "rasileira autoriza a e*tradio constituem
condies objetivas de punibilidade.
Alguns autores trazem, ainda, como exemplo de condies objetivas de
punibilidade, o resultado morte ou leso corporal grave previsto no art. 122, do CP.
Contudo, em razo da questo encerrar uma sria polmica, posto que outros tantos,
consideram o resultado como elemento do tipo, deixa-se, por hora, de incluir o exemplo, o
que poder ser feito, posteriormente quando do estudo do tipo penal de participao em
suicdio.
0%3+ ESCUSAS A/SOLU)VRIAS K8UNDA.EN)OS ELCLUDEN)ES DA
PENA<
As escusas absolutrias, ao contrrio das condies objetivas de
punibilidade, constituem circunstncias cuja presena exclui a punibilidade j
caracterizada de aes tpicas, ilcitas e culpveis. Assim, so causas que fazem com que
a um crime no se associe pena alguma, por razes utilidade pblica ou de poltica
criminal.
No se confundem com as excludentes de ilicitude ou com as excludentes
de culpabilidade. Tanto umas quanto as outras excluem o crime. As escusas absolutrias
deixam ntegro o crime. Contudo, por razes de poltica criminal, no se aplica a pena.
Os efeitos do reconhecimento das escusas absolutrias so idnticos aos da
extino de punibilidade. Assim, elas somente extinguem o poder-dever do Estado de
aplicar a sano, subsistindo as demais conseqncias secundrias do fato.
Por outro lado, o reconhecimento das mesmas obrigatrio, no ficando ao
arbtrio judicial a concesso do benefcio.
O CP somente prev como escusas absolutrias o art. 181, e
(imunidades nos delitos contra o patrimnio) e o art. 348, 2 (iseno de pena no crime
de favorecimento pessoal). Por outro lado, no de se afirmar que o perdo judicial seja
caso de escusa absolutria, vez que, na escusa a sentena concessiva meramente
declaratria, enquanto que no perdo judicial ela constitutiva.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CONSUA%O
___________________
I%0+ DO CRI.E CONSU.ADO
Diz-se consumado o crime quando expressa a total conformidade do fato
praticado pelo agente com a hiptese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.
Em outras palavras, aquele em que foram realizados todos os elementos constantes de
sua definio legal.
Consuma-se o crime quando o tipo est inteiramente realizado, ou seja,
quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei penal. Quando so
preenchidos todos os elementos do tipo objetivo, pelo fato natural, ocorre a consumao.
Tal regra vem descrita no art. 14, , do CP "diz-se o crime consumado, quando nele se
re:nem todos os elementos de sua definio legal!
Entretanto, no h que se confundir crime consumado com crime exaurido.
Neste, aps a consumao, outros resultados lesivos ocorrem. O crime pode estar
consumado e dele no haver resultado todo o dano que o agente previra e visara. Assim,
por exemplo, o caso da corrupo passiva (art. 317, do CP), da extorso mediante
seqestro (art. 159, do CP), da concusso (art. 316, do CP), dentre outros.
Por outro lado importante se estabelecer o exato momento em que se
consuma o crime, posto que tal momento de suma importncia para o direito penal.
Assim:
a- crimes materiais: a consumao ocorre com o evento ou resultado
naturalstico. Ex: arts 121, 122, 123, 155, 157, 213, 214, etc.
b- crimes formais ou de consumao antecipada: a consumao
ocorre com a prtica da conduta, independentemente da ocorrncia do
resultado. Ex: arts. 158, 159, 316, 317, 333, etc.
c- crimes de mera conduta ou de mera atividade: a consumao
ocorre com a prtica da conduta, j que o tipo no prev qualquer
resultado. Ex: arts. 150, 338, etc.
d- crimes culposos: a consumao ocorre com a verificao do resultado
naturalstico, posto que, se houver inobservncia do dever de cuidado,
mas o evento no se realizar, no haver crime.
e- crimes ha"ituais: a consumao ocorre com a reiterao de atos,
posto que, cada um deles, isoladamente, um indiferente penal. Ex: arts.
284, , 282, 229, 230, etc.
f- crimes permanentes: a consumao se protai no tempo, desde o
instante em que se renem os seus elementos at que cesse o
comportamento do agente. Ex: arts. 148, 159, 219, 220, 228, 249, etc.
g- crimes omissivos pr)prios: a consumao ocorre no momento em
que o agente deveria agir e no o fez. Ex: arts. 135, 269, 320, etc.
h- crimes omissivos impr)prios: a consumao ocorre com a produo
do resultado naturalstico.
i- crimes comple*os: a consumao ocorre quando os crimes
componentes estiverem totalmente realizados. Ex: arts. 157, 159, etc.
j- crimes qualificados pelo resultado: a consumao ocorre com a
produo do resultado agravador. Ex: arts. 157, 3, 159, 3, etc.

I%3+ I)ER CRI.INIS
Como em todo ato humano, no crime, a idia antecede a ao. no
pensamento do homem que se inicia o movimento delituoso. Assim, iter criminis nada
mais do que o caminho do crime, desde o momento em que germina, como idia, no
esprito do agente, at aquele em que se consuma no ato final.
A importncia em se conhecer o iter criminis reside no fato de se precisar
exatamente em que momento o indivduo penetra no campo da ilicitude, posto que a
partir deste momento que o seu atuar constitui um perigo de violao ou violao efetiva
de um bem jurdico e que comea a realizar-se a figura tpica do crime. Assim, possvel
se estabelecer as fases do iter criminis da seguinte forma:
a- cogitao(
"- atos preparat)rios(
c- atos e*ecut)rios(
d- consumao!
COGI)A,-O KCo(itatio<: a fase interna, onde o agente mentaliza, idealiza,
planeja, representa mentalmente a prtica do crime. Nesta fase de pura elaborao
mental no se pode falar em punio por parte do direito penal, posto que cada um pode
pensar o que bem quiser. Na cogitao no existe projeo no mundo exterior. Assim,
vale o brocardo latino "pensiero non paga ga"ella, cogitationis poena nemo patitutur.
Como dizia Welzel, "a vontade m+ no se pune, s) se pune a vontade m+ realizada!
Somente quando se rompe o claustro psquico que o aprisiona e materializa-se
concretamente a ao, que se pode falar em fato tpico.
A)OS PREPARA)VRIOS: o incio da fase externa do iter criminis. So,
portanto, externos ao agente, que passa da cogitao ao objetiva. Trata-se da prtica
dos atos imprescindveis execuo do crime. Nessa fase, via de regra, ainda no se
iniciou a agresso ao bem jurdico. O agente no comeou a realizar o verbo ncleo do
tipo. Sendo assim, tais condutas tambm no podem ser punidas, apesar da posio em
contrrio dos positivistas que estariam a reclamar a punio dos atos preparatrios como
medida de preveno criminal. Contudo, embora a regra seja a de que os atos
preparatrios no sejam punveis, em determinados casos, o legislador eleva esses atos
em tipos penais autnomos como acontece no caso do art. 291 (petrechos para
falsificao de moeda), art. 238 (atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de
casamento), art. 239, art. 251, art. 288, etc. Tais atos, teoricamente seriam preparatrios,
mas o legislador, levando em considerao o valor do bem jurdico tutelado,
periculosidade da conduta e a prpria periculosidade do agente, eleva tais atos
condio de tipos autnomos, haja vista representarem uma ameaa atual ao direito e a
sociedade como um todo.
A)OS ELECU)VRIOS: so aqueles dirigidos diretamente prtica do crime,
quando o autor se pe em relao imediata com a ao tpica. nesse momento em que
o bem jurdico comea a ser efetivamente atacado pela ao do agente. A partir desse
momento o fato se torna punvel, posto que o agente inicia a realizao do verbo ncleo
do tipo penal. O grande dilema que se apresenta nesse tpico o estabelecimento de um
critrio seguro de diferenciao entre atos preparatrios e atos executrios.
A linha que separa os atos preparatrios dos atos executrios por demais
tnue e o estabelecimento de um critrio diferenciador seguro se torna obrigatrio. Dentre
tantos critrios que se apresentaram (o dos atos remotos equvocos e dos atos
prximos inequvocos), fica-se com aqueles mais aceitos pela doutrina de um modo
geral o critrio material ataque ao "em jurdico e o critrio formal incio da realizao
do tipo.
O crit&rio materia! entende que os atos executrios se iniciam no
momento em que o bem juridicamente protegido posto realmente em perigo pela
conduta do agente. Portanto, o momento diferenciador estaria no ataque direto ao objeto
de proteo jurdica. Haveria ato executrio quando a conduta do agente atacasse o bem
jurdico. Assim, o ato que no constitusse ameaa ou ataque direto ao objeto jurdico
tutelado seria considerado como ato preparatrio. Esse critrio, em verdade, no satisfaz,
na medida em que o perigo ao bem jurdico tambm pode apresentar-se em face da
realizao de atos preparatrios.
O crit&rio $orma! entende que o incio da execuo marcado pelo incio
da realizao do tipo penal, ou seja, quando se inicia a realizao do verbo ncleo do tipo.
Assim, existe ato de execuo quando o comportamento do agente d incio realizao
da conduta descrita no tipo penal. em referncia ao tipo penal considerado que se pode
decidir se tratasse de um ato preparatrio ou de um ato executrio. No obstante, deve-se
observar que um dos princpios basilares do direito penal o princpio da reserva legal,
pois s constitui crime o fato expressamente previsto em lei como tal. Assim, somente
pode-se falar em ato de execuo diante de uma conduta idnea (apta consumao) e
inequvoca (indubitavelmente destinada produo do resultado), de maneira que
somente depois de iniciada uma conduta idnea e inequvoca, ou seja, o verbo ncleo do
tipo, que se ter iniciado a realizao do fato definido no modelo penal incriminador.
Embora o critrio adotado pelo direito penal ptrio tenha sido o critrio
formal, o mesmo no fica a salvo de crticas. Existem atos to prximos e quase
indissociveis do incio do tipo que merecem ser tipificados como tentativa. Por isso, tem-
se adotado a complementao sugerida por FRANK, para quem se deve incluir na
tentativa as aes que, por vinculao necessria com a ao tpica, aparecem, com
parte integrante dela, segundo uma concepo natural.
CONSU.A,-O: como j visto, diz-se consumado o crime quando se renem
todos os elementos de sua definio legal art. 14, , do CP. Assim, a consumao ocorre
quando todos os elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados.
II- TENTATIVA @CONATUSA
___________________
II%0% CONCEI)O
Tentativa a no-consumao de um crime, cuja execuo foi iniciada, por
circunstncias alheias vontade do agente. a realizao incompleta do tipo penal, do
modelo descrito na lei penal. Na tentativa, h prtica de ato de execuo, mas o sujeito
no chega consumao por circunstncias independentes de sua vontade. Tal
conceituao vem consubstanciada no art. 14, , do CP.
Em outras palavras, a tentativa um crime que entrou em execuo, mas no
seu caminho para a consumao interrompido por circunstncias acidentais. Em ltima
anlise, a tentativa um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um
defeito na tipicidade objetiva.
II%3+ NA)URERA AURDICA
A tentativa no um crime autnomo. Na verdade, trata-se da realizao
incompleta de uma figura tpica. No existe nenhuma norma incriminadora tipificando a
conduta de "tentar matar algum ou "tentar su"trair, etc.
Trata-se de um tipo penal ampliado, um tipo penal aberto, um tipo penal
incompleto. Constitui uma ampliao temporal da figura tpica. Assim, a tentativa nada
mais do que uma norma de extenso ou de ampliao temporal da figura tpica, sendo
um dos casos de adequao tpica de subordinao indireta ou mediata (o outro caso
encontra-se no concurso de pessoas).
A tipicidade da tentativa decorre da conjuno do tipo penal com o
dispositivo que a define e prev sua punio (art. 14, , do CP). Observe-se que o art. 14,
, do CP uma norma extensiva, ampliativa, secundria ou de reenvio. por fora dela
que se amplia a proibio contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente
realiza de forma incompleta.
Sem a norma de extenso, a tentativa de homicdio, por exemplo, seria um
fato atpico, por fora do princpio da reserva legal.
II%4+ ELE.EN)OS DA )EN)A)IVA
A tentativa deve possuir todos os elementos de um crime consumado,
menos a consumao. Assim, constituda pelos seguintes elementos:
a- In?cio da eCec#'o: ao se adotar a teoria objetiva para diferenciar atos
preparatrios dos atos executrios, se exige que a conduta do agente
corresponda ao verbo ncleo do tipo. Assim, a tentativa somente ser punvel
quando a ao penetrar na fase da execuo.
b- No+cons#ma'o por circ#nstYncias a!heias 5 vontade do
a(ente: iniciada a execuo de um crime, ela pode ser interrompida por dois
motivos: 1- pela prpria vontade do agente ( o caso da desistncia voluntria e
do arrependimento eficaz); 2- por circunstncias alheias vontade do agente
(aqui se encontra a tentativa). A no-consumao pode se dar por qualquer
causa interruptiva, desde que estranha vontade do agente. Diante disso, pode
se falar em tentativa perfeita ou crime falho e tentativa imperfeita ou
propriamente dita, conforme se ver mais adiante.
c- Do!o em re!a'o ao crime tota! Kdo!o de crime cons#mado<: no
existe um dolo especial de tentativa, diferente do elemento subjetivo informador
do crime consumado. O elemento subjetivo da tentativa o dolo do delito
consumado (a vontade do agente de consumar o crime e no de apenas
tentar consumar). Assim, o agente deve agir dolosamente visando praticar a
conduta e obter o resultado final que concretiza o crime perfeito e acabado.
necessrio que o agente pretenda produzir um resultado mais grave do que
aquele a que vem efetivamente conseguir. Em sntese, no existe diferena
entre o dolo do crime consumado e o dolo da tentativa. Quem mata age com o
mesmo dolo de quem tenta matar.
II%I+ ESP:CIES DE )EN)A)IVA
niciada a fase executria, o movimento criminoso pode: a) interromper-se
no curso da execuo; b) parar na execuo completa; c) chegar consumao.
Dependendo do momento em que a atividade criminosa cessar, ocorre uma das trs
figuras, doutrinariamente conhecidas como tentativa imperfeita, tentativa perfeita e crime
consumado.
Assim, cabe analisar cada uma as espcies de tentativa:
a- )EN)A)IVA I.PER8EI)A Ko# propriamente dita<: ocorre quando h
interrupo dos atos executrios. O agente no consegue praticar todos os atos
de execuo do crime por circunstncias alheias sua vontade. Nesta espcie
de tentativa o agente no exaure toda a potencialidade lesiva de sua conduta,
ou seja, no chega a realizar todos os atos executrios necessrios produo
do resultado inicialmente pretendido, por circunstncias estranhas sua
vontade. Aqui possvel a desistncia voluntria.
b- )EN)A)IVA PER8EI)A Kaca2ada o# crime $a!ho<: ocorre quando o
agente pratica todos os atos de execuo, mas o crime no se consuma por
circunstncias alheias sua vontade. A fase executria realiza-se
integralmente, mas o resultado visado no ocorre. A execuo se conclui, mas o
crime no se consuma. O agente esgota a potencialidade lesiva de sua
conduta, mas o resultado no se verifica. O crime subjetivamente consumado
em relao pessoa que o comete, mas no o objetivamente em relao
pessoa ou coisa contra a qual dirigida. Aqui possvel o arrependimento
posterior.
A distino entre tentativa perfeita e imperfeita irrelevante para a incidncia
do art. 14, , do CP. Contudo, essa distino assume relevncia no momento da
dosimetria da pena e, sobretudo, no campo da desistncia voluntria e do arrependimento
posterior.
possvel falar-se ainda em:
- )entativa 2ranca o# incr#enta: quando a vtima do crime no atingida,
nem vem a sofrer ferimentos. mportante notar que a tentativa branca pode
ser perfeita ou imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta
integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vtima; no segundo, a
execuo interrompida sem que a vtima venha a ser atingida.
- )entativa verme!ha; cr#enta o# san(renta: nesse caso a vtima atingida,
vindo a lesionar-se. Do mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta perfeita
ou imperfeita.

II%O+ PUNI/ILIDADE DA )EN)A)IVA
Segundo a teoria da impresso, o Direito, ao punir a tentativa, est
protegendo um bem jurdico, ainda que este no tenha corrido perigo de maneira efetiva,
mas pelo simples fato de a tentativa vir a proporcionar a vivncia do perigo.
Diante dessa colocao, duas teorias procuram explicar a punibilidade da
tentativa, a saber:
a- )EORIA SU/AE)IVA: fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade
do autor contrria ao direito. Prega a aplicao da mesma pena que a do
delito consumado. Para essa teoria, o elemento moral, a vontade do
agente decisiva, porque est completa, perfeita. mperfeito o delito
sob o aspecto objetivo, que no chega a consumar-se. Em face disso, a
pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Assim, aquele
que praticasse uma tentativa branca de homicdio ficaria sujeito mesma
pena daquele que praticasse um homicdio consumado.

b- )EORIA O/AE)IVA Krea!?stica<: a tentativa deve ser punida de forma
mais branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um
mal menor. Essa teoria fundamenta-se no perigo a que exposto o bem
jurdico. Como a leso foi menor ou no ocorreu qualquer resultado
lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente fica sujeito a uma
resposta penal menos severa. o perigo efetivo que representa
diretamente para o bem jurdico que torna a tentativa punvel. O CP, em
seu art. 14, pargrafo nico, adotou essa teoria determinando que aquele
que praticar um crime tentado fique sujeito pena do crime consumado
reduzida de 1/3 a 2/3. A diminuio de um a dois teros no decorre da
culpabilidade do agente, seno da prpria gravidade do fato constitutivo
da tentativa. Quanto mais o sujeito se aproxima da consumao menor
deve ser a diminuio da pena; quanto menos ele se aproxima da
consumao maior deve ser a diminuio da pena.
Por outro lado, importa, ainda, fazer meno ressalva prevista no
art. 14, pargrafo nico do CP "salvo disposio em contr+rio, !!!. Com essa colocao
estabeleceu o CP que podem existir casos onde a tentativa seja punida com a mesma
pena do crime consumado, sem a diminuio legal, como ocorre no caso do art. 352, do
CP e 309, do Cdigo Eleitoral. Quando isso ocorre, denominam-se os crimes de crimes
de empreendimento o# de atentado, onde se aplica a mesma pena para a figura
consumada e tentada.
II%P+ CRI.ES 7UE N-O AD.I)E. )EN)A)IVA
A tentativa, como fragmento de crime que , no tem sua presena
assegurada em todas as espcies de crimes. Assim, alguns crimes no comportam a
tentativa, a saber:
a- crimes culposos: o crime culposo no tem existncia real sem o
resultado. Se houver inobservncia do dever de cuidado objetivo, mas o
resultado no se verificar, no haver crime ou tentativa do mesmo.
mportante destacar que somente os crimes praticados com culpa prpria
no admitem tentativa. Os crimes praticados com a chamada culpa
imprpria (na verdade trata-se de um crime doloso ao qual se aplica a
pena de um crime culposo, diante de um erro de tipo vencvel culpa no
antecedente, dolo no conseqente) admitem tentativa. Contudo, na
verdade no se trata de um crime culposo, mas de um crime doloso ao
qual somente impropriamente se pode denominar de culposo, haja vista
que culpa no h, mas vontade de praticar a conduta e de produzir o
resultado, motivado por um erro de tipo essencial inescusvel.
b- crimes preterdolosos ou preterintencionais (dolo no antecedente e
culpa no conseqente): tambm no admitem tentativa, posto que o
resultado mais grave que qualifica o crime somente pode ser atribudo ao
agente a ttulo de culpa.
c- crimes omissivos pr)prios: no admitem tentativa posto que no
existe um resultado naturalstico produzido pela omisso. Se o agente
deixa passar o momento em que deveria agir, o delito est consumado;
se ainda pode agir, no se pode falar em crime.
d- crimes omissivos impr)prios: so os chamados delitos comissivos-
omissivos ou crimes comissivos por omisso. Estes produzem resultado
naturalstico e, portanto, admitem tentativa.
e- crimes unissu"sistentes ou de ato :nico: no admitem tentativa
diante da impossibildade de fracionamento dos atos de execuo.
f- crimes ha"ituais: no admitem tentativa, posto que o que o caracteriza
a prtica reiterada de certos atos que, isoladamente, constituem um
indiferente penal. Ora, ou h reiterao e o crime est consumado ou no
h reiterao e no h crime.
g- crimes de atentado ou de empreendimento: no admitem tentativa
justamente porque inadmissvel tentativa de tentativa.
h- crimes que a lei s) pune se ocorrer o resultado: como o caso do
art. 122, do CP participao em suicdio.
III- TENTATIVAS A!ANDONADAS
___________________
III%0+ CONCEI)O
O art. 15, do CP estabelece que "o agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na e*ecuo ou impede que o resultado se produza, s) responde pelos atos j+
praticados! Tratam-se de espcies de tentativa abandonada ou qualificada. Em outras
palavras, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acaba por mudar de
idia, vindo a impedi-lo por sua prpria vontade. Desta forma, o resultado no se produz
por fora da vontade do prprio agente, ao contrrio da tentativa, na qual o resultado no
se verifica por circunstncias alheias vontade do agente.
de se observar que os crimes culposos no admitem tentativas
abandonadas, pois, como se trata de abandonar a execuo de um fato tpico, pressupe-
se um resultado que o agente pretendia produzir (dolo), mas, posteriormente ao incio da
execuo, desiste voluntariamente ou se arrepende, evitando-o.
III%3+ NA)URERA AURDICA
A natureza jurdica das tentativas abandonadas questo que tem gerado
certa polmica na doutrina. Alguns autores, como NELSON HUNGRA, entendem que se
trata de causas extintivas de punibilidade (embora no dispostas no art. 107, do CP), ou
seja, circunstncias que, sobrevindo tentativa de um crime, anulam a punibilidade do
fato a esse ttulo. H uma renncia do Estado ao jus puniendi (no que tange ao crime
tentado) por motivos de oportunidade.
No mesmo sentido, VON LTZ afirmava que o fato no deixa de ser um
crime tentado; somente desaparece a possibilidade de aplicao da pena, a ttulo de
conatus.
Contudo, no parece ser esse o melhor entendimento. Observe-se que,
tanto na desistncia voluntria, quanto no arrependimento eficaz, no se atinge o
momento consumativo do crime por vontade do agente. sso torna evidente a falta de
adequao tpica pela inocorrncia do segundo elemento da tentativa, qual seja, a no-
consumao por circunst5ncias alheias vontade do agente. No existe tentativa tpica.
Lembre-se que o delito tentado formado pela norma penal incriminadora
principal (art. 121, 155, 157, etc.) + a norma secundria, de ampliao, de extenso, de
reenvio (ar. 14, , do CP), que determina que o fato no produza o resultado perseguido
pelo agente por circunstncias alheias sua vontade.
Assim, fica claro que no existe adequao tpica de tentativa quando o fato
no alcana sua consumao por vontade do prprio agente. Nas tentativas abandonadas
ou qualificadas no existe a elementar "alheia vontade do agente, o que torna o fato
atpico, diante do preceito definidor de tentativa.
DAMSO DE JESUS bem coloca que "quando o crime no atinge o
momento consumativo por fora da vontade do agente, no incide a norma de e*tenso
e, em conseqncia, os atos praticados no so tpicos em face do delito que se
pretendia cometer! 6e a tentativa a e*ecuo iniciada de um crime que no se consuma
por circunst5ncias alheias vontade do agente, evidente que no h+ conatus quando o
delito no atinge o seu momento consumativo em face da pr)pria vontade do sujeito!
Portanto, as tentativas abandonadas so, em verdade, causas de excluso
de adequao tpica ampliada, o que significa dizer que tanto a desistncia voluntria
quanto o arrependimento eficaz tornam a conduta do agente atpica em relao ao delito
que pretendia praticar.
Conclui-se, por fim, que os dois institutos (desistncia e arrependimento) no
so causas extintivas de punibilidade, pois esta pressupe a causa de punibilidade, que,
na hiptese, seria a tentativa, que no existiu. No havendo tentativa, pela falta de um
dos seus elementos (no ocorrncia do resultado por circunstncias alheias vontade do
agente), no se pode falar em extino da punibilidade, mas deve-se falar to-somente
em inadequao tpica.
III%4+ DESIS)XNCIA VOLUN)FRIA
O agente que inicia a realizao de uma conduta tpica pode,
voluntariamente, interromper a sua execuo. sso caracteriza a tentativa abandonada ou
qualificada, a desistncia voluntria, que em nosso ordenamento jurdico impunvel.
O Estado, por razes de poltica criminal, tem interesse que o agente
interrompa voluntariamente a execuo do crime, evitando o resultado e, para tanto,
oferece ao agente a oportunidade de sair da situao que criara, sem ser punido.
Na verdade, a diferena entre desistncia voluntria e tentativa pode ser
resumida na colocao de FRANK: posso, mas no quero (desistncia voluntria); quero,
mas no posso (tentativa).
Por outro lado, no necessrio que a desistncia seja espontnea, basta
que seja voluntria. Espontnea ocorre quando a idia inicial parte do prprio agente, e
voluntria a desistncia sem coao moral ou fsica, mesmo que a idia inicial tenha
partido de outrem, ou mesmo resultado de pedido da prpria vtima.
Conforme o art. 15 do CP determina, o agente responde pelos atos j
praticados. A isso se chama tentativa qualificada. O agente responde pelos atos
praticados que, de per si, constituem tipos penais.
Por outro lado, observe-se que a desistncia voluntria s tem cabimento
em casos de tentativas imperfeitas. Alis, pode-se dizer que a desistncia voluntria
corresponde a uma tentativa imperfeita, posto que a execuo no chega ao final, vale
dizer, no se consuma o crime por vontade do prprio agente.
III%I+ ARREPENDI.EN)O E8ICAR
Trata-se tambm de uma hiptese de inadequao tpica da tentativa. Aqui,
o agente, aps ter esgotado todos os meios de que dispunha necessrios e suficientes
, arrepende-se e evita que o resultado acontea. Nesse caso, a execuo vai at o final,
no sendo interrompida pelo autor, no entanto, este, aps esgotar a atividade executria,
arrepende-se e impede o resultado. sto , pratica nova atividade para evitar que o
resultado ocorra.
Como na desistncia, o arrependimento deve ser voluntrio, no
necessariamente espontneo. Contudo, para que se possa falar em tentativa abandonada
necessrio que o agente logre xito em sua nova conduta, ou seja, que efetivamente
evite que o resultado ocorra. Se o agente no evitar o resultado, por mais que tenha
tentado, no se pode falar em arrependimento eficaz e o agente responde pelo crime
consumado, podendo apenas ser beneficiado, se for o caso, na dosimetria da pena.
Por outro lado, o arrependimento eficaz somente pode ocorrer em tentativas
perfeitas (crimes falhos). Alis, o arrependimento eficaz sucedneo da tentativa perfeita,
pois se verifica o esgotamento da atividade executria.
Da mesma forma que na desistncia voluntria, caso o agente efetivamente
consiga evitar o resultado, ou seja, caso o seu arrependimento realmente seja eficaz,
responder apenas pelos atos at ento praticados e que, por si s, constituam fatos
tpicos.
IV- ARREPENDIENTO POSTERIOR
___________________
O instituto do arrependimento posterior vem entabulado no art. 16, do CP.
Contudo, o prprio nome do instituto merece uma crtica inicial, na medida em que todo
arrependimento s pode ser posterior, haja vista que ningum pode se arrepender antes
de comear a fazer alguma coisa. Logo, a expresso absolutamente redundante.
Ao contrrio dos institutos anteriores, o arrependimento posterior no gera
atipicidade de conduta. Trata-se, em verdade, de uma causa especial de diminuio de
pena prevista na parte geral do cdigo (minorante).
Pode ser conceituado como a causa de diminuio de pena que se aplica ao
crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa, em que o agente,
voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa at o recebimento da denncia ou da
queixa-crime.
Fica claro que o objetivo do dispositivo foi o de estimular a reparao do
dano no crime patrimonial cometido sem violncia ou grave ameaa.
IV%0+ ELE.EN)OS OU RE7UISI)OS
Para que se possa falar em arrependimento posterior devem concorrer os
seguintes requisitos:
1- crime cometido sem vio!Bncia o# (rave amea'a 5 pessoa: o dispositivo diz
respeito violncia, fsica ou moral, dirigida contra pessoa. Somente cabvel
nos crimes em que haja leso patrimonial direta. Assim, a despeito de
posicionamentos em contrrio, entende-se como Mirabete que no cabe a
aplicao do dispositivo em caso de leses corporais culposas ou mesmo
homicdios culposos. Por outro lado, se a violncia empregada contra a coisa
e no contra a pessoa, como, por exemplo, no crime de dano, possvel a
aplicao do benefcio.
2- repara'o do dano o# restit#i'o da coisa: deve ser integral, salvo se a
vtima ou os herdeiros desta aceitarem a reparao ou restituio parcial,
renunciando ao restante. Por outro lado, somente a reparao ou restituio
levada a efeito pelo prprio agente que autoriza a concesso da reduo de
pena, haja vista que o que se pretende uma evoluo positiva na vontade do
agente, o repensar da conduta delituosa. H que existir a exteriorizao do
estado psquico do agente, ou seja, o prprio arrependimento que identifica a
causa de reduo de pena. Por outro lado, o ressarcimento feito por terceiro ou
parente, desde que autorizado pelo agente, no afasta a concesso do
benefcio, posto que, demonstrado estar o seu arrependimento.
3- vo!#ntariedade do a(ente: o arrependimento deve ser voluntrio, no
necessariamente espontneo, podendo ocorrer em face de sugesto ou
conselho de terceiro.
4- antes do rece2imento da denGncia o# da "#eiCa+crime: para que se possa
conceder a causa de diminuio de pena, o arrependimento deve se dar at o
recebimento da denncia ou queixa-crime. Caso seja posterior ao recebimento
da pea inicial, o agente ter direito to-somente a uma atenuante art. 65, ,
", do CP.
Contudo, existem hipteses especiais em que o arrependimento posterior
possui outra natureza jurdica e que merecem ser analisadas:
a- peculato: em se tratando de peculato doloso, nada h de diferente. O
arrependimento anterior ao recebimento da denncia ou da queixa
causa de diminuio de pena. Caso seja posterior ao recebimento, tem-
se a atenuante genrica. Contudo, em se tratando de peculato culposo
(art. 312, 2, do CP), o 3 do referido dispositivo determina que, se a
reparao do dano se der antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria, estar extinta a punibilidade e, se lhe for posterior, reduz
de metade a pena imposta.
b- emisso de cheque sem proviso de fundos: no caso de emisso
de cheques sem proviso suficiente de fundos, a reparao do dano at
o recebimento da denncia extingue a punibilidade do agente, nos
termos da Smula 554, do STF, posto que o delito de estelionato exige
como pressuposto sua consumao o efetivo prejuzo da vtima.
Desaparecendo este, no se tipifica o delito do art. 171, 2, V, do CP,
inexistindo, assim, justa causa para a propositura da ao penal e
instaurao de inqurito policial, sob pena de configurar-se
constrangimento ilegal. Difere, portanto, do arrependimento posterior,
pois este instituto exige, para ser aplicado, que o fato praticado tenha
enquadramento tpico. Contudo, se o cheque for preenchido de forma
fraudulenta, crime ser de estelionato (art. 171, "caput, do CP), e a
reparao do dano s trar as conseqncias entabuladas no art. 16, do
CP.
c- crime contra a ordem tri"ut+ria: o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive com acessrios, at o recebimento da
denncia tambm extingue a punibilidade (art. 34, da Lei n 9.249/95),
no havendo que se falar em arrependimento posterior ou em suas
conseqncias.
d- crimes de ao penal privada e p:"lica condicionada
representao de competncia dos Cuizados #speciais: a
reparao do dano na audincia preliminar acarreta a extino da
punibilidade, por meio da renncia ou direito de queixa ou de
representao (art. 74, pargrafo nico da Lei n 9.099/95)
Por fim, de se colocar que se tratando de causa objetiva de diminuio de
pena, o arrependimento posterior no se restringe esfera pessoal de que o realiza, tanto
que extingue a obrigao erga omnes. Estende-se, portanto, aos co-autores e partcipes
acusados pelo mesmo fato.
V- CRIE IPOSSVEL @5/n5a5i8a inidUn/a' 5/n5a5i8a
inad/E1ada o1 E1a9/-cri:/A
___________________
V%0+ CONCEI)O
O art. 17, do CP encerra a figura do chamado crime impossvel. Crime
impossvel aquele que, pela ineficcia total do meio empregado ou pela impropriedade
absoluta do objeto material, impossvel de se consumar. Diante do conceito, pode-se
afirmar que existem duas espcies de crime impossvel:
- por ineficcia absoluta do meio empregado;
- por absoluta impropriedade do objeto material.
V%3+ NA)URERA AURDICA
No se trata o crime impossvel de causa de iseno de pena, conforme
parece sugerir a redao do art. 17,do CP, mas de verdadeira causa geradora de
atipicidade de conduta, posto que no se concebe queira o tipo incriminador descrever
como crime uma ao impossvel de se realizar. Portanto, o crime impossvel causa de
excluso da prpria tipicidade de conduta.
Enquanto na tentativa a consumao deixa de ocorrer pela interferncia de
causa alheia vontade do agente, no crime impossvel a consumao jamais ocorrer, e ,
assim sendo, a ao no se configura como tentativa de crime, que se pretendia cometer,
por ausncia de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao editar: "no
punvel a tentativa como se tratasse de causa de impunidade de um crime tentado
configurado. Em sntese, causa de excluso de fato tpico.
V%4+ EIPV)ESES DE CRI.E I.POSSVEL
O art. 17, do CP encerra, como j dito, duas hipteses de crime impossvel,
a saber:
1- Por ine$iccia a2so!#ta do meio: o meio empregado ou o
instrumento utilizado para a execuo do crime jamais o levar sua
consumao. O meio inadequado, inidneo, absolutamente ineficaz
para produzir o resultado pretendido pelo agente. imperioso,
entretanto, que a ineficcia do meio seja absoluta, posto que, se a
mesma for relativa, haver tentativa punvel. Ex: tentativa de homicdio
por envenenamento com emprego de farinha em vez de veneno;
tentativa de homicdio servindo-se de um palito de dentes, etc.
2- Por a2so!#ta impropriedade do o26eto: ocorre quando a pessoa
ou a coisa sobre a qual recai a conduta absolutamente inidnea para a
produo de algum resultado lesivo. o caso em que no existe objeto
matria sobre o qual possa recair a conduta ou ento, pela situao ou
condio do objeto torna-se impossvel a produo do resultado visado
pelo agente. Da mesma forma que no caso anterior, a impropriedade
deve ser absoluta, posto que, se for relativa, haver tentativa punvel. Ex:
tentar matar um cadver, manobras abortivas em mulher que no est
grvida, etc.
V%I+ PUNI/ILIDADE DO CRI.E I.POSSVEL
Existem vrias teorias sobre a punibilidade do crime impossvel, a saber:
a- )eoria s#26etiva: o agente deveria ser punido porque revelou sua
vontade de delinqir. O que seria realmente decisivo seria a inteno do
agente. Toda tentativa em si mesma inidnea, uma vez que no
alcana o resultado visado. A inidoneidade, porm, deve ser apreciada
no conforme a realidade dos fatos, mas segundo a avaliao do agente
no momento da ao. Assim, o agente de um crime impossvel deve
sofrer a mesma sano da tentativa.
b- )eoria sintomtica: o agente deveria ser punido caso demonstrasse
periculosidade. Portanto, o decisivo aqui seria analisar-se a conduta do
agente a fim de verificar indcios de sua periculosidade. Mesmo na
tentativa inidnea, revelando-se indcios da presena de temibilidade
criminal, o agente deveria ser punido.
c- )eoria o26etiva: para essa teoria, como no h, no crime impossvel,
os elementos objetivos da tentativa; e o bem jurdico no correu perigo,
no h tentativa e o agente no deve ser punido. O que justifica a
punibilidade da tentativa o perigo objetivo que ela representa para o
bem jurdico. E esse perigo s existir se os meios empregados na
tentativa forem adequados produo do resultado e se o objeto visado
apresentar as condies necessrias para que esse resultado se
produza. Assim, no havendo idoneidade nem nos meios, nem no objeto,
no se pune a ao. Essa teoria divide-se em:
1- )eoria O26etiva P#ra: sempre haver crime impossvel, seja a
ineficcia e a impropriedade absolutas ou relativas;
2- )eoria O26etiva )emperada: s se fala em crime impossvel
quando a impropriedade e a ineficcia forem absolutas. Em sendo
relativas, haver tentativa. Esta a adotada pelo CP.
VI- DELITO PUTATIVO
___________________
O delito putativo ou imagin+rio aquele que s existe na cabea do agente.
Este supe, erroneamente, que est praticando uma conduta tpica, quando na verdade o
fato no constitui crime. Como o crime s existe na imaginao do agente, esse conceito
equivocado no basta para torna-lo punvel. H, na verdade, um erro de proibio s
avessas o agente imagina proi"ida uma conduta permitida. Ex: o agente que acredita
estar cometendo o crime de seduo (art. 217, do CP) com jovem de 20 anos.
Evidentemente o CP no faz qualquer meno ao delito putativo, posto que
seria redundncia pattica, trusmo flagrante afirmar que "no crime aquilo que no
crime!
Fala-se, ainda, no delito putativo por erro de tipo. Nesse caso, o indivduo
quer praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da realidade ftica, comete um
indiferente penal (mulher que acreditando estar grvida ingere substncia abortiva).
Costuma-se dizer que nesse caso, o agente um criminoso incompetente, posto que quer
cometer um crime e no consegue. Contudo, a hiptese configura crime impossvel, pela
impropriedade absoluta do objeto, no havendo que se fazer tal distino.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CONCURSO DE PESSOAS
___________________
Normalmente os tipos contidos na Parte Especial do Cdigo Penal referem-
se a fatos realizveis por uma nica pessoa. Contudo, o fato punvel pode ser obra de um
ou vrios agentes. Essa reunio de pessoas no cometimento de uma infrao penal d
origem ao chamado concursus delinquentium, ou seja, concurso de delinqentes,
concurso de agentes ou co-delinqncia. A cooperao na realizao do fato tpico pode
ocorrer desde a elaborao intelectual at a consumao do delito.
O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntria
participao de duas ou mais pessoas na mesma infrao penal. H, na hiptese,
convergncia de vontades para um fim comum, que a realizao do tipo penal, sendo
dispensvel que haja acordo prvio entre os indivduos, bastando que um deles esteja
ciente de que participa da conduta de outro para que se esteja diante de um concurso.
I=)- ESP&CIES DE CONCURSO DE PESSOAS
___________________
possvel se falar em duas espcies de concurso de pessoas, a saber:
a- Conc#rso necessrio: ocorre nos casos de crimes plurissubjetivos, os
quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui a norma penal
incriminadora, no seu preceito primrio, reclama, como condio indispensvel
do tipo, a existncia de mais de um autor, de maneira que a conduta no pode
ser praticada por uma s pessoa. Trata-se de caso de co-autoria obrigatria,
mas a participao stricto sensu pode ou no ocorrer, sendo, portanto, eventual.
Ex: arts. 137, 240 e 288, todos do CP.
b- Conc#rso event#a!: refere-se aos crimes unissubjetivos ou
monossubjetivos, que podem ser praticados por um ou mais agentes. Quando
cometidos por duas pessoas ou mais em concurso, haver co-autoria ou
participao stricto sensu, dependendo da forma como os agentes concorreram
para a prtica do delito, mas tanto uma como outra podem ou no ocorrer,
sendo ambas eventuais. Ex: arts. 121, 129, 155, 157, 171, etc., todos do CP.
O que deve ficar claro que o chamado concurso necessrio, na hiptese
dos crimes plurissubjetivos, no oferece as dificuldades a serem nesse tpico. Sendo
assim, apenas se tratar da hiptese de concurso de agentes eventual.
I=.- TEORIAS SO!RE O CONCURSO DE PESSOAS
___________________
So vrias as teorias a respeito da natureza do concurso de pessoas
quando se procura estabelecer se existe na hiptese um s ou vrios crimes. Sendo
assim, vrias teorias procuram explicar o complexo problema da criminalidade coletiva, a
saber:
a- )eoria P!#ra!ista o# P!#ra!?stica: para essa teoria cada um dos
participantes responde por um delito prprio. Assim, pluralidade de pessoas
corresponde uma pluralidade de crimes. Em outras palavras, essa teoria
defende a idia da existncia de uma pluralidade de crimes, de tal modo que
cada indivduo responda por um crime especfico. A cada participante
corresponde uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio e um
resultado igualmente particular. tida, desta forma, como uma teoria su"jetiva.
b- )eoria D#a!ista o# D#a!?stica: para essa teoria existem dois crimes, quais
sejam, um cometido pelos autores e outro cometido pelos partcipes. Existe no
crime uma ao principal, que a ao do autor do crime, o que executa a ao
tpica, e aes secundrias, acessrias, que so as realizadas pelos partcipes.
Essa teoria consagra, portanto, dois planos de condutas, um principal, a dos
autores e co-autores, e um secundrio, a dos partcipes.
c- )eoria .onista; .on?stica o# Unitria: entende essa teoria que todos
aqueles que contribuem para a prtica do delito cometem o mesmo crime, no
havendo distino quanto ao enquadramento tpico entre autor e partcipe.
Todos responderiam por um nico crime. Assim, todo aquele que concorre de
alguma forma para o crime seu causador na totalidade e responde por ele
integralmente. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece
uno e indivisvel. O crime resultado da conduta de cada um e de todos,
indistintamente. Desta forma, pode-se falar que h unidade de crime e
pluralidade de pessoas. tida, portanto, como uma teoria o"jetiva.
Essa ltima teoria foi a teoria adotada pelo CP, em seu art. 29. Logo, todos
aqueles que, na qualidade de co-autores ou partcipes, deram a sua contribuio para o
resultado tpico devem por ele responder, ou seja, as condutas de todos se subsume ao
mesmo tipo penal.
I=>- RE$UISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS
___________________
Para que se aperfeioe o concurso de pessoas indispensvel a presena
dos seguintes requisitos, a saber:
- P!#ra!idade de cond#tas: para que haja concurso de pessoas, exigem-se, no
mnimo, duas condutas praticadas por pessoas distintas, quer sejam praticando o
verbo-ncleo do tipo (co-autoria), quer sejam praticando um o verbo ncleo do tipo e o
outro, condutas acessrias (participao stricto sensu). A participao de cada um e
de todos contribui para o desdobramento causal do evento e respondem todos pelo
mesmo fato tpico em razo da norma de extenso de concurso.
- Re!evYncia ca#sa! de cada #ma das cond#tas: se a conduta no tem
relevncia causal, isto , no contribui em nada para a ecloso do resultado, no pode
ser considerada como integrante do concurso de pessoas. A causalidade o nexo
entre os vrios comportamentos dos participantes, formando um s crime. As vrias
condutas devem constituir procedimentos de contribuio ao delito ou antecedentes
causais necessrios sua produo. Assim, nem todo comportamento constitui
participao, pois precisa ter efic+cia causal, provocando, facilitando ou ao menos
estimulando a realizao da conduta principal.
- Liame s#26etivo entre os participantes Kconc#rso de vontades<:
imprescindvel a unidade de desgnios, ou seja, a vontade de todos de contribuir para
a produo do resultado, sendo o crime produto de uma cooperao desejada e
recproca. Exige-se, portanto, a conscincia de que participam de uma obra comum. A
ausncia desse elemento psicolgico desnatura o concurso eventual de pessoas,
transformando-o em condutas isoladas e autnomas, dando ensejo, via de
conseqncia a chamada autoria colateral. Somente a adeso voluntria, objetiva
(nexo causal) e subjetiva (liame psicolgico), atividade criminosa de outrem, visando
realizao do fim comum, cria o vnculo do concurso de pessoas e sujeita os
agentes responsabilidade pelas conseqncias da ao. Por outro lado,
necessria a homogeneidade de elemento subjetivo, no se admitindo participao
dolosa em crime culposo e vice-versa.
Outro destaque que h de se fazer que, embora seja imprescindvel que as
vontades se encontrem para a produo do resultado, no se exige prvio acordo,
bastando apenas que uma vontade adira outra.
Ainda, o simples conhecimento da realizao de uma infrao penal ou
mesmo a concordncia psicolgica caracterizam, quando muito, conivncia, que no
punvel em nosso ordenamento jurdico, a ttulo de participao, se no constituir, pelo
menos, alguma forma de contribuio causal, ou, ento, constituir, por si mesma, uma
infrao tpica. Tampouco ser responsabilizado como partcipe quem, tendo cincia
da realizao de um delito, no o denuncia s autoridades, salvo se tiver o dever
jurdico de faz-lo.
- Identidade da in$ra'o pena! para todos: para que o resultado da ao de
vrios participantes possa ser atribudo a todos, tem que consistir em algo
juridicamente unitrio. No se trata, propriamente, de um requisito, mas de
conseqncia jurdica em face das outras condies. Tendo sido adotada a teoria
unitria ou monista, em regra, todos, co-autores e partcipes, devem responder pelo
mesmo crime, ressalvadas as hipteses de excees pluralsticas, conforme adiante
se ver.
II- AUTORIA
___________________
Uma das questes tormentosas do Direito Penal refere-se ao que se deva
entender por autoria. Tal conceito no pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e
diretamente a figura delituosa, mas deve compreender tambm quem se serve de outrem
como instrumento (autoria mediata). possvel igualmente que mais de uma pessoa
pratique a mesma infrao penal, ignorando que colabora na ao de outrem (autoria
colateral), ou ento, consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento
criminoso, quer praticando atos de execuo (co-autoria), quer instigando, induzindo ou
auxiliando (participao em stricto sensu) na realizao da conduta punvel.
Assim, vrias teorias se apresentem a fim de definir o que se deva entender
por autoria.
1- )eoria o# Conceito Restritivo de a#tor: segundo essa teoria,
autor quem realiza a conduta tpica descrita na lei, isto , somente aquele
que pratica o verbo-ncleo do tipo (mata, subtrai, falsifica, constrange, ameaa,
etc.). Assim, para essa teoria, nem todo aquele que interpe uma causa realiza
o tipo penal, posto que a causao no igual a realizao do delito. As
espcies de participao, instigao e cumplicidade so, portanto, nessa
hiptese, causas de extenso ou de ampliao da punibilidade, haja vista que,
por no integrarem a figura tpica, constituiriam comportamentos impunveis.
Observe-se que realizar a conduta objetivamente diferente de favorecer a sua
prtica. Deduz-se da, que autoria e participao stricto sensu tambm devem
ser distinguidas atravs de critrios objetivos.
Dessa colocao, afirmava Jescheck, que o conceito restritivo de autor deve ser
complementado por uma teoria ob/etiva de participao, a qual pode assumir
dois aspectos distintos, a saber:
a- )eoria O26etivo+$orma!: tal teoria no nega a importncia do
elemento causal (caracterstico no concurso de pessoas), mas
destaca as caractersticas exteriores do agir, isto , a
conformidade da ao com a descrio formal do tipo penal. Essa
teoria atm-se literalidade da descrio legal e define como
autor aquele cujo comportamento se amolda ao crculo abrangido
pela descrio tpica e, como partcipe, aquele que produz
qualquer outra contribuio causal do fato.
b- )eoria O26etivo+materia!: tal teoria parte da premissa quem
nem sempre os tipo penais descrevem com clareza e exatido o
injusto da ao (a descrio tpica do fato), dificultando, desta
forma, a distino entre autor e partcipe, principalmente nos
crimes de resultado. O objetivo desta teoria era suprir os defeitos
apresentados pela objetivo-formal, considerando a maior
periculosidade que deve caracterizar a conduta do autor em
relao a do partcipe; em outras palavras, considerando a maior
importncia objetiva da contribuio do autor em relao
contribuio do partcipe. Contudo, tal teoria peca por
desconsiderar o aspecto subjetivo e a dificuldade prtica de
distinguir causa e condio ou mesmo de distinguir causa mais ou
menos importante, pelo que foi abandonada.
O que se pode sintetizar que o conceito restritivo de autor, complementado
pela teoria formal-objetiva de participao stricto sensu, tem o mrito de fundamentar a
distino entre autor e partcipe na relao com a ao tpica (autor realiza o verbo-ncleo
do tipo, partcipe realiza condutas acessrias, secundrias, mas sobretudo, extratpicas
em relao ao verbo-ncleo do tipo, somente sendo punido em razo da presena de
uma norma de extenso, de ampliao ou de reenvio), um critrio formal, rigoroso em
todas as suas hipteses de autoria direta.
Contudo, tal conceito, ainda que a ele seja agregada a teoria formal-objetiva
da participao, deixa de contemplar as hipteses de autoria mediata e, eventualmente,
casos de co-autoria em que no haja uma contribuio importante.
A despeito das crticas encetadas quanto a essa teoria, foi a mesma adotada
pelo CP. Nesse sentido, a lio de Fernando Capez, Mirabete e Damsio de Jesus,
embora os autores no desconheam o posicionamento daqueles que sustentam ter o
ordenamento jurdico ptrio ter adotado, aps a reforma de 1984, a teoria do domnio final
do fato, em razo da adoo da teoria finalista da ao.
2- )eoria o# Conceito ECtensivo de a#tor: tal teoria parte da
premissa dogmtica da equivalncia dos antecedentes. No distingue autoria
de participao. Assim, autor todo aquele que contribui, de alguma forma,
para o resultado. Para ela, instigadores e cmplices so igualmente autores, j
que no distingue a importncia da contribuio causal de uns e de outros. Em
outras palavras, autor quem d causa ao resultado. Autor no apenas
aquele que realiza o verbo-ncleo do tipo, mas tambm quem concorre de
qualquer modo para o crime, no importando se tal cooperao decisiva ou
insignificante. Basta que o indivduo tenha contribudo de alguma forma para a
causao do resultado que ser considerado autor do delito.
Para essa teoria, o tratamento diferenciado emprestado ao cmplice ou
instigador constitui causa de restrio ou limitao de puni"ilidade.
Objetivamente no h qualquer distino entre autor e partcipe, ante a
adoo da equivalncia dos antecedentes. Essa distino que a lei reconhece e que est
na realidade das coisas deve ser buscada e alcanada atravs de um critrio subjetivo.
Assim, liga-se a essa teoria uma nova teoria da participao, a saber:
a- )eoria S#26etiva da participa'o: essa teoria um
complemento necessrio teoria extensiva. Segundo ela, autor
quem realiza uma contribuio causal do fato, seja qual for seu
contedo, com vontade de autor, enquanto que o partcipe agiria
com vontade de partcipe. De outra maneira, o autor que o fato
como "pr)prio, age com animus auctoris; o partcipe quer o fato
como "alheio, age com animus socii.

Os inconvenientes da distino puramente subjetiva entre autor e partcipe
so manifestos. A principal e mais contundente crtica que se fez a referida teoria diz
respeito a possibilidade de se punir verdadeiros autores do crime como partcipes e, como
autores, quem no teve interveno material no crime. Nesse sentido, vrios nazistas
(que determinaram a morte de milhes de pessoas) forma condenados como mero
partcipes, haja vista que queriam o fato como "alheio.
Portanto, tal teoria deve, desde logo, ser rechaada em sua plenitude, dada
a possibilidade de, na sua aplicao, obter-se verdadeiras aberraes, como acima
demonstrado

3- )eoria do dom?nio $ina! do $ato: tambm conhecida como teoria
objetivo-subjetiva, trata-se de uma elaborao superior s teorias at ento
conhecidas, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, alm de
possibilitar uma melhor compreenso sobre a co-autoria. Surgiu com o finalismo
de Welzel e a sua tese de que, nos crimes dolosos, autor quem tem o controle
final do fato. Segundo seus defensores, nem uma teoria puramente objetiva
nem outra essencialmente subjetiva so adequadas para fundamentar a
essncia da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitao correta entre
autoria e participao. Parte do conceito restritivo de autor e tem, como
pretenso, sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se, ento
como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domnio final do fato suponha um
controle final (aspecto subjetivo), no requer somente a finalidade, mas tambm
uma posio objetiva que determine o efetivo domnio sobre a ao. No
importa se o agente pratica ou no o verbo-ncleo do tipo, posto que o que a lei
exige o controle de todos os atos, desde o incio da execuo at a produo
do resultado. Assim, autor quem tem o poder de deciso sobre a realizao
do fato, ou seja, autor quem domina a realizao do fato tpico, controlando a
continuidade ou a paralisao da ao tpica. no s aquele que executa, mas
tambm aquele que se serve de outros, como instrumento, para a execuo da
infrao penal (autoria mediata). O autor tem, assim, o controle subjetivo do fato
e atua nesse controle. Por sua vez, ser considerado partcipe aquele que no
dominar a realizao do fato tpico, ou seja, aquele que no tem controle sobre
a continuidade ou paralisao da ao tpica. Observa-se, ento, que o autor
diferencia-se do partcipe pelo domnio finalista do acontecer; o partcipe, ou
bem se limita a colaborar no fato, dominado pelo autor de modo finalista, ou
determina a sua realizao.
A teoria do domnio final do fato, conforme acima exposta, trs consigo as
seguintes conseqncias jurdicas, a saber:
1=- a realizao pessoal e plenamente responsvel de todos os elementos do tipo
fundamentam sempre a autoria;
2=- autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria
mediata);
=- autor o co-autor que realiza uma parte necessria do plano global (domnio
funcional do fato), embora no seja um ato tpico, desde que integre a resoluo delitiva
comum.
Por essa teoria pode se afirmar que autor no se confunde obrigatoriamente
com o executor material do fato. Do mesmo modo, no deixa de ser autor que se serve de
outrem, no imputvel, para a prtica de fato criminoso, porque ele quem conserva em
suas mos o comando da ao criminosa.
Por fim, para a teoria do domnio final do fato, possvel se falar em trs
formas de autoria, a saber:
a- Autoria propria"ente dita: o executor, ou seja, aquele que realiza o ncleo
da ao tpica (verbo-ncleo do tipo);
b- Autoria intelectual: quem planeja toda a ao delituosa sem, no entanto,
realiz-la materialmente (no pratica o verbo-ncleo do tipo, mas idealiza e
planeja a execuo, que fica a cargo de outrem). quem, sem executar
diretamente a conduta tpica, possui o domnio dela, porque planificou e
organizou sua realizao, podendo, por conseguinte, decidir sobre sua
interrupo.
c- Autoria "ediata: o agente, conhecido como sujeito de tr+s, serve-se de outra
pessoa para, em seu lugar, como se fosse um instrumento de sua atuao,
executar o verbo-ncleo do tipo, ou seja, a ao principal. aquele que de
forma consciente e deliberada faz atuar por ele outro cuja conduta no rene
todos os elementos para ser punvel.
II=)- AUTORIA EDIATA OU INDIRETA
___________________
A autoria mediata define a realizao do tipo com utilizao de terceiro como
instrumento, em que o fato tpico aparece como obra do autor mediato, e o instrumento
atua em posio subordinada ao poder do autor mediato. Em outras palavras, a autoria
mediata ocorre da hiptese de algum servir-se de outra pessoa que no rene condies
de avaliar o que est fazendo ou de determinar-se de acordo com esta avaliao, para
que, em seu lugar, realize o crime.
Assim, todos os pressupostos necessrios punibilidade devem encontrar-
se na pessoa do "homem de tr+s, no autor mediato, e no no executor, autor imediato.
Normalmente, a autoria mediata ocorre nas hipteses de erro de tipo
escusvel determinado por terceiro (art. 20, 2, do CP), coao mora irresistvel e
obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal (art. 22, do CP); ausncia de
capacidade penal imputabilidade em razo da idade (art. 27,do CP), por doena mental
(art. 26, caput, do CP) ou por embriaguez acidental completa (art. 28, 1, do CP).
Desta forma, correto se afirmar que no possvel se falar em autoria
mediata nas seguintes hipteses:
a- se o terceiro no instrumento, mas autor plenamente responsvel;
b- nos crimes de mo prpria, que exigem a realizao corporal da ao
tpica pelo prprio autor;
c- nos crimes prprios, onde se exige do autor qualidades prprias, salvo se
o autor mediato as possuir;
d- nos crimes culposos, haja vista a ausncia de vontade construtora do
acontecimento e, portanto, de domnio final do fato.
II=.- CO-AUTORIA
___________________
Co-autoria a realizao conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma
infrao penal. o cometimento comunitrio de um fato punvel mediante uma atuao
conjunta consciente e querida. Assim, ocorre co-autoria quando dois ou mais agentes,
conjuntamente, realizam o verbo-ncleo do tipo. Por isso tambm chamada de autoria
coletiva.
Welzel lembra que, a co-autoria , em ltima anlise, a prpria autoria.
Funda-se ela sobre o princpio da diviso de trabalho; cada autor colabora com sua parte
no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo.
Embora, a princpio, o instituto possa se mostrar claro, tal constatao no
verdadeira.
Em primeiro lugar, no h necessidade de acordo prvio entre os agentes do
crime, bastando a conscincia de cooperar na ao comum. Essa conscincia de estar
contribuindo para a realizao comum de uma infrao penal constitui o liame psicol)gico
que une a ao de todos, dando o carter de crime nico. A resoluo comum de executar
o fato o vnculo que converte as diferentes partes em um todo nico.
Por outro lado, se certo que todos participam de um nico crime em razo
do liame psicolgico que os une, no preciso que todos realizem a mesma conduta. A
contribuio dos co-autores no fato criminoso no necessita ser materialmente a mesma,
podendo haver diviso dos atos executivos. Basta que cada um contribua efetivamente na
realizao da figura tpica e que essa contribuio possa ser considerada importante no
aperfeioamento do crime.
Outro destaque que h que se fazer que, na co-autoria no existe relao
de acessoriedade, mas a imediata imputao recproca, visto que cada um dos agentes
desempenha uma funo fundamental na consecuo do objetivo comum delituoso. O
que de fato importa, segundo a concepo finalista, que na co-autoria o domnio final do
fato pertena a todos os agentes envolvidos na empreitada delituosa.
Assim, para se falar em co-autoria, podem ser elencados os seguintes
requisitos, sem os quais a mesma no se aperfeioa:
1- prtica de um nico crime;
2- presena de duas ou mais pessoas;
3- liame psicolgico entre os vrios agentes;
4- diviso de trabalho entre os agentes;
5- domnio final do fato por todos os envolvidos.
II=>- AUTORIA COLATERAL
___________________
H autoria colateral quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a
contribuio da outra, realizam condutas convergentes objetivando a execuo da mesma
infrao penal. o agir conjunto de vrios agentes, sem reciprocidade consensual no
empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral.
Assim, o elemento caracterizador da autoria colateral a ausncia do liame
psicolgico (vnculo subjetivo) entre os agentes. Nessa hiptese, no a adeso
resoluo criminosa comum, que no existe, mas o dolo dos participantes,
individualmente considerado, que estabelece os limites da responsabilidade penal de
cada um.
Observe-se o seguinte exemplo: se dois indivduos, sem saber um do outro,
colocam-se de tocaia e quando a vtima passa desferem tiros, ao mesmo tempo,
matando-a, cada um responder, individualmente, pelo crime cometido. Se houvesse o
liame subjetivo, ambos responderiam como co-autores de homicdio qualificado. Havendo
co-autoria indiferente saber qual dos dois disparou o tiro fatal, pois ambos respondero
igualmente pelo delito consumado.
Entretanto, na autoria colateral indispensvel se precisar quem produziu o
qu. magine-se que apenas o tiro de um dos agentes produziu a morte, sendo que o
outro apenas alcanou superficialmente a vtima. Nesse caso, aquele que desferiu o tiro
fatal haver de responder pelo crime consumado, enquanto que o outro haver de
responder por tentativa de homicdio qualificado. sso ocorre ante a falta de unidade de
desgnio, cada qual respondendo pelo crime que cometeu, ou seja, homicdio qualificado
consumado e tentativa de homicdio qualificado.
II=?- AUTORIA INCERTA
___________________
Ocorre quando, na autoria colateral, no se pode precisar que foi o real
causador do resultado. Servindo-se do exemplo acima, imagine-se a hiptese em que no
possvel de identificar qual dos agentes efetuou o disparo fatal.
Sabe-se que ambos realizaram a conduta, contudo, no se pode precisar
com exatido a quem deva ser imputado o resultado letal. Em outras palavras, sabe-se
quem executou, mas ignora-se quem produziu o resultado.
Nessa hiptese impossvel que ambos respondam por homicdio
qualificado consumado, haja vista que um deles ficou apenas na tentativa; absolv-los
tambm invivel, porque ambos participaram de um crime de autoria conhecida e, um
deles, alcanou o resultado pretendido.
A soluo, diante desta ve*ata quaestio, aplicar o disposto no art. 14, , do
CP aos dois agentes, isto , ambos devem responder por tentativa de homicdio
qualificado, abstraindo-se o resultado, cuja autoria incerta.
Aplica-se no caso, o princpio do in du"io pro reo.
Por outro lado, no h que se confundir autoria incerta com autoria ignorada
ou desconhecida. Nesta ltima, no se sabe quem o autor do delito; na primeira sabe-se
quem praticou a conduta delitiva, somente no se pode precisar a quem o resultado deve
ser atribudo.
III- PARTICIPA%O STRICTO SENSU
___________________
Embora o CP no defina o que se deva entender por participao, possvel
reconhecer-se, doutrinariamente, a distino ontolgica que est, no apenas na lei, mas
na situao fenomenolgica da co-autoria e da participao stricto sensu.
A participao em sentido estrito, como espcie do gnero concurso de
pessoas, a interveno em um fato alheio, o que pressupe a existncia de um autor
principal. De fato, a participao depende da existncia de um fato principal doloso, assim
como a parte depende do todo.
Observe-se que o partcipe no pratica a conduta descrita no verbo-ncleo
do tipo penal, mas realiza uma atividade secundria, acessria que contribui, estimula ou
favorece a execuo da conduta principal proibida. O partcipe no realiza uma atividade
propriamente executiva em relao ao crime que se pratica.
O que se verifica na participao em sentido estrito uma contribuio
causal, embora no totalmente indispensvel, ao delito e tambm a vontade de cooperar
na conduta do autor.
Em sntese, d-se a participao em sentido estrito quando o sujeito, no
praticando atos executrios do crime (verbo-ncleo do tipo), concorre de qualquer modo
para a sua realizao. O partcipe no realiza a conduta descrita no preceito primrio da
norma penal incriminadora, mas realiza uma atividade que contribui para a formao do
delito.
III=)- ESP&CIES DE PARTICIPA%O STRICTO SENSU
___________________
A participao pode apresentar-se sob vrias formas: instigao,
determinao, chefia, organizao, ajuste, cumplicidade etc. A doutrina, contudo,
considera duas espcies de participao, a saber:
a- Insti(a'o e Ind#Nimento Kparticipa'o mora!<: ocorre
instigao quando o partcipe atua sobre a vontade do autor. nstigar
significa animar, estimular, reforar uma idia preexistente. O instigador
limita-se a reforar a resoluo criminosa do autor, no tomando,
contudo, parte na execuo do delito ou no domnio final do fato. No
induzimento, o partcipe toma a iniciativa intelectual, fazendo surgir no
pensamento do autor uma idia at ento inexistente. nduzir significa
suscitar uma idia. O que de fato interessa que, quer se trate de
instigao, quer se trate de induzimento, o partcipe age sobre a vontade
do autor, ora provocando para que surja nele a vontade de cometer o
crime, ora estimulando a idia j existente, ou seja, o partcipe presta
uma contribuio moral para a prtica do crime.
b- C#mp!icidade Kparticipa'o materia!<: a participao material,
em que o partcipe exterioriza a sua contribuio atravs de um
comportamento, de um auxlio. Assim, ser partcipe, na modalidade de
cumplicidade, aquele que contribui para o crime prestando auxlio ao
autor, exteriorizando-se a conduta por um comportamento ativo. Contudo,
nada impede que a cumplicidade se d mediante um comportamento
omissivo, quando o partcipe tem o dever jurdico de agir, como na
hiptese do empregado que no tranca o cofre para que seja facilitada a
ao do autor do furto com o qual colabora o partcipe. A cumplicidade
tem de favorecer (objetivamente) o fato principal e este favorecimento ser
querido (subjetivamente) pelo cmplice, para o qual basta o dolo
eventual. Em sntese, na cumplicidade o partcipe contribui materialmente
para a prtica do crime.

mporta, ainda, saber que, em quaisquer das modalidades de participao
devem estar presentes dois requisitos, sem os quais a mesma no se verifica: a) eficcia
causal e, b) conscincia na participao na conduta de terceiro. No basta realizar a
atividade de partcipe se esta no influir na atividade final do autor. No tem relevncia a
participao se o crime no for, ao menos, tentado. Por outro lado, indispensvel saber
que coopera na ao delitiva de outrem, mesmo que o autor desconhea ou at recuse a
cooperao. O partcipe precisa ter conscincia de participar na ao principal e no
resultado.
III=.- FUNDAENTOS DA PUNI!ILIDADE DA
PARTICIPA%O STRICTO SENSU
___________________
Duas teorias procuram explicar o fundamento da punibilidade da
participao, que, em si mesma, poderia constituir uma figura atpica.
a- )eoria da participa'o na c#!pa2i!idade: segundo essa teoria o
partcipe punido pela gravidade da influncia que exerce sobre o autor,
convertendo-o em delinqente ou, no mnimo, contribuindo para tanto. Para
essa teoria o partcipe age corrompendo o autor, conduzindo-o a um conflito
com a sociedade, tornando-o culpvel e merecedor de pena.
Modernamente, contudo, alguns argumentos afastam de forma decisiva a
aplicao da referida teoria. Primeiramente, a culpabilidade uma questo pessoal de
cada participante, independe da dos demais. O fato de qualquer dos participantes ser
inculpvel s diz respeito a ele. Em segundo lugar, o reconhecimento da acessoriedade
limitada, torna desnecessrio o exame da importncia da participao na culpabilidade do
autor. Portanto, tal teoria no adotada.
b- )eoria do $avorecimento o# da ca#sa'o: o fundamento da punio
do partcipe reside no fato de ter favorecido ou induzido o autor a praticar o
delito. O agente punvel no porque colaborou na ao de outrem, mas
porque, com a sua ao ou omisso, contribuiu para que o crime fosse
cometido. O desvalor da participao no fato est em causar ou favorecer a
leso no justificada de um bem jurdico tutelado por parte do autor.
indiferente que o autor aja ou no culpavelmente. Para essa teoria a vontade do
partcipe deve dirigir-se execuo do fato principal. Deixa claro, entretanto,
que o partcipe no viola por si mesmo a norma tpica, seno que o seu injusto
consiste em colaborar na violao da norma por parte do autor. O injusto do fato
do partcipe depender, via de conseqncia, do injusto do fato principal. a
teoria adotada.

III=>- NATURE"A #URDICA DA PARTICIPA%O STRICTO
SENSU
___________________
A pergunta que deve ser feita a seguinte: a participao em sentido estrito
se constitui em uma conduta acessria de outra principal?
Duas teorias procuram explicar ou responder a questo, a saber:
a- )eoria Ca#sa!: tal teoria criao de Von Buri. Estabelece que no h
diferena entre agentes principais e secundrios, sendo verdadeiramente
unitria. Parte do princpio da equivalncia das condies antecedentes. Todo
resultado conseqncia de um conjunto de causas necessrias para a sua
produo. Se todos os co-delinqentes so causas do crime, evidente que o
delito conseqncia da atividade de cada um e de todos, sem distino
objetiva. No se pode fazer distino entre autores e partcipes, entre o que
realiza um delito e o que participa de um delito alheio. Para o partidrios desta
teoria fica afastada a distino entre delinqente principal e acessrio, pois, no
caso concreto, no pode ser concebida uma atividade do autor independente da
atividae dos partcipes. Afirmam que no se cuida de uma relao pessoal,
como ocorre na teoria acessria, mas de uma relao real, em que o crime,
como conseqncia de uma atividade comum, um fato nico e, por isso,
comum a todos e a cada um dos agentes.
b- )eoria da Acessoriedade: partindo-se do fundamento da punibilidade do
partcipe chega-se concluso natural de que a participao em sentido estrito
uma conduta acessria, secundria, que adere a outra principal. A
participao somente adquire relevncia jurdica quando estiver unida a um fato
principal. A participao somente se reveste de tipicidade atravs de uma norma
de extenso reguladora da co-delinqncia. Diante dessas colocaes, vrios
posicionamentos procuraram explicar a natureza jurdica da participao, a
saber:
1- )eoria da Eiperacessoriedade: essa teoria exige que o fato principal
seja tpico, ilcito, culpvel e que em relao ao partcipe concorram
ainda as circunstncias de agravao e atenuao da pena que existem
em relao ao autor principal. Tal teoria no pode ser aceita justamente
pela exigncia de no fato do partcipe concorrerem inclusive as causas
de agravao e atenuao existentes em relao ao autor do fato.
2- )eoria da Acessoriedade eCtremada o# eCtrema: para essa teoria o
comportamento principal deve ser tpico, ilcito e culpvel, excetuando-se
apenas as circunstncias agravantes e atenuantes da pena. Assim, se o
autor for inimputvel ou incidir em erro de proibio ou, por qualquer
razo, for inculpvel, o partcipe tambm o ser. Assim, a acessoriedade
da participao seria absoluta: estaria condicionada punibilidade da
ao principal.
3- )eoria da Acessoriedade !imitada: para essa teoria exige-se que a
conduta principal seja tpica e ilcita. sso quer dizer que a participao
acessria da ao principal, de um lado, mas que tambm depende
desta at certo ponto. No necessrio que o agente seja culpvel.
suficiente que sua ao seja antijurdica, isto , contrria ao direito, sem
necessidade de ser culpvel. O fato comum, mas a culpabilidade
individual. A admissibilidade e a punibilidade da participao, como tal,
dependem do carter objetivamente antijurdico da ao do autor
principal. Essa a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurdico.
4- )eoria da Acessoriedade m?nima: para essa teoria, a punibilidade da
participao ficaria condicionada ao fato da ao principal ser tpica.
Assim, basta que o partcipe concorra para a prtica de um fato tpico,
pouco importando que o mesmo no seja ilcito. sso equivale a dizer que
uma ao justificada para o autor (excludente de ilicitude) constitui crime
para o partcipe. Em outras palavras, aquele que induzir o agente a agir
em legtima defesa responder pelo crime, enquanto que o executor,
autor direto, ser absolvido pela causa de justificao.
III=?- PARTICIPA%O DE PARTICIPA%O E
PARTICIPA%O SUCESSIVA
___________________
Questo que merece ateno a possibilidade de se falar em participao
de participao e participao sucessiva.
Por participao de participao entende-se as hipteses onde ocorre uma
conduta acessria de outra conduta acessria. o induzimento de induzimento, a
instigao de instigao. Ex: 0 induz N a induzir 7 a matar $. punvel desde que possua
relevncia causal.
Por outro lado, por participao sucessiva entende-se a hiptese onde o
mesmo partcipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em
primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante. Na verdade no h
que se falar em auxlio de auxlio (participao de participao), mas numa relao direta
entre partcipe e autor, pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira.
III=P- PARTICIPA%O STRICTO SENSU IPUNVEL
___________________
Como observado, a participao est condicionada a dois requisitos
fundamentais: eficcia causal e conscincia de participar na ao comum. De outro lado,
a regra de que o crime no ser punido se no foi ao menos tentado. A participao em
um crime que no chegou a iniciar no tem eficcia causal, e sem essa eficcia no h
que se falar em participao criminosa. Nessa circunstncias, como atividade acessria
que , em qualquer de sua formas, no ser punvel.
Por outro lado, a tentativa de participao impunvel por duas razes: a)
porque a participao s constitui periculosidade criminal quando leva a um fato principal
real; b) porque punir a simples tentativa de participao principalmente em caso de
cumplicidade evocaria um verdadeiro Direito Penal de nimo.
Da mesma forma, no punvel a participao posterior consumao.
Considerando a necessidade da relevncia causal da conduta do participante, somente
poder ser considerado como tal o agente cuja conduta contribuir para a produo do
resultado. Desse modo, o fato que constitui a co-autoria ou a participao em sentido
estrito deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da consumao. Se
posterior no ser considerado concurso de pessoas, mas crime autnomo.
III=R- PUNI!ILIDADE NA PARTICIPA%O STRICTO
SENSU
___________________
O partcipe no pratica a conduta descrita no preceito primrio da norma
penal incriminadora, mas realiza uma atividade secundria que contribui, estimula ou
favorece a execuo da conduta proibida. Observa-se ento que o partcipe no realiza
atividade propriamente executiva, pelo que, a princpio, as condutas dos partcipes seriam
impunes, posto que as prescries da Parte Especial do CP no abrangem o
comportamento do partcipe.
A fim de que no se tenha tal impunidade, faz-se necessrio utilizar de uma
norma de extenso, de ampliao ou de reenvio. Constata-se, portanto, que a
participao em sentido estrito traz consigo uma adequao tpica de subordinao
mediata ou indireta.
Com efeito, para que o partcipe responda pelo resultado delituoso
necessrio que sua conduta seja alcanada pelo tipo penal (que no a prev) atravs de
uma norma ampliativa. Para tanto, o legislador estabeleceu o disposto no art. 29, do CP.
No caso da participao em sentido estrito inocorre correspondncia direta
entre a conduta e o tipo penal, posto que o partcipe no realiza o verbo-ncleo do tipo.
Assim, a norma do art. 29, do CP funciona como uma "ponte, ligando a conduta do
partcipe ao modelo legal. Trata-se ento, como j dito, de uma norma de extenso ou de
ampliao pessoal e espacial. Espacial porque opera-se de uma pessoa (autor) para
outra (partcipe). Espacial porque amplia-se para alcanar o partcipe.
Assim, para que se possa falar na punibilidade do partcipe indispensvel a
regra do art. 29, do CP, por tratar-se de uma norma de ampliao pessoal e espacial, sem
a qual, a participao em sentido estrito seria impunvel.
III=I- PARTICIPA%O DE ENOR IPORTNNCIA
___________________
O art. 29, 1, do CP estabelece que se a participao for de menor
importncia a pena poder ser diminuda de 1/6 a 1/3.
Por bvio que a referida regra somente se aplica ao partcipe e no ao co-
autor. Ainda que a participao do co-autor tenha sido pequena, ter ele contribudo
diretamente na execuo propriamente do crime. A sua culpabilidade naturalmente
superior de um simples partcipe, e ser avaliada conforme dispe o art. 29, caput, do
CP.
Alguns autores defendem a idia de que a reduo prevista no 1
facultativa, pois o juiz poder constatar uma intensidade de vontade do partcipe igual
dos demais intervenientes. Outros entendem que a faculdade resume-se ao quantum da
reduo e no quanto a ela prpria. Reconhecia a participao de menor importncia, a
reduo se impe, sendo facultado ao juiz to somente reduzi-la em maior ou menor grau,
se constatar a maior ou menor intensidade volitiva do partcipe, se constatar a maior ou
menor culpabilidade deste.
III=S- COOPERA%O DOLOSAENTE DISTINTA @DESVIO
SU!#ETIVO DE CONDUTAA
___________________
O chamado desvio subjetivo de conduta ocorre quando a conduta executada
difere daquela idealizada a que aderira o partcipe, isto , o contedo do elemento
subjetivo do partcipe diferente do crime praticado pelo autor.
O art. 29, 2, do CP estabelece a regra a ser aplicada diante da hiptese
de cooperao dolosamente distinta.
A regra da disposio em exame pretende ter aplicao a todos os casos em
que o partcipe quis cooperar na realizao de delito menos grave. O concorrente dever
responder de acordo com o que quis, segundo o seu dolo, e no de acordo com o dolo do
autor.
III=V- POSSI!ILIDADE DE PARTICIPA%O LATO SENSU
E CRIES CULPOSOS E CRIE OISSIVOS
___________________
Questo interessante saber se os crimes culposos e omissivos admitem
participao lato sensu (co-autoria e participao stricto sensu).
Em relao aos crimes culposos, a doutrina alemo no admite co-autoria,
afirmando que qualquer contribuio na causa produtora do resultado no querido
caracteriza, em si, autoria. Quando houver a cooperao imprudente de vrios autores, a
contribuio de cada um deve ser avaliada separadamente, pois cada um ser autor
acessrio. Tal concepo decorre do fato da doutrina alem adotar a teoria do domnio
final do fato.
Em relao participao em sentido estrito, a doutrina alem entende que
a mesma somente possvel em crime dolosos.
Por outro lado, a doutrina espanhola admite tanto a co-autoria quanto a
participao em sentido estrito em crimes culposos. O comum acordo, impossvel quando
ao resultado, perfeitamente possvel na conduta imprudente, que, de regra, voluntria.
A doutrina brasileira, por sua vez, unanimidade, admite a co-autoria em
crime culposo, mas rechaa a possibilidade da participao em sentido estrito. Pode
existir um vnculo subjetivo na realizao da conduta, que voluntria, inexistindo,
contudo, tal vnculo em relao ao resultado, que no desejado. Os que cooperam na
causa, isto , na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a ateno devida, so co-
autores.
No que diz respeito ao crimes omissivos, entende-se impossvel a co-autoria
e possvel a participao em sentido estrito. Observe-se que se o agente tem o dever de
agir e no age no ser co-autor daquele que deixou de cumprir o seu dever, mas autor
de crime autnomo.
J em relao participao em sentido estrito, nada impede que o agente
instigue, ou induza ou mesmo, auxilie materialmente o autor a no agir quando tinha
obrigao legal de faz-lo.
III=)W- COUNICA!ILIDADE DAS CIRCUNSTNNCIAS'
CONDIES E ELEENTARES
___________________
A primeira diferenciao a ser feita quanto ao que se deve entender sobre
circunstncias, condies e elementares.
Circunstncias so dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas
circundam o fato principal. No integram a figura tpica, podendo contribuir, contudo, para
aumentar ou diminuir a sua gravidade. Pode ser:
a- Objetivas: so as que dizem respeito ao fato objetivamente considerado,
qualidade e condies da vtima, ao tempo, lugar, modo e meios de execuo
do crime.
b- Subjetivas: so as que se referem ao agente, s suas qualidades, estado,
parentesco, motivos do crime, etc.
Condies de carter pessoal so as relaes que o agente tem com o
mundo exterior, com outros seres, com estado de pessoa, de parentesco, etc.
Elementares do crime so dados, fatos, elementos e condies que integram
a figura tpica. todo componente essencial da figura tpica, sem o qual esta desaparece
ou se transforma. Certas peculiaridades que normalmente constituiriam circunstncias ou
condies podem transformar-se em elementos do tipo penal e, nesses casos, deixarem
de apenas circundar o tipo para integr-lo.
O art. 30, do CP determina que as circunstncias e condies de carter
pessoal no se comunicam, salvo quando elementares do crime. Por serem pessoais,
dizem respeito exclusivamente ao agente que as tem como atributo. Cada agente
responder de acordo com suas circunstncias e condies pessoais.
O CP, ao determinar que as circunstncias e condies pessoais no se
comunicam, a contrario sensu, determina que as de carter objetivo se comunicam.
A verdade que, pode-se resumir a comunicabilidade ou no das
circunstncias, condies e elementares, em duas regras bsicas:
1- as circunst5ncias e condies de car+ter pessoal no se comunicam
entre co-autores e partcipes, por expressa determinao legal;
2- as circunst5ncias o"jetivas e as elementares do tipo (sejam elas
objetivas ou subjetivas) s se comunicam se entrarem na esfera de conhecimento dos
participantes.