J O S J U A N MoREso

J O S EP MA RIA V IL A J Q S A N A A
IN T RQ D U C C I N
A L A T EO RIA D EL D EREC H Q
MA RC IA L P O N S , ED IC IO N ES J U RD IC A S Y S O C IA L ES , S . A .
MA D RID 2004 BA RC EL O N A
C A P T U L O Iv
S IS T EMA J U RD IC O
1 . L A N oc1 N D E S IS T EMA J U RD IC O
1 .1 . El D erecho como sistema: planteamiento tradicional
S e acostumbra a pensar que las normas jurdicas no se hallan ais-
ladas y desagregadas entre s, sino que forman algn tipo de unidad,
que tienen entre s algn tipo de relacin que permite concebirlas como
un sistema. O , tal vez mejor, que una adecuada concepcin del D erecho
exige concebirlas de manera sistemtica.
U n sistema es un conjunto de elementos relacionados entre s (tc-
nicamente se dice as: un conjunto ms una estructura, la cual define
las relaciones que se dan entre los elementos del conjunto). U n con-
junto puede ser formado a partir de cualquier coleccin de elementos,
pero no todos los conjuntos pueden concebirse como sistemas. El con-
junto formado por un ordenador, el nmero 5 y un rbol difcilmente
puede ser.concebido como un sistema..En cambio, el conjunto de los
nmeros naturales s puede ser concebido como un sistema estruc-
turado por la relacin de sucesin (el nmero 1 sucede al nmero 0,
el nmero 2 al nmero 1 , etc.).
L a armacin de que el D erecho puede ser concebido como un
sistema requiere ser complementada con el establecimiento de las rela-
ciones que se dan entre los elementos que integran el conjunto del
D erecho (y a cuyo estudio hemos dedicado el captulo anterior). En
la tradicin jurdica existen tres nociones que pueden servir para definir
las relaciones entre las entidades jurdicas.
96 J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
En primer lugar, los autores de la Escuela H istrica del D erecho
-entre los que destaca Friedrich Karl V O N S A V IGN Y- sostuvieron que
la relacin principal entre los elementos del D erecho era de carcter
ognico. P ara estos autores los elementos que integraban el D erecho
no eran las normas sino los institutos jurdicos (entendidos como con-
juntos de proposiciones jurdicas, as la compra venta o el error eran
institutos jurdicos) y dichos elementos tenan entre s relaciones org-
nicas, es decir, relaciones de interdependencia mutua. Es obvio que
esto no pasaba de ser una metfora -extrada de las ciencias bio-
lgicas, en auge en el siglo XIX- que no era muy iluminadora fuera
de su mbito natural. S ostener que los rganos de un ser vivo tienen
relaciones de interdependencia entre s es claramente iluminador, pues-
to que permite estudiar cules son esas relaciones. En cambio, sostener
lo mismo en el mbito del D erecho nunca pas de ser una metfora,
poco esclarecedora, porque nunca se establecieron claramente cules
eran esas relaciones de interdependencia mutua. P or esta razn, nada
ms ser dicho aqu de las relaciones orgnicas.
En segundo lugar, algunos autores han pensado que, entre las nor-
mas jurdicas, existen relaciones lgicas, relaciones de consecuencia lgi-
ca. P or ejemplo, los iusnaturalistas racionalistas (como S amuel P U FEN -
D O RF o C hristian T O MA sIU s) consideraban que el D erecho natural esta-
ba formado por un conjunto de principios evidentes para la razn
humana, los axiomas, y todas sus consecuencias lgicas, los teoremas 1 .
A s, por ejemplo, del principio segn el cual los pactos deben ser cum-
plidos (pacta sunt servanda) se deriva la norma segn la cual un com-
prador debe pagar el precio de la cosa comprada (como parte inte-
grante de un contrato de compraventa). L a idea que conforma el ncleo
de esta concepcin puede ser separada de sus fundamentos iusnatu-
ralistas y puede afirmarse que si una autoridad dicta una norma (como
P rohibido fumar en las aulas de la Facultad) entonces tambin ha
dictado, implcitamente, todas sus consecuencias lgicas (como P ro-
hibido fumar en las aulas de la Facultad cuando se celebran exme-
nes). V olveremos sobre ello.
En tercer y ltimo lugar, algunos autores (la idea se remite a los
miembros de la Escuela de V iena, H ans KEL S EN y A dolf J . MERKL )
conciben las relaciones entre las normas jurdicas como relaciones gen-
ticas 0 dinmicas. Es decir, una norma N tiene una relacin de este
tipo con otra norma N ' si y slo si N autoriza la creacin de N '. En
este sentido, un reglamento R cuya creacin ha sido autorizada por
una ley L tiene con dicha ley una relacin gentica. T ambin volve-
remos sobre ello. -
1 S obre el iusnaturalismo, vase in ra, ltimo captulo.
. ,,,,_ .. ,
1
sIsrEMA J U RD IC O 97
1 .2. S istemas estticos y sistemas dinmicos
D ebemos a H ans KEL sEN la distincin entre sistemas normativos
estticos y sistemas normativos dinmicos.
U n sistema normativo es esttico si y slo si est estructurado por
la relacin de consecuencia lgica, establecida por el criterio de dedu-
cibilidad.
U n sistema normativo es dinmico si y slo si est estructurado
por las relaciones genticas, de acuerdo con el criterio de legalidad.
El criterio de deducibilidad comporta la identificacin de un con-
junto determinado de normas como normas del sistema. A l concebirlas
como estructuradas mediante la relacin de consecuencia lgica, todas
las consecuencias lgicas de estas normas tambin son miembros del
sistema. El criterio de deducibilidad establece la siguiente relacin
entre dos normas N 1 y N 2, que llamaremos RD : N Z tiene la relacin
RD con N1 si y slo si N 2 es una consecuencia lgica de N1 2.
El criterio de legalidad, en cambio, comporta la identificacin de
un conjunto determinado de normas como normas del sistema. A l con-
cebirlas como estructuradas mediante relaciones genticas, las normas
cuya creacin ha sido autorizada por las identificadas en primer lugar,
son tambin miembros del sistema. El criterio de legalidad establece
la siguiente relacin entre dos normas N 1 y N 2, 'que llamaremos RL :
N ; tiene la relacin RL con N1 si y slo si N1 ha autorizado a un
rgano O la creacin de N Z, y O ha creado N 2 (vase C A RA C C IO L O ,
1 988; MO RES O y N A V A RRO , 1 993).
S egn KEIS EN , los sistemas morales son ejemplos de sistemas est-
ticos. A partir de unas normas consideradas autoevidentes, es posible
inferir otras normas que son sus consecuencias lgicas. P or ejemplo,
de la norma se debe decir la verdad pueden inferirse las normas
no se debe mentir, no se debe engaar?, no se debe prestar falso
testimonio, etc. L os sistemas dinmicos, en cambio, se caracterizan
porque sus primeras normas nicamente establecen los hechos pro-
ductores de normas, nicamente confieren autorizacin para dictar
normas. KEL S EN aade que los sistemas normativos jurdicos tienen
esencialmente un carcter dinmico. P ero este autor tambin acepta
la posibilidad de que ambos principios puedan ser combinados en un
mismo sistema normativo [KEL sEN , 1 960: cap. 34.b)]. En los epgrafes 5
y 6 de este captulo veremos cmo el criterio de deducibilidad y el
criterio de legalidad pueden ser integrados en nuestra comprensin
de los sistemas jurdicos.
2 L as relaciones de consecuencia lgica entre nonnas habr que entenderlas a partir de
las sugerencias realizadas en el captulo III.
M
93 J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
S in embargo, antes de pasar a estos epgrafes, vale la pena dete-
nerse, aunque sea brevemente, en otra idea -central tambi_ en,en la
teora jurdica kelseniana- de acuerdo con la cual los sistemas juridicos
son sistemas coactivos. U n sistema coactivo es aquel que establece
determinadas sanciones (entendidas como la privacin forzada de algun
bien: por ejemplo, la pena de prisin, el embargo) 3. S uele afirmarse
que la coactividad constituye un rasgo definitorio de los sistemas juri-
dicos. A hora bien, es obvio que no todas las normas jurdicas establecen
sanciones (as, las normas constitutivas no establecen sancin alguna),
por lo tanto este rasgo del D erecho hay que entenderlo en el sentido
de que algunas de las normas jurdicas prescriptivas (aquellas dirigidas
a los jueces obligndoles o facultndoles la imposicion de una sancin)
contienen en'su solucin normativa una accion que es una sancion.
2. EL S IS T EMA J U RD IC O C O MO S IS T EMA N O RMA T IV O
sIsrE1 vIA J U RID IC O 99
2.2. U niverso de casos y universo de soluciones
C omo decamos en el prrafo anterior, la nocin de sistema nor-
mativo es til cuando nos enfrentamos a lo que puede denominarse
un problema normativo. V amos a caracterizar ms adecuadamente la
nocin de problema normativo. P ara ello, es necesario, en primer lugar,
delimitar el conjunto de casos individuales a los que vamos a circuns-
cribir el problema, el universo del discurso. El universo del discurso
viene definido por alguna propiedad que permite caracterizar sus ele-
mentos. S upongamos que el problema normativo de nuestro universo
del discurso es el delimitado por la siguiente propiedad: entrada en
domicilio ajeno. Entonces, pertenecen al universo del discurso todas
las entradas en domicilio ajeno. Y supongamos tambin que la nica
norma aplicable a este caso surge del artculo 1 8.2 de la C onstitucin:
El domicilio es inviolable. N inguna entrada o registro podr hacer-
4 ; .
2.1 . N ormas formuladas y normas derivadas
C ualquier conjunto de normas promulgadas por una autoridad juri-
dica puede ser concebido como un sistema normativo, es decir, comp
un conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias logicas _
Es importante distinguir en este conjunto, las normas formuladas, aque-
llas normas explcitamente dictadas por una autoridad, de las normas
derivadas, aquellas normas que son consecuencia lgica de las normas
formuladas, que slo de manera implcita han sido ordenadas por la
autoridad. P or ejemplo, de la orden que un padre puede darle a su
hijo: N o salgas de casa con mal tiempo se derivan otras ordenes
-que el padre slo ha formulado implcitamente-, como N o salgas
de casa con tormenta, N o salgas de casa cuando granice, etc.
Es importante caer en la cuenta de que esta nocin de sistema
puede servir para caracterizar todo el D erecho de un pas determinado,
pero tambin puede servir para identificar sistemas mas reducidos y
de mayor inters para los juristas. A s, podemos tomar como normas
forinuladas el conjunto de normas penales que regulan los casos de
matar a otro, o los casos civiles de responsabilidad extracontractual,
etc. Estos sistemas normativos no son todo el D erecho (espaol, por
ejemplo) pero pueden seivirnos para averiguar cmo regulan deter-
minados casos y los problemas -que podemos encontrariios a la hora
de aplicar las normas a dichos casos.
3 V ase in ra, apartado 2.1 del captulo V .
4 L as ideas desarrolladas en este apartado proceden, fundamentalmente, de A iici-IO U RRO N
y BU L YGIN , 1 97 1 .
se en el sin consentimiento del titular o resolucion judicial, salvo caso
de agrante delito.
C on arreglo a este artculo de la C onstitucin, lo que puede deno-
minarse el mbito ctico del problema (es decir, los casos que el pro-
blema regula) est caracterizado mediante tres circunstancias: el ,con-
sentimiento del titular, la resolucin judicial y el agrante delito. Estas
son, entonces, las tres propiedades relevantes en nuestro universo del
discurso. O tras circunstancias son irrelevantes para nuestro texto cons-
titucional: la nacionalidad del titular del domicilio, que este domicilio
sea grande O pequeo, etc. L o nico relevante es que haya o no con-
sentimiento del titular (propiedad a la que llamaremos C T ), que haya
o no resolucin judicial (propiedad a la que llamaremos RJ ) y que
se est produciendo o no un delito agrante (propiedad a la que lla-
maremos D F). C ada una de estas tres propiedades (C T , A J , -D F) divi-
den los elementos del universo del discurso en dos clases: la clase
de aquellos elementos en los que la propiedad est presente y la de
aquellos en los que est ausente, es decir, su clase complementaria:
la clase complementaria de C T se representar como C T (no es el
caso de que haya consentimiento del titular), la clase de complemen-
taria de A J se representar como A J (no es el caso de que haya
autorizacin judicial) y la clase complementaria de D F como D F (no
es el caso de que se produzca un delito flagrante). O sea, que C T ,
A J y D F son las propiedades relevantes en nuestro universo del dis-
curso.
L as propiedades relevantes pueden utilizarse para realizar una cla-
sicacin o particin en el universo del discurso. U na clasificacin for-
malmente correcta debe reunir los tres requisitos siguientes:
1 00 J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
a) N ingn caso individual del universo del discurso debe perte-
necer a ms de una de las clases, es decir, las clases deben excluirse
mutuamente.
b) C ada caso individual del universo del discurso debe pertenecer
a una de las clases, esto es, no debe haber elementos del universo
del discurso que no pertenezcan a ninguna de las clases.
c) N inguna clase debe resultar vaca.
P or esta razn --porque viola todos estos requisitos- nos resulta
sorprendente la siguiente clasificacin de los animales que, segn una
conocida narracin de J orge L uis BO RGES (BO RGES , 1 97 4: 1 1 1 ), apareca
en cierta enciclopedia china:
L os animales se dividen en (a) pertenecientes al Emperador,
(b) embalsamados, (c) amaestrados, (d) lechones, (e) sirenas, ( ) fabu-
losos, (g) perros sueltos, (h) incluidos en esta clasificacin, (i) que se
agitan como locos, (j) innumerables, (k) dibujados con un pincel finsimo
de pelo de camello, (l) etctera, (m) que acaban de romper el jarrn,
(n) que de lejos parecen moscas.
L as propiedades relevantes deben reunir las siguientes condiciones:
a) Q ue sean lgicainente independientes entre s, es decir, que
la presencia de una de ellas en un caso individual sea compatible tanto
con la presencia como con la ausencia de cualquiera de las otras.
b) Q ue sean lgicamente independientes de las propiedades que
definen las acciones del universo de acciones.
c) Q ue el universo de casos y el universo de propiedades sean
dos universos correspondientes, en el sentido de que cada uno de los
elementos del universo del discurso pueda tener cada una de las pro-
piedades del universo de propiedades.
P ues bien, a partir de nuestro universo de propiedades {C T , A J ,
D F}, que cumple las anteriores condiciones, es posible generar un uni-
verso de casos. El universo de casos est formado por todos los casos
elementales y los casos elementales son aquellos casos genricos que
resultan de la conjuncin que contiene todas las propiedades del uni-
verso de propiedades o sus negaciones. El universo de casos se genera
de la siguiente manera: si n es el nmero de propiedades (tres en
nuestro ejemplo), ,2 es el nmero de casos elementales (en nuestro
ejemplo, 23 = 8). Estos son los ocho casos elementales que constituyen
una clasificacin de nuestro universo de casos:
sIsrEMA J U RID IC O 1 01
C T A J D F
1 ) + + + = C T /\A J /\D F
2) + + - = cT A A J A D F
3) + _ + = C T /\ A .I/\D F
4) + _ _ = C T /\ A J /\ D F
5 ) - + + = cT A A J A D E
6) - + - = crA A IA D F
7 ) - - + = cT A A J A D F
8) - - - = crA A J A D F
. A si, por ejemplo, al caso elemental 1 ) pertenecen todos los casos
individuales que instancian la presencia de las tres propiedades: C T ,
A J , D F; al caso elemental 5 ) pertenecen los casos individuales que
instancian la ausencia de C T y la presencia de A J y D F. P uede com-
probarse tambin que estos ocho casos elementales constituyen una
particin del universo del discurso (definido por la propiedad de la
entrada en domicilio ajeno): no hay ningn caso individual que per-
tenezca a mas de un caso elemental, todos los casos individuales per-
tenecen a uno de los casos elementales y no hay ningn caso elemental
necesariamente vaco.
El mbito nomiativo del problemaviene determinado por la forma
en que el articulo 1 8.2. de la C onstitucin soluciona los casos ele-
mentales. P uede sostenerse que dicho artculo expresa las dos siguien-
tes normas:
N 1 1 S i hay consentimiento del titular o autorizacin judicial o delito
agrante, entonces es facultativa la entrada en domicilio ajeno.
' N 2_ : S i no hay ni consentimiento del titular ni autorizacin judicial
ni delito agrante, entonces est prohibida la entrada en domicilio
ajeno.
C omo puede apreciarse, el conjunto de soluciones posibles para
nuestro ambito normativo estn referidas siempre a una sola accin:
la entrada en domicilio ajeno (ED ). Entonces, el universo de acciones
esta _ mtegrado por una unica accin: ED . C omo sabemos (recurdese
lo dicho en el apartado 1 .2.3 del captulo III), dicha accin es obli-
gatoria (O ED ) cuando est perinitido ED y no est permitido no ED ,
esta prohibida (P hED ) cuando no est permitido ED y est permitido
no ED , y es facultativa (FED ) cuando est permitido ED y est per-
1 02 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
mitido no ED . stas tres soluciones constituyen las soluciones maxi-
males de nuestro universo de acciones.
D ado que las normas prescriptivas correlacionan casos gpnr1 C O S
con soluciones normativas, en nuestro problema normativo enemos
las dos siguientes correlaciones establecidas por N 1 y N2,
N 1 : FED /C T V A J vD F ( el smbolo v es el smbolo de la dis-
yuncin y se lee o).
N 21 P hED / C T /\ A J /\ D F.
Estas dos normas permiten solucionar todos nuestros casos ele-
' , . , - 1 7 '
mentales. N 1 correlaciona la solucion Facultativo)El3P cnblgs
primeros casos. L a norma N2 correlaciona la_ sol_ ucion ro 1 . i O
con el caso ocho. P odemos expresarlo de la siguiente manera.
S IS T EMA N O RMA T IV O S i
S oluciones normativas
C asos I
N ,.- (FED /cr I/A r I/ D F) N a- (P hED / cr A A J A D F)
1 ) C T A A J A D F FED
2) cr^ A 1 ^ D E FED
3) cr^ A J ^ D E FED
j 4) C T /\ A J /\ D F FED
5 ) cr^ A J A D I= FED
6) C T /\A J /\ D F FED
7 ) C r^ A _ J /\D I= FED
8) C T A A J A D F P h-ED
Este grfico representa el sistema normativo aplicable al problema
de la entrada en domicilio ajeno, tal y como lo solucionan las normas
N1 yN 2. L lamemos a este sistema normativo S 1 = {N 1 , N zl-
V ale la pena mencionar dos aspectos relacionados con este sistema
normativo ya que han tenido alguna relevancia en la discusin cons- 7
titucional en nuestro pas.
En primer lugar, se ha sugerido alguna vez que el articulo 1 8.2
de la C onstitucin establece nicamente una pauta no concluyente por-
que hay otros casos, como el estado de necesidad (por ejemplo. un
\I"fW*"
S IS T EMA J U RID IC O - 1 03
nio pequeo se ha quedado atrapado en un incendio en cierto domi-
cilio), en donde tambin es facultativa la entrada en el domicilio (o,
incluso, obligatoria). S i fuera as, entonces el universo de propiedades
no estara clausurado, sera un universo abierto. A hora bien, al menos
para este tipo de casos, puede argumentarse que es plausible incluirlos
en la propiedad consentimiento del titular, ya que dicho consen-
timiento puede ser expreso o tcito (parece plausible argir que tci-
tamente consentimos en que entren en nuestro domicilio para salvar
de un incendio a nuestro hijo pequeo).
En segundo lugar, la S T C 341 /1 993, de 1 8 de noviembre, declar
inconstitucional el artculo 21 .2 de la L ey O rgnica 1 /1 992 de P ro-
teccin de la S eguridad C iudadana, porque estableca que cuando las
Fuerzas y C uerpos de S eguridad del Estado tengan conocimiento fiin-
dado de que se est cometiendo o se acaba de cometer un delito rela-
cionado con el trfico y consumo de estupefacientes, se entender que
hay delito agrante. El T ribunal C onstitucional argument que esto
introduca una nueva propiedad que facultaba la entrada al domicilio,
de manera contraria a la C onstitucin, puesto que delito agrante
haba sido entendido siempre como incluyendo la evidencia o percep-
cin sensorial de que se estaba cometiendo un delito, y en los casos
previstos en la L ey mencionada, se ampliaba la nocin hasta convertirla
en conocimiento fundado (por ejemplo, una persona puede tener cono-
cimiento fundado, mientras est en el trabajo, de que sus hijos estn
en la guardera, sin tener evidencia o percepcin sensorial de que ello
es as).
El sistema normativo S 1 correlaciona todos y cada uno de los casos
elementales con una nica solucin maximal. En este sentido, puede
decirse que el sistema S 1 es un sistema que regula adecuadamente
(al menos, desde un punto de vista tcnico) el problema normativo
de la entrada en el domicilio. P ara comprender que no siempre sucede
de esta manera vamos a suponer otro sistema normativo, S 2, integrado
tambin por dos normas, distintas de las anteriores,
S 2 : { N 31 N 4 l
con el siguiente contenido
N 3: 'Est prohibida la entrada en domicilio ajeno sin autorizacin
judicial.
N 41 S e faculta la entrada en domicilio ajeno con consentimiento
del titular.
L os casos elementales de este sistema normativo se generan a partir
de dos nicas propiedades relevantes: la autorizacin judicial y el con-
sentimiento del titular, o sea que
04 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA vIL A J osA N A
U P ={A J ,cT }
C omo el universo de propiedades contiene dos elementos, el uni-
verso de casos que permite hacer una clasificacin de los elementos
del universo del discurso estar integrado por cuatro casos: caso 1 )
C T /\A J , caso 2) C T /\ A J , caso 3) C T /\A J y caso 4) C T /\ A J .
Y estas propiedades aparecen correlacionadas con las soluciones
normativas de la siguiente manera,
N 3: P hED / A J
N 4: FED / C T A
El grfico que permite representar el sistema S 2 es el siguiente:
S IS T EMA N O RMA T IV O S 2
S oluciones normativas
N , (P J J ED / A J ) N i- (FED / C T)
C asos
1 ) C T A A J _ ' FED
2) C T ^ A I - 1 hED FED
3) C T /\A J
4) crA A J j P hED I
El grfico que representa el sistema S 2 ofrece algunas peculiari-
dades en relacin con S 1 : hay un caso, el caso 2), que aparece corre-
lacionado con dos soluciones maximales (incompatibles entre si, puesto
que cualquiera de las soluciones maximales es incompatible con *cual-
quiera otra, distinta de s misma) y hay un caso, el caso 3), que no
aparece correlacionado con mnguna solucion maxunal. El primer pro-
blema se conoce como un supuesto de antinomia o contradzccion nor-
mativa. El segundo, se trata de un problema de laguna normativa. En
los prximos apartados vamos a ocuparnos de estos problemas.
2.3. C onsistencia y antinomias
2.3.1 . D enicin y clases de antinomias
P odemos definir antinomia o contradiccin norinativa de la siguien-
te manera:
--A 1
1
I
it
I
S IS T EMA J U RID IC O ios
H ay una antinomia normativa en un caso C de un universo de casos
de un sistema normativo, si y slo si C _ est correlacionado con al
menos dos soluciones incompatibles entre s.
D ado que es una ley de la lgica, que de una contradiccin puede
inferirse cualquier proposicin y tambin es una ley de la lgica de
normas, que de cualquier contradiccin normativa puede inferirse cual-
quier norma, entonces podramos decir que hay una antinomia en un
caso C de un universo de casos si y slo si C est correlacionado con
todas las soluciones.
U n sistema que carece de antinomias es un sistema consistente.
P or tanto, un sistema normativo S es consistente si y slo si ninguno
de los casos de su universo de casos es antinmico, esto es, si y slo
si ninguno de sus casos est correlacionado con al menos dos soluciones
incompatibles entre s.
D ado ue el caso 2 -en el ue est resente el consentimiento
_ fl , . _ , P . . _ .
del titular, pero esta ausente la autorizacion judicial- del sistema nor-
mativo S 2 est correlacionado con dos soluciones incom atibles la
. ., . P .
norma N3 lo correlaciona con la solucion normativa Facultativo entrar
en el domicilio la norma N 4 con la solucin P rohibido entrar en
1 1 a , y , n I 1 ;
el domicilio') y, por razones logicas, uno no puede usar la permision
de entrar en el domicilio (incorporada en la solucin FED ) sin violar
la rohibcin, el caso 2 re resenta un caso de antinomia normativa.
P P .
Esta es un antinomia que se produce slo en uno de los casos
regulados por ambas normas (como puede apreciarse, cada norma
regula dos casos). T eniendo esto en mente, podemos clasificar las anti-
nomias, siguiendo a A lf Ross (Ross, A ., 1 95 8), en tres tipos:
a) A ntinomia total-total: es aquella que se produce entre dos nor-
mas N ' y N slo si el supuesto de hecho del caso genrico de N '
es idntico al caso genrico del supuesto de hecho de N . Es decir,
cuando ambas normas regulan los mismos casos individuales de manera
incompatible. S i llamamos C ' al caso genrico regulado por N ' y C
al caso genrico regulado por N , entonces podemos decir que hay
una antinomia total-total cuando ambas normas establecen soluciones
incompatibles y C '=C . Esto sera expresado en un grfico en el que
todos los casos elementales regulados por la norma N ' son regulados
por N de una manera incompatible con la primera (por ejemplo, una
norma que permite a los residentes de determinada ciudad pescar en
cierto ro y otra norma que prohbe a los residentes de tal ciudad
pescar en ese ro). _ `
b) A ntinomia total-parcial: es aquella que se produce entre dos
normas N ' y N slo si el supuesto de hecho del caso genrico de
N ' (C ') est iiicluido, pero no es idntico al caso genrico del supuesto
de hecho de N (C ). T cnicamente, la relacin de` inclusin sin iden-
1 06 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
tidad se conoce como inclusin propia y se representa as: C 'C C .
Entonces, dos normas constituyen un supuesto de antinomia total-par-
cial cuando sus casos genricos tienen la relacin de inclusin propia
y sus soluciones normativas son incompatibles. Esto se podria expresar
en un grfico en el que todos los casos elementales regulados por
la norma N ' son tambin regulados por N de manera incompatible
con N ', pero N regula adems otros casos que N ' no regula (por
ejemplo, una norma que permite a los residentes de determinada ciu-
dad con licencia municipal pescar en cierto ro y otra norma que pro-
hbe a los residentes de dicha ciudad pescar en ese ro).
c) A ntinomia parcial-parcial: es aquella que se produce entre dos
normas N ' y N slo si la clase de casos individuales denotada por
el caso genrico de N ' (C ') y la clase de casos individuales denotada
por el caso genrico de N (C ) tienen entre s una interseccin no
vaca, aunque la relacin entre ambas no es ni de identidad ni de inclu-
sin propia. C uando esto sucede, y algunas de las soluciones que N '
correlaciona con C ' son incompatibles con las soluciones que N corre-
laciona con C en algn caso elemental, tenemos una antinomia par-
cial-parcial. Esto es expresado por un grfico en el que alguno de los
casos elementales regulados por la nonna N ' son tambin regulados
de manera incompatible por N , aunque N ' y N regulan tambin otros
casos de manera compatible entre s. Esto es lo que sucede con la
antinomia del caso 2) del grfico que representa nuestro sistema S 2,
puesto que aunque el caso (2) est regulado por N 3 y N 4 de manera
incompatible, N3 regula tambin el caso 1 ) de manera compatible con
N 4, y N 4 regula el caso 4) de manera compatible con N3.
2.3.2. C riterios de resolucin de antinomias
_ L os sistemas normativos inconsistentes son altamente defectuosos
al menos por las dos razones siguientes: a) porque en los casos ele-
mentales regulados de manera incompatible los destinatarios no pue-
den, por razones lgicas, adecuarse a todas las exigencias del sistema
normativo (en el caso del sistema S 2, como dijimos, no pueden usar
la permisin de entrar en el domicilio sin violar la prohibicin de entrar
en el domicilio) y b) porque los jueces no pueden fundar sus decisiones
en el sistema normativo de manera adecuada: si lo fundan en una
de las djos normas ignoran la otra y no pueden fundarla en ambas
a la vez .
P or estas dos razones, en el D erecho positivo y en la teora del
D erecho se han ido desarrollando determinados criterios para, como
5 S e trata de un problema de justificacin de la premisa normativa en el mbito de la
aplicacin del D erecho, tal como veremos en el captulo V II, epgrafe 4.
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habitualmente S e dice, resolver estas antinomias (vase BO BBIO , 1 964;
MEN D O N C A , 2000a: cap. 1 0.2). En realidad, como veremos, se trata de
criterios que comportan un cambio en el sistema jurdico para que
la antinomia desaparezca, suponen una ordenacin entre las normas
antinmicas.
L os ms importantes y conocidos de estos criterios son los tres
siguientes:
a) L ex posterior derogat legi priori. Este criterio, tambin conocido
como criterio cronolgico, establece que entre dos normas antinmicas
prevalece la posterior en el tiempo. A unque a menudo se piensa (re-
cordemos el art. 2.2 del C digo C ivil) que esto significa que la norma
posterior cronolgicamente deroga la anterior, hay que tener en cuenta
el aadido en aquello que sea incompatible con la anterior. P or lo
tanto, en los casos de antinomias total-parcial y parcial-parcial, el cri-
terio slo establece la preferencia por la norma posterior en algunos
de los supuestos regulados por la norma anterior. C on lo cual, la norma
anterior no es totalmente derogada.
b) L ex superior derogat legi iriferiori. Este criterio, tambin cono-
cido como criterio jerrquico, establece que entre dos normas antin-
micas prevalece la superior jerrquicamente. L os sistemas jurdicos son
concebidos como sistemas jerarquizados, de manera que la C onsti-
tucin es superior a las leyes, y las leyes son superiores a los regla-
mentos. Entonces, por ejemplo, si un reglamento regula un caso ele-
mental de manera incompatible con una ley, habr de preferirse la
ley.
c) L ex speeialis derogar legi generali. Este criterio, que tambin
se denomina criterio de especialidad, establece que entre dos normas
antinmicas prevalece la norma especial. L a relacin de especialidad
ha de entenderse como aquella que se da entre dos normas N ' y N
tales que la clase denotada por el supuesto de hecho de N ' est incluida
propiamente en la clase denotada por el supuesto de hecho de N .
C omo ha de resultar claro, este criterio slo sirve para resolver los
supuestos de antinomia total-parcial.
Existe otro sentido en la teora jurdica de ley especial, aquel
en el que decimos que, por ejemplo, L a L ey de P ropiedad H orizontal
es especial en relacin con el C digo C ivil, esto es, llamamos especial
a un cuerpo legal que regula una materia concreta, que tambin est
regulada por otro cuerpo legal que contiene una regulacin ms gene-
ral. En este supuesto, sera posible aplicar lex specialis a cualquier tipo
de antinomia, aunque es necesario advertir que dicho criterio no estara
exento -como veremos a continuacin- de entrar en conflicto con
otros criterios.
1 08 J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
Es preciso realizar algunos comentarios sobre estos criterios:
1 ) En primer lugar, es posible que haya normas antinmicas para
las cuales estos criterios no sean de utilidad: as, normas dictadas en
el mismo momento, del mismo rango jerrquico y que no estn en
la relacin general-especial. Merece la pena recordar aqu que los juris-
tas usan a menudo, en estos casos y en otros, otro criterio importante:
el criterio de la competencia. A s, por ejemplo, si una materia M es
competencia exclusiva de una C omunidad A utnoma y las C ortes
Generales la regulan de manera incompatible con la regulacin esta-
blecida por la C omunidad A utnoma, entonces prevalece la regulacin
de la C omunidad A utnoma (incluso si es anterior a la regulacin
estatal). P odra argirse, tal vez, que esto es as porque la regulacin
estatal viola la distribucin de competencias establecida por la C ons-
titucin, qrfe es una norma superior. S e trata de un argumento enca-
minado a mostrar que el criterio de competencia es nicamente una
subclase del criterio lex superior. D ejaremos esta sugerencia solamente
planteada aunque sera merecedora de un desarrollo ms amplio.
2) P or otra parte, estos criterios pueden entrar en conicto entre
s. Bsicamente pueden darse tres supuestos de conicto:
a) C onflicto entre el criterio cronolgico y el jerrquico. Este con-
flicto tiene lugar cuando una norma anterior y superior es incompatible
con una norma posterior e inferior. S i se aplica el criterio cronolgico,
debe preferirse la segunda norma; si se aplica el jerrquico, la primera.
En este conicto, el criterio jerrquico prevalece sobre el cronolgico'
D e esta manera, se acota el alcance del criterio cronolgico: slo vale
entre normas del mismo rango jerrquico. S i no fuera as, la jerarqua
normativa resultara una quimera, ya que un bando de cualquier alcalde
podra derogar disposiciones de rango constitucional.
b) C onicto entre el criterio de especialidad y el cronolgico.
T iene lugar cuando una norma anterior y especial es antinmica con
una norma posterior y general. El criterio de especialidad prefiere la
primera norma, mientras el cronolgico selecciona la segunda. Este
es un caso de conicto latente entre los dos criterios. N o hay una
solucin general. D ebe apreciarse si la norma posterior general con-
templ la posibilidad de casos ms especiales y decidi no regularlos
de diversa manera o, por el contrario, las razones de la regulacin
ms especfica todava subsisten (cuando esto sucede suele decirse as:
lex posteriorgeneralis non derogat priori speciali).
c) C onicto entre el criterio jerrquico y el criterio de especia-
lidad. S e produce cuando una norma superior y general es incompatible
_ con otra inferior y especial. En este supuesto, en principio, se concede
mayor fuerza al criterio jerrquico, pero no faltan algunos supuestos
en los cuales la jurisprudencia ha considerado que las razones que
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justifican la especialidad de cierta regulacin la hacen inmune a la
prevalencia de la lex superior.
3) En tercer y ltimo lugar, es importante darse cuenta de que
el uso de alguno de estos criterios est encaminado a reformular el
sistema de manera que no se produzca la antinomia: un caso elemental
correlacionado con soluciones incompatibles pasar a estar correla-
cionado con una nica solucin normativa, por el procedimiento de
ordenacin de las normas. C ambiar las soluciones normativas supone,
como es obvio, un cambio de sistema. L a consistencia es un ideal de
los sistemas normativos. U n ideal que resulta de un requisito de racio-
nalidad: slo se puede guiar adecuadamente el comportamiento huma-
no mediante conjuntos de normas consistentes entre s. A hora bien,
en sistemas jurdicos tan complejos como los actuales no es extrao
que se produzcan casos de antinomia y, en este sentido, el ideal de
consistencia est en tensin con la realidad. L os criterios de resolucin
de antinomias son un medio para acercar nuestros sistemas jurdicos
de la realidad al ideal.
2.4. C ompletud y lagunas
2.4.1 . D enicin de laguna nomfiativa
En nuestro sistema normativo S 2, el caso 3) no est correlacionado
con ninguna solucin normativa. Es un caso de lo que se conoce como
laguna normativa.
Estamos en presencia de una laguna normativa si y slo si un caso
elemental del universo de casos de un sistema normativo S no est
correlacionado con ninguna solucin maximal del universo de solu-
ciones. P or lo tanto, un sistema normativo S es completo si y slo
si carece de lagunas normativas.
T ambin la completud es una propiedad importante de los sistemas
normativos. En un supuesto de laguna normativa los destinatarios de
las normas no saben cul es el comportamiento exigido por las normas
del sistema. A s, en el caso 3) del sistema S 2, el supuesto de ausencia
de consentimiento del titular y presencia de la autorizacin judicial,
el sistema no establece ninguna solucin normativa y los jueces no
pueden identificar, con la ayuda del sistema, cul es la norma que
deben aplicar a este caso 6.
V eremos, a continuacin, tres cuestiones que estn conectadas con
las lagunas. En priiner lugar, daremos cuenta de otros usos de la expre-
sin la una en la literatura ` urdica. En se undo lu ar analizaremos
8 ,
6 V olveremos sobre ello en el captulo V II.
1 1 0 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
la tesis -extendida en el pensamiento jurdico- de acuerdo con la
cual, por razones conceptuales, todos los sistemas normativos son com-
pletos. En tercer lugar, trataremos los mecanismos para colmar las
lagunas, tambin llamados mecanismos de integracin del D erecho.
2.4.2. O tras clases de lagunas
A menudo, la expresin laguna se usa en la teora del D erecho
para referirse a cualquier insuficiencia en el material normativo para
tomar una decisin. Este es un uso menos tcnico del trmino laguna
que el que est presupuesto en el tratamiento de lo que hemos deno-
minado lagunas normativas. P odemos seguir a A L C H O U RRO N y BU L Y-
GIN (1 97 1 : caps. II y V I) y clasificar los diversos usos de laguna usando
el criterio de si tienen que ver con alguna deficiencia del material
iorinativo referida a los casos individuales o a los casos genricos.
En relacin con los casos individuales, podemos distinguir entre
lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento. A mbas se refieren
a ciertas dificultades que pueden aparecer cuando debemos proceder
a la clasificacin de un caso individual en un caso genrico. U na ope-
racin que en la terminologa jurdica se conoce como subsuncin.
D ichas dificultades pueden tener su origen en dos fuentes distintas.
L a primera, es la falta de informacin acerca de los hechos del caso.
P or ejemplo, podemos saber que el sistema normativo S 2, correlaciona
el caso 1 ) -en donde hay consentimiento del titular y autorizacin
judicial- con la consecuencia normativa: Facultativo entrar en el
domicilio, pero an as se desconoce si hubo consentimiento del titu-
lar, porque no sabemos si, por ejemplo, J uan entreg o no las llaves
de su casa a Mara para que pasara en ella el fin de semana. L a segunda
dificultad guarda relacin con la indeterminacin semntica o vague-
dad de los conceptos generales 7 . P or ejemplo, podemos conocer todos
los hechos del caso y, siii embargo, albergar dudas acerca de si, por
ejemplo, estamos o no en presencia de un domicilio. S upongamos que
una persona habita en una furgoneta itinerante: es esta furgoneta
un domicilio y, por lo tanto', se precisa autorizacin judicial para entrar
en ella a la bsqueda de algunos elementos usados para la comisin
de un delito?
P odemos denominar lagunas de conocimiento a los casos indivi-
duales de los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genrico
por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual. A pli-
caremos, en cambio, el nombre de lagunas de reconocimiento a los
casos individuales de los que no se sabe si son o no instancias de un
7 S obre estas cuestiones volveremos al tratar los problemas de interpretacin en el cap-
tulo V I.
sIsT EMA J U RID IC O iii
caso genrico por falta de determinacin semntica de los conceptos
que permiten identificar las propiedades del caso genrico.
H ay que tener cuidado de no confundir estas deficiencias de los
sistemas jurdicos referidas a los casos individuales con aquellas que
hemos considerado anteriormente -las lagunas normativas- referidas
a casos genricos. L as lagunas de reconocimiento plantean muchos
problemas interesantes para la aplicacin del D erecho a los casos .indi-
viduales, sin embargo son compatibles con sistemas normativos com-
pletos, sistemas normativos que resuelven todos los casos genricos.
L a completud del D erecho no elimina la posibilidad de que tengamos
dudas de si, por ejemplo, una furgoneta que una determinada persona
usa como vivienda, es o no un domicilio; si es un domicilio, entonces
se aplican unas normas y si no lo es, se aplican otras.
C on referencia a los casos genricos tenemos, como sabemos, las
lagunas normativas. P ero a stas, cabe aadir otro fenmeno que tam-
bin es denominado lagunas en muchos casos. S urge de lo que pode-
mos denominar una insuficiencia valorativa del sistema. P odemos deno-
minar, siguiendo tambin aqu a A L C H O U RRO N y BU L YGIN (1 97 1 :
cap. V I), tesis de relevancia de un sistema normativo a la proposicin
que identifica las propiedades relevantes de dicho sistema. C onside-
remos de nuevo el sistema normativo S 1 (que reconstruye el art. 1 8
de la C onstitucin), consideremos tambin que la propiedad de que
haya consentimiento del titular es entendida en sentido restringido:
slo incluye el consentimiento expreso. Entonces, alguien podra argir
que, aunque en casos de estado de necesidad (un incendio de un domi-_
cilio con un nio pequeo en su interior), est prohibida la entrada
en el domicilio por nuestro sistema S 1 , la autoridad normativa debera
haber considerado la propiedad relevante de estado de necesidad,
facultando la entrada en este caso. P odemos denominar hiptesis de
relevancia a la proposicin que identifica las propiedades que deberan
ser relevantes, desde algn punto de vista valorativo. En estas situa-
ciones los juristas tambin hablan, a veces, de lagunas. A L C H O U RRO N
y BU L YGIN las llaman, para distinguirlas de las lagunas normativas, lagu-
nas axiolgicas. H a de quedar claro que en estos supuestos no hay
una laguna normativa: el caso est regulado y tiene una solucin nor-
mativa, ahora bien dicha solucin es insatisfactoria porque la autoridad
normativa no ha tenido en cuenta una propiedad que mereca ser tenida
en cuenta.
P odemos decir, entonces, que un caso C de un universo de casos
es una laguna axiolgica de un sistema normativo S en relacin con
un universo de acciones si y slo si el caso C est correlacionado por
S con una solucin normativa y existe una propiedad P tal que P debe
ser relevante para el caso C (de acuerdo con determinada hiptesis
de relevancia) y P es irrelevante en S con relacin al universo de
acciones.
ll2 J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
2.4.3. L a tesis de la plenitud del D erecho
V amos ahora a detenernos en el anlisis de una tesis ampliamente
difundida en la teora jurdica (defendida, por ejemplo, con diversas
versiones por H ans KEL S EN ), con arreglo a la cual los sistemas nor-
mativos son necesariamente, por razones lgicas o conceptuales, com-
pletos. U na tesis que podemos denominar la tesis de la plenitud del
D erecho. D e acuerdo con esta tesis, el D erecho es completo porque
es una verdad lgica que todos los comportamientos que no estn pro-
hibidos estn permitidos (es decir, que todo lo que no est prohibido
est permitido). Esta tesis parece avalada por la interdefinibilidad entre
N o-prohibido y P ermitido 8. S in embargo, analicemos con algo ms
de prudencia la tesis segn la cual todo lo que no est prohibido est
permitido, que denominaremos P rincipio de P rohibicin .
El P rincipio de P rohibicin puede ser comprendido de dos formas,
cuando recordamos que permitido puede ser entendido, cuando apa-
rece en una proposicin normativa, de dos maneras: en sentido fuerte
y en sentido dbil 1 . U n comportamiento est permitido en sentido
dbil en el sistema normativo S cuando no existe ninguna norma que
lo prohbe. U n comportamiento est permitido en sentido fuerte en
el sistema normativo S cuando existe una norma de S que lo permite.
S egn estas definiciones, podemos distinguir dos sentidos del P rincipio
de P rohibicin, un sentido dbil y otro fuerte.
En el sentido dbil, el P rincipio de P rohibicin sostiene que si
un comportamiento no est prohibido por un sistema normativo S ,
entonces no hay en S ninguna norma que lo prohba. Indiscutiblemente
en este sentido dbil, el P rincipio es analticamente verdadero. A hora
bien, no sirve para excluir las lagunas del sistema normativo S . L a
verdad de este P rincipio es perfectamente compatible con la presencia
en S de casos no regulados.
En el sentido fuerte, el P rincipio de P rohibicin sostiene que S i
un comportamiento no est prohibido por un sistema normativo S ,
entonces hay una norma que lo permite. S i esta versin del P rincipio
de P rohibicin fuese una verdad conceptual, entonces los sistemas nor-
mativos seran completos. P ero la verdad de esta versin del principio
es contingente, depende de la existencia en el sistema normativo de
una norma que permita todo aquello que no est prohibido por el
sistema. A veces, dicha norma se denomina regla de clausura. Yalgunas
partes del ordenamiento la contienen: as es entendido en el D erecho
8 Recurdese lo dicho en el capitulo III, subapartado 1 .2.3.
9 U BH C YC H , 1 1 1 1 S eguimos de manera resumida aqu, dela tesis kelseniana puede hallarse
en A L C IIO U RR N y BU L YGIN , 1 97 1 : cap. V II, y en Ruiz MA N ERO , 1 990: caps. I y II. /.
' Recurdese lo dicho en el captulo III, S ubapartado 1 .2.4. V '
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penal el principio de legalidad: todo lo que no est prohibido penal-
mente (no existe una norma que lo prohba como delito) est pemiitido
penalmente. A hora bien, otras partes del ordenamiento jurdico no
tienen una regla de clausuracomo sta (por ejemplo, el D erecho pri'-
vado). P or lo tanto, esta versin del P rincipio de P rohibicin no es
necesariamente verdadera.
/
P odemos concluir el analisis de la tesis de la plenitud del D erecho
de la siguiente manera: el P rincipio de P rohibicin no es una justi-
ficacin adecuada de tal tesis, porque en su versin dbil es nece-
sariamente verdadero pero es compatible con la presencia de lagunas
en un sistema normativo y, en su versin fuerte, es slo contirigen-
temente verdadero y, por lo tanto, slo cuando existe en un sistema
normativo una regla de clausura puede decirse que es completo, es
decir, no garantiza tampoco que, de manera necesaria, los sistemas
normativos sean completos.
2.4.4. Integracin de lagunas _
D ado que en los sistemas jurdicos puede haber lagunas normativas,
surge la siguiente pregunta: cul es la calicacin normativa de estos
comportamientos? Y, ,todava ms relevante, cmo deben decidir los
jueces en los casos de laguna? D e nuevo, es importante darse cuenta
de que todas las estrategias elaboradas por los juristas para colmar
las lagunas (mecanismos de integracin del D erecho) comportan un
cambio del sistema normativo, para adecuarlo a otro requisito de racio-
nalidad: la completud. Idealmente un sistema normativo debe ofrecer
soluciones para todos los casos de su universo de casos, de lo contrario
es un S istema que regula el comportamiento de manera defectuosa.
En la teora del D erecho se ha considerado que determinados argu-
mentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argu-
mento por analoga -analoga legis-, el argumento a contrario, el
argumento de los principios jurdicos -analoga iuris-1 1 . Merece la
pena mostrar con un ejemplo cmo los argumentos eri cuestin sirven
para colmar las lagunas. Regresemos al sistema normativo S 2, que tena
una laguna norrriativa en el caso 3) (el caso de ausencia de consen-
timiento del titular y presencia de autorizacin judicial no estaba corre-
lacionado con ninguna solucin norinativa). P odra argumentarse que
la norma N 4 que establece la prohibicin de entrada en el domicilio
sin autorizacin judicial comporta, a contrario, que est permitida la
entrada en el domicilio con autorizacin judicial. D e esta manera, tene-
mos una nueva norma N5 que correlaciona el caso 3) con la permisin
de entraren el domicilio. Es importante subrayar que la introduccin
A lgunos de estos argumentos sern examinados en el captulo V I, epgrafe 3.
1 1 4 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
de la norma N5 supone un cambio en el sistema normativo y, en puri-
dad, la generacin de un nuevo sistema normativo 1 2.
2.5 . Independencia y redundancias
P odemos definir la nocin de redundancia de la siguiente manera:
H ay una redundancia normativa en un caso C de un universo de
casos de un sistema normativo si y slo si C est correlacionado, por
diversas normas, con la misma solucin normativa.
H an de tenerse en cuenta las relaciones de compatibilidad entre
las soluciones normativas, puesto que O p es una solucin en algn
sentido distinta de P p (que, como puede apreciarse, no es una solucin
maximal): O p implica P p, por lo que una norma que correlaciona un
caso C 1 con la solucin P p es redundante con otra norma que corre-
laciona el caso C 2 con la solucin O p.
D iremos que un sistema normativo que carece de redundancias
es un sistema independiente; es decir, un sistema normativo S es inde-
pendiente si y slo si ninguno de los casos de su universo de casos
es redundante, esto es; si y slo si ninguno de sus casos est corre-
lacionado por diversas normas con la misma solucin normativa.
L a independencia de los sistemas normativos, por contraposicin
a la consistencia y a la completud, no es una propiedad tan importante
de los sistemas normativos, en relacin con la gua del comportamiento
humano. U n sistema normativo con muchas redundancias puede ser
una gua adecuada del comportamiento humano (algunas veces se ha
dicho que la redundancia es una virtud de la comunicacin) S lo desde
el punto de vista de las propiedades formales que un sistema nonriativo
debe tener, la independencia es importante y lo es nicamente por
razones de economa expositiva.
S in embargo, hay un aspecto que vale la pena subrayar relacionado
con las redundancias y la derogacin. C uando una disposicin dero-
gatoria declara derogada una formulacin normativa redundante con
otra formulacin normativa, entonces se derog la norma expresada
por tal formulacin normativa o, nicamente, se elimin la formulacin
normativa, con el nimo de presentar el sistema normativo con menos
redundancias, ms elegantemente? N o hay una respuesta unvoca a
esta cuestin, depender del contexto y de las intenciones de las auto-
ridades normativas que emiten dicha disposicin derogatoria.
1 1 V eremos en el captulo V I que el argumento a contrario puede ser interpretado de
tres maneras distintas. J ustamente el ejemplo que se da en el texto se corresponde con lo
que denominaremos tercera versin de dicho argumento, que tiene indudablemente como
consecuencia la creacin de una norma.
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3. L A D IN A MIC A D E L os S IS T EMA S J U RID IC O S
3.1 . El criterio de legalidad
- C onforme al criterio de legalidad, como sabemos, una norma N
pertenece a un sistema normativo S si y slo si otra norma N ', que
pertenece a S , autoriza a un rgano O a dictar N y O dicta N . Este
criterio posibilita el cambio de los sistemas normativos.
S in embargo, S i la identidad de un sistema normativo depende de
la identidad de las normas que lo integran y el criterio de legalidad
explica cmo pueden introducirse nuevas normas' en el sistema o eli-
minarse viejas normas del sistema, entonces de estas operaciones de
introduccin y eliminacin de normas surge un sistema normativo dis-
tinto del sistema de origen. C mo debe entenderse entonces la idea
de que los sistemas jurdicos cambian con el tiempo? C mo com-
prender adecuadamente la idea de que el D erecho espaol de hoy
es diferente al D erecho espaol de hace cinco aos, aunque sigue sien-
do el D erecho espaol?
A contestar este interrogante va dedicado el siguiente apartado.
3.2. O rden jurdico y sistema jurdico
J oseph RA Z introdujo en la teora del D erecho contempornea la
distincin entre sistemas jurdicos momentneos, un conjunto de nor-
mas que forman parte del D erecho de un Estado en un momento
t determinado y sistemas jurdicos no momentneos, un conjunto de
normas que pertenecen a un S istema jurdico en algn lapso temporal
(por ejemplo, el D erecho espaol desde 1 980 hasta la actualidad) (RA Z,
1 97 0: 34-5 ).
P odemos, entonces, decir que vale la pena distinguir entre los sis-
temas de normas, con todas sus consecuencias lgicas, en un momento
t determinado y las secuencias de S istemas de normas a travs de un
periodo de tiempo. L lamaremos a los primeros sistemas jurdicos y
a las segundas rdenes jurdicos 1 3. '
Esta distincin tiene algunas consecuencias interesantes:
a) U n sistema jurdico es un sistema normativo esttico. P erte-
necen a l aquellas normas formuladas, identificadas mediante algn
criterio que permite asociarlas a un momento t determinado, y todas
sus consecuencias lgicas.
1 3 Esta es la sugerencia que S e encuentra en A L C H O U RR N y BU L YGD I, 1 97 6. V ase tambin
C A I1 A ccIoI.o, 1 988; MO RES O y N A vA RRo, 1 993; V IL A J O S A N A , 1 996. _
1 1 6 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
b) U n orden jurdico, en cambio, no es un sistema normativo,
sino una secuencia de sistemas normativos en un periodo de tiempo
determinado. El criterio de legalidad establece una relacin que se
da, de esta manera, entre S istemas normativos. C ada vez que se crea
O elimina una o ms normas, surge un nuevo sistema jurdico.
c) P or decirlo as, entre los sistemas jurdicos existen actos de
creacin y eliminacin de normas. A ctos normativos autorizados por
normas del sistema anterior. A s, por ejemplo, si una norma N ' del
sistema S , del momento t,- autoriza la creacin de la norma N y un
rgano competente crea N , entonces surge el sistema sucesivo a S ,-,
llammoslo S ,-, que contiene la norma N .
d) L as normas de un sistema S , del orden jurdico (O j) pertenecen
a todos los sistemas sucesivos hasta que son eliminadas (derogadas).
A s se explica un rasgo importante de los rdenes jurdicos como es
su persistencia a travs del tiempo 1 4.
e) L a identidad de un orden jurdico depende, entonces, del cri-
terio de legalidad: S lo las autoridades competentes pueden introducir
y eliminar normas y depende tambin, y es lo que queremos subrayar
ahora, del primer sistema de la secuencia, que denominaremos sistema
originario. L a pertenencia a O j- de este primer sistema S 0 no depende
del mantenimiento de ninguna relacin gentica. L as normas de S 0
son las normas soberanas O supremas de este orden jurdico (V O N
WRIGH T , 1 963: cap. X; GU A S T IN I, 1 996: cap. V I) y suelen identificarse
con la primera constitucin (la constitucin no reforinada de un O rden
jurdico).
) A menudo, el D erecho de un Estado (pensemos en el Estado
espaol, por ejemplo) est integrado no por uno sino por varios rdenes
jurdicos, porque existen mltiples fracturas de la legalidad constitu-
cional a travs de la historia y, de esta manera, se originan algunas
veces nuevos rdenes jurdicos (porque se promulga una nueva C ons-
titucin sin seguir los mecanismos de reforma establecidos por la anti-
gua C onstitucin). P odemos decir, entonces, que el D erecho estatal
est integrado por una secuencia de rdenes jurdicos 1 5 .
El siguiente grfico puede contemplarse como una representacin
de estas ideas. -
iso) isil iszi issl---isni
to 1 2 3 in
-oJ =
1 " S obre algunos problemas que presenta la persistencia de las nonnas jurdicas, vase
V IL A J O S A N A , 1 998. `
5 P ara un desarrollo de esta sugerencia puede verse V IL A J O S A N A , 1 997 a.
` `
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S upongamos que el sistema jurdico { S 1 } est integrado por las
siguientes normas formuladas: { N 1 , N 2, N 3 }, entonces a dicho sistema
pertenecen estas normas y todas sus consecuencias lgicas (hay que
tener en cuenta que de cualquier conjunto de normas se derivan infi-
nitas consecuencias lgicas). El sistema { S 1 } es un sistema esttico,
aunque tiene importantes relaciones con el sistema anterior a l y con
el sistema posterior. El sistema anterior a {S 1 } es el sistema {S 0 },
dicho sistema estaba integrado solamente por las normas { N 1 , N 2 },
pero N2 otorgaba competencia al rgano O para promulgar N3, O pro-
mulg N 3 y surgi {S 1 }, que contiene N 3. S upongamos que poste-
riormente O deroga N3, entonces surge { S 2 }, que contiene las mismas
normas que { S 0 }, aunque es un sistema distinto en la secuencia, puesto
que los sistemas estn asociados a momentos temporales.
S i suponemos que el sistema originario del orden jurdico espaol
es la C onstitucin de 1 97 8 podemos tener una cabal comprensin, con
las anteriores explicaciones, de la estructura de los cambios ocurridos
en el D erecho espaol a partir de 1 97 8. A hora bien, la C onstitucin
espaola de 1 97 8 represent una fractura del orden jurdico anterior?
Esta es una cuestin que depende de cmo sean comprendidos los
cambios jurdico-constitucionales habidos durante la transicin demo-
crtica (desde el orden jurdico del franquismo hasta el orden actual
de la democracia constitucional).
3.3. C riterios de validez
P odemos ahora decir que una norma jurdica N J - es vlida en el
momento t, en relacin con un orden jurdico O ,-, si y slo si pertenece
a un sistema jurdico S J - de la secuencia de 0,- en el momento t.
A lgunas veces se distingue entre las normas cuya validez depende
de la pertenencia de otras normas a algn sistema jurdico (porque
son normas derivadas de otras normas vlidas O porque son normas
cuya validez tiene su origen gentico en otras normas vlidas) y las
normas vlidas por definicin, las nomias soberanas del primer sistema
originario. L as primeras son nomias dependientes, las S egundas son nor-
mas independientes. A lgunos autores entienden la nocin de validez
en un S entido ms estricto, segn el cual las normas independientes,
al no tener su fundamento de validez en otras normas, son consideradas
normas ni vlidas ni invlidas. S in embargo, la misma idea puede expre-
sarse distinguiendo en el conjunto de las normas vlidas, las normas
independientes y las normas dependientes.
A hora bien, la nocin de validez no es unvoca. En la literatura
jurdica se habla de validez de las normas en varios, y algunas veces
incompatibles, sentidos. En concreto, la nocin de validez usada aqu
ll8 J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
exige que una norma sea o bien independiente o bien consecuencia
lgica de una norma vlida o bien dictada por un rgano competente.
L a idea de norma vlida como norma dictada por un rgano com-
petente es merecedora de algunas aclaraciones:
a) N os referimos a normas y no a formulaciones normativas. P or
lo tanto, es posible que a una formulacin normativa se le puedan
atribuir algunos significados, que son normas vlidas, y otros, que no
son normas vlidas. L os T ribunales C onstitucionales, por ejemplo, lla-
man sentencias interpretativas a aquellas decisiones que establecen que
una formulacin normativa FN , entendida como expresando la norma
N 1 , es conforme a la C onstitucin y entendida como expresando la
norma N2, no lo es.
b) Q ue el rgano sea competente significa en este contexto que
tal rgano respeta las normas procedimentales y materiales que regulan
la posibilidad de que el rgano cree normas. A veces se distingue,
en este sentido, entre validez formal de las normas y validez material.
U na norma jurdica N es formalmente vlida cuando el rgano que
la ha dictado .ha seguido las normas de procedimiento que regulan
la creacin de N . A s, el P arlamento dicta una ley formalmente vlida
cuando sigue las normas establecidas en la C onstitucin (y en los Regla-
mentos del C ongreso y del S enado) para la elaboracin de las leyes.
U na norma N es materialmente vlida cuando el rgano que la ha
dictado no viola ninguna de las restricciones de contenido que deter-
minadas normas superiores a N imponen. A s por ejemplo, un P ar-
lamento autnomo que invade las competencias exclusivas del Estado,
dicta una ley materialmente invlida, aunque haya seguido todas las
normas que tiene establecidas para la elaboracin de las leyes, y el
P arlamento espaol dicta una ley invlida (inconstitucional) cuando
dicta una norma contraria, pongamos por caso, a alguna de las dis-
posiciones constitucionales que establecen los derechos fundamentales
(por ejemplo, cuando dicta una norma que permite la entrada en el
domicilio sin que exista consentimiento del titular, autorizacin judicial
o delito agrante), aunque siga todas las normas de procedimiento
establecidas para la elaboracin de las leyes. En este sentido, las normas
irregulares, como denominaremos las normas fonnal o materialmente
invlidas, no pertenecen a ningn sistema jurdico de la secuencia de
un orden jurdico.
c) A hora bien, algunas veces los rganos dictan normas irregu-
lares y estas normas tienen algn tipo de efectos jurdicos: por ejemplo,
alguien es castigado a una pena en virtud de la aplicacin de una norma
penal contraria a la C onstitucin, a alguien se le irripone una multa,
en virtud de un Reglamento contrario a una ley. En estos casos, los
ordenamientos jurdicos arbitran algunos mecanismos que pueden con-
ducir a la anulacin de estas normas. En Espaa, los jueces pueden
._ ._ .,_ _ _ ;
l
I
S IS T EMA J U RD IC O iia
anular los Reglamentos ilegales, y el T ribunal C onstitucional puede
anular las leyes inconstitucionales. S on mecanismos que tratan de pre-
servar la estructura jerrquica del sistema. En el prximo apartado
veremos cmo la nocin de aplicabilidad de las normas puede ayu-
darnos a entender el fenmeno de las normas irregulares.
d) L a nocin de validez adecuada a nuestro concepto de orden
jurdico, describe lo que podemos llamar un orden jurdico ptimo,
esto es, un orden jurdico cuya secuencia de sistemas jurdicos contiene
nicamente las normas independientes (en su sistema originario), las
normas creadas por rganos competentes y las normas que son sus
consecuencias lgicas. En ningnsistema jurdico de un orden jurdico
hay lugar para leyes inconstitucionales, ni .para reglamentos ilegales,
ni para sentencias contra legem.
A lgunas veces se usa la expresin norma vlida en otros sentidos
distintos del anterior. A s, se dice que una norma es vlida si es vigente,
en el sentido de que, si se dan las circunstancias adecuadas, ser apli-
cada por los T ribunales para resolver un conicto (tal vez sea ste
el sentido en el que A lf Ross usaba la expresin) 1 6. Es obvio que
conocer cules sean las normas que, dadas las circunstancias adecuadas,
sern aplicadas por los T ribunales, es importante para los juristas y
para los ciudadanos en general. P ero el conjunto de normas vigentes
en este sentido puede diferir del conjunto de normas vlidas, tal y
como lo hemos definido. L a teora del D erecho se ocupa primordial-
mente de aquello que los jueces y T ribunales deben hacer, con arreglo
al D erecho, no de aquello que hacen.
O tras veces se dice que afirmar que una norma es vlida equivale
a sostener que es obligatoria, que sus destinatarios tienen el deber de
obedecerla (KEL S EN usa validez a menudo en este sentido)1 7 . S in
embargo, este uso de validez nos llevara a diversas cuestiones de filo-
sofa moral alejadas de nuestro inters actual, centrado en la dinmica
de los sistemas jurdicos.
3.4. P ertenencia y aplicabilidad
En muchas ocasiones, los juristas se refieren a una norma deter-
minada para decir que ella produce tales efectos jurdicos o para afir-
mar que no tiene efectos jurdicos. Estas locuciones guardan relacin
con la idea de los deberes y autorizaciones de los rganos encargados
de la aplicacin del D erecho. P arece razonable pensar que una norma
que pertenece a un sistema jurdico en el momento t y que regula
1 U na reconstruccin de las ideas de Ross en este S entido puede verse en BU L YO IN , 1 963.
" P uede verse una elegante reconstruccin de la teora del D erecho kelseniana desde
esta perspectiva en C EL A N O , 1 999.
1 20 . J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
el caso C , es por esta razn la norma que debe ser usada por los
jueces y T ribunales para resolver el caso C . Y habitualmente es as.
N ormalmente un juez penal que debe resolver un caso de homicidio
en el momento t, debe aplicar la norma que regula el homicidio con-
tenida en el sistema jurdico del momento t.
S in embargo, no S iempre es as. H ay normas que pertenecen a
un sistema jurdico en el momento ty que regulan un caso determinado
y, sin embargo, no son aplicables a ese caso: no deben ser usadas por
los rganos de aplicacin para resolver ese caso. Y, es ms, hay normas
que no pertenecen a un sistema jurdico en el momento t y que, sin
embargo, si regulan un caso determinado, deben ser usadas para resol-
ver ese caso por los rganos de aplicacin 1 8. P or lo tanto, es importante
distinguir entre pertenencia de las normas a un sistema jurdico (validez)
y aplicabilidad (MO RES O y N A V A RRO , 1 998).
U na norma N ,- es aplicable en un tiempo t a un caso individual
c, que es una instancia de un caso genrico C , si y slo si otra norma
N , perteneciente al sistema jurdico S del tiempo t, prescribe (obliga
o faculta) aplicar N ,- a los casos individuales que son instancias del
caso genrico C _
P odemos considerar, en primer lugar, el supuesto de normas que,
aunque pertenecen a un sistema jurdico en el momento t, no son
aplicables en el momento t para resolver los casos que. regulan:
a) L as normas en periodo de vacatio legis. A lgunas veces los sis-
temas jurdicos establecen que las normas no entrarn en vigor hasta
que no transcurra un determinado periodo de tiempo desde su publi-
cacin (la regla general de nuestro ordenamiento jurdico es veinte
das). P ues bien, durante ese periodo las normas no sirven para resolver
conflictos, aunque pertenecen al sistema jurdico. S u pertenencia puede
considerarse bien sentada cuando apreciamos que dichas normas, toda-
va inaplicables, pueden ser derogadas.
-
b) L as nomws canceladas. P ensemos en la situacion que se pro-
duce cuando se declaran determinadas medidas excepcionales previstas
en las constituciones. Es habitual, entonces, que se proceda a la sus-
pensin de algunos de los derechos fundamentales (vase el art. 5 5
de la C onstitucin espaola). Esto no quiere decir que las disposiciones
que establecen dichos derechos fundamentales dejen de pertenecer
al sistema jurdico, sino que su aplicabilidad queda suspendida O can-
celada provisionalmente. L o mismo sucede cuando nos encontramos
con dos normas antinmicas. En estos casos, un criterio (como por
ejemplo lex specialis) puede cancelar la aplicabilidad de la ley general
1 T rataremos de nuevo estas cuestiones en el mbito de la aplicacin del D erecho, en
el captulo V H , apartado 4.2.
S IS T EMA J U RD IC O - 1 21
a favor de la especial. A hora bien, esto no significa que la ley general
haya dejado de formar parte del sistema jurdico, sino que no es apli-
cable a este caso.
V eamos, en segundo lugar, supuestos de normas que, sin perte-
necer al sistema jurdico en un momento t, son aplicables en ese
momento t, en virtud de otra norma, que s pertenece al S istema jurdico
en t. En este sentido, es importante apreciar que la aplicabilidad de
las normas siempre depende, en ltimo extremo, de la pertenencia
de otras normas al sistema jurdico de referencia. D estacaremos los
siguientes supuestos:
a) L as normas derogadas. En algunos casos, normas ya derogadas
-y, en este sentido, no pertenecientes al sistema jurdico del momento
t- pueden ser aplicables en el momento t. P or ejemplo, esto puede
suceder en el supuesto de aplicacin de la norma penal ms favorable
(art. 2.2 del C digo P enal), que establece que a los casos penales les
ser de aplicacin la norma penal ms favorable al reo que haya per-
tenecido a algn sistema jurdico de la secuencia, entre el momento
de la comisin del delito y el momento del enjuiciamiento del caso
(en puridad, incluso se aplica la norma ms favorable durante toda
la duracin de la ejecucin de la pena). C omo es obvio, puede suceder
que la norma aplicable, por ms favorable, sea una norma ya derogada.
b) L as normas extranjeras. Existe toda una disciplina (el D erecho
intemacional privado) dedicada a estudiar los supuestos que contienen
algn elemento 'de extranjera, ya que los ordenamientos jurdicos acos-
tumbran a contener un tipo de normas, las normas de conicto, que
establecen toda una tipologa de casos con elementos de extranjera,
en los cuales los jueces y T ribunales nacionales tienen la obligacin
de aplicar normas de otros Estados. S egn esta concepcin, una norma
del C digo C ivil suizo no deviene perteneciente al sistema jurdico
espaol del momento t, sino que deviene aplicable en ese momento
t, en virtud de la norma de conicto que s pertenece al sistema jurdico
del momento t.
c) L as normas irregulares. C uando anteriormente hacainos refe-
rencia a las normas irregulares, sealbamos que la nocin de apli-
cabilidad puede ser til para comprender algunos de los problemas
que plantean. Q u sucede si, por ejemplo, una norma inconstitucional
es declarada constitucional por el rgano competente, el T ribunal cons-
titucional? P odemos sostener que dicha norma no pertenece al sistema
jurdico, aunque en virtud de la declaracin del T ribunal constitucional
deviene aplicable para todos los jueces y T ribunales. D e esta forma,
mantenemos la nocin de validez jurdica ajena a los avatares de la
vida jurdica cotidiana, pero tratamos de dar cuenta del hecho que
algunas normas irregulares son usadas por los rganos de aplicacin,
porque tienen el deber de hacerlo. _
1 22 J O S J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
En cualquier caso, hay que recordar que, en primer lugar, es preciso
disponer de un criterio que nos permita identificar las normas que
pertenecen al sistema jurdico de un momento t determinado, porque
es a partir de dicha identificacin que podremos averiguar cules son,
de acuerdo con dicho sistema jurdico, las normas aplicables -per-
tenecientes o no al sistema jurdico de dicho momento- a los casos.
N o haber distinguido estas dos nociones es parte del problema que
acecha a las dos teoras jurdicas ms importantes del siglo xx, la teora
de H ans KEL S EN y la teora de H . L . A . H A RT , como veremos a con-
tinuacin.
3.5 . C riterios de identidad del orden jurdico
T anto la teora jurdica kelseniana como la hartiana tratan de sumi-
nistramos un criterio que nos permita identificar una determinada nor-
ma como vlida jurdicamente, un criterio que -a su vez- nos sirva
comodpauta de la unidad y de la identidad de un orden jurdico deter-
mina o.
P ara KEL S EN , que una norma jurdica es vlida significa no slo
que es un miembro del sistema jurdico, sino tambin que es obligatoria,
que debe ser obedecida. L a validez, as entendida, es para este autor
la forma especfica de existencia de las normas. A hora bien, la validez
es una propiedad que las normas poseen en la medida que son lo
que KEL S EN llam el sentido objetivo de un acto de voluntad. S er el
sentido de un acto de voluntad puede ser entendido como ser el con-
tenido de una prescripcin. P or S entido objetivo KEL S EN entiende
el S entido que le conere otra norma vlida. P or ejemplo, la resolucin
de la Mesa del C laustro de la U niversidad U , convocando las elecciones
a Rector de dicha U niversidad, es segn KEL S EN una norma vlida
porque est autorizada por otra norma, del Reglamento del C laustro
de dicha U niversidad, autorizando a la Mesa del C laustro a convocar
elecciones a Rector, y dicha norma es vlida porque existe otra norma
(de los Estatutos de la U niversidad U ) autorizando la promulgacin
del Reglamento del C laustro, y los Estatutos de U son vlidos porque
su promulgacin est autorizada por la L ey O rgnica de U niversidades
que, a su vez, es vlida porque su promulgacin por el P arlamento
est autorizada por la C onstitucin espaola. P ero esta cadena no pue-
de ir hasta el infinito. Entonces, quin autoriza la promulgacin de
la primera C onstitucin?
KEL S EN sostiene que la validez de la priniera C onstitucin no puede
derivar de su adecuacin a determiriadas normas morales, porque esto
le enredara en alguna nocin iusnaturalista de D erecho, de la que
su teora iuspositivista quiere huir. T ampoco puede derivar del hecho
de que la primera C onstitucin es eficaz -esto es, seguida por sus
--.-
S IS T EMA J U RD IC O Iza
destinatarios-, porque esto hara colapsar su nocin de validez, que
es normativa, con una nocin fctica. L a teora del D erecho de KEL S EN
se llama pura, precisamente, porque aspira a estar incontaminada tanto
de elementos valorativos como de elementos fcticos.
P or estas razones, KEL S EN considera que la validez del orden jur-
dico se apoya en lo que denomina la norma bsica 0 norma fundamental.
D icha norma es, conforme a KEL S EN , un presupuesto de la ciencia
jurdica. C on esto KEL S EN quiere decir, que todo aquel que desee' com-
prender un conjunto de relaciones sociales desde el punto de vista
jurdico, ha de presuponer la existencia de la norma bsica. KEL S EN
concede que dicha norma es solamente el resultado de un acto ficticio
de voluntad, dicho claramente: no ha sido creada por nadie, pero sin
ella no es posible concebir el orden jurdico como un conjunto de
nomias vlidas.
S i KEL S EN hubiera distinguido entre validez y aplicabilidad de las
normas, tal vez habra podido sostener que necesitamos un criterio
que nos permita identificar el sistema originario de un orden jurdico
y sus sistemas sucesivos. U na vez en posesin de este criterio, la obli-
gacin de los rganos de aplicacin de decidir los casos de acuerdo
con determiriadas normas, procede de las propias normas del orde-
namiento. T odos los sistemas jurdicos contienen normas que obligan
a los rganos de aplicacin a fundar sus decisiones en el D erecho.
Estasnormas son suficientes para entender en qu sentido la iden-
tificacin del sistema jurdico en un momento t determinado es un
paso previo para que los rganos de aplicacin averigen cules son
las nomias (aplicables) que deben usar para resolver los casos. P arece
que de esta manera no hace falta la presuposicin de la existencia
de ninguna norma bsica.
P arte de este camino lo recorre la teora de H A RT . Este autor,
como sabemos, distingue entre reglas primarias, que establecen debe-
res, y reglas secundarias, que son relativas a las primarias. Entre las
reglas secundarias destaca la regla de reconocimiento, que especifica
alguna caracterstica o caractersticas, cuya posesin por una regla es
considerada como una indicacin indiscutible de que se trata de una
regla del grupo. L a regla de reconocimiento es, con arreglo a la teora
hartiana, un criterio o conjunto de criterios que definen cules son
las reglas de un sistema jurdico en un momento determinado y cuya
existencia es, segn H A RT , una cuestin de hecho. L a regla de reco-
nocimiento no es otra cosa que la reconstruccin de los criterios usados
por los operadores jurdicos (en especial por los rganos de aplicacin
del D erecho) en su tarea de identificacin del D erecho. L a concepcin
hartiana tampoco distingue entre validez y aplicabilidad. D e hecho,
H A RT sostiene que la regla de reconocimiento impone deberes a los
jueces (violando as su propia distincin entre reglas primarias y secun-
1 24 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A
darias, puesto que slo las reglas primarias imponen deberes y, segn
H A RT , la regla de reconocimiento es una regla secundaria). S in embar-
go, es plausible argumentar que podemos rescatar la nocin hartiana
de regla de reconocimiento y considerar que las obligaciones a los
jueces estn impuestas por las normas identificadas mediante el uso
de la regla de reconocimiento.
P odemos concluir, entonces, que la identidad y la unidad de un
determinado orden jurdico depende de cules sean sus criterios de
identificacin, su regla de reconocimiento, que permite identificar el
conjunto de normas vlidas en un momento determinado. U na vez
identificadas estas normas podremos acceder a la averiguacin de cu-
les son las normas aplicables a los casos individuales en un momento
determinado, de acuerdo con las normas vlidas, es decir, aquellas
pertenecientes al sistema jurdico de ese momento.
L ecturas recomendadas
L a distincin entre sistemas estticos y dinmicos procede de KEL -
S EN (vase KEL S EN , 1 961 ). S obre el sistema jurdico entendido como
sistema normativo y sobre las lagunas hay que leer A L C H O U RRO N y
BU L YGIN , 1 97 1 . A cerca de las clases de antinomias y de los criterios
de resolucin, siguen siendo tiles los enfoques de A lf Ross (Ross,
A ., 1 95 8: 1 24-1 28) y de N orberto BO BBIO (BO EEIO , 1 964). S obre el con-
cepto de sistema jurdico, vase C A RA C C IO L O , 1 998. U n examen sobre
las implicaciones de la distincin entre orden jurdico y sistema jurdico
puede verse en MO RES O y N A V A RRO , 1 993. S obre la diferencia entre
pertenencia y aplicabilidad, vase MO RES O , 1 997 : cap. 3. En relacin
con los criterios de identidad de los rdenes jurdicos, remitimos a
V IL A J O S A N A , 1 997 a.
I
J
I
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L 7
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