Direito Penal:

noes gerais
Vilmar Velho Pacheco Filho*

Introduo
O Direito Penal, tendo em vista a sua finalidade de buscar a manuteno da ordem e da paz pblica, confunde-se com a prpria histria das civilizaes. Desde os primrdios, com o agrupamento entre os humanos, eram impostas, tacitamente, regras de
convivncia e ordem. Infringidas, surgia para o cl o direito de punir o infrator, o que era
feito atravs da vingana privada, normalmente de forma desmedida e desproporcional.
Aps o perodo da autotutela, veio a autocomposio, e por fim o direito punitivo passou
a ser exercido pelo Estado, atravs de penas, inicialmente aflitivas, cruis, de morte ou
trabalhos forados. A partir de meados do sculo XVIII, com o Iluminismo, que se
passou a discutir sobre a verdadeira finalidade da sano e da norma penal, em especial
em funo da obra Dos Delitos e das Penas, de Cesare Beccaria, que humanizou o Direito
Penal moderno, buscando a proporcionalidade da atuao interventiva estatal em relao
ao fato praticado pelo infrator.

Finalidade da norma penal e suas teorias

Teoria absoluta: influncia iluminista, em busca do senso de justia, a pena
estritamente retributiva. Um mal necessrio para retribuir ao mal causado
por algum sociedade.
Teoria relativa: inspirao jusnaturalista, mais moderada. A pena no retribuio, um veculo til s funes poltico-sociais de proteo do Estado. A
pena deve ser til, funcional.
Teoria mista: pena retribuio e til proteo do Estado. O legislador
brasileiro adotou esse posicionamento hbrido, tendo em vista o que dispe
nos artigos 59; 121, pargrafo 5.; 129, pargrafo 8., do Cdigo Penal (CP) e
Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor de cursos preparatrios no Rio Grande do Sul. Advogado.

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no artigo 1. da Lei de Execues Penais. exceo da Lei 9.714/98 e da Lei

9.099/95, a legislao penal brasileira, como regra, tem carter antigarantista
maximiza o Direito Penal, em detrimento do direito individual e das garantias
fundamentais do cidado.

Fontes do Direito Penal

As fontes do Direito Penal so material e formais.
A fonte material no sentido de sua elaborao, criao, que compete exclusivamente Unio, conforme disserta o artigo 22, I, da Constituio Federal (CF).
As fontes formais, por sua vez, so referentes divulgao e conhecimento. Dividem-se em imediatas e mediatas. Fonte formal imediata a lei ou norma penal, enquanto fontes formais mediatas so os costumes e os princpios gerais de direito.
A equidade, a doutrina, a jurisprudncia e os tratados e convenes no so fontes
de Direito Penal, mas formas de procedimento de interpretao da lei penal.
A fonte formal imediata, lei ou norma penal, tem uma srie de caractersticas:
exclusividade compete somente Unio (CF, art. 22, I);
imperatividade obrigatria, indiscutvel, cogente;
generalidade uma vez que prev situaes gerais relacionadas ao convvio
social atual;
abstrata e impessoal pois aplica-se a todas as pessoas indistintamente.

Classificao das leis penais

A doutrina faz uma verdadeira classificao das leis penais:
Leis penais incriminadoras so aquelas que descrevem condutas tpicas, que
incriminam comportamentos, que tm o preceito (descrio tpica) e a sano
(previso da pena).
Leis penais no incriminadoras so as que no incriminam, e podem ser:
permissivas justificativas (como as que excluem a ilicitude, CP, art. 23 a 25)
e permissivas exculpantes (como as que excluem a culpabilidade, CP, arts.
26 e 28, 1.);
explicativas ou complementares, como se d nos artigos referentes a o que
crime consumado, tentado, doloso, culposo, funcionrio pblico (CP,
arts.14, 18 e 327).
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Normas penais em branco

Normas penais em branco, cegas, abertas, so aquelas em que a sano penal fixa,
mas a definio do crime incompleta e precisa de outra norma para complement-la.
Pode ser norma penal em branco homognea, quando outra de mesma hierarquia
ou rgo expedidor a supre, por exemplo, o crime de contrair casamento com impedimento (CP, art. 237, que precisa de outra norma para dizer quais so essas causas de
impedimento, que esto descritas nos arts. 1.517, 1.521, 1.523 e 1.550 do CC).

Diferena entre norma penal

em branco/aberta e tipo penal aberto
Na norma penal em branco/aberta, a complementao feita por uma norma
jurdica, lei ou regulamento. No tipo penal aberto, a complementao feita pela
jurisprudncia, por exemplo, quando os julgados do casos prticos do que seja imprudncia, negligncia ou impercia para configurar o delito culposo, ou situaes de
pessoas que tm o dever de agir para evitar o resultado, para dizer se ou no caso
de crime omissivo imprprio.

Interpretao da lei penal

Vrias so as espcies de interpretao da lei penal.
Quanto a quem faz a interpretao, poder ser caso de:
interpretao autntica parte de quem fez a lei. Pode ser contextual, por
exemplo, o artigo 327 do CP, que conceitua funcionrio pblico para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce
cargo, emprego ou funo pblica. Ou posterior, quando nova lei ou regulamento a interpreta;
interpretao doutrinria quando feita pelos estudiosos do Direito, como
por exemplo, o livro Leis de Drogas crimes, investigao e processo, no qual Vilmar Pacheco e Gilberto Thums interpretam as leis relacionadas s drogas;
interpretao judicial quando no momento da sentena, ou nos acrdos,
os representantes do Poder Judicirio interpretam as leis, na aplicao do
caso concreto.
Quanto aos meios empregados para interpretar a lei penal, pode ser:
interpretao gramatical, literal ou sinttica o intrprete usa o sentido
literal das palavras, interpreta ipsis litteris e faz interpretao lgica ou teleolgica. Indaga sobre a vontade da lei, atendendo-se aos fins, dentro do ordenamento jurdico.
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Quanto ao resultado, pode ser:

interpretao declarativa quando a lei declara sua vontade, clara e taxativa, em relao ao seu limite, no deixando margem para interpretao;
interpretao restritiva quando a lei vai alm da sua vontade, e o intrprete
precisa restringi-la. Por exemplo, artigo 28, I e II, do CP, quando afirma que a
emoo, paixo e embriaguez no excluem a culpabilidade, mas o intrprete
precisa diminuir essa extenso, como no exemplo da embriaguez patolgica
que sofrer a incidncia do artigo 26 do CP e levar inimputabilidade, excluindo a culpabilidade;
interpretao extensiva que ocorre quando a lei fica aqum da sua vontade,
como no caso do crime de bigamia previsto no artigo 235 do CP, no qual o legislador deixou de fora os casos de poligamia, que logicamente tambm levam
incidncia desse artigo legal.
Quanto ao princpio do in dubio pro reo na interpretao da lei penal, no h dvida
que um dos princpios basilares do Direito Penal moderno.
Interpretao progressiva: dever ser feita pelo intrprete para evitar que a
lei seja sempre mudada, uma vez que ela deve progredir conforme os tempos.
Por exemplo, artigos 155 e 131 do CP (coisa mvel e molstia grave), com o
passar do tempo vo surgindo outras coisas mveis (computadores, aparelhos
de DVD, MP3 etc.) e outras molstias graves e aquelas que eram graves h
algum tempo, e hoje no so mais.
Interpretao analgica: se d quando a lei quer que o intrprete extenda seu
contedo para casos anlogos, como ocorre nos casos dos artigos 121, pargrafo 2., I, IV, do CP (quando o legislador pede ou outro motivo torpe, ou
outro meio que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima).
Analogia uma forma autointegradora da lei. A lei no quer que o intrprete
extenda seu contedo a casos anlogos, ela silencia, mas o intrprete a extende. O fundamento vem da circunstncia de que onde h a mesma razo h o mesmo direito. Por
exemplo, o artigo 128, II, do CP, que trata do aborto lcito se a gravidez for proveniente
de estupro. Importante observar que a analogia s se admite in bonam partem, em favor
da parte.

Elementos do tipo culposo

Conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva.
Nexo causal: est sempre presente no fato tpico culposo, pois h sempre
um resultado.

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Resultado involuntrio.
Inobservncia de cuidado objetivo, por imprudncia, impercia ou negligncia.
Ausncia de previso, salvo na culpa consciente.
Previsibilidade objetiva.
Tipicidade.

Princpio da excepcionalidade do crime culposo

Est previsto no artigo 18, pargrafo nico, do CP, que salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. A regra que o crime seja doloso; excepcionalmente, quando
houver previso legal, que ser admitida a modalidade culposa.

Modalidades da culpa
Imprudncia: uma conduta (ao ou omisso) positiva, em que o agente atua
com precipitao, desconsiderao, sem cautelas, no usando de seus poderes
inibidores. uma culpa em agir, o agente faz o que no deve (exemplos: excesso de velocidade, ultrapassar o semforo com o sinal vermelho).
Negligncia: uma conduta (ao ou omisso) negativa, a inrcia psquica, a
indiferena do agente que, podendo tomar as cautelas exigveis, no o faz por
displicncia ou preguia mental. culpa in omitendo. O agente no faz o que
deve (no examina os freios, no abastece o veculo e, em face da pane seca,
causa um crime de trnsito).
Impercia: relacionada incapacidade, falta de conhecimentos tcnicos no
exerccio da arte ou profisso, no tomando o agente em considerao o que
sabe ou deve saber. A impercia pressupe sempre a qualidade de habilitao
legal para a arte ou profisso.

Espcies de culpa
Culpa inconsciente: a culpa comum, que existe quando o agente no prev o
resultado que previsvel. No h no agente o conhecimento efetivo do perigo
que sua conduta provoca para o bem jurdico alheio.
Culpa consciente: ocorre quando o agente prev o resultado, mas espera sinceramente que ele no ocorra. H no agente a representao da possibilidade
do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitar, que sua habilidade
impedir o evento lesivo que est dentro de sua previso.
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Distino entre culpa consciente e dolo eventual:

Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, no o aceita
como possvel. Ele no consente no resultado. o caso do atirador de elite
que, mirando o agressor, acerta a vtima. Podia prever, mas acreditava poder
evitar o resultado. O agente no era indiferente ao resultado.
No dolo eventual, o agente prev o resultado, no se importando que ele
venha a ocorrer. H uma indiferena do agente, ele tolera a produo do resultado. Aqui, no suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a
assumir o resultado, exige-se que ele haja consentido no resultado, fazendo
pouco caso da ocorrncia do resultado.
Culpa prpria: ocorre quando o agente no quer o resultado nem assume o
risco de produzi-lo.
Culpa imprpria: impropriamente chamada de culpa, porque, na realidade,
trata-se de uma conduta dolosa punida como culposa, que poder derivar de
erro de tipo inescusvel, erro inescusvel nas descriminantes putativas ou excesso nas causas justificativas. tambm chamada de culpa por equiparao,
assimilao. Nessas hipteses, o sujeito quer o resultado, mas sua vontade est
viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessrio, ter sido evitado.
Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente, determinando de forma
imediata certo resultado, vem dar causa a outro. Por exemplo, o pai, na tentativa de socorrer o filho, culposamente atropelado por um veculo, vem a ser
atropelado e morto por outro. Questiona-se a existncia de culpa do primeiro
atropelador pela culpa do ltimo resultado. A soluo do problema se resolve
pela previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.

Compensao e concorrncia de culpas

As culpas no se compensam na rea penal. Em matria criminal, a culpa recproca apenas produz efeitos quanto fixao da pena, ficando neutralizada a culpa do
agente somente quando demonstrado inequivocamente que a atuao da vtima tenha
sido a causa exclusiva do evento.
A questo da compensao de culpas no se confunde com a concorrncia de
culpas. H concorrncia de culpas quando dois ou mais agentes causam o resultado lesivo
por imprudncia, impercia ou negligncia. Todos respondem pelo evento lesivo.
Pode haver concurso de agentes no delito culposo. Por exemplo, dois operrios
que jogam do alto de uma construo um pedao de concreto, causando a morte de
outrem que passava pela rua (para alguns, seria dolo eventual).
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Crimes preterdolosos
O crime preterdoloso um crime misto, em que h dolo no antecedente e culpa
no consequente. Antecedente a conduta que dolosa, por dirigir-se a um fim tpico, e
consequente o resultado que sobrevm por culpa do agente, uma vez que no era pretendido pelo agente, razo pela qual no admite tentativa.
O delito de leso corporal seguido de morte constitui o chamado crime preterdoloso,
havendo dolo no antecedente e culpa no consequente. O agente quis apenas lesionar, no
sendo o resultado morte aceito ou querido, vindo a ocorrer por culpa, destacando-se que a
essncia da culpa est toda na previsibilidade (Carrara), sendo imperativo que o autor
obre com previsibilidade para que se lhe possa imputar a circunstncia de agravamento na
reao penal (Mayrink). Previsvel o fato cuja supervenincia no escapa perspiccia
comum, no se podendo afastar do que seria imaginvel pelo chamado homem mdio
(previsibilidade objetiva), tambm admitindo parte da doutrina que a previsibilidade deve
ser estabelecida conforme a capacidade de previso de cada indivduo, sem que para isso
se tenha de recorrer a nenhum termo mdio (previsibilidade subjetiva), posio defendida
por Zaffaroni. No caso concreto, ocorrendo uma briga entre duas mulheres, com trocas de
arranhes e puxes de cabelo, a conduta da filha de uma delas de puxar o cabelo daquela
que guerreava com sua me, acarretou uma leso raquimedular, causa da morte da vtima
vrios dias aps. O resultado letal, porm, manifesta-se de forma totalmente imprevisvel,
quer seja adotada a regra da previsibilidade objetiva, quer seja a da previsibilidade subjetiva. O recurso defensivo provido para o fim de excluir o resultado morte da previsibilidade das apelantes, devendo responder pelo caput do artigo 129 do Cdigo Penal. (TJRJ,
ACr 708/99, 1. C. Crim., Rel. Des. Marcus Basilio, J. em 22/06/1999).

Causas de excluso do tipo: erro de tipo

Inadequao tpica: uma vez que o fato praticado pelo agente no se amolda
norma.
Crime de bagatela: por falta de relevncia social, com base no princpio da
insignificncia, que ensina que, embora a conduta do agente possa se amoldar
ao tipo formal (exemplo: CP, art. 155), no h a chamada tipicidade material,
que a ofensa ao bem jurdico tutelado pela norma penal, pois o objeto furtado
tem um valor insignificante, desprezvel, que no chega a ofender o patrimnio
da vtima (por exemplo, uma caneta de um real).
Erro de tipo: conforme prev o artigo 20 do CP, pode ser essencial ou acidental.
O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo da conduta do infrator, e poder tambm excluir a culpa quando ento no ser responsabilizado por nada,
pois o fato ser atpico. Esse o chamado erro de tipo essencial invencvel
ou escusvel. Se excluir somente o dolo e o agente, com um pouco mais de
ateno poderia evitar o resultado, persistir a culpa, respondendo ele pela
modalidade culposa se houver previso tpica. o chamado erro de tipo
essencial vencvel ou inescusvel.
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DIREITO PENAL

O erro de tipo acidental no beneficia o agente uma vez que no exclui

nem o dolo nem a culpa do seu comportamento, j que o resultado que
foi acidental. o que ocorre nos casos de erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa (CP, art. 20, 3.), erro na execuo (CP, art. 73) e resultado diverso
do pretendido (CP, art. 74).

Direito Penal, de Damsio Evangelista de Jesus, editora Saraiva.

Manual de Direito Penal, de Julio Fabbrini Mirabete, editora Atlas.

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