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DEL
DE LA
UNIVERSIDAD
DE
amparo contra la OBRA SOCIAL DE BUENOS AIRES (en adelante OBSBA), con el fin de
salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la integridad fsica de su hijo,
frente a la ilegal y manifiestamente arbitraria conducta de la OBSBA de negarle la re
afiliacin de su hijo pese a tratarse de una persona vulnerable por su condicin de
discapacitado.
Precis
que
su
pretensin
consiste
en
que
se
declare
la
DE LA
CIUDAD
DE
BUENOS
En este sentido, resulta claro que el fin primordial del remedio precautorio
es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar de cumplimiento ilusorio,
frustrndose la pretensin amparista, ante un objeto imposible de alcanzar de
aguardarse al dictado de la sentencia.
Respecto de los presupuestos exigibles para el dictado de una medida
precautoria, el artculo 15 de la ley de amparo establece que En las acciones de
amparo contra autoridades pblicas son requisitos necesarios para el otorgamiento
de toda cautelar la acreditacin simultnea de los siguientes presupuestos:
Verosimilitud del derecho, Peligro en la demora, No frustracin del inters pblico,
Contracautela.
Cabe tener presente que es un principio sentado por la jurisprudencia del
fuero que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor verosimilitud, menor
necesidad de peligro en la demora; y a mayor peligro en la demora, menor
necesidad de verosimilitud (vgr., CCAyT, Sala II, 21/XI/2000, Banque Nationale
de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA).
Es de destacar que el mentado principio resulta aplicable, necesariamente,
cuando ambos extremos -verosimilitud del derecho y peligro en la demora- se hallan
presentes -an en grado mnimo- en el caso (CCAyT, Sala II, 17/VI/2008, Medina,
Ral Dionisio c. GCBA s/ otros procesos incidentales).
Por lo dems, la medida cautelar peticionada en autos revestira carcter
innovativo, toda vez que tiene por objeto alterar el estado de hecho o de derecho
existente al momento de su dictado, y como tal, se enmarca en lo previsto en el
artculo 177 del CCAyT, el que prev que: las medidas cautelares son todas aquellas
que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de
contenido positivo ....
Es dable recordar que dentro de las medidas cautelares la innovativa es
una decisin de carcter excepcional, ya que altera el estado de hecho o de derecho
existente al tiempo de su dictado. Ello es as, toda vez que configura un anticipo de
jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor
prudencia en los recaudos que hacen a su adopcin (cfr. doc. CSJN, 25-VI-96, Prez
Cuesta SACI c/Estado Nacional, entre otros, Fallos: 316:1833, y causas E.121.
XXVII "Electrometalrgica Andina S.A.I.C. c/ Estado Nacional -D.G.I.-" y
S.1530.XXXII "Super Todo S.A. c/ Se.Na.S.A. s/amparo -incidente de apelacin
medidas cautelares-", del 10/VIII/1995 y 6/V/ 1997, respectivamente).
En este sentido se ha afirmado tambin que la aplicacin de medidas
cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio
restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fctica de los presupuestos a
observar para el dictado de toda medida cautelar as como de uno que le es propio:
la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable (FALCN, ENRIQUE M.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado, concordado y comentado,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t.V, pg. 108, nota 31). Ello, por cuanto la
medida cautelar innovativa no persigue mantener el status existente sino,
precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado
(CCAyT, Sala I, 04/V/2006, Barbarito Ana c/ GCBA s/ otros procesos incidentales.)
Asimismo, los jueces tienen la facultad de disponer una medida cautelar
distinta de la solicitada o limitarla, a fin de evitar perjuicios o gravmenes
innecesarios al titular de los derechos o intereses y teniendo en cuenta la importancia
del derecho o inters que se intenta proteger (cfr. artculo 184 del CCAyT). Se ha
dicho que: ...debe tenerse en cuenta que las medidas precautorias deben decretarse
y cumplirse sin audiencia de la otra parte (art. 181 CCAyT), de all que los jueces
puedan otorgar una cautelar diferente a la pedida. Del mismo modo, importara un
dispendio procesal disponer la medida solicitada a sabiendas de que ante el pedido
del afectado la medida ser modificada. (cfr. BALBN, CARLOS (Director), Cdigo
Territorio de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur; (inciso
sustituido por Art. 2 de la ley 23.890 B.O. 30/10/1990).
Mientras que el artculo 9 de la norma citada establece: los grupos
familiares primarios de las categoras indicadas en el artculo anterior. Se entiende
por grupo familiar primario el integrado por el cnyuge del afiliado titular, los hijos
solteros hasta los veintin aos, no emancipados por habilitacin de edad o ejercicio
de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintin
aos y hasta los veinticinco aos inclusive, que estn a exclusivo cargo del afiliado
titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad
pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintin
aos, los hijos del cnyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por
autoridad judicial o administrativa, que renan los requisitos establecidos en este
inciso.
- En el mbito local se dict la ley 472, mediante la que se cre la OBSBA.
En su artculo 1 se dispuso que es continuadora del INSTITUTO MUNICIPAL DE OBRA
SOCIAL y tiene el carcter de ente pblico no estatal, organizada como instituto de
administracin mixta con capacidad de derecho pblico y privado, contando con
individualidad jurdica y autarqua administrativa y econmico financiera.
Por su parte, en su artculo 3 regula su objeto y a tal efecto dispone
tendr como objeto la prestacin de servicios de salud que contengan acciones
colectivas e individuales de promocin, prevencin, atencin, recuperacin y
rehabilitacin. Mientras que en su artculo 2 enumera las normas por las que se
regir y, entre ellas menciona, especficamente en sus incisos c) y d), la Ley Bsica de
Salud 153, y en forma supletoria, las leyes 23.660 y 23.661, normas reglamentarias,
complementarias y concordantes.
- Finalmente, el reglamento de afiliaciones de la OBSBA (resolucin
398/ObSBA/2002), en su artculo 5, parte pertinente, dispone: Integran el grupo
familiar primario todas las personas que tengan vnculo filial o relacin conyugal con
el afiliado titular.
En su artculo 6, cuya inconstitucionalidad la actora solicita se declare,
prev que a los fines indicados se considera que tienen vnculo filial con el titular: b)
los hijos con incapacidad laborativa total, en tanto se encuentren a cargo del titular y
no se haya interrumpido la afiliacin, cualquiera sea su causa, siempre que dicha
incapacidad resultare acreditada mediante dictamen anual de la junta mdica [] y
presente el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la
Nacin.
VI. En consecuencia, se analizar el cumplimiento de los extremos
necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar dirigida a garantizar un umbral
mnimo de efectividad del derecho a la salud y a la integridad fsica de OSCAR
NELSON CONTRERAS hasta el dictado de la sentencia definitiva.
La verosimilitud del derecho puede tenerse por acreditada, al menos para
un anlisis de probabilidad como el que caracteriza la decisin sobre una medida
cautelar, a partir de los elementos reunidos en la causa.
En efecto, OSCAR NELSON CONTRERAS tiene veintisiete aos (cfr. copia
del D.N.I. que obra a fs. 17), alcanz la mayora de edad el da 25 de junio del ao
2008, es hijo de la Sra. MARA
DEL
encuentra a cargo, que a su vez es afiliada de la OBSBA (cfr. fs. 12 y 18) y padece de
una discapacidad, conforme surge del certificado de fs. 16 expedido con fecha
06/07/2010. Como consecuencia de su cuadro (cfr. fs. 11 y 13), se encuentra internado
en el HOSPITAL BORDA (cfr. fs. 11 y fs. 13).
No se trata, por otra parte, de un hijo mayor a cargo del titular cuya
afiliacin hubiese sido interrumpida contando ya con una incapacidad laborativa
(acreditada con certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la
Nacin en los trminos del Reglamento de Afiliaciones), nico supuesto alcanzado por
DE LA
CIUDAD
DE
Francisco J. Ferrer
Juez