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[DIREITO ADMINISTRATIVO]
LFG Fernanda Marinela Intensivo I e II
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13.4.3
Estado tem a obrigao de prestar o servio e deve que transferir (tem a obrigao de
transferir); 121
13.4.4 Estado tem a obrigao de promover o servio, mas a prestao pode ser de forma
direta ou indireta (pode ou no transferir) .................................................................................. 121
13.5 DELEGAO/TRANSFERNCIA DE SERVIO PBLICO ........................................................ 121
13.5.1 Concesso de Servio Pblico ....................................................................................................... 122
13.5.1.1 Concesso Comum de servio pblico .................................................................................... 122
13.5.1.1.1 Poder concedente .................................................................................................................. 122
13.5.1.1.2 Formalizao da concesso de servio ................................................................................. 122
13.5.1.1.3 Remunerao da concesso de servio pblico .................................................................... 122
13.5.1.1.4 Responsabilidade na Concesso de Servios Pblicos ......................................................... 123
13.5.1.1.5 Extino da concesso .......................................................................................................... 123
13.5.1.2 Concesso Especial de servio pblico - PPP ......................................................................... 124
13.5.1.2.1 Concesso Especial Patrocinada ........................................................................................... 124
13.5.1.2.2 Concesso administrativa ..................................................................................................... 124
13.5.1.2.3 Caractersticas da Concesso Especial ................................................................................. 124
13.5.1.2.4 Vedaes previstas em Lei ................................................................................................... 125
13.5.1.2.5 Sociedade de Propsitos Especficos .................................................................................... 125
13.5.2 Permisso de Servio Pblico/ Delegao de Servio Pblico .................................................... 125
13.5.2.1 Formalizao ............................................................................................................................ 125
13.5.3 Autorizao de Servio Pblico .................................................................................................... 126
13.5.3.1 Formalizao ............................................................................................................................ 126
14. AGENTES PBLICOS ............................................................................................................................. 127
14.1 CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS .............................................................................. 127
14.1.1 Agentes Polticos ............................................................................................................................ 127
14.1.2 Servidores Estatais......................................................................................................................... 127
14.1.2.1 Servidores Pblicos .................................................................................................................. 128
14.1.2.1.1 Regime Jurdico: Histrico ................................................................................................... 128
14.1.2.2 Servidor de Ente Governamental de Direito Privado ........................................................... 128
14.1.2.2.1 Equiparaes com os Servidores Pblicos ........................................................................... 129
14.1.2.2.2 Diferenas entre Empregados e Servidores Pblicos ........................................................... 129
14.1.3 Particulares em Colaborao ........................................................................................................ 130
14.2 ACESSIBILIDADE PARA SER SERVIDOR PBLICO .................................................................. 131
14.2.1 Concurso Pblico ........................................................................................................................... 131
14.2.1.1 Excees ao Concurso Pblico ................................................................................................ 131
14.2.1.1.1 Mandato Eletivo ................................................................................................................... 131
14.2.1.1.2 Cargos em Comisso (cargo de confiana) .......................................................................... 131
14.2.1.1.3 Contratos Temporrios ......................................................................................................... 131
14.2.1.1.4 Hipteses expressas na CF/88 .............................................................................................. 131
14.2.1.1.5 Agente comunitrio de Sade e Agente de combate s endemias ........................................ 131
14.2.1.2 Prazo de Validade do Concurso Pblico ................................................................................ 132
14.2.1.3 Requisitos/Exigncias do Edital do Concurso ........................................................................ 135
14.2.1.3.1 Limite de Idade ..................................................................................................................... 135
14.2.1.3.2 Exame psicotcnico .............................................................................................................. 136
14.3 ESTABILIDADE E ESTGIO PROBATRIO ................................................................................. 136
14.3.1 Estabilidade .................................................................................................................................... 136
14.3.1.1 Requisitos para adquirir estabilidade .................................................................................... 136
14.3.1.1.1 Aprovao na Avaliao Especial de Desempenho .............................................................. 137
14.3.1.2 Perda da Estabilidade .............................................................................................................. 137
14.3.2 Estgio Probatrio ......................................................................................................................... 137
14.4 SISTEMA REMUNERATRIO .......................................................................................................... 138
14.4.1 TETO remuneratrio .................................................................................................................... 139
14.4.1.1 Teto Geral ................................................................................................................................. 139
14.4.1.2 Subtetos ..................................................................................................................................... 139
14.5 ACUMULAO DE CARGOS E EMPREGOS PBLICOS ........................................................... 139
14.5.1 Hipteses 140
14.5.1.1 Professor em Atividade em 02 mbitos .................................................................................. 140
14.5.1.2 Aposentado + Aposentado ....................................................................................................... 140
14.5.1.3 Aposentadoria + Atividade ...................................................................................................... 140
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Curso de Direito Administrativo Celso Antnio Bandeira de Mello Ed. Malheiros (CESP x federais); (faz o link com a
realidade)
Manual de Direito Administrativo Jos dos Santos Carvalho Filho Ed. Lmen Iuris;
Direito Administrativo Fernanda Marinela.
CF/88;
Ler informativos STF e STJ;
Smulas Vinculantes; e
Fazer provas (teste).
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1. NOES INTRODUTRIAS
Dica: ter conceitos prontos (Ex.: direito posto, poderes da AP).
O que significa direito?
Direito um conjunto de normas jurdicas impostas coativamente pelo Estado que disciplinam
a vida em sociedade, permitindo a coexistncia pacfica dos seres (busca a harmonia e
fraternidade). So normas que disciplinam a vida em sociedade para que se possa viver
harmoniosamente.
Para fins didticos, o direito dividido em:
Pblico
Direito
Administrativo
Interno
Direito
Privado
Externo
Direito Interno: se preocupa com as relaes internas, dentro do territrio nacional, dentro do
Estado;
Direito Externo: se preocupa com as relaes externas, seja com empresas seja com Estados
estrangeiros (direito internacional, com empresas estrangeiras, Estados estrangeiros).
O direito interno ainda dividido em:
Direito Pblico: a finalidade primordial a regulao dos interesses estatais e sociais, s
alcanando as condutas individuais de forma indireta. O direito pblico se preocupa com a
atuao do Estado na satisfao do interesse pblico. A principal caracterstica a existncia de
uma desigualdade jurdica entre os polos dessas relaes;
Direito Privado: se preocupa com a regulamentao dos interesses individuais, como forma de
possibilitar o convvio das pessoas em sociedade e uma harmnica fruio de seus bens, quer
seja entre os interesses individuais ou entre os interesses individuais e estatais.
Obs.: O Direito Administrativo ramo do Direito Interno Pblico. O Direito Administrativo
um ramo do Direito Pblico, pois ele rege a organizao e o exerccio estatal para a satisfao
do interesse pblico. Trata-se de um ramo do Direito Pblico. Qual o foco deste ltimo? Ao
pensar em pblico aflora a ideia de atuao do Estado a fim de satisfazer o interesse pblico.
Direito posto: aquele direito vigente em um dado momento histrico. O ramo de direito
pblico norma de ordem pblica, cogente, inafastvel pelas partes. Mas nem toda norma de
ordem pblica direito pblico, pois h normas de ordem pblica no direito privado.
CESPE Norma de Direito Pblico sinnimo de Norma de Ordem Pblica?
Direito pblico no sinnimo de ordem pblica. O conceito ordem pblica mais
abrangente do que o conceito direito pblico. Toda a regra de direito pblico ordem
pblica, mas nem toda norma de ordem pblica de direito pblico.
Norma de ordem pblica: aquela inafastvel, imodificvel pela vontade das partes.
Norma de direito pblico: atrelada a atuao do Estado na satisfao do interesse
pblico.
Exemplo: dever de licitar, no h liberdade, imodificvel, norma de ordem pblica; sujeito
que aufere renda deve pagar imposto de renda. J na esfera privada tambm h norma de ordem
pblica, exemplo: sujeito que quer casar com a prpria me, no pode, pois so impedimentos
para o casamento que no podem ser modificados pela vontade das partes.
Portanto, para a doutrina brasileira, toda a regra de direito pblico tambm regra de ordem
pblica.
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2.1
Escola Legalista
(Escola exegtica/
emprica/catica)
Critrio Teleolgico
Critrio Residual
(ou negativo)
Critrio da distribuio da
atividade juridica
Critrio da Administrao
Pblica
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3.1
fonte primria. Lei em sentido amplo (CF, LC, MP, LO e outras espcies normativas) e toda e
qualquer espcie normativa, desde que respeite a relao de compatibilidade vertical, haja
vista que nosso sistema est posto em forma hierarquizada.
Frisa-nos que os atos administrativos esto na base da pirmide. Assim, a norma inferior precisa
ser compatvel com o ato superior (logo, o ato conforme a lei e a lei conforme a CF).
O STF chamou de estrutura escalonada, hierarquizada onde se aplica a relao de
compatibilidade vertical. Tudo o que o STF d nome, desconfie, pode cair em concurso. A
relao de compatibilidade vertical nada mais do que dizer que as normas inferiores
devem ser compatveis com as superiores e essas com a Constituio. Se um ato normativo
contraria e lei, falamos que um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a relao de
compatibilidade vertical e se assim, consequentemente, ele tambm vai ser um ato
inconstitucional. Frontalmente um ato ilegal e por ofender a relao de compatibilidade
vertical, um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta
por violar a relao de compatibilidade vertical.
3.2
DOUTRINA
3.3
JURISPRUDNCIA
fonte secundria. Responde muitas das questes divergentes da doutrina. muito importante,
mas preciso ter cuidado porque jurisprudncia no sinnimo de acrdo. Uma deciso do
tribunal acrdo. S se pode pensar em jurisprudncia quando aquele posicionamento
reiterado. Vrias decises naquele sentido.
Acrdo pensamento isolado. Uma vez consolidada a jurisprudncia, o tribunal vai editar uma
smula. Tanto a jurisprudncia quanto a smula so instrumentos de orientao. Por si s,
produzem efeito de orientao, salvo hoje, a smula vinculante. A partir da emenda
constitucional 45 surge no Brasil a smula vinculante que despencam em provas de concurso.
Orientativa
Smula
Vinculante
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15:18
15:16
15:13
15:07
3.4 COSTUME
Direito consuetudinrio cria ou exime obrigao?
Direito consuetudinrio costume, ou seja, prtica habitual acreditando ser ela obrigatria.
Um costume cria prtica obrigatria?
No. Costume aqui no cria e nem exime a obrigao (serve apenas como fonte). Tanto se
pratica daquela forma que acaba havendo uma regra disciplinadora daquilo.
3.5
fonte secundria. So normas que esto na base da cincia do direito (vigas mestras do
ordenamento jurdico).
Expressos/Explcitos
Pricpios Gerais do Direito
Implcitos
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4. SISTEMAS
CONTROLE
ADMINISTRATIVOS
OU
MECANISMOS
DE
Sistema administrativo o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos
ilegais ou ilegtimos praticados pelo Poder Pblico em seus vrios nveis de governo.
No direito Comparado h 2 mecanismos:
Contencioso Administrativo;
Jurisdio nica
4.1
4.2
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5.1.1 Governo
elemento do Estado. o conjunto de poderes, rgos constitucionais responsveis pela funo
poltica do Estado. a direo, comando. O governo deve ser soberano, ou seja, independente
na ordem internacionalmente e com supremacia na ordem interna.
5.1.1.1 Sistema de governo
a forma com que se d a relao entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo.
5.1.1.2 Forma de governo
o meio com que se d a instituio do poder na sociedade, bem como a relao entre
governantes e governados.
5.1.1.3 Funo pblica
a atividade exercida em nome e no interesse do povo.
5.1.1.4 Funo administrativa
a aplicao da lei, ex officio, aos casos concretos, para sanar interesse coletivo.
5.1.1.5 Diviso dos poderes por Montesquieu
Montesquieu dividiu os poderes organicamente em:
Legislativo (legislativa e fiscaliza),
Executivo (administrativa resolvia o dia-a-dia);
Judicirio (jurisdicional pacificao dos conflitos no caso concreto).
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Tpica
Fiscalizar (para minoria
doutrinria. Ex.: CPI e TC.
Poder Legislativo
Administrar
Funo Individual e
Concreta como regra.
Controle concentrado
(exceo)
Atpica
Julgar processo de
impeachment
Tpica
Funes do Estado
de acordo com os
Poderes
Poder Judicirio
Em regra no inova o
ordenamento jurdico.
(Lembrar da crise de
omisso legislativa)
Legislar (Elaborao do
Regimento Interno)
Intangibilidade jurdica impossibilidade de
mudana - efeitos da coisa
julgada.
Atpica
Administrar
no inova o ordenamento
jurdico.
Tpica
Administrar
A deciso administrativa
revisvel pelo Poder
Judicirio (no produz
intangibilidade jurdica)
Poder Executivo
Atpica
Coisa julgada
administrativa: a
impossibilidade de
mudana, mas somente na
via administrativa.
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5.1.2.1.2
Funo Tpica do Judicirio
Funo tpica julgar funo jurisdicional. Solucionar lides aplicando coativamente o
ordenamento jurdico. A regra ser CONCRETO, atua em concreto, excepcionalmente atua por
meio de ao, de forma abstrata (ADIN). INDIRETA, pois depende de provocao. No inova
o ordenamento jurdico. (em prova objetiva colocar que no inova, porm em uma prova
subjetiva discutir o fato de que se o legislador no legisla, o judicirio tem que resolver a
questo atravs de decises que acabam inovando o ordenamento, entra em uma seara que
compromete a segurana jurdica, mas que necessrio. H um projeto de EC no CN que
pretende controlar os atos do judicirio quando extrapolar a funo tpica do judicirio.)
5.1.2.1.3
Funo Tpica do Executivo
Administrar.
O que a funo administrativa exercida por ele?
O Executivo administra aplicando o ordenamento vigente. Sua funo tpica concreta e direta.
Desapropriar atuao concreta e por no depender de provocao, direta.
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Estado
- pessoa jurdica de direito
pblico.
- O Estado dividido em
Poderes (diviso orgnica),
onde cada um exerce funes
tpicas e atpicas.
Administrao Pblica
- a mquina e a
estrutura administrativa.
- Executa os comandos
ditados pelo governo.
5.1.3 Administrao
Por fim, vamos conceituar a ADMINISTRAO:
Para a maioria da doutrina, administrao mquina administrativa. Significa aparelho estatal,
instrumento do Estado.
A doutrina mais moderna divide a administrao em 2 enfoques diferentes:
5.1.3.1 Administrao pelo critrio formal (subjetivo ou orgnico)
a mquina administrativa formada pelos agentes, rgos, entidades e bens (o patrimnio), que
compem o Estado;
5.1.3.2 Administrao pelo critrio material (ou objetivo)
a atividade administrativa (a doutrina usa letra minscula para administrao pblica).
A administrao consiste em atividade nos limites da lei ou da norma tcnica (critrio da
subordinao). Administrar decidir questes corriqueiras do
dia-a-dia da Administrao
Pblica. Assim, funo poltica no pode ser confundida com a funo administrativa dos
Poderes.
A Administrao Pblica o instrumento de que disponibiliza o Estado para executar as
decises polticas do Governo; a estrutura fsica que executa as decises do Governo.
CESPE A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as
decises polticas do Governo (V). Critrio formal.
Juiz federal da 4 regio Enquanto o Governo constitui atividade politica de ndole
discricionria a Administrao atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica (V).
Critrio material.
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6.1
Para essa teoria, quando pensamos em uma REGRA, pensamos no plano de VALIDADE, para
cada caso concreto temos a aplicao de uma norma e todas as demais esto excludas.
Quando pensamos em PRINCPIOS diferente. Ao contrrio do que acontece com a regra,
todos os princpios podem ser aplicados de uma vez s, todos so importantes, todos so
VLIDOS, mas dependendo do caso concreto um ir prevalecer sobre o outro, precisamos fazer
a PONDERAO DOS INTERESSES, dependendo do interesse tutelado.
Ex.: nomeao de servidor sem concurso pblico: o concurso era exigido, o ato ilegal, se o ato
ilegal temos que ANULAR o ato porque no atende legalidade. O STF decidiu em um caso
concreto que por j terem passado 20 anos, mantem-se no cargo em nome de outros princpios
da ordem jurdica segurana jurdica, boa-f do servidor, mantem-se o ato, fez a estabilizao
do ato! Prevalecendo um interesse em detrimento de outro.
Ler: Estabilizao dos efeitos do ato, Jacinto Arruda, est no site.
6.2
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
Hoje tornou-se consenso que os princpios possuem fora normativa primria para anular atos
que contrariem seus comandos, gerar responsabilizao dos agentes.
Com o art. 11, I, da Lei 8429/92, atos que atentam contra princpios da administrao
caracterizam improbidade administrativa. Entretanto, para sua caracterizao necessrio o
dolo.
Dica: O art. 2 da Lei 9784/99 tem os melhores conceitos para os princpios da administrao:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo
autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio;
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior
quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso;
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos
direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e
interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;
XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados;
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se
dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
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- Se o agente utiliza os poderes do cargo, visando interesse alheio ao interesse pblico, ocorre
desvio de finalidade (desvio de poder ou tredestinao). Gera a nulidade do ato.
O desvio de finalidade sempre pressupe o agente competente (no existe desvio de finalidade
se o agente incompetente).
Lei 8429/92, art. 11:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies,
e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia;
O art. 11, I da Lei, tipifica como ato de improbidade administrativa a prtica de desvio de
finalidade. Pratica ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto
na regra de competncia. O ato de improbidade previsto no art. 11 exige dolo.
Predomina no Brasil a chamada teoria objetiva do desvio de finalidade. desvio de finalidade
= inteno viciada + violao concreta do interesse pblico.
O que tredestinao lcita?
R. Prevista no art. 519 do CC, a possibilidade do bem expropriado receber destinao pblica
diversa da inicialmente prevista.
6.3 PRINCPIOS
MNIMOS
ADMINISTRATIVO: LIMPE
(CONSTITUCIONAIS)
DO
DIREITO
LEGALIDADE
IMPESSOALIDADE
MORALIDADE
PUBLICIDADE
EFICINCIA
A CF diz que a administrao est sujeita a LIMPE, tanto a administrao direta, indireta, ou
seja, Executivo, Legislativo, Judicirio, U, E, M, DF, autarquias, fundaes, sociedades de
economia mista.
6.3.1 Legalidade
indispensvel para a existncia de um Estado de Direito, que aquele politicamente
organizado e que obedece as suas prprias leis.
Temos que analisar este princpio em dois enfoques diferentes:
O que significa legalidade para o direito privado e para direito pblico:
Privado: para o particular ele pode tudo, salvo o que estiver vedado em lei.
Aplicamos o critrio de NO CONTRADIO LEI.
Pblico: para o administrador pblico ele s pode do que est autorizado na lei.
Aplicamos o critrio de SUBORDINAO LEI.
O constituinte estabeleceu legalidade no art. 5., no art. 37, caput, art. 84, IV, art. 150, da CF, ou
seja, foi redundante e preocupado com o princpio.
Administrar aplicar a lei de oficio, que princpio esse?
Esse o conceito de legalidade segundo Seabra Fagundes. (o administrador tem que fazer o que
est previsto em lei)
Princpio da legalidade sinnimo do princpio da reserva de lei?
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dinheiro pblico. No programa nacional de desestatizao h uma exceo que no seria por
concorrncia, mas por leilo pela agilidade. Aeroportos de Guarulhos, Braslia e Viracopos.
Perceba que a smula vinculante tem que ter enunciado claro e esta no clara, mas cai em
concurso e deve ser entendida.
O QUE NO PODE - PROIBIDO:
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a) cnjuge, companheiro;
b) parente at 3. grau, inclusive em linha reta, colateral ou por afinidade;
NOMEANTE NOEMADO: no pode relao de parentes entre nomeante e
nomeado quando: parentes em relao de HIERARQUIA
- ocupar cargo em comisso
- exercer funo gratificada
Cargo em comisso era antigamente chamado de cargo em confiana, mas a CF/88 mudou o
nome para cargo em comisso. cargo baseado na confiana, de livre nomeao e exonerao
ad nutum. Direo, Cargo em comisso:Chefia e Assessoramento.
Qualquer pessoa pode ocupar, mas h um mnimo reservado por lei para quem de carreira.
Funo gratificada Funo s existe uma que a funo de confiana, que tambm serve
para a funo de direo, chefia e assessoramento. Porm a CF/88 diz que s pode ser exercida
por quem j tem cargo efetivo. um conjunto de atribuies e responsabilidades entregues para
quem j tem um cargo na administrao mediante gratificao por funo de confiana (funo
gratificada).
Portanto, no pode o nomeante nomear parente para receber essa funo gratificada, mesmo
sendo concursado.
No pode relao de parentesco, na mesma pessoa jurdica, entre um servidor que tem cargo
de direo chefia ou assessoramento (cargo em comisso) com outro servidor em outro cargo
em comisso ou funo gratificada:
No exige hierarquia.
No pode na mesma pessoa jurdica. Ex.: legislativo, executivo, judicirio da Unio, no pode
parentes nas condies descritas trabalhar em cargo de comisso, mesmo que em Estados
diferentes.
Na prtica no h como controlar, mas cai em concurso.
6.3.3.2 Nepotismo Cruzado
No pode ajuste mediante designaes recprocas.
Prefeito nomeou seu irmo Secretrio de Obras e o outro irmo Secretrio de Sade. Pode?
Pode, pois o STF interpretando a SV 13 entendeu que os agentes polticos esto fora da
proibio.
Ministro Csar Peluzo nomeou para cargo em comisso marido e mulher, pode?
No. O ministro respondeu que a Smula Vinculante foi mal elaborada e que precisa ser refeita,
exonerando os dois funcionrios.
Para a professora funo gratificada deveria ficar fora da smula, da proibio e deveria incluir
as contrataes diretas, bem como os contratos temporrios. Essas duas hipteses esto na
resoluo do CNJ, mas no esto na smula.
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6.3.4.1
Art. 31 - A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e
pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
3 - As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte,
para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
De fato elas precisam estar de forma acessvel, no basta dizer que esta a disposio e colocar
obstculos ao seu acesso.
O site da transparncia tenta ajudar nessa questo.
Na modalidade convite no tem publicidade?
Falso. Tem publicidade, mas no tem publicao de edital em imprensa oficial. Publicidade
muito maior/amplo do que o conceito de publicao. Publicao apenas uma das formas de
fazer publicidade. S de expedir a carta convite j h publicidade. Fixa no trio da repartio
essa carta convite.
Qual o remdio constitucional quando a pessoa quer abrir uma empresa e tem negado seu
direito de informaes dos seus interesses perante os rgos pblicos?
No o remdio do Habeas Data, que s cabe para informaes pessoais (pessoa obter ou
corrigir).
LXXII - conceder-se- "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos
de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira
faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Exceo Publicidade
Art. 5. inciso X, da CF:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
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Ex.: o processo tico profissional sigiloso na maioria dos conselhos at o julgamento final.
CABM entende que apenas o 2 exceo publicidade.
IMPORTANTE: Lei 12.527/2011 estabelece regras para o direito a informao e novidade.
Ler.
6.3.4.3 Regramento constitucional do princpio da publicidade:
Art. 37, pargrafo 1. da CF.
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter
educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que
caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
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Uma vez ter passado a ser expresso, sinnimo de ser eficiente na prtica?
No. preciso criar outros mecanismos para tanto. O mesmo constituinte modificou alguns
dispositivos da CF para criar alguns mecanismos para que essa ideia virasse realidade.
Principais instrumentos:
6.3.5.1 Estabilidade dos servidores pblicos
No dava para acabar com a estabilidade, mas houve uma alterao para dificultar adquiri-la.
Como se adquiri a estabilidade?
A CF no fala em estgio probatrio, mas 3 anos de exerccio e aprovao na avaliao especial
de desempenho. Esta avaliao especial de desempenho que veio como condio de eficincia
para adquirir estabilidade. Na pratica, cada carreira tem que regulamentar essa avaliao, o que
no foi feita na maioria delas, est apenas no papel.
Quem estava acima deste limite, a prpria Constituio diz quem deve ser cortado.
2 - Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali
previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. (Acrescentado pela EC-000.019-1998)
3 - Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei
complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes
providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis. (no tem limite, corta quantos forem necessrios)
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4 - Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da
determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato
normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa
objeto da reduo de pessoal.
5 - O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms
de remunerao por ano de servio.
6 - O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de
cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
7 - Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.
Vejamos que temos uma sequncia obrigatria que deve ser observada.
Para enxugar a mquina administrativa no demisso, pois demisso punio. Aqui no tem
natureza de pena. O instituto aqui EXONERAO.
Para evitar que este instituto fosse utilizado como instrumento de vingana contra o antigo
administrador, a CF determinou que se enxugar a mquina administrativa, o cargo ser extinto E
S PODER SER RECRIADO, COM FUNES IDNTICAS OU ASSEMELHADAS, 4
ANOS DEPOIS, ou seja, na prxima legislatura.
Quem ter direito a indenizao? Somente tero direito a indenizao os servidores estveis.
Uma questo interessante diz respeito aos SERVIOS PBLICOS:
Para pensar em eficincia, precisamos de eficincia quanto aos meios e quanto aos resultados.
Gastar o menor valor possvel e obter o melhor resultado possvel.
Por fim, importante dizer que infelizmente o princpio da eficincia no se tornou uma realidade
apesar de j estarmos melhor do que antes. No passa de mero desabafo, utopia, sonho do
constituinte de 1988.
6.4
PRINCPIO DA ISONOMIA
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deficincia em todos os concursos para provimento de cargos vagos de delegado, perito, escrivo e agente da Polcia
Federal. Uma vez publicada tal decisao em 29/3/2012, a Unio estava obrigada a reservar vagas para candidatos
portadores de necessidades especiais nos Editais n. 9/2012, 10/2012 e 11/2012, todos publicados em 11/6/2012, mais
de dois meses depois (fls. 9-10). Assevera que o fato de a Unio ter interposto agravo regimental contra a deciso
proferida no RE n. 676.335/MG completamente irrelevante, uma vez que tal recurso no tem efeito suspensivo, nos
termos do art. 317, 4, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (fl. 10). Requer medida liminar
inaudita altera pars, para que sejam suspensos os concursos pblicos para os cargos de escrivo de Polcia Federal,
perito criminal federal e delegado de Polcia Federal, at que a parte reclamada publique editais retificadores
prevendo a reserva de vagas s pessoas com deficincia (fl. 13). No mrito, pede a procedncia do pedido,
confirmando-se a liminar para que a Unio seja condenada a promover a reserva de vagas para pessoas portadoras de
necessidades especiais em todos os concursos pblicos para os cargos de escrivo de Polcia Federal, perito criminal
federal e delegado de Polcia Federal, observando-se os parmetros dos diplomas legais que regem a matria (fl. 13).
4. Em 4.7.2012, esta reclamao veio-me em concluso, por preveno, em razo da vinculao com o Recurso
Extraordinrio n. 676.335 (doc. 20). Em 9.7.2012, o Ministro Ayres Britto, ento Presidente do Supremo Tribunal
Federal, nos termos do art. 13, inc. VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, deferiu a medida
liminar pleiteada: No caso, tenho por presentes os requisitos necessrios concesso da liminar. Isso porque, ao
ajuizar a ao civil pblica, na origem, o Ministrio Pblico Federal pediu a declarao de inconstitucionalidade de
toda norma que restringisse o acesso de portadores de necessidades especiais aos cargos da carreira policial federal.
Mais: requereu que a Unio se abstivesse de publicar editais de abertura de concursos pblicos para a mencionada
carreira sem a devida reserva de vagas aos deficientes fsicos. Ora, a ao foi julgada improcedente no primeiro grau
de jurisdio e a subsequente apelao foi desprovida, por meio de acrdo do Tribunal Regional Federal da 1
Regio. Acrdo segundo o qual as atribuies dos cargos de Delegado, Escrivo,Perito e Agente de Polcia Federal,
integrantes, portanto, da carreira policial federal, no se coadunam com nenhum tipo de deficincia fsica. Deu-se,
ento, a interposio de recurso extraordinrio (RE 676.335), que foi provido pela ministra Crmen Lcia (Sua
Excelncia assentou que o aresto impugnado destoa da jurisprudncia desta nossa Casa de Justia, no sentido da
obrigatoriedade de destinao de vagas em concurso pblico aos portadores de necessidades especiais, nos termos do
inciso VIII do art. 37 da Constituio Federal). Vale ressaltar que o agravo regimental interposto pela Unio no
possui efeito suspensivo, de acordo com o 4 do art. 317 do RI/STF. Nessa contextura, tenho que os Editais ns.
9/2012, 10/2012 e 11/2012 descumpriram a deciso proferida no RE 676.335. Ante o exposto, defiro a liminar
requestada. O que fao para suspender os concursos pblicos para os cargos de escrivo, perito criminal e delegado
de Polcia Federal, at que a Unio publique editais retificadores estabelecendo reserva de vagas aos deficientes
fsicos (doc. 1). 5. Em 22.8.2012, a Unio informou que, apesar de o Ministrio Pblico Federal ter requerido a
declarao de inconstitucionalidade de toda norma que restringisse o acesso de portadores de necessidades especiais
aos cargos da carreira policial federal, a referida declarao s poderia ser feita de forma incidental e, dessa forma, s
valeria para aquele determinado processo (fl. 7, doc. 25). Comunicou que a deciso proferida em ao civil pblica
na qual se discute a constitucionalidade de um determinado ato normativo no pode ter efeitos equivalentes a uma
declarao abstrata de inconstitucionalidade, que valeria para todo e qualquer ato com contedo semelhante, sob pena
de se subverter o prprio sistema processual brasileiro e usurpar a competncia dessa Suprema Corte, por fora do
que prescreve o art. 102, inc. I, a, da CF, pois a ao civil pblica teria efeitos equivalentes ao de uma ao de
controle concentrado de constitucionalidade (fl. 7, doc. 25). Noticiou que a manuteno da liminar pretendida traria
srias repercusses para a atuao do Departamento de Polcia Federal, no apenas por frustrar o cumprimento do
cronograma previsto para o preenchimento de 600 (seiscentas) vagas de Escrivo,Delegado e Perito Criminal, mas
tambm por criar uma expectativa de ingresso nesse servio especializado do Estado de indivduos que, no obstante
todo o respeito devido, apresentam condio incompatvel com os requisitos e peculiaridades legais dos cargos
almejados (fls. 8-9). Em 14.8.2012, a Associao Nacional dos Delegados de Polcia Federal ADPF apresentou
impugnao a esta reclamao: Direito Constitucional Administrativo. Concurso Pblico. Carreira de Delegado de
Polcia Federal. Reserva de vagas para pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida.
Impossibilidade (doc. 4). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 6. O que se pe em foco na
presente reclamao se, ao publicar os Editais n. 9/2012, 10/2012 e 11/2012 para provimento de vagas nos cargos
de escrivo de Polcia Federal, perito criminal federal e delegado de Polcia Federal sem reserva de vagas para
pessoas portadoras de necessidades especiais, a Unio teria contrariado a deciso proferida no Recurso Extraordinrio
n. 676.335. 7. A reclamao instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da
jurisdio: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e que v a
deciso proferida afrontada,fragilizada e despojada de seu vigor e de sua eficcia; segundo, para o Supremo Tribunal
Federal (art. 102, inc. I, alnea l, da Constituio da Repblica) ou para o Superior Tribunal de Justia (art. 105, inc. I,
alnea f, da Constituio), que podem ter as suas respectivas competncias enfrentadas e menosprezadas por outros
rgos do Poder Judicirio e a autoridade de suas decises mitigada em face de atos reclamados. Busca-se, por ela,
fazer com que a prestao jurisdicional mantenha-se dotada de seu vigor jurdico prprio ou que o rgo judicial de
instncia superior tenha a sua competncia resguardada. Ela no se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos,
a fazer sucumbir decises sem que se atenha legislao processual especfica qualquer discusso ou litgio a ser
solucionado juridicamente. 8. Na espcie vertente, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica contra a
Unio, com o objetivo de reconhecer e declarar inconstitucional toda norma que dispe sobre o ingresso e o
exerccio de atividade policial que implique obstculo ao acesso de pessoas portadoras de deficincia aos cargos de
Delegado de Polcia Federal, Perito Criminal Federal, Escrivo de Polcia Federal e Agente de Polcia Federal,
condenando a requerida a no mais tornar pblica a abertura de concursos pblicos para a carreira policial sem
promover a devida e necessria reserva de vagas para pessoas portadoras de deficincia (fl. 15, doc. 17, grifos
nossos). Esses pedidos foram julgados improcedentes pelo juiz federal, e a sentena foi mantida pela 5 Turma do
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Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Contra esse julgado o Ministrio Pblico Federal interps o Recurso
Extraordinrio n. 676.335, no qual requereu a integral reforma do v. acrdo recorrido para fazer valer o princpio
da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da reserva de vagas, pois a Constituio Federal de 1988, e seu artigo
37, inciso VIII, estipulou que a lei reservasse parte dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definisse os critrios para sua admisso, tudo sem admitir exceo(fl. 298 do RE 676.335). Em
21.3.2012, dei provimento ao Recurso Extraordinrio n. 676.335, pois o acrdo recorrido destoa da jurisprudncia
deste Supremo Tribunal, que assentou a obrigatoriedade da destinao de vagas em concurso pblico aos portadores
de deficincia fsica, nos termos do inc. VIII do art. 37 da Constituio (doc. 13). De fato, a reserva de vagas
determinada pela Constituio da Repblica (art. 37, inc. VIII) tem dupla funo: a) inserir as pessoas com
necessidades especiais no mercado de trabalho, para que, de forma digna, possam manter-se e ser mantenedoras
daqueles que delas dependam; e b) possibilitar que a Administrao Pblica preencha os cargos com pessoas
qualificadas e capacitadas para o exerccio da funo. Assim, a Constituio da Repblica assegura o direito dos
portadores de necessidades especiais de participar de concurso pblico, nos termos e nas condies estabelecidos em
lei. Cabe, portanto, Administrao examinar, com critrios objetivos, se a deficincia apresentada , ou no,
compatvel com o exerccio do cargo, ou da funo, oferecido em edital, assegurando a ampla defesa e o contraditrio
ao candidato, sem restringir a participao no certame de todos e de quaisquer candidatos portadores de deficincia,
como pretende a Unio para os cargos de delegado, perito e escrivo da polcia federal. Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PBLICO.
RESERVA DE VAGA PARA DEFICIENTE. ART. 37, VIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. A reserva de
vagas em concurso pblico destinadas aos portadores de deficincia garantia da norma do art. 37, VIII, da
Constituio Federal (AI 777.391-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 7.5.2010).
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE
DEFICINCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. A exigncia constitucional de
reserva de vagas para portadores de deficincia em concurso pblico se impe ainda que o percentual legalmente
previsto seja inferior a um, hiptese em que a frao deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficcia do
artigo 37, inciso VIII, da Constituio Federal, que, caso contrrio, restaria violado. Recurso extraordinrio
conhecido e provido (RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 6.10.2000). AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PBLICO. NECESSIDADE DE RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICINCIA.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE 606.728-AgR, de minha
relatoria, Primeira Turma, DJe 1.2.2011). 9. Na espcie vertente, como ressaltado pelo Ministro Ayres Britto ao
deferir a medida liminar pleiteada, o art. 317, 4, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal no atribui
efeito suspensivo ao agravo regimental interposto contra deciso de provimento a recurso extraordinrio. Assim,
enquanto vigente, a deciso proferida no Recurso Extraordinrio n. 676.335 produz efeitos e deve ser observada pela
autoridade administrativa ao promover concurso pblico para os cargos de delegado, perito,escrivo e agente da
polcia federal. Portanto, a Unio deveria ter inserido nos Editais n. 9/2012, 10/2012 e 11/2012 dos concursos
pblicos para provimento de vagas nos cargos de escrivo, perito criminal federal e delegado de Polcia Federal,
previso de reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais, sob pena de desrespeitar o que
decidido no Recurso Extraordinrio n. 676.335. 10. Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente
reclamao para reconhecer a validade dos concursos pblicos desde que a Unio neles inclua a garantia da reserva
de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais nos certames para os cargos de escrivo de Polcia
Federal, perito criminal federal e delegado de Polcia Federal (Editais n. 9/2012, 10/2012 e 11/2012), conforme
decidido no Recurso Extraordinrio n. 676.335, assegurando-se que o estabelecimento das condies especiais sejam
compatveis com as funes correspondentes aos cargos postos em competio e confirmando-se, assim, a liminar
deferida. Publique-se. Braslia, 28 de novembro de 2012.Ministra CRMEN LCIARelatora
(STF - Rcl: 14145 MG , Relator: Min. CRMEN LCIA, Data de Julgamento: 28/11/2012, Data de Publicao:
DJe-239 DIVULG 05/12/2012 PUBLIC 06/12/2012)
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6.5
6.5.1 Razoabilidade
O administrador deve agir de forma lgica, congruente, coerncia, ele no pode agir de forma
despropositada, deslocada, mas de forma razovel.
Para os administrativistas, o princpio da proporcionalidade est dentro do princpio da
razoabilidade.
6.5.2 Proporcionalidade
Pensar em equilbrio entre os prejuzos e os benefcios obtidos causados. Equilbrio entre os atos
e a medidas consequentes a ele. A palavra chave equilbrio. Temos que ganhar mais do que
perder.
Ex.: servidores pblicos decidiram fazer greve e por onde passam decidiram tumultuar. O poder
pblico no exerccio do poder de polcia pode conter a greve. Para conter a greve mata 6
pessoas. Essa medida no proporcional.
Ex.: ato grave pede sano para infrao grave no para infraes leves.
Alguns autores, logo que saiu a EC45 disseram que o princpio da razoabilidade teria se tornado
princpio expresso na CF, mas essa teoria no prosperou.
O art. 5., LXXVIII, da CF diz que os processos administrativos e judiciais devem durar o prazo
razovel.
A posio que prevalece que continua implcito. O referido artigo se refere ao princpio da
celeridade do processo.
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Durante muitos anos nossos administradores faziam o que bem entendiam nas polticas
pblicas. Aquela que quisesse implantar, ele bem fazia e o judicirio nada podia fazer, pois
entendiam que era o mrito administrativo e no podia fazer o controle por estar ferindo a
separao dos poderes.
O julgamento da ADPF 45 mudou os rumos desta historia e nela ficou decidido que o controle
de legalidade e pode ser feito pelo poder judicirio, utilizando-se dos princpios da
proporcionalidade e razoabilidade.
"Ementa: arguio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle
e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese
de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao supremo tribunal federal.
Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carcter relativo da
liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da 'reserva do possvel'. Necessidade de
preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do 'mnimo
existencial'. Viabilidade instrumental da arguio de Descumprimento no processo de concretizao das liberdades
positivas (direitos constitucionais de segunda gerao)."
AULA 4 29/02/2012
6.6
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Com a edio dessa smula tivemos um grande problema, muitos servidores que foram
demitidos sem a presena de advogado passaram a questionar as decises proferidas,
requerendo o retorno ao cargo de origem com reintegrao, ou seja, com poupana. (prejuzo
aos rgos pblicos)
Essa matria ento foi levada ao STF. O STF ao discutir o tema, editou a smula vinculante n.
5 matando a questo e dizendo que a presena de advogado no PAD facultativo, a sua falta
no ofende a CF, ou seja, acabou com a jurisprudncia to bem construda pelo STJ.
Poderia o STF ter modulado os efeitos ao invs de fazer essa smula vinculante controvertida.
STF Smula Vinculante n 5 - Sesso Plenria de 07/05/2008
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.
Sempre que algum vai ser atingido pela tomada de deciso deve ser chamado para participar
desta tomada de deciso.
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6.7
O servio pblico tem que ser prestado de forma ininterrupta, de forma contnua.
Dentro desse princpio uma discusso muito importante diz respeito ao direito de greve.
Servidor pblico pode exercer o direito de greve diante do princpio da continuidade?
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Decidiu neta ocasio que, de agora em diante, o MI pode ter efeitos concretos para dizer que,
enquanto no se legisla sobre o assunto, servidor vai ter direito de fazer greve, sendo
considerada legal, nos termos da lei do trabalhador comum - lei 7783/89, no que couber.
MI 670, 708 e 712.
como se o Supremo desse um basta nessa situao vexatria que os servidores e o STF
passavam.
Essa deciso no resolve a situao, mas um paliativo, pois a lei do trabalhador comum no se
adequa s peculiaridades dos servidores.
Esse mandado de injuno tem um marco que sada do efeito meramente declaratrio para
efeito concreto, bem como que o MI ter efeito erga omnes (efeito da ADI por Omisso) e no
inter partes como era a regra do MI.
Como regra o MI declaratrio e inter partes, enquanto a ADIO o contrrio.
Quando possvel interromper a continuidade e no vai comprometer o servio?
Quando o consumidor no paga a conta pode cortar?
Art. 6., 3., 8987/95 (lei de concesso e permisso de servio pblico)
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps
prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
6.8
Onde estiver escrito esse princpio ler ao mesmo tempo presuno de legitimidade, legalidade
e veracidade, os 3 esto todos juntos.
Presuno de que os atos administrativos so morais, legais e correspondem com a verdade.
Essa presuno absoluta ou relativa?
Sempre que se pode discutir/contestar, est diante de presuno relativa, iuris tantun, admite
prova em contrrio.
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Essa presuno tem duas ideias: qual a consequncia prtica desta presuno? Vamos fazer
um paralelo na CF. Se o legislador faz uma lei, essa lei constitucional ate que se declare sua
inconstitucionalidade. At que consiga uma deciso em sentido contrario, a lei constitucional,
presume-se que constitucional, tem que obedecer desde j. A presuno da constitucionalidade
de uma lei d a ela a obrigatoriedade de aplicao. No ato administrativo temos a mesma
dinmica.
At que se consiga uma deciso em contrrio, a lei de aplicao imediata. A
presuno de legitimidade, apesar de ser relativa, d ao ato administrativo a
obrigatoriedade de aplicao. Ele tem que ser aplicado ate que outro seja emanado
determinado o contrrio. A consequncia pratica que o ato administrativo vai ser
aplicado de imediato.
A quem cabe o nus da prova? Cabe a quem alega. Em ato administrativo
normalmente quem contesta o administrado quem alega, portanto, do administrado o
nus da prova como regra.
6.9
PRINCPIO DA AUTOTUTELA
A administrao pblica pode rever (reviso) os seus prprios atos. Pode rever quanto
convenincia e oportunidade.
Se for rever o ato quanto legalidade, ir anular o ato.
Se for inconveniente ou inoportuno, a anlise da revogao, ir revogar o ato.
Ento a administrao pblica pode rever seus atos seja atravs da revogao ou
anulao.
Ser estudado na aula de atos.
Maria Silvia Z. de Pietro diz que h alm do poder de reviso seus atos o dever de
tutela/cuidado/ZELO com seus interesses, atos, bens, direitos, patrimnio. A administrao
tem que cuidar de seus bens, atos, direitos.
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7. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
No falaremos da U, E, M e DF, apenas da administrao pblica indireta.
7.1
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Pode tambm ser feita por ATO ADMINISTRATIVO ao PARTICULAR, exemplo: autorizao
de servio servio de taxi.
- por lei Administrao Indireta de Direito Privado EP e SEM;
- Contrato particular;
- Ato administrativo particular.
Tem um enunciado da CESPE interessante:
O Poder Pblico pode outorgar a concesso de servio pblico a um particular. Verdadeiro,
pois aqui a outorgar est no sentido vulgar da palavra outorgar. Se tivesse dito que a concesso
uma outorga estaria errado.
Outorga no sentido de dar/fazer, no no sentido tcnico da palavra. Isso aconteceu por conta
do artigo 21 e 175 da CF que tambm o utiliza neste sentido vulgar.
AULA 5 01/03/2012
Obs.: Art. 236 CF DELEGAO DE FUNO DO SERVIO NOTARIAL - Particular
em colaborao. agente pblico na qualidade de particular em colaborao e no se mistura
com o estudado aqui. O caso nico. Recebe a delegao de funo atravs de concurso
pblico.
A CF/88 dizia que tinha que privatizar, que tinha que fazer concurso pblico e delegar essa
funo.
Mas diversos estados no fizeram concursos e foram dando a serventias sem concurso e o CNJ
est declarando a ilegalidade. Por essa razo esta caindo em prova essa situao.
O Estado, enquanto pessoa jurdica, no pode assinar o contrato, quem assina a pessoa fsica,
ele depende da pessoa fsica.
Como se constitui essa relao jurdica entre Estado e agente? Como atribudo esse poder?
7.1.1.2.1
Estado X Agente (Relao Jurdica)
Para explicar essa relao vrias teorias foram constitudas. Vejamos:
TEORIA DO MANDATO: segundo essa teoria, a relao ocorre de forma que o Estado
e o seu agente celebram um contrato de mandato (igual a contratao de uma advogado
pelo particular). Vejamos que o Estado no tem como assinar no contrato de mandato,
no tem como celebrar contrato e voltamos situao original, j que ele no pode
manifestar a vontade sozinho, deve sempre haver um primeiro agente para assinar em
seu lugar. Fica superada essa teoria.
TEORIA DA REPRESENTAO: foi idealizada da mesma maneira que na tutela e
curatela, ou seja, o Estado ser tratado como incapaz e como tal ir precisar de um
representante. Relao de incapacidade. Mas o Estado no Brasil sujeito incapaz?
No, a CF (37, 6.) diz que o Estado responde pelos seus agentes, ou seja, sujeito
capaz. Essa condio no se realiza, afastando essa teoria, pois ele no precisa de
representao, j que plenamente capaz.
TEORIA DA IMPUTAO ou TEORIA DO RGO: adotada no Brasil. Para esta
teoria o agente atua como se fosse o Estado. A vontade do agente se confunde com a do
Estado, ou seja, quando um fala se confunde com a vontade do outro. As vontades de
confundem, formando uma nica vontade. Teremos isso em razo de imputao legal
(No vem de contrato nem de incapacidade, mas de previso legal). O agente manifesta
a vontade do Estado por imputao legal. Por isso to importante que a lei estabelea
as atribuies, competncias e responsabilidade do agente para atuar em nome do
Estado. Portanto, segundo essa teoria, todo poder decorre da lei que determina tambm
o poder do agente.
Obs.: estudaremos na aula de responsabilidade civil que a pessoa jurdica responde
pelos atos de seus agentes nesta qualidade causarem prejuzo terceiro - respondem
por fora da teoria da imputao, pela teoria do rgo, est agindo em nome do Estado
o prprio Estado que est manifestando sua vontade por imputao legal. A
responsabilidade da pessoa jurdica sobre os danos causados. (orientao do STF)
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A U, E, M, DF, T, no sero estudados aqui, mas precisamos saber que eles tm uma
organizao administrativa que so os rgo pblicos e que precisam ser analisados.
7.2
RGO PBLICO
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receita pensou que, dada essa realidade, tinha que ter CNPJ para poder fiscalizar o lastro desse
dinheiro, independentemente de ser ou no de fato pessoa jurdica.
rgo pblico pode ir a juzo?
Se no pode ser sujeito de direito de direito e obrigao, por no ser pessoa jurdica, em tese,
no poderia ir a juzo. Porm veremos que h casos excepcionais, a nossa doutrina e
jurisprudncia construiu algumas situaes como a do nascituro, massa falida, condomnio etc.,
que excepcionalmente pode ir a juzo. Para o rgo pblico excepcionalmente poder IR A
JUZO ele deve estar em busca de prerrogativas funcionais. Essa exceo.
- em busca de prerrogativas funcionais, o que est diretamente ligado ao exerccio da sua
funo, enquanto sujeito ativo;
Texto para leitura no site - Personalidade judiciria Jos dos Santos Carvalho Filho.
Cmara Municipal rgo pblico e recebe duodcimo para bancar suas despesas. O que
acontece que o Prefeito que repassa esse duodcimo, mas algumas vezes o prefeito est
brigado com a Cmara e segura o repasse. A cmara pode ir a juzo buscar esse repasse? Pode
para buscar o duodcimo, pois busca da prerrogativa. o entendimento jurisprudncia
firmado majoritariamente.
7.2.1.2 Representao
O rgo pblico pode ter seu prprio advogado? Depende da estrutura da organizao
administrativa. Tem entes que tm a centralizao administrativa em uma procuradoria e outros
descentralizam. No significa dizer que sempre dever ter procuradoria. Pode ter representao
prpria ou no, contratando advogado para ir a juzo. Tudo depende da lei que cria (teoria da
imputao).
Independentes
Autnomos
De acordo com a
posio estatal
Superiores
Subalternos
Classificao de
rgo Pblico
Simples
Quanto
Estrutura
Compostos
Quanto atuao
funcional
Singulares
(Unipessoais)
Colegiado
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7.3
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Pgina 50
De acordo com a posio majoritria, posio do STF, quando o poder pblico vai constituir
uma fundao ele pode dar dois regimes diferentes (naturezas jurdicas diferentes): Pblica
e privada.
Pode ter:
Fundao pblica de direito pblico: a fundao de direito pblico nada mais do que
uma espcie de autarquia. AUTARQUIA FUNDACIONAL, espcie do gnero
autarquia, ou seja, tudo o que estudar par autarquia, usado para esta espcie de
autarquia.
Se espcie do gnero autarquia, a lei especfica cria ou autoriza a criao? Neste
caso, se esta dentro do conceito de autarquia, ela espcie de autarquia, ento a LEI
CRIA A FUNDAO PBLICA DE DIREITO PBLICO.
Vejamos, ento, que uma Empresa Pblica e uma Sociedade de Economia Mista podem ter
duas finalidades, sendo que no caso de prestar servio pblico, no foram criadas para o
lucro, mas para satisfazer esse servio pblico.
E mais, se a CF diz que o Estado poder, no caso da segunda finalidade: explorar atividade
econmica, excepcionalmente, via empresa pblica e sociedade de economia mista,
mediante os requisitos de imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo,
no que falar em finalidade lucrativa, mas em requisitos objetivos.
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Portanto, conclui-se que se o Estado vai constituir EM ou SEM para um desses dois fins, o
seu objetivo no lucro. No pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econmica.
Ex.: Pode o Estado montar Empresa Pblica para fabricar canetas porque fabricar canetas d
lucro? No, tem que ser imprescindvel ao interesse coletivo ou quando for fundamental a
segurana nacional. O fim tem que ser o INTERESSE COLETIVO e a SEGURANA
NACIONAL.
7.3.1.3 Tem finalidade especfica
Esto vinculadas finalidade especfica. Esta finalidade definida na sua lei de criao.
Como chama o princpio que prende a pessoas da administrao indireta sua finalidade?
PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. Aplica-se aqui. As pessoas jurdicas da indireta esto
vinculadas sua finalidade.
7.3.1.4 Existncia de controle
Entre a administrao direta e indireta existe controle e no hierarquia. Aprendemos que isso
descentralizao, e que na descentralizao no h hierarquia. O que h controle.
Ex.: Ser que o Poder Legislativo (que Administrao Direta) controla a Administrao
Indireta? O TC nada mais do que um longa manus do Legislativo, que o TC est na
Administrao Direta e controla a indireta. At 2005, A posio do STF de que o TC no tinha
competncia para controlar sociedade de economia mista. Em 2005, o STF muda de opinio e o
TC pode controlar toda a Administrao Indireta. Outro exemplo: CPI dos Correios. Correio
empresa pblica. a Direta controlando a Indireta, via poder legislativo utilizando CPI. Agora o
exemplo do Poder Judicirio controlando a Administrao Indireta. Quando ele controla o ato
de uma autarquia, est fazendo o controle na Administrao Indireta. Executivo controla
Indireta? Sim. Executivo controla Administrao Indireta atravs da superviso ministerial. O
que tem de muito importante na superviso ministerial?
Poder executivo faz a chamada SUPERVISO MINISTERIAL que feita pelo ministrio de
acordo com o ramo de atividade. Controla receita, despesas, cumprimento da finalidade e vai
nomear os dirigentes da indireta. Normalmente a nomeao feita pelo chefe do executivo de
forma livre, excepcionalmente depende da aprovao do congresso nacional, geralmente do
prprio SENADO como ocorre da agncia reguladora, banco central.
Complementao:
Superviso ministerial Decreto Lei 200/67, art. 19. quem faz isso? O Ministrio competente.
Se a autarquia na sade, o Ministrio que faz a superviso ministerial o da Sade. Se na
educao, o Ministrio da Educao. A superviso ministerial abarca trs controles:
Controle de finalidade (controle finalstico) Verifica se a pessoa jurdica est
cumprindo a finalidade para a qual foi criada.
Controle de receitas e despesas isso tem que estar no oramento e sujeita s
regras oramentrias.
Livre escolha e livre exonerao do Dirigente Em superviso ministerial, o
Chefe do Executivo pode nomear o dirigente da Administrao indireta. Mas se no
existe hierarquia entre a administrao direta e indireta, como se d essa escolha? O
Presidente no manda na autarquia, mas escolhe quem manda. Na verdade, a lei
estabelece e, na prtica, o Presidente nomeia e exonera livremente. Infelizmente a
superviso ministerial pode viabilizar a nomeao dos dirigentes e isso est previsto na
lei de cada pessoa jurdica: o Presidente nomeia e exonera livremente. Isso, com certeza,
compromete a autonomia, a liberdade dessa pessoa jurdica.
Duas excees merecem ateno especial e j caram em concurso.
Excepcionalmente, o Presidente da Repblica, vai depender de ter o nome que escolheu
aprovado pelo Senado Federal.
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A Constituio excepciona no seu art. 52, III, d e f: Banco Central e demais cargos que a
lei determinar.
De quais hipteses estamos falando? Das Agncias Reguladoras. E isso no porque est no art.
52, mas porque cumpre a exigncia da lei.
Repetindo: Via de regra, a superviso ministerial garante livre nomeao, com livre exonerao,
excepcionalmente, essa nomeao depende de prvia aprovao do Senado Federal. Essa regra
est no art. 52, III, d da CF que fala expressamente no caso do Banco Central e ainda diz que
haver prvia aprovao do Senado em outras situaes previstas em lei (III, f). E nessas
situaes previstas em lei, hoje vamos encontrar as agncias reguladoras.
Hoje: Banco Central e Agncia Reguladoras nesses casos, o Presidente no pode se valer da
livre nomeao com livre exonerao. O Presidente s pode mandar embora em caso de
condenao.
AULA 6 15/03/2012
7.3.2 Autarquias
Para que serve (caratersticas, natureza jurdica) e qual o regime jurdico. o que basta para
concurso.
Autarquia pessoa jurdica de direito pblico.
Serve para prestar atividade tpica de Estado, ou seja, servio pblico. No desenvolve qualquer
atividade, mas aquela tpica de Estado, que no se pode transferir a qualquer pessoa.
Por ser pessoa jurdica de direito pblico, seu regime muito semelhante da administrao
direta. No idntico, apenas muito prximo. Na prova, se esqueceu do regime da indireta,
pense na direta, porque prximo.
O que significa uma autarquia?
Pessoa jurdica da administrao indireta, pessoa jurdica de direito pblico, que desenvolve
atividade tpica de estado. Tem personalidade jurdica prpria, autonomia prpria, criada e
extinta por lei, no tem fins lucrativos e esta sujeita a controle. (todas as caratersticas j
estudadas)
7.3.2.1 Regime jurdico da administrao indireta - Autarquias
7.3.2.1.1
Atos
Atos administrativos, os atos praticados pelas autarquias so atos administrativos, ou seja,
gozam de presuno de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade, tem regime prprio
dos atos administrativos.
7.3.2.1.2
Contratos
Os contratos celebrados pelas autarquias tambm so contratos administrativos. A
consequncia jurdica que a autarquia esta sujeita administrao, ou seja, est sujeita
licitao. Tambm est sujeita lei 8666/93. Qual o rtulo do contrato administrativo, alm da
licitao, lembrar que, consequentemente, tambm ter clusulas exorbitantes (art. 58 da lei
8666/93).
7.3.2.1.3
Sujeita a responsabilidade civil
a responsabilidade civil do Estado? A responsabilidade civil do Estado tem regime prprio
do art., 37, 6., portanto, mais exigente do que o da responsabilidade privada. Autarquia por ser
pessoa jurdica de direito pblico, ela est na lista da responsabilidade civil do Estado, nos
termos do art. 37, 6..
Se esta sujeita ao art. 37, 6.. Qual a teoria aplicaremos aqui? A teoria objetiva, ou seja,
aquela que no se considera o elemento culpa, tem que ter uma conduta, dano e nexo, sem o
elemento dolo ou culpa (elemento subjetivo).
Excepcionalmente a doutrina discute a possibilidade de aplicao da teoria subjetiva, mas ser
estudado na aula de responsabilidade.
Hoje a posio majoritria que no caso da OMISSO aplica-se a teoria subjetiva, mas nos
ltimos tempos a jurisprudncia vem caminhando para aplicao da teoria objetiva inclusive na
omisso.
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7.3.2.1.5
Regime de Precatrio
Regime previsto no art. 100 da CF.
Como a autarquia paga seus dbitos, considerando todas essas caractersticas acima
expostas?
Paga os dbitos judicias atravs do regime de precatrio.
Regime de precatrio no mais do que uma fila que se constitui de acordo com a ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios. Se paga de forma organizada. O grande problema
que o Estado no tem disponibilidade oramentria e o credor continua na fila ano aps ano.
Cada autarquia ter sua prpria fila, cada pessoa jurdica tem a sua fila de precatrio.
7.3.2.1.6
Prazo prescricional
Na ao judicial a autarquia ter prazo prescricional de 5 anos. Aplica-se o Dec. 20.910/32.
Para reparao civil vale os 5 anos? Ser estudado na aula de responsabilidade civil. Existia a
divergncia doutrinaria sobre o tema, mas a posio que prevalece hoje na jurisprudncia que
o prazo prescricional continua de 5 anos, mesmo no caso de reparao civil (STF e STJ).
7.3.2.1.7
Procedimentos financeiros
As autarquias seguem contabilidade pblica, lei de responsabilidade fiscal etc.? As autarquias
esto sujeitas as regras de contabilidade pblica (lei 4.320/64), sujeitas a lei de responsabilidade
Fiscal (lei 101/2000).
7.3.2.1.8
Regime processual
A autarquia tem privilgio processual? Tem tratamento de fazenda pblica no processo, o
que significa isso?
Tem prazo diferenciado, ou seja, dilatado, estendido, bem como direito a reexame necessrio.
Tratamento de fazenda pblica;
Prazo diferenciado - Prazo em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer.
Art. 188 do CPC. Cuidado com o CESPE que troca muito esses prazos.
Reexame necessrio art. 475 do CPC, proferida a sentena, independentemente de
recurso voluntrio, o processo encaminhado ao tribunal porque tem reexame
necessrio. Tambm chamado de duplo grau de jurisdio obrigatrio. A ausncia de
reexame necessrio no deixa que a sentena produza o efeito do transito em julgado.
O reexame necessrio no Brasil no regra absoluta, h duas excees: aes at 60
salrios mnimos e se a matria j foi julgada pelo pleno do tribunal.
H outras hipteses de tratamento diferenciado, mas essas so as que interessam.
7.3.2.2 Regime tributrio da Autarquia
Art. 150, inciso VI, a, traz a imunidade recproca um ente no pode instituir imposto para
outro ente. A imunidade reciproca somente para os IMPOSTOS, ou seja, pode cobrar
normalmente taxa e contribuio. O que a autarquia tem a ver se o art. diz que entre entes
polticos? O art. 150, 2. da CF, traz a imunidade recproca estendida s autarquias no que diz
respeito sua finalidade especfica. Autarquia no paga imposto na sua finalidade especfica, ou
seja, tem imunidade para os impostos da sua finalidade especfica. Autarquia paga taxa e
contribuio e a imunidade para impostos no absoluta. Ex.: autarquia tem um bem que no
deu finalidade especfica, sobre esse bem ela paga imposto.
Finalidade especfica a finalidade para qual ela foi criada por lei.
Art. 150 - Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
2 - A vedao do inciso VI, (a), extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas
decorrentes.
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Mas o STF no disse qual o regime jurdico, deixou muitas dvidas. Disse expressamente
apenas que no precisa concurso pblico.
Na prtica ela continua tendo benefcios de pessoas pblicas (prazos diferenciados, imunidades
etc.), mas no tem obrigaes de pessoa pblica (controle externo, execuo fiscal etc.).
Agora todos os conselhos tambm querem esse privilgio. Vejamos que foram ajuizados pelos
demais conselhos dois MS para requerer o direito de no fazer concurso. Um foi deferido. A
trajetria que vem sinalizando que tem que fazer concurso, mas a OAB fica fora da exigncia.
7.3.2.6 Autarquias de regime especial
uma autarquia que ter regras especiais, tratamento diferenciado em algumas situaes.
Esses termos foi utilizado inicialmente para falar em Universidades Pblicas.
O que tratamento especial nas universidades pblicas? Ela tinha como regime especial a
escolha dos dirigentes - reitor da universidade, escolhidos por eleio. Importante relembrar que
normalmente se escolhe dirigentes da indireta pelo chefe do executivo que o nomeia e exonera
de forma livre. No caso, se ela for universidade pblica, o dirigente reitor, escolhido por
eleio, ou seja, diferente do padro normal, tratando-se de regime especial de autarquia.
A universidade pblica tem mais liberdade, mais autonomia PEDAGGICA, ou seja, vai
resolver se uma matria vai entrar em qual perodo da grade curricular - a liberdade para
definir a grade curricular.
Portanto, seu regime especial em razo da escolha de seus dirigentes e pela autonomia
pedaggica.
7.3.2.6.1
Agncias Reguladoras
uma autarquia de regime especial. Segue tudo que foi aprendido para a autarquia, mais as suas
peculiaridades.
Inicia quando surge no Brasil a poltica nacional das privatizaes que teve o nome corrigido
para politica nacional das desestatizaes onde muitos servios foram desestatizados.
Com a ideia de fiscalizar e controlar esses servios desestatizados, nasceram as agncias
reguladoras.
Duas perguntas so importantes: ser que o papel desenvolvido pela agncia reguladora uma
novidade? No. O Estado sempre controlou. A atividade desenvolvida pela agncia reguladora
antiga, pois o Estado o fazia pessoalmente, mas o que novo? A novidade est no nome
agncia que foi copiado do direito norte-americano.
Quais so as peculiaridades, o que caracteriza o regime especial da agncia reguladora:
FUNO DESENVOLVIDA PELA AGNCIA: tem a funo de normatizar, de
regular, vai controlar, fiscalizar diversas atividades, mas ela complementar lei. No
disciplina substituindo a lei, apenas define normas tcnicas complementares lei, no
substitui a lei. Por conta disso, a doutrina defende que ela tem mais liberdade,
autonomia que as demais autarquias.
Essas questes que precisam ser sedimentada:
- A agncia reguladora no legisla. Ela ente da administrao indireta, ela no tem
capacidade poltica, no tem poder de legislar. Apenas define normas tcnicas
complementares previso legal.
NOMEAO ou INVESTIDURA ESPECIAL DOS DIRIGENTES: significa que o
presidente no pode fazer a nomeao de forma livre, no que diz respeito da agncia
reguladora. A nomeao depende de previa aprovao do Senado e o presidente
nomeia.
MANDATO DE PRAZO FIXO: o dirigente da agencia no pode sair quando o
presidente quiser, mas assume com mandato de prazo determinado. Qual o prazo do
mandato? Vai ser definido pela lei de cada agncia. Lembrando que existe um projeto
de lei tendendo a unificar o prazo em 4 anos no coincidentes com o presidente da
repblica.
Para mandar embora, como o mandado de prazo fixo, s sair antes do prazo se tiver
condenao ou renncia.
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Ex.: ANAC acidente da Tam que atravessou a pista, a dirigente nada fez de imediato,
pois estava em festa. O PR queria mand-la embora, mas estava de mos atadas e
comeou a presso para que ela renunciasse, e foi o que aconteceu, pois ter que esperar
que ela fosse condenada iria demorar muito.
Encerrado o mandato teremos o prazo de quarentena onde o dirigente da agncia fica
afastado da iniciativa privada naquele ramo de atividade. Pode continuar no servio
pblico, mas se afasta da iniciativa privada naquele ramo. O prazo de quarentena ,
normalmente de 4 meses, salvo algumas agncias que tem prazo de 12 meses. Tem um
detalhe, nesse prazo o dirigente fica recebendo salrio normalmente no prazo de
quarentena.
AULA 7 16/03/2012
Existem duas regras diferenciadas do regime jurdico da agencia reguladora que diferente das
demais autarquias da administrao indireta, ou seja, segue o regime jurdico da autarquia com
duas peculiaridades. Vejamos:
LICITAO: em regra uma autarquia e como tal, est sujeita a licitao.
Em 1997 veio a lei 9472/97 foi a lei que instituiu a ANATEL, que instituiu que a
agencia reguladora vai estabelecer um procedimento prprio de licitao e ela est fora
da lei 8666. A agencia seguiria 2 modalidades especificas da licitao: prego e
consulta. Ser que essa histria est correta? Essa regra foi levada ao STF e foi objeto
de controle de constitucionalidade ADI 1668. Nesta ao o STF disse que a agncia
reguladora no pode ficar fora da lei 8666, mas que deve estar sujeita a lei 8666, que
poderia continuar a seguir as duas modalidades novas e especficas de licitao: prego
e consulta.
Em 1997 quando o prego e a consulta foi inserido com a lei 9472 eram modalidades
prprias da agencia, mas, em 2000 por medida provisria, a Unio passou a utiliz-la e,
a partir de 2002, todos passaram a poder utiliz-lo. Hoje somente a consulta
modalidade especificada agncia.
REGIME DE PESSOAL: a lei 9968/2000 chamada Norma Geral das Agncias
Reguladoras. Essa lei diz que o pessoal das agncias seria temporrio e com regime
celetista. O STF na ADI 2310, em sede de cautelar de ADI, decidiu que no pode ser
contrato temporrio por tratar-se de necessidade permanente, bem como que o regime
no pode ser celetista, mas o cargo com o estatutrio, pois a orientao que quando a
demanda necessita de pessoal com grande qualificao o correto cargo que tem
dificuldade para desligamento. Quando essa ao foi julgada em sede de cautelar, o PR
editou Medida Provisria n. 155/2003 criando cargos em agncias reguladoras
(convertida na lei 10871/2004) e esta ADI foi extinta sem julgamento de mrito por ter
perdido o objeto. Quando a ADI foi extinta, os contratos que j existiam foram sendo
prorrogados, mesmo aps o STF tendo se manifestado pela impossibilidade de se
contratar temporariamente. Muitas agncias so mantidas at hoje por contratos
temporrios, apesar da criao de alguns cargos.
Qual deve ser o regime de pessoal adotado na agncia reguladora?
Deve ser o regime estatutrio, regime de cargo estatutrio.
Essa matria est novamente no STF atravs da ADI 3678.
Ex.:
Controlando e fiscalizando SERVIOS PBLICOS:
- ANEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica) j existia ao tempo do apago.
- ANATEL (Agncia Nacional de Comunicao) recordista em ao judicial.
- ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria)
- ANS (Agncia Nacional de Sade)
- ANTT (Agncia Nacional de Transporte Terrestre)
- ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes Aquavirios)
- ANAC (Agncia Nacional da Aviao Civil)
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No pode ser constituda por qualquer modalidade empresarial, mas somente pode ser
constituda pela forma de SOCIEDADE ANNIMA.
7.3.4.3
Capital pblico
Pode ser constituda sob qualquer forma
societria
Competncia da justia estadual ou federal de
acordo com a natureza jurdica da empresa pblica
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7.3.4.5.1
Licitao e Contratos Administrativos
Ser que os contratos celebrados pela EP e SEM so contratos administrativos?
Empresa Pblica na atividade fim no precisa licitar?
No licita na atividade fim quando prejudicar o interesse pblico.
Precisa licitar? contrato administrativo?
Se a EP e a SEM presta servio pblico no h dvida que ela precisa licitar. Art. 37, XXI, CF,
e o art. 1. da lei 8666, dizem que elas precisam licitar.
Porm se ela explora atividade econmica o art. 173, 1., III, CF, nestes casos elas podero em
lei especficas podero ter ESTATUTO PRPRIO onde poder ter regras prprias. Que lei
especfica esta? No tem ainda, ou seja, ela ainda segue o art. 1. da lei 8666, portanto ainda
segue a norma geral. CUIDADO: a EM e SEM podero tem estatuto prprio previsto em lei
especifica que ainda no existe.
Na prtica elas se sujeitam a lei 8666, mas quase no licitam, pois a prpria lei 8666 traz
hipteses de dispensas e inexigibilidades de licitao.
Exemplo de dispensa: art. 24, p. nico da lei 8666. A lei 8666 diz que est dispensado de
licitao pelo valor os entes da administrao em 10% do valor da modalidade convite, obras e
servios de engenharia at 15 mil reais, outros bens e servios at 8 mil reais. O art. 24, p.
nico, diz que para a EP e SEM essa dispensa ter limite dobrado, ou seja, 20%. uma dispensa
com tratamento diferenciado.
Exemplo de inexigibilidade: a inexigibilidade est prevista no art. 25 da lei 8666. Ele representa
rol exemplificativo. A competio invivel tem licitao inexigvel. A competio invivel
quando prejudicar o interesse pblico, por exemplo. Se a EP ou SEM presta servio pblico,
uma razo de interesse pblico. Se a licitao prejudica este interesse pblico, a competio
invivel. Da mesma maneira, se a SEM explora atividade econmica, tambm tem interesse
pblico, pois tem interesse coletivo e segurana nacional, se a licitao prejudicar a atividade
fim dessa empresa, ser inexigvel por prejudicar o interesse pblico, tornando-se a competio
invivel e a licitao inexigvel.
A EP e SEM em regra tem que licitar, est sujeita ao art. 8666 tambm na atividade
econmica, pois at agora a lei especfica e estatuto prprio no foi feito.
A prpria lei 8666 traz dispensa e inexigibilidade. A licitao ser invivel e inexigvel se
prejudicar o interesse pblico.
7.3.4.5.2
Responsabilidade Civil do Estado
A EP e SEM esto sujeitas ao art. 37, VI?
Sim. O art. 37, VI, da CF, fala em pessoas jurdicas de direito pblico e privado prestadoras de
servio pblico, aplica-se a regra da TEORIA OBJETIVA.
O Estado pode ser chamado para responder subsidiariamente com a EP e SEM TEORIA DA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
Essa histria no se repete quando falamos em atividade econmica. Aqui a regra ser a do
direito civil, ou seja, TEORIA SUBJETIVA. A orientao que prevalece na doutrina que o
Estado no responde nem subsidiariamente, no chamado, mas encontra divergncia
doutrinria (essa a posio majoritria).
Se a EP ou SEM explora atividade econmica aplica o direito privado.
7.3.4.5.3
Bens
Os bens da EP e SEM segue o regime do bem pblico?
Em regra o bem da EP e SEM so bens PRIVADOS. Bens privados so em regra penhorveis,
onerveis, alienveis etc., no tem restrio, proteo. CUIDADO: a doutrina majoritria diz
que esses bens so privados, salvo quando eles estiverem diretamente ligados prestao de
servios pblicos, essa a exceo da doutrina. O fundamento o princpio da continuidade.
So aqueles bens que se voc retirar compromete a continuidade do servio pblico.
Bem de EP penhorvel? Bem de EP prestadora de servio pblico penhorvel? Em
ambos os casos verdadeiro. No qualquer bem da EP que impenhorvel, mas somente
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7.4
CONSRCIOS PBLICOS
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8. ENTES DE COOPERAO
Entes que esto fora da administrao pblica.
o terceiro setor.
So organizaes no governamentais que cooperam com o estado, tambm chamadas de
paraestatais.
A diviso de setores feita pela economia:
Primeiro setor Estado;
Segundo setor iniciativa privada formal;
Terceiro setor entes de cooperao;
Quarto setor economia informal, especialmente a pirataria.
VISO ESTRUTURAL OU ORGNICA
ADMINISTRAO
DIRETA
ADMINISTRAO
INDIRETA
1o. SETOR
ENTE
FEDERATIVO
rgos
Cargos
Funes
Agentes
Autarquias
Agncias reguladoras e
Conselhos profissionais
(exceto a OAB que um
rgo sui generis)
Fundaes
Consrcios pblicos
(so de direito pblico e
podem ser de direito
privado)
Empresas pblicas
(direito privado)
Sociedades de economia
mista
(direito privado)
COLABORADORES
2o. SETOR
MERCADO
OUTROS
3o. SETOREsto ao lado da
administrao
Organizaes Sociais
Delegatrios,
Concessionrios,
Permissionrios e
Autorizatrios
Organizaes da Sociedade
civil de interesse pblico OSCIP
Parcerias pblico privadas
PPP (tm fins lucrativos)
Entidades de apoio
Entes de cooperao so pessoas jurdicas de direito privado que de alguma maneira, fora da
administrao, desenvolve atividade de interesse pblico.
O primeiro ente de cooperao a ser estudado o servio social autnomo:
8.1
Sistema S. SESC, SESI, SENAI etc. Tem como finalidade/objetivo, fomentar, incentivar,
apoiar, as diversas categorias profissionais. Esse sistema no presta servio pblico
propriamente dito, mas atividade de interesse pblico.
Tem uma caracterstica importante no que diz respeito a sua remunerao, ele vive de duas
receitas importantes:
- Pode receber dotao oramentria e ainda,
- Pode ser beneficirio da parafiscalidade.
O que isso?
L em direito tributrio se aprendeu o que competncia tributaria () e capacidade tributaria
(aptido para cobrar tributo). A parafiscalidade a delegao da capacidade tributaria, ou seja, o
servio social autnomo pode se beneficiar de contribuio parafiscal, pode cobrar contribuio
parafiscal.
O Tribunal de contas controla esses entes, pois cobram tributos.
A lei 8666 diz que est sujeito a licitao os entes controlados, e como o tribunal de contas
controla, eles esto sujeitos a lei 8666, art. 1.. Apesar de sujeito licitao, est sujeito a
procedimento simplificado.
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8.3
ORGANIZAO SOCIAL OS
Foi definida pela lei 9637/98. Nasce da extino de estruturas da administrao pblica.
A administrao extingue o rgo X e transfere esse servio para a OS. O vnculo aqui o
CONTRATO DE GESTO, ou seja, essa transferncia feira pelo contrato de gesto. Esse
contrato de gesto d esse particular:
Cesso de servidores;
Recursos oramentrios;
Utilizao de bens pblicos.
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9. PODERES DA ADMINISTRAO
Poder da administrao ou poderes administrativos so sinnimos.
Estamos falando de prerrogativas, instrumentos que o Estado tem para a busca do interesse
pblico.
Imagine que um funcionrio pblico desviou dinheiro da administrao. O que o chefe pode
fazer quando descobre? Vai punir. Ele vai punir e isso um instrumento para a busca do
interesse pblico.
Aplicar sano prerrogativa, instrumento para a satisfao do interesse pblico. O chefe ao
demitir pratica um ato administrativo que um instrumento. Poder um instrumento que
quando utilizado necessita de ato para se materializar. Poder e atos esto interligados. So
temas sempre interligados.
Quando se lembra de poder, lembrar-se de instrumento para prtica de interesse pblico.
So ferramentas e instrumentos para a busca do interesse pblico.
Poderes so diferentes de poderes do Estado. Poderes do Estado so os chamados elementos
estruturais do Estado elementos orgnicos ou organizacionais do Estado, que so os poderes:
Executivo, Legislativo e Judicirio, estudados em direito constitucional.
9.1.2 Irrenuncivel
O administrador no pode abrir mo dessa ferramenta, o exerccio desse poder. Ser
irrenuncivel no significa que todo o processo disciplinar ter que condenar, tem que observar
as provas para condenar ou no, sendo que no haver renncia no caso de absolver servidor
que estava sendo investigado.
Vejamos que o administrador exerce funo pblica que exercer atividade em nome e no
interesse do povo.
Se o administrador exerce funo pblica, o direito do povo, o interesse do povo, ele pode
abrir mo do que no lhe pertence?
No, irrenuncivel. Viola o princpio da indisponibilidade do interesse pblico se abrir mo
dessa ferramenta.
Ademais, em direito administrativo temos um princpio geral do direito que diz que o
administrador no pode criar obstculos, entraves, para a administrao posterior e abrir mo
desse poder significa criar entraves, compromete, a futura administrao.
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9.2
Poder vinculado:
Poder discricionrio:
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Resolve abrir um bar e queria colocar mesas na calada. Pode? Calada bem pblico e existe
uma ferramenta que a permisso de bem pblico que a autoridade pode ou no conceder essa
permisso para uso de mesas na calada, deciso discricionria.
Ex.: Para que veculos longos e acima da medida precisa de autorizao para transitar na cidade.
9.3 PODERES
9.3.1 Poder Hierrquico
Est ligado ideia de hierarquia. Para a doutrina significa escalonar, estruturar, hierarquizar os
quadros da administrao. No exerccio desse poder ir estabelecer quais os superiores e
subordinados, quem manda e quem obedece. Sempre que pensar em relao de hierarquia, o que
vai acontecer entre o subordinado e o chefe? A primeira ideia dar ordem. Quando o chefe
d ordem ao subordinado est no exerccio de poder hierrquico. O que o chefe faz na sequncia
da ordem? Fiscaliza e controla o cumprimento da ordem, portanto, dentro do poder hierrquico
est a fiscalizao hierrquica. Se o chefe percebe que o subordinado praticou falha, ele pode
corrigir essa falha, rever esse ato? Sim, no exerccio do poder hierrquico tambm h a
possibilidade de rever os atos que esto na escala hierrquica inferiores.
O chefe tambm tem a possibilidade de delegao e a avocao de funo dentro do exerccio
da hierarquia.
Se o subordinado praticar uma infrao, o que o chefe tambm pode?
Dentro do exerccio do poder hierrquico, h tambm a possibilidade de aplicar penalidade.
No poder disciplinar? Na verdade os nossos doutrinadores dizem que o poder disciplinar
decorre do poder hierrquico. Portanto, aplicar penalidade significa ambos, tanto exerccio de
poder disciplinar quanto exerccio de poder hierrquico.
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9.3.3.1.2
Regulamento autnomo
O decreto regulamentar autnomo no depende de lei anterior, o fundamento de validade a
prpria Constituio. Sai da prpria Constituio. Exerce o papel da lei, como se ocupasse o
papel dela.
A doutrina majoritria e para a jurisprudncia, inclusive o STF, j decidiu no sentido de que o
regulamento autnomo possvel no Brasil hoje. H muita divergncia.
Essa possibilidade reconhecida aps a EC 32/2001 que alterou o art. 84, VI da CF.
So duas hipteses:
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Alteradodo pela EC-000.032-2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
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9.3.4.1.3
Preventivo, Fiscalizador e Repressivo
O poder de polcia pode aparecer em 3 situaes diferentes: preventivo (definio de velocidade
mxima, por exemplo, previne prejuzo maior), fiscalizador (colocar radar na rua, por exemplo)
e punitivo (aplica multa sancionatria, por exemplo, ele repressivo, sancionador, aplica a
penalidade).
9.3.4.2 Atos Administrativos e Atos Punitivos
Se poder ferramenta, quando materializamos essa ferramenta praticamos atos
administrativos. Quais tipos de atos praticaram aqui? Atos normativos que tambm poder
regulamentar (definir regras sanitrias, caa e pesca etc.) e atos punitivos (multa de transito,
fechamento de estabelecimento comercial etc.)
9.3.4.3 Cobrana de Taxa de Polcia
CESPE 2. fase. Pelo exerccio do poder de polcia h a possibilidade de cobrana de taxa de
polcia que tributo e decorre do art. 78 do CTN. A taxa tributo vinculado contraprestao
estatal. Corresponde cobrana da diligncia do exerccio do poder de polcia. (teve que ir ao
local fazer uma medio, diligncia no exerccio do poder de polcia)
Art. 78 - Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente
segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente
nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
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AULA 9 12/04/12
9.3.4.5 Delegao do Poder de Polcia
Essa matria foi objeto de discusso em ADI quando discutido Conselho de Classe, ADI 1717.
Nessa oportunidade o STF disse que o Conselho de Classe exerce poder de polcia e esse poder
nas mos de particular compromete a segurana jurdica, portanto, no pode ocorrer.
Ex.: imagine um particular que cassa carteira de outro particular? um perigo.
O que o STF entendeu, passou a ser adotado para todos os outros segmentos.
O poder de polcia, portanto, no pode ser delegado, ou seja, no pode ser transferido ao
particular, pois compromete a segurana jurdica.
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS
DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do
art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a
Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4,
5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70,
pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade
privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao
exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso
unnime.
(STF - ADI: 1717 DF , Relator: SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 06/11/2002, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)
9.3.4.5.1
Atos Materiais de Polcia (Atos Instrumentais de Polcia/Atos Preparatrios)
No se pode transferir o poder de polcia ao particular (aplicar multa), mas ela pode bater a
foto no radar?
Esse pode. Os atos materiais, atos instrumentais de polcia, podem ser transferidos ao
particular.
Ex.: determinar uma imploso de prdio com ameaa de desabamento poder de polcia e s
pode ser pela administrao. J a imploso, que ato material, pode ser contratado particular.
9.3.4.6 Atributos do Poder de Polcia
Existem 03 atributos no poder de polcia. No confundir com os trs atributos de atos
administrativos.
9.3.4.6.1
Discricionariedade
O exerccio do poder de polcia, em regra, discricionrio. No sempre discricionrio, em
regra. Ex.: decidir a velocidade de trafego da avenida, decidir a altura mxima de edifcios,
AUTORIZAO etc. Mas existe poder de polcia vinculado: LICENA exemplo de poder de
polcia vinculado.
9.3.4.6.2
Autoexecutoriedade
Atuar independentemente do controle prvio, sem autorizao prvio, do poder judicirio. Ex.: o
poder pblico chega no estabelecimento e verifica que no cumpre com as regras sanitrias,
para fechar o estabelecimento, no precisa de autorizao do poder judicirio, pois
autoexecutvel.
O proprietrio pode buscar ajuda no judicirio se estiver inconformada. O estado no precisa
dela, mas se a parte quiser se socorrer dele, pode.
Tem divergncia sobre a autoexecutoriedade. Para a doutrina majoritria a autoexecutoriedade
se dividi em dois enfoques diferentes:
Exigibilidade
o poder que tem o Estado de decidir sem o poder judicirio. A exigibilidade est
presentem sempre, em todos os atos administrativos. um meio de coero indireto,
portanto. Ex.: determinaes feitas pela administrao.
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Executoriedade
o colocar a mo na massa, executar. o poder de executar sem o poder judicirio.
meio de coero direto. A executoriedade nem sempre est presente nos atos. Ela
ocorrer em situaes previstas em lei ou situaes urgentes.
Se precisa de duas bases para a auto executoriedade e a exigibilidade todo ato tem a
exigibilidade nem sempre existe, a auto executoriedade sempre ocorrer?
No. Ela bem sempre est presente. Ex.: sano pecuniria, sempre precisa ir ao judicirio
multa sanitria precisa ir ao judicirio para cobrar.
9.3.4.6.3
Coercibilidade ou Imperatividade
O exerccio do poder de polcia, em regra, coercitivo, imperativo. Uma vez determinado o
particular tem que cumprir.
9.3.4.7 Polcia Administrativa X Polcia Judicial
A polcia administrativa diz respeito ao poder de polcia, pode ser exercida por diversos rgos
da administrao, mas depende da regra de competncia.
Policia judiciria diz respeito a conteno do crime, a aplicao a lei penal, tem corporao
prpria, rgo especializado para isso, no pode ser exercido por qualquer rgo, qualquer
pessoa.
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Quando falamos de fato, estamos falando de acontecimento do mundo em que vivemos. Ex.:
choveu demais na noite de ontem, morreu algum etc.
Quando esses acontecimentos trazendo consequncias ao mundo jurdico, so chamados de fato
jurdico.
Ex.: nasceu algum, surge uma nova pessoa fsica com personalidade jurdica, que sujeito de
direito e obrigao. Morreu algum, produz efeitos para o mundo jurdico, extinguindo a
personalidade, so fatos jurdicos.
Fato administrativo se o acontecimento gerar efeitos no mbito da administrao. Ex.:
faleceu um servidor, ter que fazer o provimento deste cargo.
Fato de ato
Ato a manifestao de vontade. O ato depende de manifestao de vontade que pode produzir
ou no efeitos jurdicos. Ex.: sujeito manifesta vontade e casa, manifesta vontade e compra um
carro. Mas vai produzir efeitos no mundo jurdico? Tem consequncias no direito? Sim. Quem
compra um carro passa a ter que pagar IPVA, andar dentro das leis de trnsito etc. No caso do
casamento passa a ter direito a meao.
Caso o ato gerar efeito no mbito da administrao, ex.: nomeao de um servidor - ato
administrativo.
1)
2)
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3)
SUJEITO COMPETENTE
FORMA
MOTIVO
OBJETO
FINALIDADE
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Para CABM
Elementos
Pressupostos
de existncia
Pressupostos
de validade
-EXTERIORIZAO DA VONTADE
-CONTEDO ( a deciso)
- OBJETO o assunto sobre o que o ato dispe
- PERTINNCIA DO ATO DISPOSIO
ADMINISTRATIVA
- PRESSUPOSTO SUBJETIVO (sujeito) o
produto do ato
- PRESSUPOSTO OBJETIVO motivo (fato que
autoriza ou exige a prtica do ato)
-PRESSUPOSTOS
OBJETIVOS
requisitos
procedimentais (procedimento administrativo que
antecede o ato)
- PRESSUPOSTO TELEOLGICO finalidade
- PRESSUPOSTO LGICO causa ( o vinculo
de pertinncia entre o motivo e o contedo)
PRESSUPOSTO
FORMALSTICO
- FINALIDADE
- MOTIVO
- FORMA
Carter excepcional;
Justificada.
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O sujeito competente que transfere a competncia de forma excepcional e justificada para outra
pessoa no se torna incompetente, ele no perde a competncia, o que ocorre que essa outra
pessoa tambm se torna competente ambos se tornam competentes. Estabelece uma
competncia cumulativa.
Pontos Relevantes de Delegao:
- A regra (ao contrrio do que dito pela professora) a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente
no admitida se houver impedimento legal.
- A delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel mesmo que no
exista subordinao hierrquica, nos expressos termos do art. 12 da lei
- A delegao deve ser apenas parte da competncia do rgo ou do agente, no de todas as suas atribuies
- A delegao deve ser feita por prazo determinado
- O ato de delegao pode, ou no, conter ressalva de exerccio da atribuio delegada; caso contenha, a atribuio
delegada permanecer podendo ser, tambm, praticada pelo delegante.
- O ato de delegao um ato discricionrio e revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante
- O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial
- O ato praticado por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo delegado,
ou seja, a responsabilidade recai sobre ele
Tanto a delegao quanto a avocao precisam de autorizao legislativa, ou seja, que lei
autorize. A lei fala que a delegao est proibida, mas o entendimento que essa proibio se
estende para a avocao tambm. Vejamos essa proibio:
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3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o
editadas pelo delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao
temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
10.3.2 Forma
Segue a forma prevista em lei.
10.3.2.1 Forma do ato administrativo
10.3.2.1.1 Manifestao da vontade
Tem que ter exteriorizao a vontade. O estado exterioriza de qualquer jeito essa vontade? No.
Tem que atender a exigncias especificas de cada ato, ex.: decreto, portaria, dirio, publicao
etc.
Tem que respeitar as formalidades especficas.
Essa formalidade especfica tem que ser escrita ou verbal?
Tem que ser praticado por escrito. Essa a primeira exigncia.
10.3.2.1.2 Em regra por escrito
Se a lei autorizar, pode ser de outra maneira. Ex.: o Cdigo de transito brasileiro permite que o
agente de transito determine que com um gesto determine que o condutor pare o carro; contrato
verbal - o art. 60, p. nico, lei 8666, diz que nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o
contrato de at R$ 4.000,00 de pronta entrega, pronto pagamento.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos
seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem.
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea
"a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
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Motivao a declarao descrita do motivo que determinou a prtica do ato. Na demisso de um servidor, por
exemplo, o elemento motivo a infrao por ele praticada, determinante dessa modalidade de punio; j a
motivao consiste na caracterizao, por escrito, da infrao mediante a descrio dos fatos ocorridos, o relato da
conduta adotada pelo servidor, a enumerao dos elementos que demonstram a existncia de dolo ou culpa, etc e na
indicao, por escrito, de que aquela infrao est enquadrada em um dispositivo legal que determinada a demisso
do servidor
A forma o modo de exteriorizao do ato administrativo. Todo ato administrativo , em princpio, formal e a forma
exigida pela lei quase sempre a escrita (no caso dos atos praticados no mbito do processo administrativo federal, a
forma sempre e obrigatoriamente escrita).
Quando a lei no exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe administrao adotar aquele que
considere mais adequada, conforme seus critrios de convenincia e oportunidade administrativas; a liberdade da
administrao, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurana jurdica e, se tratar de atos
restritivos de direitos ou sancionatrios, deve possibilitar que os administrados exeram plenamente o contraditrio e
a ampla defesa.
Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservncia
acarretar a sua nulidade. Isso importante porque, como regra o vcio de forma passvel de convalidao.
Entretanto, a convalidao no possvel quando a lei estabelece determinada forma como essencial validade do
ato.
Interessante observar que a motivao declarao escrita dos motivos que ensejaram a prtica do ato integra a
forma do ato administrativo. A ausncia de motivao, quando a motivao fosse obrigatria, acarreta a nulidade do
ato, por vcio de forma.
Devemos por ltimo lembrar que, embora no seja essa a regra geral, existem atos administrativos no escritos, como
so exemplos: ordens verbais do superior ao seu subordinado; gestos; apitos e sinais luminosos na conduo do
trnsito; placas que expressam uma ordem da administrao pblica, etc.
10.3.3 Motivo
Motivo fato e fundamento jurdico que levam a prtica do ato.
Motivo aquilo que leva prtica do nosso ato. Este motivo tem que ser legal. Precisa de
legalidade do motivo. Requisitos:
O motivo causa imediata do ato administrativo. o pressuposto ftico e jurdico (ou normativo) que enseja a
prtica do ato. Os atos administrativos so praticados quando ocorre a coincidncia, ou subsuno entre uma situao
de fato (ocorrida no mundo natural, tambm chamado mundo emprico) e uma hiptese descrita em norma legal. A
doutrina, por vezes, utiliza o vocbulo causa para aludir o elemento motivo.
Quando o ato vinculado, a lei descreve, completa e objetivamente a situao de fato que, uma vez ocorrida no
mundo emprico, determina, obrigatoriamente, a prtica de determinado ato administrativo cujo contedo dever ser
exatamente o especificado na lei. o que ocorre na concesso de licena-paternidade, onde a lei determina que,
vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele ato, com aquele contedo (concesso da licenapaternidade por cinco dias).
Quando se trata de um ato discricionrio, a lei autoriza a prtica do ato, vista de determinado fato. Constatado o
fato, a administrao pode ou no praticar o ato, como no caso em que o servidor que no esteja em estgio
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probatrio pede licena no remunerada para tratar de interesses particulares, que poder ter durao de at 3 anos, e
ser concedida ou no, a critrio da administrao federal.
A doutrina estabelece duas variantes de vcio de motivo a saber:
a) Motivo inexistente: Melhor seria dizer fato inexistente. Nesses casos, a norma prev: somente quando presente o
fato x, deve-se praticar o ato y. Se o ato y praticado sem que tenha ocorrido o fato x, o ato viciado por
inexistncia material do motivo
b) Motivo Ilegtimo: Nessas hipteses, existe uma norma que prev: somente quando presente o fato x, deve-se
praticar o ato y, A Administrao, diante do fato z enquadra-o erroneamente na hiptese legal, e pratica o ato
y. Pode-se dizer que h incongruncia entre o fato e norma, ou seja, est errado o enquadramento daquele fato
naquela norma.
10.3.4 Objeto
Nada mais que o resultado prtico do nosso ato. Ato considerado em si mesmo. o que ele
autoriza; certifica; atesta. Ex.: fechamento de fbrica poluente, o objeto o fechamento.
(posio majoritria).
O objeto chamado de efeito jurdico imediato.
Obs.: Celso Antnio Bandeira de Melo, quando faz a anlise do objeto, divide este ponto em 2
aspectos, sendo objeto e contedo do ato administrativo. Para ele, o contedo do ato
efetivamente a deciso (elemento do ato administrativo). J o objeto, significa o assunto
aquilo sobre o que se decide-, nada mais que um pressuposto de existncia.
O objeto do ato administrativo deve ser:
1 Lcito: aquele que previsto e autorizado pela Lei.
2 Possvel: aquele que tem que ser materialmente e juridicamente possvel
3 Determinado: Objeto tem que ser preciso, definido.
O objeto o prprio contedo material do ato. a prpria alterao no mundo jurdico que o ato provoca, o
efeito jurdico imediato que o ato produz.
Exemplo: O objeto do ato de concesso de uma licena a prpria concesso da licena; o objeto do ato de
exonerao a prpria exonerao; o objeto do ato de suspenso do servidor a prpria suspenso.
10.3.5 Finalidade
Deve ser sempre uma razo de interesse pblico. Se o administrador pratica ato administrativo
buscando um outro objetivo que no o interesse pblico, est praticando desvio de finalidade.
Nada mais que um vcio ideolgico, vcio subjetivo, significa portanto defeito na vontade.
Na prtica, muitas vezes quando o administrador busca um interesse pessoal, viciando a
finalidade, na sua maioria ele mente no motivo, sendo um vcio tanto na finalidade quanto no
motivo.
A finalidade nada mais do que aquele bem jurdico, bem da vida, que se quer proteger.
A finalidade um elemento sempre vinculado. Nunca o agente pblico quem determina a finalidade a ser
perseguida em sua atuao, mas sim a lei.
O vcio de finalidade denominado desvio de poder pela doutrina, e uma das modalidades do denominado abuso
de poder (a outra o excesso de poder, vcio no elemento competncia) .
Podemos identificar nos atos administrativos:
a) Uma finalidade geral ou mediata, que sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a
satisfao do interesse pblico.
b) Uma finalidade especfica, imediata, que o objetivo direto, o resultado especfico a ser alcanado, previsto na
lei, a que deve determinar a prtica do ato.
Para Celso Antnio Bandeira de Melo (posio minoritria, mas j cobrado em prova),
estabelece essa diviso dos atos em elementos (condio para a existncia de ato jurdico), e o
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resto pressuposto (de existncia condio para que exista o ato administrativo- ; e validade
que significa condio para ato administrativo vlido)
Competncia
Forma
Motivo
Vinculado
Vinculado
Vinculado
Vinculado
Objeto
Vinculado
Finalidade
Vinculado
Discricionrio
Vinculado
Vinculado
Discricionrio
(aqui est o mrito do ato administrativo)
Discricionrio
(aqui est o mrito do ato administrativo)
Vinculado
( sempre uma razo de interesse pblico)
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Motivo
R
I
T
Objeto
CUIDADO: Celso Antnio Bandeira entende de forma diversa, afirmando que,
excepcionalmente, a forma e a finalidade, quando a lei assim determinar, podem ser elementos
discricionrios (exceo). Ex.: art. 62 da lei 8666.
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas
dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e
facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como cartacontrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.
O Poder Judicirio pode rever qualquer ato administrativo (vinculado; discricionrio), desde
que este controle seja um controle de legalidade. No entanto, no pode rever o mrito do ato
administrativo (liberdade, discricionariedade do administrador). Ou seja, motivo e objeto podem
ser revistos pelo judicirio, mesmo que seja o ato discricionrio, mas no que tange a legalidade
(Ex.: motivo falso).
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10.5.2 Autoexecutoriedade
Independe do controle prvio do poder judicirio. Ateno: O fato de no precisar do judicirio,
no significa que a parte insatisfeita no possa ir ao judicirio.
OBS.: A autoexecutoriedade no tem nada a ver com formalismo/formalidade. O fato de no
precisar do judicirio no significa que no deva obedecer as formalidades.
Para a posio majoritria da doutrina, a autoexecutoriedade possui dois enfoques diferentes:
10.5.2.1 Exigibilidade
Significa o poder que tem o Estado de decidir sem a presena do judicirio. meio de coero
indireto. Todo ato tem
10.5.2.2 Executoriedade
Nem sempre est presente. Significa executar aquilo que foi decidido sem o poder judicirio.
Meio de coero direto. Nem todo ato tem. S existe nas situaes previstas em lei e tambm
em situaes urgentes. Ex.: sano pecuniria - vai depender da presena do judicirio.
Sendo assim, nem todo ato goza de autoexecutoriedade.
Atos auto-executrios so os que podem ser materialmente implementados pela administrao, diretamente,
inclusive mediante o uso da fora, se necessria, sem que a administrao precise obter autorizao judicial prvia.
A autoexecutoriedade jamais afasta a apreciao do poder judiciario. O que nunca necessrio no ato autoexecutrio que a administrao, previamente, procure o Poder Judicirio para ser autorizada a pratic-lo.
So exemplos tpicos de atos auto-executrios: a retirada da populao de um prdio que ameaa desabar, a
demolio desse mesmo prdio; apreenso de mercadorias, etc.
Exemplo tradicional de ato no revestido de autoexecutoriedade a cobrana de multa, quando resistida pelo
particular. Embora a imposio da multa pela administrao independa de qualquer manifestado do Poder Judicirio,
a execuo da quantia correspondente deve sim ser realizada judicialmente.
Cumpro todavia, lembrar como exceo, que na hiptese de multas administrativas aplicadas ao particular em razo
de adimplemento irregular de contrato administrativo em que tenha havido prestao de garantia, a administrao
pode executar diretamente a penalidade, sem a necessidade de consentimento do contratado, subtraindo da garantia o
valor da multa. Independentemente da prestao de garantia, a administrao pode tambm descontar o valor dessas
multas das quantias que ela eventualmente deva ao contratado pela execuo do contrato.
Vale observar que Celso Antnio Bandeira de Melo aponta como figuras distintas atributos que ele denomina de
exigibilidade e Executoriedade. Para o mestre, a exigibilidade seria caracterizada pela obrigao que o administrado
tem de cumprir o ato, ao passo que Executoriedade seria a possibilidade de a administrao, ela prpria, praticar o
ato, ou compelir direta e materialmente o administrado a pratic-lo.
Para o eminente administrativista, a diferena entre a imperatividade e a exigibilidade seria que a primeira apenas
estaria relacionada possibilidade de a administrao, unilateralmente, criar a obrigao para o particular. J a
exigibilidade traduziria a noo de que o particular obrigado a cumprir a obrigao.
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10.5.3 Imperatividade/Coercibilidade
Os atos so impositivos, coercitivos, obrigatrios. Esse atributo nem sempre estar presente,
sendo encontrado apenas nos atos que estabelecem uma obrigao.
A imperatividade traduz a possibilidade de a administrao pblica, unilateralmente, criar obrigaes para os
administrados, ou impor-lhes restries. Decorre do denominado poder extroverso do Estado, que a prerrogativa
que o poder pblico tem de praticar atos que extravasam sua prpria esfera jurdica e adentram a esfera jurdica
alheia, alterando-a, independentemente da anuncia prvia de qualquer pessoa.
No um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que implicam obrigao para o
administrado, ou que so a ele impostos, e devem ser por ele obedecidos, sem a necessidade de seu
consentimento, como o caso dos atos punitivos de um modo geral (imposio de uma multa por descumprimento
de um contrato administrativo), includos os praticados no exerccio de um poder de polcia (por exemplo, apreenso
e destruio de alimentos imprprios para o consumo encontrados durante fiscalizao em um restaurante.)
Atos Internos
Quanto ao alcance
Atos Externos
Classificao dos Atos
Administrativos
Ato Vinculado
Quanto ao grau de
liberdade
Ato Discricionrio
Ato Simples
Quanto formao
Ato Composto
Ato Complexo
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10.6.2
Quanto ao alcance
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Como o estado vai adquirir o imvel do Jos, Maria ter que sair do imvel, vez que foi atingida
por um efeito atpico reflexo.
10.9.4 Renncia
Quando o titular renuncia o direito (Ex.: no tira frias).
10.9.5.2 Caducidade
a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele
incompatvel. Ex.: Tem permisso para instalao de circo em determinado local,
posteriormente vem o plano diretor estabelecendo que o local ser rua. Sendo assim, o ato de
permisso deixar de existir.
A caducidade ocorre quando uma nova legislao impede a permanncia da situao anteriormente consentida pelo
poder pblico.
10.9.5.3 Contraposio
H dois atos administrativos em que, o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex.: Caso de
servidor que nomeado para um cargo em comisso. Depois, vem um segundo ato
administrativo, que exonera o servidor.
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10.9.5.4 Anulao
Retirada de um ato administrativo pela prtica de uma ilegalidade. Este ato pode ser retirado
pela administrao e pelo poder judicirio.
A administrao pode rever seus prprios atos, e isso chamado princpio da autotutela,
previsto nas smulas 346 e 473 do STF.
STF Smula n 346 - 13/12/1963
A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
STF Smula n 473 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969
A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
A administrao tem o prazo de 05 anos para rever os seus atos quando eles produzirem efeitos
favorveis para algum (benfico para algum). Art. 54 da lei 9784/99.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os
destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
A anulao produz efeitos em regras ex tunc. Celso Antnio Bandeira de Melo diverge quanto
a esse efeito (posicionamento minoritrio). Para Celso, em algumas circunstncias, pode
produzir efeitos ex nunc. Segundo seu entendimento, se a anulao restritiva de direitos,
produzir efeitos ex nunc. No entanto, se ampliar os direitos, ter efeito ex tunc.
Sendo assim, no Concurso, prestar ateno no uso da palavra restritivo e ampliativo.
DICA: Quando anula melhora ou piora? Se for ruim, no retroage. Se for boa, retroage.
A anulao deve ocorrer quando h vcio no ato, relativo legalidade ou legitimidade. sempre um controle de
legalidade, nunca um controle de mrito. Um vcio de legalidade ou legitimidade pode ser sanvel ou no.
A administrao deve anular os seus atos que contenham vcios insanveis, mas pode anular, ou convalidar, os atos
com vcios sanveis que no acarretem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros.
Tanto os atos vinculados quanto os atos discricionrios so passveis de anulao. O que nunca existe a anulao de
um ato por questo de mrito administrativo, ou seja, a esfera do mrito no passvel de controle de legalidade.
Vale lembrar que, caso se trate de um ato nulo (ato com vcio insanvel), no possvel sua convalidao.
Devem, entretanto, ser resguardados os efeitos j produzidos em relao aos terceiros de boa-f. Isso no
significa que o ato nulo gere direito adquirido. O que ocorre que eventuais efeitos j produzidos perante terceiros
de boa-f, antes da data de anulao do ato, no sero desfeitos.
A anulao pode ser feita pela administrao (autotutela), de ofcio ou mediante provocao, ou pelo Poder
Judicirio, mediante provocao.
10.9.5.5 Revogao
Retirada de um ato administrativo porque inconveniente. Somente a Administrao pode
revogar ato administrativo. O poder judicirio pode at revogar os seus prprios atos
administrativos. No pode fazer revogao em sede de controle judicial (Ex.: Judicirio revoga
ato do Legislativo no pode). Produz efeitos ex nunc. A revogao no tem prazo, no tem
limite temporal. Pode ser revogada/refeita a qualquer tempo. No entanto, tem limite material
(limite de contedo). Exemplos de limite material: No h revogao de ato que produziu
direito adquirido. No h revogao de ato vinculado. No h revogao de ato que j exauriu
os efeitos. No h revogao de atos que a lei declare irrevogveis. No cabe revogao de atos
enunciativos (aqueles atos que no tem contedo decisrio).
Caso o ato administrativo possua todos os requisitos ele ser uma ato vlido. Se faltar alguma
exigncia, esse ato tem um vcio. Se o vcio for sanvel, o ato administrativo chamado de ato
anulvel.
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relativo competncia quanto pessoa (no quanto matria), desde que no se trate de
competncia exclusiva)
Obs.: Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro, com base na doutrina de
Weida Zancaner, defendem a ideia de que, como regra geral, o ato de convalidao deve ser
considerado ato administrativo vinculado (obrigatrio),
CUIDADO: a Convalidao diferente da converso. Esta a transformao de uma ato solene
pelo qual no se preencheu os requisitos, para um ato mais simples o qual preenchido os
requisitos. Ex.: Converso de concesso de servio pblico para permisso, por falta de
autorizao legislativa.
Convalida-se, o ato o mesmo. Na converso a situao diferente, porque transforma-se um
ato em outro.
Os atos administrativos anulveis so exatamente os que podem ser objeto de convalidao (ou saneamento),
dependendo das circunstancias e do juzo de oportunidade e convenincia privativo da administrao pblica.
Portanto, convalidar um ato corrigi-lo, regulariz-lo, desde a origem (ex tunc), de tal sorte que: (a) os efeitos j
produzidos passem a ser considerados efeitos vlidos, no passveis de desconstituio; (b) esse ato permanea no
mundo jurdico como um ato vlido, apto a produzir efeitos regulares.
A convalidao pode recair sobre atos vinculados ou discricionrios, uma vez que no se trata de controle de mrito,
e sim de controle de legalidade, relativo a vcios sanveis verificados nos elementos competncia e forma.
Em ateno aos princpios da legalidade administrativa e da indisponibilidade do interesse pblico, a regra geral
continua sendo a anulao dos atos que contenham vcios de legalidade ou legitimidade.
A converso consiste em um ato privativo da administrao pblica mediante o qual ela aproveita um ato nulo de
uma determinada espcie transformando-o, retroativamente, em um ato vlido de outra categoria, pela modificao de
seu enquadramento.
A converso opera retroativamente (ex tunc). A converso, ademais, no poder acarretar leso ao interesse pblico,
nem prejuzo a terceiros.
Em suma, com a converso, um ato nulo desfeito, mas substitudo, retroativamente, por uma ato de outra espcie,
cuja prtica, se tivesse ocorrido na poca, estaria em plena conformidade com o ordenamento jurdico.
Por ser muitssimo rara a utilizao da chamada converso, so de uso corrente asseres tais como o vcio insanvel
obriga anulao do ato, ou o ato nulo deve obrigatoriamente ser anulado. Afirmao dessa ordem, embora talvez
devessem ser ressalvadas, teoricamente, quanto eventualidade de o ato nulo pode ser alvo de converso , em vez
de ser sempre anulado, so absolutamente consagradas, pela doutrina e pela jurisprudncia.
Se o ato tem defeito, e este vcio insanvel, este ato nulo, devendo haver a anulao.
No entanto, o princpio da legalidade no absoluto, havendo outros princpios to importantes
quanto. Sendo assim, quando a anulao causar mais prejuzos do que a manuteno do ato, a
ideia vamos manter o ato. A doutrina chama tal fenmeno de estabilizao dos efeitos do
ato (Posio muito firme no STJ).
Jurisprudncia do STJ entende que, passados 5 anos, retirar o ato ilegal viola a segurana
jurdica.
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AULA 12 06/06/12
11.LICITAO
Lei 8666/1993 e Lei 10520/2002
11.1 CONCEITO
Nada mais que um procedimento administrativo, atravs do qual ir selecionar a proposta mais
vantajosa para o interesse pblico.
11.2 OBJETIVOS
A licitao serve para:
- Melhor proposta (nem sempre ser a proposta mais barata).
- Exerccio do princpio da impessoalidade. Dar a todos a oportunidade de
participar.
- Visa o princpio da isonomia
- Desenvolvimento nacional sustentvel (lei 12349)
- Todos esses objetivos esto previstos no art. 3 da lei 8666.
A Unio vai legislar sobre normas gerais. Quando legisla, essa lei de mbito nacional
(significa que aplica-se para todos os entes). Ex.: Lei 8666; Lei 10520/2002; Lei 8987/95; Lei
11079/2004 (Leituras Obrigatrias)
Se os entes legislam em normas especficas, s servir para quem legislou. Assim, se a Unio
legisla sobre norma especfica, ser, portanto, lei de mbito federal (s serve para a prpria
Unio). Da mesma maneira, se o Estado legisla de forma especfica, esta ser uma lei de mbito
estadual. Da mesma forma, se o DF/Municpio legislam em norma especfica, s servir para
quem legislou.
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OBS.: As Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista podem ter dois regimes
diferentes:
Prestadoras de servios pblicos (sujeitas a lei 8666);
Exploradoras da atividade econmica.
O art. 173, 1, III da CF/88 estabelece que no caso das exploradoras de atividades econmicas,
elas podero, atravs de lei especfica, ter Estatuto prprio. Este Estatuto ainda no existe, o que
faz com que sigam a Lei 8666.
OBS.:
No que diz respeito aos servios sociais autnomos (Sistema S), o TCU entende que
esto sujeitos um procedimento simplificado de licitao e contrato administrativo.
A OS (Organizao Social) dispensa licitao para os contratos decorrentes de contrato
de gesto (Art. 25, XXIV da lei 8666)
11.5.1
11.5.2
O edital tem que definir de forma clara/precisa, qual vai ser o critrio/tipo de julgamento.
Pensou em tipo de licitao = tipo de julgamento; critrio de julgamento.
Esto previstos no art. 45 da Lei 8.666 (Tipo preo; tipo tcnica; tipo tcnica + preo).
O administrador no pode considerar situaes fora/estranhas ao edital.
Ex.: Licitao do tipo preo.
Proposta A = Taa por R$ 5,00
Proposta B = Taa por R$ 5,01 (s que com mais qualidade e dividido em 10X).
Se a licitao do tipo preo, vai ganhar quem apresentar a melhor proposta de preo.
2
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11.5.3
11.5.4
Pgina 94
11.6.1
Concorrncia
Pode utilizar o parmetro do valor ou das qualidades do objeto (dois critrios diferentes).
11.6.1.1 Concorrncia pelo valor
utilizada para valor alto.
11.6.2
Tomada de Preo
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Licitante cadastrado j est no banco de dados na administrao pblica que uma habilitao
prvia que antecipa a fase de habilitao.
O licitante precisa apresentar o certificado de registro cadastral, substituindo todos os demais
documentos no momento da licitao.
11.6.2.2 Licitantes no cadastrados previamente
Podem participar tambm aqueles licitantes que no esto cadastrados, mas que preencham os
requisitos para cadastramento at o terceiro dia anterior a data marcada para a entrega dos
envelopes.
Como ter certeza de que at o terceiro dia anterior licitao de que preenche os requisitos?
Precisa provar que preenche apresentando um requerimento com os documentos necessrios
poara o cadastramento.
O ideal que a administrao julgue logo essa questo sobre o cadastramento desse suposto
licitante.
11.6.2.3 Intervalo mnimo
O prazo de intervalo mnimo:
- Tcnica ou tcnica mais preo: prazo de 30 dias;
- Somente preo: prazo de 15 dias.
A lei nada fala se dia til, portanto, trata-se de dia corrido.
Suponhamos que haja um contrato de engenharia no valor de 1 milho e 500 mil, qual a
modalidade de licitao?
At 1.500.000,00 tomada de preo e acima concorrncia, portanto, concorrncia somente
com 1.500.001,00.
O TCU tem uma orientao no seguinte sentido: quando o contrato celebrado existem
possibilidades de alteraes contratuais, sendo que as alteraes contratuais devem estar dentro
do valor da modalidade escolhida, ou seja, no pode alterar o contrato de forma que ultrapasse
o valor daquela modalidade de licitao. Desta forma, o TCU orienta que se deixa uma folga,
uma flexibilidade para pode alterar o contrato. Se o valor do contrato est no limite da
modalidade o ideal que escolha a prxima modalidade.
11.6.3
Convite
11.6.3.1 Parmetro
Valor utilizado para valor pequeno.
Obras e servio de engenharia: 0 a 150.000,00 (cento e cinquenta mil);
Outros que no engenharia: 0 a 80.000,00 (oitenta mil reais).
Quem pode participar da licitao na modalidade convite?
11.6.3.2 Licitantes convidados
Convida os cadastrados ou no, desde que respeitado o nmero mnimo de trs.
O que ocorre se convidar 3 e s aparecer um ou no conseguir convidar apenas dois? Havendo
no mercado uma restrio, possvel que se prossiga com nmero inferior, reduzido, desde que
devidamente justificado, fundamentado.
11.6.3.3 Licitantes cadastrados que manifestarem o interesse de participar com 24 horas
de antecedncia da entrega dos envelopes
J tem habilitao prvia na administrao. Pode participar mesmo sem ser convidado. O que
ocorre que a administrao quer ter um controle de quantos vo participar, por isso tem que
manifestar o interesse 24 horas antes enviando comunicado, carta.
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11.6.4
Troca de modalidade
11.6.5
Dispensa de licitao
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O CESPE dava como alternativa certa que se utilizava concorrncia no primeiro e no segundo
contrato como sendo a nica alternativa correta.
11.6.6
Leilo
modalidade de licitao que serve para alienao. No se compra ou adquire nada por leilo.
O que pode ser alienado por leilo?
BENS IMVEIS. A regra do imvel a concorrncia.
exceo. Quando ser essa exceo? Quando for caso do art. 19 em que o artigo d a
alternativo: concorrncia ou leilo nos casos de:
Deciso judicial;
Dao em pagamento (pagar de outra forma que no a estipulada inicialmente).
BENS MVEIS: quais tipos de bens mveis?
Inservveis (aquele que no lhe serve mais, mas pode ser til a outra pessoa, no
sinnimo de lixo);
Apreendidos (geralmente so bens apreendido sem regulamentao, sem
documentao, ex.: leilo da receita federal);
Penhorados (h uma falha porque penhora garantia que se faz dentro de ao de
execuo que no pode ser vendido segundo o CPC, a no ser pelo prprio juzo,
deveria o legislador ter dito bens empenhados e no penhorados. Penhor direito
real de garantia que acontece fora da ao de execuo). No concurso, se
transcrever a lei, marcar o que est na lei.
11.6.6.1 Intervalo mnimo
15 dias corridos a lei no fala em dias teis.
11.6.6.2 Responsvel pelo leilo
Leiloeiro: um servidor do quadro que designado para fazer o leilo.
11.6.6.3 Procedimento
No est previsto na lei 8666. Segue a praxe administrativa, sem grandes formalidades.
11.6.7
Concurso
O concurso da lei 8666 no a mesma coisa do concurso pblico de provas e ttulos para
servidor pblico.
Serve para escolha de trabalhos tcnicos, artstico ou cientfico, tendo como contrapartida um
prmio ou remunerao.
(no concurso pblico tem como contrapartida o preenchimento, provimento de cargo).
11.6.7.1 Intervalo mnimo
45 dias corridos. (cai muito em prova)
11.6.7.2 Comisso do concurso
chamada de comisso especial, porque no precisa de ser composta por servidores pblicos,
ou seja, pode ser composta por pessoas idneas, com conhecimento na rea. Pode ser servidor,
desde que seja algum preparado no assunto.
11.6.7.3 Procedimento
No est previsto na lei 8666.
11.6.8
Prego
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11.6.8.1 Histrico
Quando foi que o prego surgiu pela primeira vez no ordenamento jurdico?
Com a Lei 8472/97 que instituiu, disciplinou a ANATEL. Nesta lei foi institudo que para as
agncias reguladoras passava a valer o prego e a consulta.
Depois, pela MP 2026/2000 o prego passa a ser a modalidade prpria s para a Unio.
A partir de 2002 com a lei 10.520, passa a ser generalizado para todos os entes.
11.6.8.2 Caractersticas
Modalidade de licitao que serve para aquisio de bens e servios comuns.
O que bens e servios comuns? So aqueles que podem ser conceituados, definidos no edital
com expresso usual de mercado.
Qualquer valor pode ser adquirido por prego, pois trata-se de bens e servios comuns.
Como se escolhe? Pelo tipo PREO.
bem comum aquele que no simples e que compra no mercado de forma fcil. Ex.: copo de
plstico, aparelho de tv lcd, papel higinico, no precisa de qualificao especial, informao
especial, so bens que se encontra de forma usual no mercado.
No que so baratos necessariamente, mas que no precisa de qualificao especial do bem,
formao especial para tanto para se entender do que se trata.
11.6.8.3 Intervalo mnimo
8 dias teis segundo prazo de dias teis (o primeiro era convite).
11.6.8.4 Procedimento
realizado pelo pregoeiro e assistido, auxiliado por uma equipe de apoio.
O procedimento diferente, tem procedimento invertido, comea de trs para frente.
11.6.8.5 Formas
Presencial: as pessoas esto presentes no espao fsico;
Virtual, eletrnico: sala de bate papo em ambiente virtual. Quem tem acesso recebe uma
chave onde se manifesta apresentando proposta, recurso etc. o procedimento o
mesmo, a diferena que um as pessoas esto presente e o outro no.
A previso do prego eletrnico est prevista em decreto e no cai muito em concurso, o que cai
o presencial.
11.6.8.6 mbito federal
H decreto federal que adota preferencialmente o prego eletrnico para o mbito federal.
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11.7.1
Dispensa de licitao
Quando a competio possvel, vivel. A licitao nada mais do que uma competio.
O legislador, por determinao dele liberou dessa exigncia.
Competio possvel e a lei libera.
Se a dispensa vem da lei o rol tem que ser taxativo, tem que estar determinado na lei.
Subdivide-se pela lei em duas categorias:
11.7.1.1 Licitao Dispensada
J est dispensada, ou seja, o administrador no tem liberdade sobre isso, ou seja, mesmo que
queira licitar no poder fazer. Art. 17 da lei 8666. (alienao de bem pblico estudado no
intensivo II na aula de bens pblicos e foi muito alterado)
11.7.1.2 Licitao Dispensvel
Tem liberdade, flexibilidade. O administrador tem liberdade, ou seja, licita se quiser. Art. 24 da
lei 8666. (cai muito em concurso, principalmente at o inciso X).
Art. 24. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I
do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios
da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do
artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo
servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao
que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens,
pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e
para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos
respectivos contratos;
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem
prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o
pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios,
por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; (Vide 3 do art. 48)
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por
rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data
anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do
Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento)
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas
necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor
de mercado, segundo avaliao prvia;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em consequncia de resciso contratual, desde
que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante
vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido;
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Pgina 100
que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou
servio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
11.7.2
Inexigibilidade de licitao
Pgina 101
Tem que proteger o interesse pblico, no pode prejudicar seno falta pressuposto jurdico.
A licitao no tem um fim em si mesmo, um meio para a busca do interesse pblico, no
pode prejudica-lo.
11.7.2.3 Pressuposto ftico
Tem que existir interesse de mercado, ou seja, o mercado tem que querer isso.
Ex.: contratao de cirurgio cardaco com salario mnimo.
Se faltar um dos pressupostos, leva a competio invivel e a licitao inexigvel.
11.7.3
Processo de Justificao
Contratao direta: para legitimar, justificar essa contratao direta, a lei no seu art. 26, temos o
processo de justificao. O administrador ir justificar o que est fazendo, o por qu est
dispensando ou a inexigibilidade.
11.8.2
Fase externa
OBS: Alm dos atos especificados a seguir, nas concorrncias de valor especialmente elevado (acima de 150
milhes), h uma exigncia anterior prpria publicao do edital, a audincia pblica, prevista no art. 39 da Lei
8666/93
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou
sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea "c" desta Lei, o processo
licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica concedida pela autoridade responsvel com
antecedncia mnima de 15 (quinze) dias teis da data prevista para a publicao do edital, e divulgada, com a
antecedncia mnima de 10 (dez) dias teis de sua realizao, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da
licitao, qual tero acesso e direito a todas as informaes pertinentes e a se manifestar todos os interessados.
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, consideram-se licitaes simultneas aquelas com objetos similares e com
realizao prevista para intervalos no superiores a trinta dias e licitaes sucessivas aquelas em que, tambm com
objetos similares, o edital subseqente tenha uma data anterior a cento e vinte dias aps o trmino do contrato
resultante da licitao antecedente. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
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Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada.
1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei,
devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao,
devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade
prevista no 1o do art. 113.
2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o
fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos
envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou
irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso.
3o A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o
trnsito em julgado da deciso a ela pertinente.
4o A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subsequentes.
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Qualquer cidado, ou seja, quem est no gozo dos direitos polticos, pode votar e ser
votado.
Tem at o 5. dia til anterior a data designada para a entrega dos envelopes para
impugnar.
A comisso tem que fazer o julgamento dessa impugnao em 3 dias teis.
Potencial licitante: aquele que tem interesse de participar da licitao. Tem at o
segundo dia til anterior para impugnar edital, ou seja, o prazo maior do que o
anterior. Neste caso a comisso no tem prazo para julgamento da impugnao. O ideal
que decida o quanto antes, mas a lei no estabeleceu prazo. A lei fala: o licitante
decair do direito de reclamar se no fizer nesse prazo, ou seja, na via administrativa
no poder mais impugnar o edital, tem que reclamar de todas as etapas do edital, ou
seja, reclamao geral do edital. Aps esse prazo, somente pela via judicial.
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Diferentemente, quando a situao inversa, como ocorre na alienao de bens ou direitos pela Administrao, a
fixao do preo mnimo de venda obrigatrio. Nada mais que uma garantia que no ocorrer malbaratamento do
patrimnio pblico, imposta como decorrncia direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
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11.8.2.7.4 Habilitao
Preenchido os requisitos, a empresa est habilitada/qualificada. Se no preencheu est
inabilitada/desqualificada. (no desclassificada)
11.8.2.7.5 Nova licitao
Em caso de inabilitao geral, ou seja, todos foram inabilitados, aps a diligencia do 48, 3.,
teremos que licitar novamente.
11.8.2.7.6 Recurso da habilitao
Deve ser apresentado em 5 dias teis, salvo no caso do Convite que dever ser em 2 dias teis.
Esse recurso foge do padro normal e tem efeito suspensivo.
11.8.2.8 Classificao e julgamento
11.8.2.8.1 Classificao
Primeiro se classifica, ou seja:
11.8.2.8.2 Julgamento
Aqui escolheremos a melhor proposta.
O que ocorre se tiver empate entre as melhores empresas? preciso desempatar. Como?
No art. 3., 2. temos os parmetros de desempate.
2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens
e servios:
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
(Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
Se no for possvel desempatar, vai para o art. 45 e faz o sorteio, conforme descrito na ata.
Feito o julgamento feita nova classificao.
11.8.2.8.3 Nova classificao
apenas colocar em ordem de colocao da melhor proposta.
Cuidado, pois se TODOS os licitantes forem desclassificados novamente teremos a diligncia
do art. 48, 3. para tentar salvar.
08 dias teis para todos
03 dias teis para o convite
3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao
poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
(Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
Ocorre que aqui, caso todos forem desclassificados, no haver nova licitao como
anteriormente.
a chamada LICITAO FRACASSADA que d direito a contratao direta. Art. 24 da lei
8666.
11.8.2.9 Licitao deserta X de licitao fracassada
Nos dois casos h dispensa de licitao. Na deserta no aparece ningum e na fracassada
ningum foi classificado.
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O que o vencedor tem direito aps a adjudicao? Tem direito de assinar o contrato?
Tem mera expectativa de direito, no existe direito subjetivo, ele tem a garantia de no ser
preterido.
O que acontece caso o vencedor no quiser assinar o contrato ao ser chamado pela
administrao?
Ele obrigado a assinar o contrato? Sim, tem a obrigao de assinar o contrato, est vinculado
a sua proposta.
Se mesmo assim ele no quiser assinar, o que a administrao pode fazer? Aplicar penalidade
do art. 87 da lei 8666.
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo
no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a
penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps
decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela
sua diferena, que ser descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou cobrada
judicialmente.
2o As sanes previstas nos incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do inciso II,
facultada a defesa prvia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias teis.
3o A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio
Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10
(dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua aplicao. (Vide art 109
inciso III)
Por quanto tempo o licitante est obrigado a cumprir a sua proposta? Vejamos que a licitao
pode demorar anos para terminar. Na verdade ele est vinculado a sua proposta pelo prazo de
60 dias contado da data da entrega do envelope, salvo se o edital estabelecer outro prazo.
Art. 64, 3..
3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os
licitantes liberados dos compromissos assumidos.
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Caso o primeiro colocado no aceite assinar o contrato, mesmo no prazo de 60 dias, e aplicada a
penalidade do art. 87, o que acontece? Faz outra licitao? No, chama os demais colocados,
porm tem uma peculiaridade: eles so chamados na proposta do primeiro e no haver
obrigatoriedade, no so obrigados a assinar o contrato.
Caso ningum concorde em contratar no valor da proposta vencedora, deve se fazer nova
licitao.
11.9.1
11.9.2
Classificao e julgamento
11.9.3
Anlise das proposta escrita: veio no envelope. Seleciona a melhor proposta escrita e
todas as demais que no excedam a 10% da melhor. Se entre essas que no excedem as
10% da melhor, no tivermos pelo menos 3, ignora esses 10% e escolhe as 3 melhores
alm da melhor, ou seja, no mnimo 4 selecionadas.
Anlise dos lances verbais: segue para os lances verbais.
Habilitao
11.9.4
Adjudicao e homologao
Invertidos na lei.
Qual vantagem nas licitaes a legislao confere para Microempresas e Empresas de
pequeno porte?
R. os Arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/ 2006 conferem uma preferncia na contratao
de ME e EPP em caso de empate. Considera-se empatada a licitao se houver uma oferta de
ME ou EPP at 10% acima da menor proposta apurada (no prego o percentual cai para 5%).
Ento, a ME ou EPP ser contratada se aceitar o preo inferior ao mais baixo.
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12.CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
12.1 CONCEITO
Qual a diferena entre contrato administrativo e contrato da administrao?
Se a administrao participa do contrato chamado contrato da administrao que pode ou no
ser de regime pblico.
Aqui estudamos o contrato administrativo, ou seja, que tem natureza jurdica pblica.
Contrato administrativo um vnculo jurdico em que o sujeito ativo e passivo se
compromete a uma prestao e uma contraprestao, tendo sempre a participao do
Estado, como objetivo satisfazer o interesse pblico e regime jurdico pblico, submetidos
aos princpios e normas do Direito Administrativo.
Cuidado: Hoje, no se admite mais o uso exclusivo do critrio subjetivo das partes contratantes
porque existem contratos com a presena da administrao, mas regidos pelo direito privado.
Ex. Locao, Seguro e Financiamento.
Obs.: So os contratos firmados pela Administrao, submetidos aos princpios e normas
do Direito Administrativo Conceito Formal.
Perceba que a lei 8666/93 atenuou a distino entre contratos administrativos e contratos da administrao,
porque as mais importantes prerrogativas de direito pblico, que caracterizam os contratos administrativos
propriamente dito, passaram, por fora dessa lei (art. 62, 3, I) a ser aplicveis aos demais contratos celebrados pela
administrao pblica.
Em suma, a lei criou uma rea de insegurana jurdica, porque reconhece que h contratos celebrados pela
administrao que so regidos predominantemente pelo direito privado, mas, ao mesmo tempo, afirma que a eles se
aplicam prerrogativas de direito pblico em favor da administrao, mas somente no que couber, sem que se possa
saber quando que, efetivamente, caber a aplicao de alguma dessas prerrogativas a esse tipo de contrato!
12.2 CARACTERSTICAS
Esse contrato tem algumas caractersticas:
12.2.1
Participao do Estado
12.2.2
Contrato Formal
contrato formal;
12.2.3
Contrato Consensual
12.2.4
Contrato Comutativo
12.2.5
Contrato Personalssimo
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12.2.6
Contrato de adeso
Uma das partes tem o monoplio da adeso. O contrato j est pronto junto como edital a
minuta vem junto.
12.3 FORMALIDADES
12.3.1 Licitao prvia
Se tratar-se de contratao direta, ou seja, dispensa ou inexigibilidade, haver o processo de
justificao.
12.3.2
Por escrito
A regra que o contrato administrativo por escrito. Art. 60, p. nico da lei.
Excepcionalmente pode ser verbal: pronta entrega/pronto pagamento e at R$ 4.000,00.
12.3.3
Publicao
Art. 61 da lei. Tem que ser publicado e quem deve publicar a administrao.
A publicao condio de eficcia do contrato, ou seja, se celebrou o contrato e no publicou
ele vlido, mas no produz efeitos.
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que
condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms
seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda
que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
O prazo para publicar o contrato de 20 dias contados da assinatura do contrato, mas esse prazo
no pode ultrapassar o 5. dia til do ms seguinte ao de sua assinatura.
Ex.: contrato celebrado no dia 1 de abril. O prazo para publicar de 20 dias.
Se celebrado em 25 de abril, mais 20 dias se ultrapassar o 5. dias til do ms seguinte ao da
assinatura, portanto, dever ser publicado no prazo que surgir primeiro.
12.3.4
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garantia pode ser prestada em R$ (cauo); Ttulos da Dvida Pblica; Fiana Bancria (garantia
fidejussria prestada por um banco); Seguro garantia (so aquelas situaes em que se faz um
contrato de seguro do contrato).
A garantia tem ainda um percentual estabelecido pela lei, sendo esta de at 5% do valor do
contrato. Excepcionalmente, essa garantia pode chegar em at 10%(se o contrato for de alta
complexidade; riscos financeiros para o estado; grande vulto).
12.4.1.2 Durao do Contrato
Tem seus detalhes no art. 57 da Lei. Todo contrato administrativo tem que ter prazo
determinado. No se admite contrato sem prazo. A regra que os contratos durem o prazo do
crdito oramentrio (ou seja, 12 meses), porque a LOA tem durao de 12 meses. No entanto,
h excees, em que a durao do prazo pode ser maior que o crdito oramentrio. Isso
ocorrer quando:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
12.4.2
Clusulas exorbitantes
Art. 58 da Lei. aquela que exorbita/extrapola o comum dos contratos. So aquelas que do a
administrao prerrogativas (condio de desigualdade)
Segundo o entendimento do professor Hely Lopes Meirelles, as clusulas exorbitantes podem representar uma
vantagem (prerrogativa) ou uma restrio administrao ou ao contratado. Pensamos ser relevante, contudo,
consignar que os demais autores somente se referem s clusulas exorbitantes como disposies que trazem poderes,
prerrogativas especiais para a administrao, e no como clusulas que impliquem restries ao poder pblico.
Nossa opinio que a expresso clusulas exorbitantes deve ser utilizada como sinnimo de prerrogativas especiais
da administrao pblica nos contratos administrativos, decorrentes do regime jurdico de direito pblico a que se
sujeitam esses contratos, mais especificamente, derivadas do princpio da supremacia do interesse pblico e no
como restries especiais impostas administrao.
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15/06/2012
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12.5.1
No clausula exorbitante ocorre em qualquer contrato. Qualquer contrato pode ser alterado
de forma bilateral (acordo)
Pode ser:
a) modificar o regime de execuo do contrato
b) substituio da garantia;
c) modificar a forma de pagamento;
d) restabelecer o equilbrio econmico e financeiro do contrato
A alterao do contrato para o reequilbrio do contrato s pode ocorrer se surgir fato novo
(decorre da teoria da impreviso)
12.5.1.1 Teoria da impreviso
Significa fato novo; fato superveniente.
Deve ser uma situao imprevista e imprevisvel (no d para imaginar a situao)
O fato imprevisto e imprevisvel onera demais o contrato para uma das partes
Hipteses previstas pela doutrina que autorizam a aplicao da teoria da impreviso:
12.5.1.1.1 Fato do prncipe
- a atuao do poder pblico, geral e abstrata, que vai onerar o contrato de forma indireta e
reflexa. Ex.: alterao da alquota de um tributo
12.5.1.1.2 Fato da administrao
Vem daquela atuao do poder pblico especfica e que vai atingir diretamente o contrato
administrativo. Ex.: a negativa de uma desapropriao para a construo de um viaduto
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12.5.2
a clusula exorbitante
12.5.2.1 Possibilidades de alterao unilateral
A possibilidade de alterao unilateral do contrato pela administrao somente abrange as clusulas
regulamentares (tambm chamadas clusulas de servio ou de execuo, que so aquelas que dispem sobre o
objeto do contrato e sua execuo, e no sobre a remunerao do contratado).
Nunca podem ser modificadas unilateralmente as denominadas clusulas econmico-financeiras dos contratos,
que estabelecem a relao entre a remunerao e os encargos do contratado, a qual deve ser mantida durante toda a
execuo do contrato. A impossibilidade de alterao unilateral de tais clusulas e a necessidade do equilbrio
econmico-financeiro do contrato esto previstas nos 1 e 2 do art. 58 da lei 8666.
A equao financeira originalmente fixada no momento da celebrao do contrato dever ser respeitada pela
administrao. Esta ter que proceder, sempre que houver alterao unilateral de alguma clusula de execuo que
afete a equao financeira original, reviso do contrato, dizer, aos ajustamentos econmicos necessrios
manuteno do equilbrio financeiro denotativo da relao encargo-remunerao inicialmente estabelecida para o
particular como justa e devida.
Por exemplo, se o contrato determinava que uma empresa deveria pavimentar 200 km de uma rodovia, recebendo
para tanto 300.000,00 reais, a administrao poder determinar a pavimentao, nas mesmas condies, de at 250
km, ficando, porm, obrigada reviso do valor do contrato.
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A exceptio non adimplenti contractus clusula exorbitante? Ela aplicada nos contratos
administrativos? (no est prevista no art. 58 da Lei)
R: a exceo do contrato no cumprido. (no se pode exigir o cumprimento da outra parte se
eu no cumprir a minha parte na obrigao)
Doutrina tradicional: no era aplicvel aos contratos administrativos; mesmo que a
administrao no cumpra sua parte na administrao, o contratado ter que cumprir a dela. A
ausncia da exceo do contrato no cumprido seria uma clusula exorbitante.
Doutrina Moderna: a exceo do contrato no cumprido se aplica aos contratos administrativos
e por isso ela no clusula exorbitante. Verifica-se a sua aplicao no art. 78, XV da Lei
8666/93, apesar de ser aplicvel de forma diferenciada, isto , a partir de 90 dias.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios
ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento
de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
Cumpre ressaltar que a exceo do contrato no cumprido no oponvel, mesmo diante de atraso de pagamento
superior a 90 dias, em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra.
A lei assegura o direito indenizao ao particular contratado quanto aos danos emergentes, mas frisa-se, no h
nela nenhuma disposio prevendo indenizao a ttulo de lucros cessantes (indenizao baseada no valor estimado
do lucro que o contratado teria com a execuo do contrato, e deixar de obter em decorrncia da resciso).
oportuno anotar que no caso dos contratos de concesso e de permisso de servios pblicos no cabvel a
suspenso da execuo do contrato pela concessionria ou permissionria, seja qual for o inadimplemento da
administrao, dure quanto durar. Nesses contratos, o descumprimento de obrigao da administrao para com a
concessionria ou permissionria enseja unicamente a resciso judicial, por iniciativa do particular, e os servios
prestados no podero ser interrompidos ou paralisados, at o trnsito em julgado da deciso judicial.
RESPONSABILIDADE PELA EXECUO DO CONTRATO E RESPECTIVOS ENCARGOS
Na hiptese de ser o dano causado pelo s fato da obra, h responsabilidade civil objetiva da administrao
pblica, na modalidade risco administrativo, independentemente de quem esteja executando a obra.
Diz-se que o dano foi causado pelo s fato da obra quando ele decorre da prpria natureza da obra, ou foi causado
por um fato imprevisvel ou inevitvel ocorrido na execuo da obra, sem que tenha havido culpa de algum. So os
danos causados pela obra em si mesma, pela sua localizao, extenso ou durao, sem qualquer irregularidade na
sua execuo.
Por exemplo, pode ocorrer de, numa obra de perfurao e abertura de galerias para ampliao do metr de SP, as
exploses necessrias, a despeito de todas as precaues e cuidados tcnicos, provocarem rachaduras nas paredes das
casas prximas, ou outros danos estruturais. Nesse caso, o dano a essas casas ocasionado pelo s fato da obra, sem
que haja culpa de algum, e quem responde pelo dano, indenizando os proprietrios das casas a administrao
pblica (responsabilidade civil objetiva).
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da
execuo do contrato.
1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir
a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
2o A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes
da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
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12.6
EXTINO CONTRATUAL
Hipteses:
1) Concluso do objeto;
2) Extino por advento do termo do contrato;
3) Resciso administrativa (caracteriza clusula exorbitante)
Pode acontecer por 2 razes:
- interesse pblico: neste caso a administrao ter que indenizar;
- descumprimento do contrato: neste caso a empresa quem indeniza.
4) Resciso consensual/amigvel: decorre de acordo
5) Resciso Judicial: ocorrer nas hipteses em que o contratado no quer mais o
contrato, j que este no pode rescindir o contrato unilateralmente; ele vai ter que
buscar a via judicial;
6) Resciso de Pleno direito: decorre de circunstncias estranhas vontade das partes;
7) Anulao: extino em face de ato de ilegalidade.
Julgamos oportuno frisar que, na ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, embora no exista culpa nem da
administrao nem do contratado, as consequncias previstas na Lei 8666 so as mesmas atribudas s hipteses de
resciso por culpa da administrao. Trata-se de regra criticada pela doutrina, mas at hoje no houve declarao
de sua inconstitucionalidade pelo STF em ao integrante do controle abstrato de normas, ou seja, encontra-se ela em
pleno vigor. Decerto foi por essa razo que, ao elaborar a Lei 11.079/2004 a qual regula em carter nacional a
contratao de PPP, o legislador diferentemente teve a preocupao de estabelecer que os contratos de PPP devem
prever a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior , fato do prncipe e
lea econmica extraordinria.
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12.7
Contrato
Podem ser celebrados entre entidades que possuam
objetivos absolutamente distintos
H interesses opostos
Pelo menos nos onersos, existe uma remunerao,
que uma vez paga, passa a integrar o patrimnio da
parte que a recebeu, a qual pode dela dispor
A regra geral a exigncia de licitao previamente
celebrao de contratos
A regral geral as partes nao poderem romper o
vnculo sem terem cumprido integralmente suas
obrigaes
Convnio
Devem ser firmados entre entidades cujos objetivos
sociais sejam ao menos parcialmente coincidentes
Interesse comum s partes
No existe remunerao, e sim, no mais das vezes,
repasse de recursos. Esses repasses ficam
vinculados utilizao prevista no convnio
No existe licitao no caso de convnios
A regra geral a possibilidade de qualquer das
partes romper o vnculo
12.8
12.8.1
Inventa crdito oramentrio, que nunca vai ingressar nas contas pblicas. Isto falsidade
ideolgica.
Ex.: Cobrar IPTU de proprietrios desconhecidos. Ajuizou-se execuo fiscal contra um dono
ignorado, isto porque ao ajuizar a execuo fiscal, esse valor pode ser inserido no oramento, o
que j autoriza prever esse valor na formalizao da contratao. (mas todos sabem que dessa
execuo fiscal no ser extrado recurso nenhum.)
12.8.2
Uma falha isolada compromete o procedimento/formalidade, o que o tornar nulo, mas isso nem
sempre gerar improbidade administrativa.
Deve haver: art. 9, 10 e 11 da Lei de improbidade.
12.8.3
Fracionamento de despesas
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12.8.4
Ano Eleitoral
12.8.5
Direcionamento do Edital
12.8.6
12.8.7
12.8.8
Ausncia de Publicao
12.8.9
Pgina 117
13.
SERVIOS PBLICOS
13.1
13.2
Pgina 118
- LIMPE
- Princpio da Eficincia;
- Princpio da Continuidade;
- Princpio da Generalidade (prestados a todos de forma coletiva e geral)
- Princpio da Segurana (no pode colocar em risco a vida/sade/integridade dos
administrados)
- Princpio da atualidade: tem que ser prestado de acordo com o estado da tcnica, isto ,
tcnicas mais modernas.
- Princpio da Modicidade: tarifas mdicas, isto , servio mais barato possvel
- Princpio da cortesia: o administrado deve ser atendido com cortesia.
13.3
Prprios
(Propriamente ditos)
Quanto
Essencialidade
Imprprios
(Utilidade Pblica)
Classificao dos
Servios Pblicos
Servios Gerais
(indivisvel)
Quanto aos
destinatrios
Compulsrios
Servios Especficos
(Individuais)
Facultativos
13.3.1
13.3.2
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13.3.2.2.1 Compulsrios
So aqueles servios tidos como essenciais/mais importantes no podem ser recusados.
Mantido atravs de taxa. (pode ser cobrada taxa mnima simples fato do servio estar
disposio)
Taxa: um tributo vinculado; h uma contraprestao Estatal. Paga-se por aquilo que se est
utilizando. O Estado muitas vezes se aproveita, isto , cria-se e cobra-se taxa inconstitucionais, a
exemplo da taxa de iluminao pblica TIP, que foi dita inconstitucional. O Estado criou uma
contribuio de iluminao pblica. No resolveu o problema, visto que contribuio tambm
vinculada, logo, a contribuio inconstitucional mas ainda no houve qualquer declarao de
sua inconstitucionalidade. A iluminao pblica um servio geral e deveria ser receita geral do
Estado.
Ex.: Taxa de tapa buraco para quem tem carro - inconstitucional
Ex.: Taxa de bombeiro inconstitucional
Pois se deve cobrar pelo servio prestado.
13.3.2.2.2 Facultativos
So aqueles que podem ser recusados. Paga se efetivamente for utilizado. Remunerado por meio
de tarifa, que no tem natureza tributria. Logo, no h preocupao com os princpios
tributrios (legalidade, anterioridade, por exemplo). preo pblico.
13.4
13.4.1
13.4.2
Aqueles servios pblicos em que tanto o estado titular do servio quanto o particular tambm
titular do servio (ambos so titulares na prestao do servio). Ex.: sade e educao. (quem
transferiu esse servio ao particular foi o prprio texto constitucional). O fato de ser prestado
por um particular no retira a condio de servio pblico, isto , pode ajuizar MS, por
exemplo, em face de autoridades dessas entidades privadas.
Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funes que exera.
1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os
administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no
exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de
empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.
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3o Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de
segurana.
13.4.3
Outorgar o Estado no pode ser exclusivo/ no pode haver monoplio. (art. 223 CF)
evitar manipulao da populao e melhor efetivar a democracia.
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar (no sentido de fazer) e renovar concesso, permisso e autorizao
para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas
privado, pblico e estatal.
1 - O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art. 64, 2 e 4, a contar do recebimento da mensagem.
2 - A no renovao da concesso ou permisso depender de aprovao de, no mnimo, dois quintos do
Congresso Nacional, em votao nominal.
3 - O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps deliberao do Congresso Nacional, na
forma dos pargrafos anteriores.
4 - O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende de deciso judicial.
5 - O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de
televiso.
13.4.4
13.5
Leituras obrigatrias:
- Lei 8.987/95
- Lei 11.079/04
Delegao a transferncia somente a execuo do servio. (no h transferncia da
titularidade)
Trata-se do estudo das:
a) Concesses de servios pblicos;
b) Permisses de servios pblicos;
c) Autorizaes de servios pblicos;
OBS.:
Concesso de servio pblico
Permisso de servio pblico
Autorizao de servio pblico
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13.5.1
Pgina 122
Pgina 123
Financiamento privado
Ter retorno em longo prazo (que vai ser pago em suaves prestaes);
Compartilhamento dos Riscos
Se o projeto de parceria der errado, tanto o parceiro pblico como o privado dividiro os
prejuzos. Se o projeto for mal escolhido, o contribuinte tambm pagar a conta, por
meio da participao do Estado no prejuzo.
Pluralidade Compensatria/Remuneratria
O Estado pode pagar a sua parte de diversas maneiras:
o Ordem bancria;
o Cesso de crdito no tributria;
o Outorga de direitos (d ao financiador alguns direitos, a exemplo solo criado,
isto , autorizao de construo de andares em nmero maior que sua rea
permite);
o Utilizao especial de bens pblicos (e abate do investimento que o Estado fez)
o Outros meios permitidos em lei
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Quanto ao valor: no pode ser inferior 20 milhes; (esse alto valor acabou excluindo
os pequenos empresrios)
Quanto ao prazo: no pode ser inferior a 5 anos; no pode ser superior a 35 anos.
Quanto ao objeto: no pode ser objeto simples (objeto singular); deve-se reunir pelo
menos 2 elementos. (Ex.: no pode ser s obras ou s servio); dever ser:
Obra + servio
Servio + fornecimento
Obra + servio + fornecimento
13.5.1.2.5 Sociedade de Propsitos Especficos
Os parceiros vo constituir uma nova Pessoa Jurdica que vai administrar/gerir/fiscalizar o
contrato. (visa o controle)
Essa PJ que se chama Sociedade de Propsitos Especficos.
Sua composio mista = Membros do Parceiro Pblico + Membros dos Parceiros Privados
Tem cado pouco, mas cai bastante em procuradorias.
13.5.2
Ela feita pelo Poder Concedente que vai transferir o Servio Pessoa Jurdica ou Fsica.
Obs.: poder delegar para Pessoa Fsica uma que tem entre Delegao e Concesso.
13.5.2.1 Formalizao
Para a maioria dos autores/ STF A formalizao se d por um contrato administrativo de
adeso (art. 40, Lei 8.987/95). A expresso adeso redundante, visto que todo contrato
administrativo de adeso.
Permisso de Servio e Permisso de uso de bem eram constitudas por ato unilateral.
STF + doutrina Majoritria: Aps a referida lei, a permisso de servio pblico passou a ter
natureza contratual (contrato administrativo). A Permisso de uso de bens continuou a ser ato
unilateral.
OBS.: CABM (minoria) Ainda insiste que a permisso de servio pblico ainda ato
unilateral.
CESPE A concesso de servio pblico e a permisso de servio pblico tm idntica
natureza Jurdica. V
Isso no significa que os institutos sejam idnticos, mas apenas possuem natureza contratual.
Se exige contrato administrativo:
H necessidade de licitao;
A modalidade vai depender do valor do contrato (se o valor for alto, ser
concorrncia, se o valor for mais baixo, ser toma de preo.) pode ser
utilizada qualquer modalidade, a depender do valor.
No h exigncia de autorizao legislativa especfica.
Deve ter prazo determinado.
OBS.: A lei dispe que a permisso de servio pblico PRECRIA. (o Estado pode
desfazer o contrato retomar o servio a qualquer tempo - e no precisa indenizar)
Contrato administrativo
- deve ter prazo determinado
- deve indenizar
Precrio
- pode retomar a qualquer tempo
- no deve indenizar
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PERMISSO
13.5.3
A doutrina critica bastante esse instituto, mas ela est prevista na CF.
Doutrina A autorizao de Servio Pblico deve ser utilizada em excepcionalidade.
Excepcionalidades:
- situaes urgentes
- pequenos servios (Taxi; Despachante)
13.5.3.1 Formalizao
Ato unilateral (A autorizao de servio pblico ato unilateral - a administrao
constitui sozinha)
Ato administrativo discricionrio (de acordo com a convenincia e oportunidade)
Ato precrio (retoma a qualquer tempo e sem dever de indenizar)
Tudo o que foi dito para a concesso, no que couber, pode se aplicar para concesso e
autorizao de servio pblico.
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14.
AGENTES PBLICOS
o tema que mais sofre alterao nos ltimos tempos. (todo informativo traz o tema com algo
novo)
- ser tratada agora a parte constitucional (no intensivo II ser tratada na Lei 8.112).
Conceito: todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou
sem remunerao, ainda que seja uma nica vez, no momento do exerccio foi agente pblico.
Agente Pblico o gnero (conceito + amplo que se tem no Brasil, se insere os servidores,
funcionrios, empregados pblicos, agentes polticos, agentes honorficos etc.).
14.1
14.1.1
14.1.2
Titular de Emprego
Se os direitos do servidor esto previstos em
um contrato, ser regime contratual/
trabalhista/ Celetista.
Pode estar presente em PJ de Direito Pblico
e PJ de direito Privado
Servidores Estatais
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Servidor Pblico
Servidor estatal atuar em Pessoa Jurdica de
direito pblico
Titular de emprego
- servidor pblico titular de emprego (Emprego
Pblico)
Deciso: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim
Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficcia do artigo 39, caput, da Constituio
Federal, com a redao da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator
originrio, Ministro Nri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a deciso como prprio das medidas
cautelares ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrar o acrdo. No participaram da votao a Senhora Ministra Crmen
Lcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e
Nri da Silveira. Plenrio, 02.08.2007.
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a) Concurso Pblico;
b) No acumulao de cargos;
c) Teto remuneratrio
Em regra, nos casos em que se tem repasse para o custeio da administrao direta (despesas
correntes);
Exceo: Se estas empresas estiverem vivendo da sua prpria receita/arrecadao, no h
necessidade de observar o teto.
d) Est sujeito Lei Penal como Funcionrio Pblico (art. 327 CP);
e) Responde por improbidade administrativa; (Lei 8.429/1992);
f) Sujeitos aos Remdios Constitucionais
Jurisprudncia: S cabem os remdios se a empresa for prestadora de servio pblico
(no cabem remdios constitucionais nos casos de empresas que exploram atividade
econmica)
14.1.2.2.2 Diferenas entre Empregados e Servidores Pblicos
a dispensa;
TST esses empregados no possuem estabilidade (smula 390 TST); Logo, a dispensa
imotivada (OJ 247).
Cuidado a OJ 247 sofreu alterao para ressalvar a Empresa de Correios e Telgrafos ECT,
tendo em vista a ADPF (STF reconheceu a exclusividade) conferiu a ela tratamento de
fazenda pblica. (ver aulas anteriores e anotar melhor sobre isso)
A matria est na Repercusso Geral 131 (RE 589.998) no tem julgamento de mrito ainda.
Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns
229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica
e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida
em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao
em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em
20.06.2001)
OJ 247 SDI1 TST. ESTABILIDADE. EMPRESA PBLICA E SOC. ECON. MISTA. SERVIDOR PBLICO.
CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada Res. n 143/2007 - DJ 13.11.2007)
I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso
pblico, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est
condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao
imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Histrico: Redao original 247. Servidor pblico. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pblica ou
sociedade de economia mista. Possibilidade. Inserida em 20.06.2001
Notcias STF
Quarta-feira, 20 de maro de 2013
Plenrio: empresa pblica tem de justificar dispensa de empregado
Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento parcial, nesta quarta-feira (20),
ao Recurso Extraordinrio (RE) 589998, para assentar que obrigatria a motivao da dispensa unilateral de
empregado por empresa pblica e sociedade de economia mista tanto da Unio, quanto dos estados, do Distrito
Federal e dos municpios.
O colegiado reconheceu, entretanto, expressamente, a inaplicabilidade do instituto da estabilidade no emprego aos
trabalhadores de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Esse direito assegurado pelo artigo 41 da
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Constituio Federal (CF) aos servidores pblicos estatutrios. A deciso de hoje tem repercusso geral, por fora de
deliberao no Plenrio Virtual da Corte em novembro de 2008.
O caso
O recurso foi interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) contra acrdo (deciso colegiada)
do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que entendeu invlida a despedida do empregado, por ausncia de
motivao. O TST fundamentou sua deciso no argumento de que a ECT gozaria de garantias equivalentes quelas
atribudas Fazenda Pblica. Entretanto, parte dos fundamentos do acrdo daquela Corte foram rejeitados pelo
Plenrio do STF. Foi afastada, tambm, a necessidade de instaurao, pelas empresas pblicas e sociedades de
economia mista, de processo administrativo disciplinar (PAD), que deve preceder a dispensa de servidor pblico
estatutrio.
O caso envolve a demisso de um empregado admitido pela ECT em dezembro de 1972, naquela poca ainda sem
concurso pblico, e demitido em outubro de 2001, ao argumento de que sua aposentadoria, obtida trs anos antes,
seria incompatvel com a continuidade no emprego.
Dessa deciso, ele recorreu Justia do Trabalho, obtendo sua reintegrao ao emprego, mantida em todas as
instncias trabalhistas. No TST, no entanto, conforme afirmou o ministro Gilmar Mendes, ele obteve uma deciso
extravagante, pois a corte trabalhista no se limitou a exigir a motivao, mas reconheceu ECT status
equiparado ao da Fazenda Pblica. E manter essa deciso, tanto segundo ele quanto o ministro Teori Zavascki,
significaria reconhecer ao empregado a estabilidade a que fazem jus apenas os servidores da administrao direta e
autarquias pblicas.
Nesta quarta-feira, o ministro Joaquim Barbosa levou a Plenrio seu voto-vista, em que acompanhou o voto do
relator, ministro Ricardo Lewandowski.
O ministro Dias Toffoli, por sua vez, citou, em seu voto, parecer por ele aprovado em 2007, quando exercia o cargo
de advogado-geral da Unio, e ratificado, na poca, pelo presidente da Repblica, em que se assentava, tambm, a
necessidade de motivao na dispensa unilateral de empregado de empresas estatais e sociedades de economia mista,
ressaltando, entretanto, a diferena de regime vigente entre eles, sujeitos CLT, e os servidores pblicos estatutrios,
regidos pelo Estatuto do Servidor Pblico Federal (Lei 8.112/90).
Voto discordante, o ministro Marco Aurlio deu provimento ao recurso da ECT, no sentido da dispensa da motivao
no rompimento de contrato de trabalho. Ele fundamentou seu voto no artigo 173, inciso II, da Constituio Federal.
De acordo com tal dispositivo, sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, as empresas estatais e de economia mista que
explorem bens e servios em competio com empresas privadas. Trata-se, segundo o ministro, de um princpio de
paridade de armas no mercado que, neste caso, deixa a ECT em desvantagem em relao s empresas privadas.
O ministro Ricardo Lewandowski, relator do recurso [que teve o voto seguido pela maioria], inicialmente se
pronunciou pelo no provimento do recurso. Mas ele aderiu proposta apresentada durante o debate da matria na
sesso de hoje, no sentido de dar provimento parcial ao RE, para deixar explcito que afastava o direito estabilidade
do empregado, embora tornando exigvel a motivao da dispensa unilateral.
A defesa da ECT pediu a modulao dos efeitos da deciso, alegando que, nos termos em que est, poder causar
empresa um prejuzo de R$ 133 milhes. O relator, ministro Ricardo Lewandowski, no entanto, ponderou que a
empresa poder interpor recurso de embargos de declarao e, com isso, se abrir a possibilidade de o colegiado
examinar eventual pedido de modulao.
14.1.3
Particulares em Colaborao
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14.2.1
Concurso Pblico
H muitos julgados nesse sentido, mas o que cai na prova mais o que geral.
- escolha de acordo com o mrito dos candidatos.
- visa provimento de cargo da modalidade de licitao concurso que visa premiao.
- excepcionalmente no se presta concurso.
14.2.1.1 Excees ao Concurso Pblico
No precisam prestar concurso no Brasil:
14.2.1.1.1 Mandato Eletivo
Ideia da representatividade das maiorias e minorias.
14.2.1.1.2 Cargos em Comisso (cargo de confiana)
de livre nomeao e exonerao exonerao ad nutum
Pode ser ocupado por qualquer pessoa
So os cargo de direo, chefia e assessoramento.
14.2.1.1.3 Contratos Temporrios
Contrato por tempo determinado;
Previso: art. 37, IX, CF
Feito em caso de excepcional interesse pblico (situao de anormalidade); (obs.: temporrio
que se prolonga no tempo caso de ilegalidade e fere a regra do concurso pblico)
14.2.1.1.4 Hipteses expressas na CF/88
Ministro do STF; (nomeao feita pelo Chefe do Executivo, ou seja, escolha poltica, que pode
influenciar imparcialidade)
Algumas vagas em tribunais superiores
5 Constitucional
Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas. (cargos vitalcios) (escolha poltica pelo
chefe do executivo)
14.2.1.1.5 Agente comunitrio de Sade e Agente de combate s endemias
Previstos no art. 198 CF, inserido pela EC 51. Matria regulamentada pela Lei 11.350/2006.
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Deve ser submetido a processo seletivo, que de acordo com a maioria no concurso. Para
Marinella concurso pblico, ainda mais que a Lei fala em Processo seletivo de provas e provas
e ttulos.
(PSF Programa de Sade na Famlia tem muitos agentes comunitrios de sade);
O agente de combate a dengue pode ser contratado dessa forma.
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Candidato aprovado fora do nmero de vagas previsto no edital tem direito subjetivo nomeao?
sexta-feira, 7 de setembro de 2012
Conforme j de conhecimento geral, tanto o STF como o STJ tem entendimento atual no sentido de que, se a pessoa
for aprovada em concurso pblico, dentro do nmero de vagas, ter direito subjetivo de ser nomeada (STF. Pleno. RE
598099, Min. Gilmar Mendes).
Por outro lado, o indivduo que for aprovado no concurso fora do nmero de vagas possui, em regra, mera
expectativa de direitos.
Aprovado dentro do nmero de vagas
Cada vez mais, no entanto, so proferidas decises reconhecendo, em casos concretos, direito subjetivo nomeao
para candidatos aprovados fora do nmero de vagas.
Como esse assunto do interesse direto de muitos de vocs, resolvemos trazer os principais entendimentos vlidos
sobre o tema segundo a jurisprudncia atual:
1) O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital tem direito subjetivo nomeao no prazo
de validade do certame. A Administrao Pblica tem a discricionariedade de identificar a melhor oportunidade
ou convenincia para realizar as nomeaes durante o perodo de validade do concurso. O que ela no pode fazer
deixar de nomear o candidato aprovado dentro do nmero de vagas.
2) O candidato aprovado em concurso pblico fora do nmero de vagas previsto no edital tem mera expectativa de
direito nomeao.
3) O candidato aprovado fora do nmero de vagas, em princpio, no tem direito subjetivo nomeao, mesmo
que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados
novos cargos enquanto ainda vigente o concurso no obriga, por si s, a Administrao a nomear o candidato
aprovado fora do nmero de vagas.
4) O candidato aprovado fora do nmero de vagas do edital adquire direito subjetivo nomeao caso consiga
comprovar que:
a) surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso pblico; e
b) existe interesse da Administrao Pblica em preencher essas vagas.
5) De igual modo, a Administrao no est obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos pblicos.
Trata-se de ato discricionrio, submetido ao juzo de oportunidade e convenincia; porm, se novos cargos vm a
ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendvel que se proceda a essa prorrogao.
6) A mera expectativa de nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico (fora do nmero de vagas)
convola-se em direito lquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, h contratao de pessoal de
forma precria para o preenchimento de vagas existentes, com preterio daqueles que, aprovados, estariam aptos
a ocupar o mesmo cargo ou funo.
Concluso:
Os candidatos aprovados fora do nmero de vagas previsto no edital, em princpio, no tem direito subjetivo
nomeao. No entanto, caso surjam novas vagas e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses
candidatos adquirem direito subjetivo de serem nomeados desde que fique comprovado que h interesse
pblico na nomeao.
Essa comprovao pode ser feita de diversas formas, como, por exemplo:
a) quando h contratao de pessoal, de forma precria, para o preenchimento de vagas existentes, com
preterio dos aprovados (STJ RMS 34.319-MA);
b) quando a Administrao est utilizando servidores requisitados de outros rgos para desempenharem as
funes dos candidatos aprovados (STF RE 581.113/SC);
c) quando logo aps (seis meses) o trmino de validade do concurso, a Administrao realiza novo certame
para os mesmos cargos dos aprovados que no foram chamados, sendo que havia vagas abertas mesmo antes
do concurso expirar (STJ RMS 27.389-PB).
Dessa feita, caso haja vagas disponveis e a Administrao decida pela no nomeao dos candidatos, ela
dever motivar esse ato.
No serve como motivao o simples argumento de que tais candidatos ficaram mal posicionados no concurso,
considerando que, segundo j decidiu o STJ, do primeiro ao ltimo aprovado, todos foram considerados aptos
pela Administrao (STJ RMS 27.389-PB).
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Ateno: trata-se de tema ainda polmico e que pode sofrer novas alteraes em breve. Esse o panorama na data
atual. Caso haja modificaes, publicaremos aqui para vocs.
Vejam as ementas de alguns precedentes do STF relacionados com o tema:
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao poder escolher o momento no qual se realizar a
nomeao, mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder pblico. Uma vez publicado o edital do
concurso com nmero especfico de vagas, o ato da Administrao que declara os candidatos aprovados no certame
cria um dever de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito nomeao titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse nmero de vagas.
(RE 598099, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011/MS)
A Administrao no est obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos pblicos; porm, se novos cargos
vm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendvel que se proceda a essa
prorrogao.
(RE 581113, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011)
Precedentes do STJ:
Primeira Seo (1 e 2 Turmas)
A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que os candidatos classificados em
concurso pblico fora do nmero de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito nomeao,
apenas adquirindo esse direito caso haja comprovao do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade
do concurso pblico, bem como o interesse da Administrao Pblica em preench-la, o que no ocorreu no caso
dos autos. (...)
(MS 17.147/DF, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Seo, julgado em 27/06/2012)
Primeira Turma
O candidato aprovado em concurso publico fora do nmero de vagas previsto no edital tem mera expectativa de
direito nomeao. Com isso, compete Administrao, dentro do seu poder discricionrio e atendendo aos seus
interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua convenincia, respeitando-se, contudo, a ordem de
classificao, a fim de evitar arbtrios e preteries. (...)
(RMS 33.875/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19/06/2012)
Segunda Turma
1. A mera criao de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso no garante, por si s, o direito do candidato
aprovado, mas no classificado dentre as vagas ofertadas, nomeao. Tampouco obriga, a princpio, a
administrao a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionrio, submetido ao juzo de oportunidade
e convenincia administrativas.
2. No entanto, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com relao aos cargos criados pela Lei n
10.842/2004, que "na hiptese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razovel nmero de aprovados
em concurso ainda em vigor quando da edio da Lei que criou essas novas vagas, no so justificativas bastantes
para o indeferimento da prorrogao da validade de certame pblico por razes de poltica administrativa interna
do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso" (RE 581113/SC, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma,
DJe 31/05/2011).
3. No obstante o Tribunal Superior Eleitoral tenha determinado o aproveitamento dos novos cargos pelos
candidatos habilitados em concurso pblico, realizado ou em andamento na data de publicao da Lei n.
10.842/2004 (art. 2 da Resoluo n 21.832/2004), a Administrao manteve-se inerte, deixando de nomear os
candidatos aprovados para, assim que exaurido o prazo de validade, realizar novo procedimento para o mesmo fim.
4. Afasta-se excepcionalmente a discricionariedade da Administrao quanto nomeao de candidatos aprovados
em concurso pblico fora das vagas previstas no edital, considerando que a edio da Lei n. 10.842/2004 teve um
propsito especfico, qual seja, a regularizao do quadro de pessoal da Justia Eleitoral, com a maior brevidade
possvel.
5. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/08/2012)
O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico
(fora do nmero de vagas) convola-se em direito lquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, h
contratao de pessoal de forma precria para o preenchimento de vagas existentes, com preterio daqueles que,
aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo. (...)
(AgRg no RMS 36.831/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012)
Sexta Turma
1. Os aprovados em concurso pblico tm apenas expectativa de direito, em virtude da discricionariedade
administrativa, submetendo a nomeao dos candidatos ao juzo de convenincia e oportunidade da Administrao,
e no viola, destarte, os princpios da isonomia e legalidade. No h, portanto, qualquer direito lquido e certo aos
demais candidatos que, fora das vagas indicadas no edital, seguiram como suplentes na ordem de classificao do
certame.
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2. No restaram comprovadas as hipteses excepcionais como, por exemplo, quando ocorre preterio na ordem de
classificao dos candidatos, criao de novos concursos enquanto vigente o anterior, ou na hiptese de contratao
de servidores precrios para mesmas funes do cargo em que o concurso esteja em andamento.
3. Ainda que novas vagas surjam no perodo de validade do concurso, - por criao de lei, ou mesmo por fora de
vacncia -, o seu preenchimento est sujeito a juzo de convenincia e oportunidade da Administrao. (...)
(AgRg no RMS 21.362/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma,
julgado em 10/04/2012)
A prtica de ato, pela Administrao, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito
subjetivo nomeao dos candidatos aprovados e classificados em concurso pblico inicialmente alm do nmero
de vagas ofertado pelo edital do certame.
Na espcie, ao promover a nomeao de candidatos classificados alm do nmero de vagas previsto no certame, bem
como ao realizar contratao temporria de professores, a Administrao revelou a existncia de cargos vagos e a
necessidade do servio, de maneira que a desistncia de alguns convocados no poderia ensejar a preterio dos
remanescentes. (...)
(REsp 1185379/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/03/2012)
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14.3.1
Estabilidade
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da
vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com
remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso
instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Se ele for nomeado para emprego ou emprego pblico h estabilidade? (2 fase AGU)
R: O texto original da CF/88 exigia que o candidato, para adquirir a estabilidade:
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14.3.2
Estgio Probatrio
Sequncia que deve ser respeitada para exonerao: 1 pelo menos 20% dos cargos em comisso e
funo de confiana; 2 Os no estveis at o quanto for necessrio; 3 Servidores Estveis
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14.4.1
TETO remuneratrio
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XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo,
aplicam-se as seguintes disposies:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo;
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua
remunerao;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo,
emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a
norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser
contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento;
V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no
exerccio estivesse.
14.5.1
Hipteses
02 de professor;
01 de professor + 1 tcnico ou cientfico;
02 na rea da sade, com profisso regulamentada por lei;
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Entendimento do STJ
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Veja os precedentes:
(...) A acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do exerccio cumulado de dois cargos, de
tcnico e de professor, no se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente
para esse fim. (...)
(RMS 33.170/DF, Rel. p/ Acrdo Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, DJe
07/08/2012)
(...) a acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do exerccio cumulado de dois cargos de
mdico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituio, no se submete ao teto constitucional,
devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. (...)
(RMS 38682/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2012)
Veja o que diz o Min. Castro Meira sobre o tema:
incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exerccio cumulativo de dois cargos efetivos - no
restringindo essa prerrogativa nem queles que j recebem o teto - e, ao mesmo tempo, impea o pagamento dos
respectivos rendimentos, isto , conferindo um direito despido de eficcia.
Caso se conclua pela incidncia do teto constitucional nesses casos, esta-se- permitindo o exerccio gratuito da
atividade pblica profissional, o que vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilcito da administrao.
Ademais, a prpria Lei 8.112/90 (art. 4), norma geral aplicvel aos servidores pblicos, probe a prestao de
servios gratuitos. (RMS 33.170/DF)
Vale ressaltar que, no mbito administrativo do Poder Judicirio, o CNJ editou a Resoluo n 13/2006 reconhecendo
que no se submetem ao teto remuneratrio o exerccio da magistratura com o desempenho do magistrio:
Art. 8 Ficam excludas da incidncia do teto remuneratrio constitucional as seguintes verbas:
(...)
II - de carter permanente:
a) remunerao ou provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do art. 95, pargrafo nico, inciso I,
da Constituio Federal;
Cuidado nas provas
Ressalte-se que esse um entendimento recente do STJ e que algumas provas, principalmente da FCC, ainda cobram
a literalidade do dispositivo constitucional, como foi o caso do recente concurso para Defensor Pblico do Estado do
Paran, que assinalou como correta a seguinte assertiva:
A acumulao de dois cargos pblicos remunerados de professor admitida se houver compatibilidade de
horrios, sendo que a soma das remuneraes deve respeitar o teto remuneratrio.
Pelo novo entendimento do STJ, essa alternativa estaria incorreta, posio que deve ser seguida em concursos
CESPE.
14.7 INFORMATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DIREITO NOMEAO. VAGAS QUE SURGEM DURANTE
O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PBLICO.
O candidato aprovado fora das vagas previstas originariamente no edital, mas classificado at o limite das vagas surgidas
durante o prazo de validade do concurso, possui direito lquido e certo nomeao se o edital dispuser que sero providas,
alm das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir durante sua validade. Precedentes citados: AgRg no RMS 31.899-MS,
DJe 18/5/2012, e AgRg no RMS 28.671-MS, DJe 25/4/2012. MS 18.881-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
28/11/2012. 1 SEO INFO 511 3 T
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Aula on line
15.1 INTRODUO
15.1.1
Regime Geral de Previdncia Social - RGPS
Previsto no art. 201 e seguintes da CF.
mantido pelo INSS. A administrao do Ministrio da Previdncia Social e da Autarquia
INSS (Instituto Nacional de Seguro Social).
O RGPS estudado pelo Direito Previdencirio, portanto ficaremos com o Regime Prprio, que
estudado pelo Direito Administrativo.
O RGPS ter como aposentados:
15.1.2
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15.2
15.2.1
15.2.2
Histrico da Aposentadoria
15.2.2.1
CF texto original de 1988
O servidor pblico para se aposentar bastava preencher um requisito: tempo de servio.
No se falava em limite de idade e limite de contribuio (ningum se preocupava com idade ou
contribuio). Podia ter iniciado a trabalhar com 8 anos e no contribuir nada; se trabalhou,
deveria aposentar (por isso era possvel aposentar to cedo).
15.2.2.2
EC/20 de 16/12/1998
A partir de 1998 que comeou a mudar essa realidade e se passa a preocupar com a idade e com
a contribuio. No Brasil, em 1998 tivemos um problema que era a EC 20/98, pois esta
substitua o tempo de servio pela idade mais o tempo de contribuio. Ocorre que os
servidores, com medo de perder o direito de se aposentar, correram para aposentar logo para no
ser atingido pela emenda. Essa EC20, portanto, estabeleceu o regime contributivo, ou seja, o
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servidor para ter direito a se aposentar ter que contribuir. (limite de idade + tempo de
contribuio)
O regime contributivo adotado no Brasil o regime de repartio simples: todos contribuem
para a mesma conta e todos vo ter que retirar da mesma conta.
diferente de outros pases em que cada servidor tem a sua conta.
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caracterizar atividade exclusiva de magistrio. Pode ser coordenador, diretor etc. sem
perder o direito aposentadoria especial. Essa matria foi regulamentada pela Lei 11.301/06.
Vejamos que esse professor tem que ser do ensino infantil, fundamental e mdio, portanto o
professor do ensino superior foi excludo dessa lista.
O professor do ensino infantil, fundamental e mdio somente ter direito a aposentadoria
especial se for com recebimento de proventos integrais e para ter direito deve preencher os
seguintes requisitos:
Homem: 55 anos de idade e 30 de contribuio;
Mulher: 50 anos de idade e 25 anos de contribuio.
A aposentadoria especial tambm foi modificada a partir da EC 47/05 quando introduziu outras
aposentadorias especiais:
a) Portadores de deficincia fsica;
b) Servidores que exeram atividade de risco;
c) Servidores que exeram atividade em condies especiais que coloquem em risco a
sade e a integridade fsica.
Vamos comentar sobre essas aposentadorias especiais no momento histrico relativo EC 47,
mas importante saber que apesar de introduzidas pela EC 47, essas aposentadorias ainda
dependem de regulamentao (lei complementar) ainda no saram do papel.
Qual cenrio se constituiu a partir da EC20/98?
REGRA VELHA: Os servidores que na data da EC j preenchiam os requisitos da
aposentadoria do texto original da CF (tempo de servio), tiveram mantida e garantida a regra
antiga direito adquirido.
REGRA NOVA: Para os que entraram depois da EC/20 passa a valer a nova regra com tempo
de contribuio e idade.
REGRA DE TRANSIO: Os servidores que j estavam em servio, mas que no preenchiam
os requisitos para se aposentar (o direito adquirido s foi reconhecido queles que j haviam
preenchidos os requisitos). A regra que no h direito adquirido ao regime legal (STF), ou
seja, as regras da constituio podem ser alteradas a qualquer tempo e no h direito adquirido
face ao regime legal, atingindo quem j est no cargo. O constituinte pensou em uma regra de
transio para o caso desses servidores, sendo que ela facultativa, alternativa do servidor,
intermediria entre a velha e a nova (normalmente pior que a regra velha, mas melhor que
regra nova para o servidor).
Essa regra intermediria estava prevista no art. 8. da EC 20/98 (16/12/1998) e dizia que o
servidor para aposentar pela regra de transio necessitava:
Homens 53 anos de idade
Mulheres 48 anos de idade
Exigia tambm tempo de contribuio:
Tempo de contribuio para Proventos Integrais:
Homens (53 anos) + 35 anos de contribuio
Mulheres (48 anos) + 30 anos de contribuio
Importante saber que esse tempo de contribuio era acrescido de um pedgio. O que era esse
pedgio? Na data da emenda computava-se o quanto faltava para o servidor se aposentar. Em
cima desse perodo faltante, acrescenta-se 20% desse tempo faltante.
Ex.: servidor (homem) que no dia 16/12/1998 j tinha contribudo 15 anos, tirando da regra que
35 anos, faltava 20 anos. Calculava 20% de 20 anos = 4 anos, portanto esse servidor, na idade
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vai precisar de 53 anos e na contribuio vai precisar de 35+4 anos: 39 anos de contribuio.
Isso tudo para aposentar com proventos integrais.
Tempo de contribuio para Proventos Proporcionais:
Para se aposentar com PP teria que cumprir os seguintes requisitos:
Homem 30 anos de contribuio
Mulher 25 anos de contribuio
Somado ao pedgio. Nesse caso o pedgio vai ser acrescido de 40% do que faltava na data da
emenda para o servidor aposentar.
Ex.: Servidor homem que j contribuiu 15 anos, menos a regra de 30 anos de contribuio da
proporcional, restaram 15 anos. Calcula-se 40% dos 15 anos faltantes para se saber qual pedgio
dever ser somado ao tempo de contribuio. Logo 40% de 15 = 6 anos de contribuio de
pedgio. Resultado: 53 anos de idade e na contribuio 30 + 6 anos= 36 anos de contribuio
para se aposentar com proventos proporcionais.
A EC20, alm dessa mudana, criou o chamado ABONO DE PERMANNCIA, para evitar a
evaso dos servidores do servio pblico na tentativa de convencer o servidor a permanecer.
Ganhou natureza de iseno6 concedida aos servidores que na data da EC20 (16/12/1998) j
preenchiam os requisitos, mas que continuaram em servio. Ou seja, aqueles que j
preenchiam os requisitos para se aposentar no precisariam mais contribuir se ficassem no
servio.
15.2.2.3
EC 41/2003 31/12/2003
EC 41 trouxe dentre outras mudanas, a contribuio dos INATIVOS. O Governo federal
apresentou a PEC e, como tinha pressa na aprovao da EC, fez um acordo para que o CN
aprovasse a EC do jeito que veio do Governo Federal e tudo que o CN queria alterar na EC,
fizeram uma nova EC chamada PEC paralela que trazia na verdade as emendas que o CN
queria fazer na EC 41 em forma de EC para evitar a morosidade na aprovao da EC41. Ambas
tramitaram de forma concomitante, sendo que a EC 41 foi aprovada em dezembro de 2003 e a
PEC paralela for aprovada em 2005 com o nmero de EC 47.
Portanto, a EC 41 no foi emendada pelo CN e aprovada em 31/12/2003.
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princpio deixou de existir e para substitu-lo veio o princpio da mdia da vida laboral. Esse
princpio significa que se faz uma media de tudo que se ganhou em sua vida e calcula a
contribuio (ex.: no inicio da carreira recebia mil reais, mas depois teve ascenso funcional e
passou a ganhar 5 mil reais. Depois disso passou a ganhar 10 mil reais. Vai se aposentar no
com 10 mil como no princpio da integralidade, mas faz-se uma media desse perodo todo, de
tudo aquilo que ele contribuiu a vida toda). Vejamos que a remunerao utilizada para media da
vida laboral s serve a remunerao sobre a qual se pagou contribuio. Se tinha alguma iseno
de contribuio, esse salrio no serve para a mdia da vida laboral. Para calcular os proventos
nesse caso se utiliza a lei 10.887/2004. Na CF os dispositivos sobre o tema o art. 40, 1., 3. e
17 da CF
IV) Revogou o princpio da paridade: esse princpio dizia que se hoje o servidor da ativa tinha
um aumento o servidor inativo tambm recebia, ou seja, era um espelho, a inatividade teria os
mesmos benefcios da atividade. Foi inserido em seu lugar o princpio da preservao do
valor real que traz a conservao do poder de compra do servidor, ou seja, se o servidor hoje
ganha mil e compra X, se passados 5 anos, ele tem que adquirir esse mesmo X. Se for preciso
que ele ganhe 3 mil para comprar X, ele tem que ganhar esses 3 mil reais. Essa previso
respeitada? Essa previso est no art. 40, 8. da CF. S para se ter um exemplo, o princpio
aplicado ao RGPS o da preservao do valor real tambm e quando a EC em 2003 foi inserida,
o salrio mnimo estava em R$240,00 e o teto em R$ 2400,00 (10 salrios mnimos), de l para
c, no preservou o valor real, pois:
Ano
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2012
Teto do RGPS
R$ 2.400,00
R$ 2.508,00
R$ 2.668,15
R$ 2.801,56
R$ 2.894,28
R$ 3.038,99
R$ 3.218,90
R$ 3.916,20
Vejamos que o teto no acompanha nem o salrio mnimo, como preservaria o poder de
compra? Muito difcil, mas aplica-se o princpio da preservao do valor real. O problema que o
aposentado no tem poder de barganha, j que no pode fazer greve. Vejamos que no primeiro
momento o teto era de 10 salrios mnimos e hoje corresponde a pouco mais de 6 salrios
mnimos.
V) Teto de proventos: instituiu o teto de proventos, ou seja, o servidor pblico vai receber o
mesmo teto do INSS, est sujeito ao teto do RGPS, que de R$ 3.916,20. Portanto, o juiz que
ganha hoje R$20.000,00 quando aposentar vai receber esse teto do INSS. No entanto, a
aplicao desse teto estava sujeito instituio do regime complementar, era regra condicionada
criao do regime complementar. Que regime complementar esse? Hoje o regime
complementar j existe, portanto, j se aplica o teto. Regime complementar est regulamentado
na Lei 12.618/12. Essa lei foi pblicada no dia 02/05/12.
Obs.: esse regime complementar j existia na nossa CF desde a EC 20 que se falava em criao
do regime complementar que dependia de LC. Portanto, originariamente dependia de uma lei
complementar. Com o advento da EC41, mudou essa necessidade de LC para LO, ou seja, hoje
ele depende de uma lei ordinria. Essa mudana foi fundamental para a instituio do regime
complementar.
VI) Contribuio dos inativos: a partir de ento os inativos passaram a ter que contribuir, nos
termos do art. 40, 18, CF e art. 149, 1., CF. A contribuio do inativo ter como base de
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clculo aquilo que ultrapassar o teto do regime geral de previdncia. Ex.: se o servidor ganha 5
mil, subtraindo o teto de R$ 3.916,20, ele paga a contribuio sobre a diferena do que ele
ganha e o teto. Alquota: a alquota da contribuio dos inativos ser de, no mnimo, 11%, a ser
fixados pelos Estados e municpios. Pode ser mais do que isso, temos Estados com alquota de
17%.
A contribuio dos inativos atinge todos os aposentados, ou seja, atinge a todos os aposentados
anteriores e posteriores EC41, mesmo que tenha aposentado bem ante das EC. Tem direito
adquirido?
R: No h direito adquirido em face do regime legal. Anteriores ou posteriores EC iro se
aposentar com as mesmas regras. As regras de contribuio so as mesmas para os aposentados
antes ou depois da EC41. Essa situao foi objeto de controle de constitucionalidade na ADI
3805, e o STF declarou a constitucionalidade da contribuio dos inativos. Para a professor
inconstitucional, pois j contribuiu a vida toda na atividade para ter uma inatividade
remunerada, no havendo que se falar em desconto na inatividade.
VII) Instituiu mais um abono de permanncia, j que houver mais uma debandada para a
aposentadoria dos que estavam na atividade. A nossa CF na EC 20 tinha abono de permanncia
que tinha natureza de iseno da contribuio previdenciria, ou seja, a remunerao do
servidor no tinha contribuio e, se tinha iseno, esse perodo de iseno no servia para o
clculo da mdia da vida laboral, como estudado acima (revogao do princpio da
integralidade com a EC41 e insero do princpio da mdia da vida laboral s contava a
remunerao com incidncia da contribuio). O abono de permanncia da EC 41 deixa de ter
natureza de iseno e passa a ser um presente ao servidor, uma bonificao ao servidor, ou seja,
no mesmo contracheque ter a remunerao toda e o desconto de 11% e ganha 11% a ttulo de
bonificao ao servidor. Se o servidor ganha um presente, ganhou renda e sobre esse valor
haver o desconto do IR, portanto, na verdade no devolvem os 11% na prtica. Para quem se
aplica o abono? Para aos servidores que na data da EC 41 j preenchiam os requisitos da
aposentadoria, mas que continuaram trabalhando.
Nesse momento a aposentadoria do servidor fica com o seguinte cenrio:
REGRA VELHA - Servidores que entraram antes da EC e j preenchiam os requisitos, para eles
vale a regra velha direito adquirido.
REGRA NOVA - Servidores que entraram depois do dia 31/12/2003 aps a EC 41, vale a
regra nova.
REGRA DE TRANSIO - Servidores que j estavam no servio - a EC 41 trouxe duas
transies, faz duas mudanas na regra de transio:
1) TRANSIO DO ART. 6. - Trouxe a sua prpria regra de transio que est no art.
6. da EC41: serve para aqueles que entraram antes do dia 31/12/2003. Quais os
requisitos para esse servidor? A professora falar mais adiante.
2) TRANSIO DO ART. 2. - Estabeleceu uma segunda transio no art. 2. da
EC41/2003 que revogou o art. 8. da EC 20 que era a transio daquela emenda. Essa
transio do art. 2. veio no local do art. 8. da EC 20, se assim, vai ser aplicado
para quem? Para aqueles que entraram antes da EC 20 16/12/1998. Vejamos que
essa regra pssima. (os requisitos para a regra de transio ser visto mais pra frente)
15.2.2.4
EC47/2005 PEC PARALELA 05/07/2005
Trouxe duas mudanas mais importantes:
1) NOVA REGRA DE TRANSIO PARA QUEM ENTROU ANTES DA EC20
considerando que a regra de transio originria, bem como a trazida pelo art. 2. da EC41 eram
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ruins, a EC47 trouxe uma nova regra de transio. A ideia ser uma alternativa/faculdade ao
art. 2. da EC41, pode escolher entre este e a regra de transio que est prevista no art. 3. da
EC47/2005 (os requisitos para a regra de transio ser visto mais pra frente)
2) APOSENTADORIA ESPECIAL no caso de
Deficiente fsico,
Atividade de risco,
Atividades especiais exercidas em condies especiais que coloquem em risco a
sade e a integridade fsica dos servidores.
Essa aposentadoria especial depende de lei complementar, ou seja, ainda no est sendo
aplicada.
Os servidores que desenvolvem atividade em condies especiais discutiram essa questo e
levaram a discusso ao STF. O STF analisou a questo das atividades em condies especiais
em sede de Mandado de injuno - MI 721 e 758 (so os primeiro, hoje h vrios). Nesses MIs
ele decidiu que enquanto a matria no for regulamentada vai se aplicar a lei do trabalhador
comum aos servidores pblicos, qual seja, a lei 8213/91 em seu art. 57, 1. - lei do RGPS
efeito concreto do MI.
O MI ganha uma nova cara e passa a ter efeitos concretos para aplicar a lei do trabalhador
comum referente s aposentadorias especiais. Ocorre que no servio privado h parmetros a
serem seguidos pela lei no que se trata aos graus de risco do servio executado pelo trabalhador,
o que no existe no servio pblico. Desta forma, no h na prtica a aplicao dessa lei e a
execuo da deciso do STF, portanto, na de fato, nos dias de hoje, o servidor no tem essa
aposentadoria especial at que se edite lei sobre o tema, em que pese as decises com efeito
concreto emanadas pelo STF.
15.2.2.5
EC70/2012
Veio para corrigir uma falha que se estabeleceu na emenda anterior (47). Que falha foi essa?
Os servidores at a EC 41 tinham direito a integralidade que foi retirada por meio desta EC, mas
concede direito na regra de transio a manuteno da integralidade. Essas Emendas no se
preocuparam com o aposentado por invalidez e a EC 70 vem corrigir essa falha inserindo um
novo artigo EC 41 (art. 6.A e pargrafo nico). Ento para encontrar a EC 70 precisar ir na
EC41.
Essa emenda traz uma nova regra de transio para os servidores que ingressaram no servio
pblico at o dia 31/12/2003 (EC41) o direito de se aposentar por invalidez (que tinha ficado
esquecido) com proventos integrais, ou seja, com garantias de integralidade e paridade.
Esses servidores que aposentavam por invalidez quando se aposentavam perdiam a
integralidade, por falta de previso na EC 41 de garantias desses direitos, mas por ser anterior a
EC, deveriam ter essa garantia, portanto, essa EC trouxe essa nova regra de transio.
Desta forma, aps todas essas EC, qual o cenrio que temos hoje no Brasil?
CUIDADO: o servidor, aps a EC ter direito:
REGRA VELHA tem direito a regra velha aquele que na data da EC j preenchia os requisitos
para aposentadoria.
REGRA NOVA vale para quem entrou aps as EC. Aps cada EC vale a regra nova.
REGRA DE TRANSIO temos hoje 4 regras de transio:
a) ART. 8. DA EC20/1998 essa regra foi revogada e no existe mais no Brasil hoje, salvo
quem j tinha direito adquirido. Servidores que entraram antes da EC 20 16/12/1998. Em
seu lugar veio outra transio:
b) ART. 2. DA EC 41/2003 serve para aqueles que entraram antes da EC 20 16/12/1998.
Para se aposentar por essa regra o servidor vai precisar:
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15.3
REGIME COMPLEMENTAR
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Pgina 152
16.
BENS PBLICOS
No est em todos os editais, mas na maioria dos concursos cai essa matria. Mesmo que esteja
no edital, nem sempre cai. O que cai a parte geral de bens pblicos.
16.1
A doutrina divergente nesse tpico. H vrias utilizaes diferentes para a expresso domnio
pblico
Domnio pblico em sentido amplo poder geral que o Estado exerce sobre os diversos bens;
poder de dominao, de regulamentao, controle que o estado exerce sobre todos os bens. Na
verdade todos os bens hoje, sejam pblicos ou privados, o Estado vai exercer certo poder sobre
ele. Ex.: controle sobre terrenos baldios a fim de evitar mosquito da dengue.
Domnio pblico em sentido estrito define os bens que esto destinados ao uso do povo de
uma forma geral; bens destinados coletividade; bens para uso coletivo. So tambm chamados
de bens de uso comum do povo.
16.2
Se o bem pertence a uma pessoa de direito pblico ele ser um bem pblico. (no h divergncia
quanto a isso), isto , so os bens pertencentes Unio, Estado, Municpio e DF; tambm so
bens pblicos aqueles pertencentes Administrao Indireta (Autarquias e Fundao Pblica de
direito pblico)
No importa se o bem est ou no afetado. Independe da destinao do bem. O que importa de
quem o bem. Se for de pessoa de direito pblico, ser bem pblico. Mesmo que no esteja o
bem ligado a uma finalidade pblica.
Ser que o bem pertencente pessoa jurdica de direito privado segue o regime de bem
pblico? (Empresa pblica e Sociedade de Economia Mista)
R: S vai seguir o regime de bem pblico se ele estiver diretamente ligado a prestao de
servios pblicos. A ideia de dar uma proteo especial para o bem para garantir o princpio
da continuidade do servio pblico. O bem pblico tem mais proteo. No se pode alienar de
qualquer maneira, no poder oner-lo. Se o bem no tivesse essa proteo, esse bem poderia
ser alienado e onerado teria um risco na manuteno do servio. Com essa proteo h uma
certeza na prestao do servio.
Para Empresa Pblica, Sociedade de Economia Mista, Fundao Pblica de Direito
Privado, os seus bens, EM REGRA, so bens privados, isto , podem ser alienados, podem ser
onerados. Somente seguem o regime de bem pblico alguns bens (aqueles ligados ao servio
pblico).
Bem de empresa pblica penhorvel (V)
Bem de empresa pblica, prestadora de servio pblico, penhorvel (V pois somente os
bens ligados diretamente ao servio pblico que so impenhorveis)
Exceo: EBCT Ela tem exclusividade no servio postal, pela ADPF n 46, ela ganhou o
tratamento de Fazenda Pblica. Portanto, todos os seus bens esto protegidos, isto , todos
os seus bens so impenhorveis. No importa se esto ligados diretamente ou no ao
servio pblico.
CABM, Maria Silvia, STJ e STF adotam essa posio.
H uma divergncia em JSCF. Para ele s bem pblico aqueles bens pertencentes a pessoa
jurdica de direito pblico. O bem de pessoa privada estaria fora do regime de bem pblico.
(minoritria)
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iniciativa
privada.).
ADPF 46/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Eros Grau, 3 e 5.8.2008. (ADPF-46)
ADPF e Monoplio das Atividades Postais - 6
Ressaltou o Min. Eros Grau que o servio postal prestado pela ECT, empresa pblica criada pelo Decreto-Lei
509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem tcnica, em
situao de privilgio, e, em linguagem corrente, em regime de monoplio), estando o mbito do servio postal bem
delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, tambm recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a
atuao subsidiria do Estado para soluo dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1
e 3 da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existncia digna, sendo incompatvel
com a Constituio a proposta de substituio do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto
apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de servio postal apenas a entrega de
encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedncia do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o
Min. Marco Aurlio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou
o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente
procedente, para fixar a interpretao de que a prestao exclusiva pela Unio da atividade postal limitar-se-ia ao
conceito de carta, carto-postal e correspondncia-agrupada, nos termos do art. 9 da Lei 6.538/78, no abrangendo a
distribuio de boletos (v.g. boletos bancrios, contas de gua, telefone, luz), jornais, livros, peridicos ou outros
tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretao conforme ao art. 42 da Lei
6.538/78 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9 do referido diploma legal (Art. 9 So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e
entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II - recebimento, transporte e
entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III - fabricao, emisso
de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. ... Art. 42 - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem
observncia das condies legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monoplio da Unio, ainda que pagas as
tarifas postais ou de telegramas. Pena: deteno, at dois meses, ou pagamento no excedente a dez dias-multa.).
ADPF 46/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Eros Grau, 3 e 5.8.2008. (ADPF-46)
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16.3
Bens Estaduais
Quanto titularidade dos
Bens Pblicos
Bens Distritais
Bens Municipais
Classificao de Bens
Pblicos
16.3.1
Bens
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16.3.2
16.3.2.1
Bens de uso comum do povo/ Bem de domnio pblico
Bens destinados utilizao geral; utilizao da coletividade; utilizao pelo povo,
independente de ser federal, estadual, distrital ou municipal
- utilizao pblica.
- ligados lugares abertos; utilizao de carter coletivo.
- uso indiscriminado, isto , o uso no pode haver discriminao; uso indistinto.
- ex.: praa pblica; ruas; praias; logradouros pblicos; mares; estradas
- esses lugares podem ser cercados para evitar depredao do bem pblico. Ex.: minhoco
fechado nos fins de semana.
- o Estado pode regulamentar/disciplinar a sua utilizao, apesar de estar a disposio da
coletividade.
Em regra os bens de uso comum do povo so colocados disposio da populao gratuitamente. Nada impede,
porm, que seja exigida uma contraprestao (remunerao) por parte da administrao pblica. Ex.: Cobrana de
estacionamento rotativo em reas pblicas pelos municpios
2 Fase Procuradoria Como compatibilizar bem de uso comum do povo (que tem uso
indiscriminado) e o direito de reunio?
R: O bem de uso comum do povo para o seu uso normal (a sua finalidade) no preciso
autorizao. O direito de reunio est previsto no art. 5, inciso XVI, CF/88, e pode ser feito em
locais abertos ao pblico. Tal reunio deve ser pacfica, sem armas, no precisa de autorizao,
mas necessita de aviso prvio e desde que no frustre reunio anterior.
A jurisprudncia, para solucionar o conflito: no h necessidade de autorizao, contudo a
autoridade pblica (administrao) poder vetar o local escolhido. A jurisprudncia
leciona que a autoridade deve fundamentar o veto e ela deve indicar outro local para que a
reunio acontea da mesma visibilidade e da mesma repercusso do primeiro local
indicado, visto que esse veto no pode frustrar o direito de reunio. (isso para evitar, por
exemplo, que a administrao limite o direito de reunio de partidos contrrios)
Ex. passear na praia uso normal. Fechar rua para fazer festa j sai do uso normal.
16.3.2.2
Bens de uso especial/ Bens do Patrimnio Administrativo
Bens destinados especialmente execuo de servios pblicos; so os bens afetados
prestao de servios pblicos;
- so bens considerados instrumentos na prestao de servio pblico.
- so chamados de aparelhamento estatal;
- Ex.: Reparties pblicas; Escolas pblicas; hospitais pblicos; mercados municipais; teatros
pblicos; museus pblicos; aeroportos pblicos; veculos oficiais; navios militares; terras de
silvcolas; cemitrios.
Obs.: a parte de cemitrio e servio funerrio possui uma situao a parte, visto que cada cidade
da um tratamento diferente desse assunto.
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Os bens de uso especial podem ser utilizados pelos indivduos; pelos administrados, mas estes
tero que observar quais as condies que devem ser cumpridas para a utilizao desse bem.
Ex.: respeitar o horrio etc.
Dica: Bens de uso comum do povo e Bens de uso especial so bens afetados finalidade
pblica, isto , esto destinado a uma finalidade pblica. (esto vinculados uma
finalidade pblica). O que difere dos bens dominicais.
16.3.2.3
Bens dominicais/ dominiais/ bens do patrimnio disponvel
O conceito de bens dominicais encontrado por excluso; o que no de uso comum do povo
e no bem de uso especial ser bens dominicais.
- so os bens que no esto afetados a uma finalidade pblica.
destinados especialmente execuo de servios pblicos; so os bens afetados prestao de
servios pblicos;
ex.: terras devolutas; prdios pblicos desativados; bens mveis inservveis; dvida ativa.
Divergncia: (j caiu em prova do FCC)
- Maioria: bens dominicais sinnimo de bens dominiais.
- Minoria: Cretella Jnior faz distino: para ele o bem dominial so todos os bens que esto sob
domnio do Estado. J os bens dominicais seriam os bens que no possuem finalidade pblica.
16.4
16.4.1
Alienabilidade
Os bens pblicos so alienveis?
Para a doutrina mais moderna:
- ou os bens pblicos so alienveis de forma condicionada, ou seja, preenchidas algumas
condies se pode alienar; ou so inalienveis de forma relativa.
Regra:
- Bens de uso comum do povo ou bens de uso especial - em regra so inalienveis, visto que
esto afetados/vinculados a uma finalidade pblica.
- Bens Dominicais por no ter finalidade pblica a regra que so alienveis na forma da lei;
16.4.2
Pgina 157
Para afetar um bem pblico, qualquer forma serve, visto que para proteger o bem. Pode ser por
meio:
- do simples uso;
- do ato administrativo; ou
- da lei
Desafetar - retirar a finalidade pblica do bem pblico. Contudo, como para retirar a
proteo, exige-se forma especfica. A desafetao no se d pelo simples desuso do bem.
Bem de uso comum do povo bem dominical
- a desafetao mais exigente, visto que vai retirar a proteo de um bem do povo;
- s se pode desafetar esse bem por lei ou por ato administrativo autorizado por lei;
Bem de uso especial bem dominical
- essa desafetao menos exigente, visto que no est retirando o bem do povo;
- pode ser feita por lei ou por simples ato administrativo;
- pode ser desafetado por ato da natureza que impedem a sua finalidade. Ex.: o prdio da escola
desabou em razo da enchente.
Para a maioria dos autores o simples no uso no desafeta o bem. Para desafetao exige-se
formalidade. Para JSCF posio minoritria para ele a forma irrelevante.
O simples uso afeta o bem.
Para a maioria dos autores a afetao e desafetao significa dar e retirar finalidade pblica
respectivamente e est relacionada com o bem dominical. (convert-lo ou desconvert-lo em
outro tipo de bem)
Desafetao:
Uso comum dominical
Uso especial dominical
Afetao
Dominical uso comum
Dominical uso especial
Posio minoritria CABM: ser afetao/desafetao tambm a mudana de uso comum para
uso especial e vice-versa, visto que muda a finalidade. O CABM discorda da questo da
afetao/desafetao estar relacionado com o fato ou no de ser dominical.
16.4.3
I)
II)
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16.4.4
Impenhorabilidade
Qual a garantia de que o Estado vai saldar suas obrigaes, uma vez que seus bens so
impenhorveis?
R: O respaldo impenhorabilidade (garantia do pagamento) o REGIME DE
PRECATRIO, previsto no artigo 100 da CF/88. Esse artigo foi alterado pela EC n 62.
Regime de Precatrio: uma fila organizada para pagamento dos dbitos judiciais. Ordem
cronolgica da apresentao dos precatrios. O crdito transitou em julgado e vai gerar um
crdito (que o precatrio). Se desrespeitada a fila, ESSES VALORES PODEM SER
SEQUESTRADO.
Logo, a CF/88 permite apenas o SEQUESTRO DE VALORES; retira o valor de quem
recebeu indevidamente e passa para quem deveria receber.
7
Art. 17, I, a) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de
qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i;
8
6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite
previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo.
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16.4.5
Impossibilidade de onerao
16.4.6
Imprescritibilidade
Pgina 160
16.5
Compra;
Doao;
Permuta (troca; escambo);
Dao em pagamento;
Usucapio (prescrio aquisitiva);
Desapropriao;
Direito hereditrio (ex.: via testamento; herana jacente);
Acesso natural:
a) lveo abandonado: ou o rio secou ou mudou seu curso. Ex.: se as margens do
rio forem terras pblicas, o rio secando o titular das margens vai adquirir
aquelas terras que antes eram rios.
b) aluvio: pequenas quantidades de terras imperceptveis que descem dos
imveis superiores para os inferiores. Neste caso o imvel de baixo ganhou essa
parte da terra;
c) avulso: quantidades de terras perceptveis que descem dos imveis
superiores para os inferiores. Neste caso o CC falava em devoluo ou
indenizao por parte do imvel que recebeu a terra.
Ao de Execuo (Arrematao ou Adjudicao);
Parcelamento do solo urbano (condomnios; loteamentos). Quando o particular loteia
um imvel, aquelas reas que so pblicas (ruas e praas) so transferidas para o poder
pblico.
Perdimentos de bens art. 91, CP bem objeto do crime adquirido pelo Estado.
Reverso de bens: essas hipteses esta na lei 8687 e lei 8666 a hiptese de extino
contratual.
Esse rol no taxativo, mas meramente exemplificativo.
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Aula 02 - 17.08.2012
16.6
16.6.1
Formas de uso
Uso normal
Quanto aos fins
naturais do bem
Uso Anormal
Uso Comum
Remunerada
Uso Especial
Utilizao
Compartilhada
Autorizao de bem
Permisso de Bem
Quanto
generalidade do uso
Simples
(sem prazo)
Concesso de uso do
Bem
Condicionada (Com
prazo)
Concesso de direito
real de uso
Cesso de uso
Enfiteuse
Locao
Arrendamento
Comodato
16.6.1.1
Quanto aos fins naturais do bem
16.6.1.1.1
Utilizao normal
No h necessidade de consentimento /autorizao do Estado.
Atendo o seu fim natural. Ex.: usar a rua como rua; praia como praia.
16.6.1.1.2
Utilizao anormal
H necessidade de consentimento/autorizao do Estado.
Retira do fim natural. Ex.: fazer festa no meio da rua; lual na praia.
16.6.1.2
Quanto generalidade do uso
16.6.1.2.1
Utilizao Comum
nessa modalidade que a generalidade se apresenta. a generalidade na utilizao desse bem;
todos tm direito de usar. Indiscriminao do uso do bem. Se for para a utilizao de todos,
deve ser gratuita a sua utilizao, para no haver discriminao econmica (tendo ou no $ a
pessoa tem direito a usar o bem).
uma utilizao sem gravame; inexiste qualquer gravame/onerosidade no que diz respeito ao
uso desse bem.
Ex.: usa a praia e no paga por isso.
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16.6.1.2.2
Utilizao Especial
chamada de especial porque nesta hiptese se retira do uso indiscriminado e sem gravame. H
regras especiais para uso desse bem. Se retirou do geral, h necessidade do consentimento do
Estado. Em algumas (no todas) situaes haver incidncia da obrigao de pagar. So 3
utilizaes/condies especiais:
1) Utilizao Especial Remunerada:
Ex.: pagamento do pedgio. (se no tem $ para pagar no ter direito de utilizar a rodovia);
zona verde; entrada em museus. H necessidade de autorizao do Poder pblico.
2) Utilizao Especial com uso privativo. ( a que mais aparece em concurso)
Ex.: permisso para bar utilizar calada. (utilizao da calada como se fosse um bem
particular como se fosse o proprietrio desse bem). H necessidade de autorizao do Poder
pblico.
Utilizao Privativa vamos estudar apenas o que diz respeito aos institutos do Direito
administrativo.
a) Autorizao de uso de bem pblico; ( de autorizao de servio)
Ocorre quando o evento temporrio. (para situaes ocasionais; eventos
especficos)
Ex.: lual na praia; carnaval fora de poca; festa na praa; festa na rua; quermesse
etc.
Ela feita no interesse do particular.
feita por meio de ato administrativo unilateral, ou seja, a administrao realiza
sozinha desse ato.
ato discricionrio, ou seja, a administrao realiza de acordo com a convenincia
e oportunidade.
ato precrio, ou seja, esse ato pode ser desfeito/retirado a qualquer tempo e sem
indenizao.
independe de licitao (at porque feito no interesse do particular) e independe
de autorizao legislativa (no precisa de lei autorizando)
b) Permisso de uso de bem pblico ; ( de permisso de servio)9
uma situao mais permanente. Utilizao de forma mais regular do bem.
Ex.: mesinhas na calada de bar.
Pode ser desfeita com facilidade. (se difcil de desmanchar, no caso de
permisso. Ex.: se grandes alvenarias e construes (constri com tijolo) no
possvel desfazer com facilidade). Devem ser situaes que no demandem muito
investimento.
realizada no interesse pblico + interesse privado.
Ela se realiza por meio de ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio.
Ex.: banca de cachorro quente; barraca de praia mais improvisada (as que tm
grandes investimentos outra coisa); banca de jornal; mesas na calada.
Simples (sem prazo)
Permisso de uso
Permisso de servio por meio do artigo 40 da Lei 8987/95 passou a ter natureza contratual ( contrato
administrativo), ou seja, ato bilateral.
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16.7
BENS EM ESPCIE
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Florianpolis ilha sede de municpio (pela regra original da CF/88 ela era da Unio). Os bens
de l eram todos da Unio. Isso gerava um comprometimento da autonomia municipal. Pela
EC/46 todos os bens foram transferidos para o municpio, exceto aqueles bens que funcionavam
o servio federal (que continuaram bens da Unio) e os bens do Estado. (essa EC corrigiu uma
falha do texto original da CF/88)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Plataforma Continental
(terra que est em baixo das guas)
Alto mar
Mar
territorial
So
as
12
primeiras milhas
saindo
do
continente em
direo ao alto
mar.
bem
da
Unio.
O Brasil exerce
soberania,
j
que
propriedade da
Unio.
O que acontecer
nesta faixa de
responsabilidade
brasileira.
O Brasil no
exerce
mais
soberania, mas
sim poder de
polcia.
A partir de
200 milhas
Os recursos naturais
pertencem Unio
Zona Contgua
Faixa de 12 a
24 milhas.
Res nulios
(terra
de
ningum)
No
tem
poder
de
polcia
e
nem
soberania
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17.
Tema que nem sempre est presente no Edital. Tem programas que no pedem esse tema.
A maioria dos concursos cobra. (se esta no edital ele vai cair)
O assunto mais importante a desapropriao.
tema de 1 e 2 fase
Tombamento j caiu em MP 2 Fase.
Magistraturas e Procuradorias cai +.
17.1
INTRODUO
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17.2
Requisio
Servido
Administrativa
Interveno Restritiva
Ocupao temporria
Modalidades de Interveno
Estatal na Propriedade Privada
Tombamento
Interveno Supressiva
(Sacrifcio de Direito)
Desapropriao
Interveno Restritiva
Restringe o direito de propriedade, mas o dono continua dono;
Interveno Supressiva o dono perde o direito de propriedade. (CABM chama a
interveno supressiva de sacrifcio de direito)
Muitas vezes o Estado simula uma forma restritiva, mas quando na verdade, a interveno to
grave que uma interveno supressiva. Contudo se o Estado no faz as providencias
necessrias para desapropriar, ela chamada de desapropriao indireta. Portanto cuidado! Se
a questo traz a tomada do bem sem desapropriao formal, ele est falando de desapropriao
indireta e no interveno restritiva.
17.2.1
Limitao Administrativa
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H dever de indenizar?
R: em regra, no h dever de indenizar, j que regra geral e abstrata e o proprietrio
indeterminado.
Limitao civil
17.2.2
Limitao administrativa
Proteo do interesse pblico.
Regulado pelo Direito Administrativo.
Servido Administrativa
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Imagine que no direito civil temos 2 propriedades (propriedades A e B). Ocorre que a via
pblica s passa pela propriedade A. Para que a produo da propriedade B chegue a via pblica
ele tem que passar pelo A. O bem B o dominante e o bem A o serviente.
Na servido administrativa um pouco diferente da servido civil. Ex.: os cabos de energia
eltrica passa pela propriedade A para chegar a propriedade B e outras propriedades. Quem
domina o servio e os bens A e B so servientes.
No direito civil a dominao de um bem sobre o outro
No direito administrativo a dominao de um servio sobre um bem.
17.2.2.2
Dever de Indenizar
Na servido existe o dever de indenizar? Ex.: passar a tubulao de gs ou os fios de energia
eltrica.
R: o simples passar os tubos ou os fios de energia eltrica no h, em regra, dever de indenizar.
Agora, se houve dano efetivo, haver dever de indenizar (Ex.: curto na rede eltrica, tubulao
de gs explodiu, tubos de saneamento bsico deu problema). Precisa de dano efetivo para se
exigir a indenizao.
A passagem de fio de energia eltrica servido. O que caracteriza desapropriao no so os
fios, mas sim as torres de alta tenso e no os fios. As torres de alta tenso impedem o exerccio
do direito de propriedade e por isso a hiptese de desapropriao.
17.2.2.3
Servido Civil
Interesse privado
Disciplinado pelo direito civil
Relao de dominao = bem sobre bem
17.2.2.4
Limitao administrativa
Geral e abstrata
Atinge proprietrio indeterminado
No h relao de dominao
No tem natureza de direito real
Atinge carter absoluto da propriedade
17.2.3
Servido administrativa
Interesse Pblico
Disciplinado pelo direito administrativo
Relao de dominao = servio sobre bem
Servido administrativa
Ato especfico
Atinge proprietrio determinado
Com relao de dominao
direito real
Atinge carter exclusivo da propriedade.
Requisio
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17.2.4
Ocupao temporria
17.2.4.2
utilizada para pesquisa de minrios ou pesquisa arqueolgica.
Muitas vezes na prtica, o poder pblico achava que havia minrio em uma propriedade
particular, desapropriava tal imvel com indenizao. Depois no encontrava o minrio. Hoje,
se acha que tem minrio em alguma propriedade, primeiro pesquisa, fazendo ocupao
temporria. Aps a pesquisa, se encontrou minrio ou parque arqueolgico, a sim faz a
desapropriao (portanto, o instituto visa evitar desapropriaes desnecessrias)
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17.2.5
Tombamento
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1) o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, por seu rgo competente, notificar o proprietrio para
anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificao, ou para, si o quisr
impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razes de sua impugnao.
2) no caso de no haver impugnao dentro do prazo assinado. que fatal, o diretor do Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional mandar por simples despacho que se proceda inscrio da coisa no competente
Livro do Tombo.
3) se a impugnao for oferecida dentro do prazo assinado, far-se- vista da mesma, dentro de outros quinze dias
fatais, ao rgo de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustent-la. Em seguida,
independentemente de custas, ser o processo remetido ao Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional, que proferir deciso a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento.
Dessa deciso no caber recurso.
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6 desta lei, ser considerado provisrio ou definitivo,
conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio dos referidos bens no
competente Livro do Tombo.
Pargrafo nico. Para todas os efeitos, salvo a disposio do art. 13 desta lei, o tombamento provisrio se equiparar
ao definitivo.
CAPTULO III - DOS EFEITOS DO TOMBAMENTO
Art. 11. As coisas tombadas, que pertenam Unio, aos Estados ou aos Municpios, inalienveis por natureza, s
podero ser transferidas de uma outra das referidas entidades.
Pargrafo nico. Feita a transferncia, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional.
Art. 12. A alienabilidade das obras histricas ou artsticas tombadas, de propriedade de pessas naturais ou jurdicas
de direito privado sofrer as restries constantes da presente lei.
Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular ser, por iniciativa do rgo competente do
Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais
do registro de imveis e averbado ao lado da transcrio do domnio.
1 No caso de transferncia de propriedade dos bens de que trata ste artigo, dever o adquirente, dentro do prazo
de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sbre o respectivo valor, faz-la constar do registro, ainda que se
trate de transmisso judicial ou causa mortis.
2 Na hiptese de deslocao de tais bens, dever o proprietrio, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma
multa, inscrev-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados.
3 A transferncia deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocao pelo proprietrio, ao Servio do Patrimnio
Histrico e Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena.
Art. 14. A. coisa tombada no poder sar do pas, seno por curto prazo, sem transferncia de domnio e para fim de
intercmbio cultural, a juzo do Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artistico Nacional.
Art. 15. Tentada, a no ser no caso previsto no artigo anterior, a exportao, para fora do pas, da coisa tombada, ser
esta sequestrada pela Unio ou pelo Estado em que se encontrar.
1 Apurada a responsbilidade do proprietrio, ser-lhe- imposta a multa de cincoenta por cento do valor da coisa,
que permanecer sequestrada em garantia do pagamento, e at que ste se faa.
2 No caso de reincidncia, a multa ser elevada ao dbro.
3 A pessa que tentar a exportao de coisa tombada, alem de incidir na multa a que se referem os pargrafos
anteriores, incorrer, nas penas cominadas no Cdigo Penal para o crime de contrabando.
Art. 16. No caso de extravio ou furto de qualquer objto tombado, o respectivo proprietrio dever dar conhecimento
do fto ao Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de
dez por cento sbre o valor da coisa.
Art. 17. As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia
autorizao especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas,
sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
Pargrafo nico. Tratando-se de bens pertencentes Unio, aos Estados ou aos municpios, a autoridade responsvel
pela infrao do presente artigo incorrer pessoalmente na multa.
Art. 18. Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na
vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visiblidade, nem nela colocar anncios ou
cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objto, impondo-se nste caso a multa de cincoenta por
cento do valor do mesmo objto.
Art. 19. O proprietrio de coisa tombada, que no dispuzer de recursos para proceder s obras de conservao e
reparao que a mesma requerer, levar ao conhecimento do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional a
necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importncia em que fr avaliado
o dano sofrido pela mesma coisa.
1 Recebida a comunicao, e consideradas necessrias as obras, o diretor do Servio do Patrimnio Histrico e
Artistico Nacional mandar execut-las, a expensas da Unio, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de
seis mezes, ou providenciar para que seja feita a desapropriao da coisa.
2 falta de qualquer das providncias previstas no pargrafo anterior, poder o proprietrio requerer que seja
cancelado o tombamento da coisa. (Vide Lei n 6.292, de 1975)
3 Uma vez que verifique haver urgncia na realizao de obras e conservao ou reparao em qualquer coisa
tombada, poder o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional tomar a iniciativa de projet-las e executlas, a expensas da Unio, independentemente da comunicao a que alude ste artigo, por parte do proprietrio.
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Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas vigilncia permanente do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional, que poder inspecion-los sempre que fr julgado conveniente, no podendo os respectivos proprietrios
ou responsveis criar obstculos inspeo, sob pena de multa de cem mil ris, elevada ao dbro em caso de
reincidncia.
Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1 desta lei so equiparados aos cometidos contra o
patrimnio nacional.
CAPTULO IV - DO DIREITO DE PREFERNCIA
Art. 22. Em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessas naturais ou a pessas jurdicas de
direito privado, a Unio, os Estados e os municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia.
1 Tal alienao no ser permitida, sem que prviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preo, Unio,
bem como ao Estado e ao municpio em que se encontrarem. O proprietrio dever notificar os titulares do direito de
preferncia a us-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perd-lo.
2 nula alienao realizada com violao do disposto no pargrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do
direito de preferncia habilitado a sequestrar a coisa e a impr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente
e ao adquirente, que sero por ela solidariamente responsveis. A nulidade ser pronunciada, na forma da lei, pelo
juiz que conceder o sequestro, o qual s ser levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito
de preferncia no tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.
3 O direito de preferncia no inibe o proprietrio de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou
hipoteca.
4 Nenhuma venda judicial de bens tombados se poder realizar sem que, prviamente, os titulares do direito de
preferncia sejam disso notificados judicialmente, no podendo os editais de praa ser expedidos, sob pena de
nulidade, antes de feita a notificao.
5 Aos titulares do direito de preferncia assistir o direito de remisso, se dela no lanarem mo, at a assinatura
do auto de arrematao ou at a sentena de adjudicao, as pessas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de
remir.
6 O direito de remisso por parte da Unio, bem como do Estado e do municpio em que os bens se encontrarem,
poder ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematao ou da sentena de adjudicao,
no se podendo extrar a carta, enquanto no se esgotar ste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for
qualquer dos titulares do direito de preferncia.
CAPTULO V - DISPOSIES GERAIS
Art. 23. O Poder Executivo providenciar a realizao de acrdos entre a Unio e os Estados, para melhor
coordenao e desenvolvimento das atividades relativas proteo do patrimnio histrico e artistico nacional e para
a uniformizao da legislao estadual complementar sbre o mesmo assunto.
Art. 24. A Unio manter, para a conservao e a exposio de obras histricas e artsticas de sua propriedade, alm
do Museu Histrico Nacional e do Museu Nacional de Belas Artes, tantos outros museus nacionais quantos se
tornarem necessrios, devendo outrossim providnciar no sentido de favorecer a instituio de museus estaduais e
municipais, com finalidades similares.
Art. 25. O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional procurar entendimentos com as autoridades
eclesisticas, instituies cientficas, histricas ou artsticas e pessas naturais o jurdicas, com o objetivo de obter a
cooperao das mesmas em benefcio do patrimnio histrico e artstico nacional.
Art. 26. Os negociantes de antiguidades, de obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou
raros so obrigados a um registro especial no Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, cumprindo-lhes
outrossim apresentar semestralmente ao mesmo relaes completas das coisas histricas e artsticas que possurem.
Art. 27. Sempre que os agentes de leiles tiverem de vender objetos de natureza idntica dos mencionados no artigo
anterior, devero apresentar a respectiva relao ao rgo competente do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional, sob pena de incidirem na multa de cincoenta por cento sbre o valor dos objetos vendidos.
Art. 28. Nenhum objto de natureza idntica dos referidos no art. 26 desta lei poder ser posto venda pelos
comerciantes ou agentes de leiles, sem que tenha sido prviamente autenticado pelo Servio do Patrimnio Histrico
e Artstico Nacional, ou por perito em que o mesmo se louvar, sob pena de multa de cincoenta por cento sbre o valor
atribuido ao objto.
Pargrafo nico. A. autenticao do mencionado objeto ser feita mediante o pagamento de uma taxa de peritagem
de cinco por cento sbre o valor da coisa, se ste fr inferior ou equivalente a um conto de ris, e de mais cinco mil
ris por conto de ris ou frao, que exceder.
Art. 29. O titular do direito de preferncia gosa de privilgio especial sbre o valor produzido em praa por bens
tombados, quanto ao pagamento de multas impostas em virtude de infraes da presente lei.
Pargrafo nico. S tero prioridade sbre o privilgio a que se refere ste artigo os crditos inscritos no registro
competente, antes do tombamento da coisa pelo Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional.
Art. 30. Revogam-se as disposies em contrrio.
Rio de Janeiro, 30 de novembro de 1937, 116 da Independncia e 49 da Repblica.
GETULIO VARGAS. Gustavo Capanema. Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.12.1937
MP gosta de tombamento (j foi 2 fase), visto que pode levar improbidade administrativa
bem com ACP.
Tombamento nada mais do que a conservao de um determinado bem impondo a sua
preservao. A ideia do instituto a conservao. O objetivo do tombamento
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Se a pessoa tem dinheiro para fazer a conservao preciso de autorizao prvia do poder
pblico (instituto que tombou) para fazer a conservao.
Se comunicou ao instituto, mas este no deu a autorizao. Na Bahia teve um caso em que a
igreja comeou a desabar, mas o instituto no autorizou. Concluso: comeou a cair o corredor
central da igreja. O padre realizou a reforma. Resultado: ele estava respondendo processo
criminal por crime de dano. Se danificar o patrimnio tombado caracteriza crime de dano (Art.
165, CP).
17.2.5.3.2
Direito de preferncia
O tombamento d direito de preferencia ao ente que tombou. Em caso de alienao onerosa, o
ente que tombou tem direito de preferencia, sob pena de nulidade do ato.
17.2.5.3.3
Inalienabilidade
Se o patrimnio tombado for bem pblico ele ser bem inalienvel.
17.2.5.3.4
Comunicao em caso de furto ou extravio
Se o bem for extraviado ou furtado, o proprietrio tem 5 dias para comunicar a autoridade.
17.2.5.3.5
Proibio do bem de sair do pas
Os bens tombados, se forem mveis, no podem sair do pas. O decreto-lei, no artigo 14 faz
ressalva: salvo for por curto prazo. A ideia aqui o intercmbio (exposio da cultura
brasileira na Frana, por exemplo).
17.2.5.3.6
No pode ser exportado
Patrimnio tombado no pode ser objeto de exportao. A exportao pode caracterizar crime e
a incidncia de multa.
17.2.5.3.7
Suportar a Fiscalizao
Obrigao de suportar a fiscalizao. (normalmente o ente que tomba no tem como
implementar uma campanha de fiscalizao por falta de estrutura)
17.2.5.3.8
Visibilidade do patrimnio tombado
O vizinho do patrimnio tombado no pode prejudicar a sua visibilidade (no pode
construir, colocar anncios, placas outdoors). possvel a incidncia de multa. (Se construir
ter que demolir; se colocou anncio, ter que retirar o abjeto etc.)
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17.2.5.4
Modalidades de tombamento
Modalidades de Tombamento
Quanto sua
constituio ou
procedimento
Quanto sua
eficcia
Tombamento Voluntrio
(art. 7 do Decreto)
A pedido do
interessado
Com anuncia
Tombamento Compulsrio / de ofcio
(art. 5 do Decreto)
Tombamento Provisrio
(durante o procedimento administrativo
de tombamento; produz todos os efeitos
do definitivo, salvo a transcrio. )
(art. 10)
Tombamento Definitivo
(quando termina o processo, ocorre a
transcrio do tombamento, ou seja,
registro no livro do tombo.)
Tombamento Geral
(atinge todos os bens de um bairro, rua,
toda cidade etc)
Quanto aos
destinatrios
Tombamento individual
(atinge um bem determinado)
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17.2.6
Desapropriao
Interessante para Procuradorias e Magistraturas (MP no muito). (rea Federal gosta muito
desse tema)
Decreto-lei 3365/41 norma geral da desapropriao
Forma mais grave de interveno na propriedade, visto que aqui o dono deixa de ser dono (ele
perde a propriedade)
Trata-se de uma forma supressiva de interveno na propriedade. (CABM chama de sacrifcio
de direito)
uma forma de aquisio originria da propriedade, isto , aquela aquisio que independe da
anuncia/concordncia do proprietrio para que ela acontea (a relao jurdica no precisa
existir entre o Estado e o proprietrio no precisa da transferncia do ttulo jurdico).
(independe de relao jurdica Estado - proprietrio)
A aquisio pelo Estado pela desapropriao uma transferncia compulsria.
Como regra h indenizao. (aquisio compulsria que se faz mediante indenizao).
A desapropriao caracteriza interferncia no carter perptuo da propriedade. (a nica
interveno que atinge o carter perptuo da propriedade a desapropriao)
17.2.6.1
Competncia para desapropriao
17.2.6.1.1
Competncia Legislativa
privativa da Unio (art. 22, II, CF) (cai bastante em prova de concurso)
17.2.6.1.2
Competncia Material
Quem pode efetivamente desapropriar?
A administrao direita pode desapropriar (U, E, M e DF). Estes entes podem realizar todas as
etapas da desapropriao (fase declaratria e fase executiva da desapropriao). Alm dessa
hiptese, o decreto-lei 3365/41, no artigo 3, autoriza os delegados realizar desapropriao
(ressalte-se que a matria hoje est muito organizada do que em 1941). Atualmente na lista do
artigo 3 esto inseridos: (abarca outorgas e delegaes de servios)
- Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista;
- Concessionrias ou Permissionrias de servios pblicos.
Obs.: os delegados (os inseridos no art. 3) no tm competncia para a fase declaratria.
Os delegados tm competncia apenas para a fase executiva. (eles no decretam a
desapropriao)
Todos os entes polticos (U, E, M e DF), em regra, podem executar a desapropriao.
Tem alguns fundamentos de uma desapropriao faz com que a competncia fique mais restrita
(h algumas regras especficas a depender do fundamento da desapropriao). Em algumas
modalidades da desapropriao, de acordo com o fundamento, a competncia pode ser mais
restrita.
Ex.: desapropriao urbanista acontece para atender o plano diretor. Nessa desapropriao o
nico que tem competncia o municpio.
17.2.6.2
Elementos que definem a desapropriao
Decorar esses elementos. Eles sempre aparecem em concurso.
a)
b)
c)
d)
e)
17.2.6.3
Objeto da desapropriao
O que pode ser desapropriado no Brasil?
possvel desapropriar:
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17.2.6.4
No pode ser desapropriados
proibido desapropriar (no podem ser desapropriados):
- direitos da personalidade;
- direitos autorais;
- direito vida;
- direito imagem;
- direito aos alimentos
Modalidades de desapropriao de
acordo com a forma de indenizar
17.2.6.5
Modalidades de desapropriao
De acordo com a forma de indenizar temos:
Desapropriao
Ordinria/Comum/Geral
(indenizao prvia, justa e em
dinnheiro)
Por necessidade
(Utilidade Pblica)
Desrespeito funo
social da propriedade
Desapropriao
Extraordinria
(Sancionatria)
Confiscatria
(Expropriao)
No h indenizao
Desapropriao Rural
(Desapropriao para
reforma agrria)
Desapropriao urbanstica
(Desapropriao para plano
diretor)
Desapropriao sano
(caput)
Desapropriao do
pargrafo nico.
17.2.6.5.1
Desapropriao ordinria /comum/ geral
A indenizao ela ser prvia, justa e em dinheiro.
O problema que ocorre que o justo para o Estado no justo para o particular. Por isso, pela
falta do consenso acaba indo para a via judicial.
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at seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito,
nos termos do art. 100 da Constituio. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
Art. 16. A citao far-se- por mandado na pessoa do proprietrio dos bens; a do marido dispensa a d mulher; a
de um scio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no
caso de condomnio, exceto o de edificio de apartamento constituindo cada um propriedade autonma, a dos demais
condminos e a do inventariante, e, se no houver, a do cnjuge, herdeiro, ou legatrio, detentor da herana, a dos
demais interessados, quando o bem pertencer a esplio.
Pargrafo nico. Quando no encontrar o citando, mas ciente de que se encontra no territrio da jurisdio do
juiz, o oficial portador do mandado marcar desde logo hora certa para a citao, ao fim de 48 horas,
independentemente de nova diligncia ou despacho.
Art. 17. Quando a ao no for proposta no foro do domicilio ou da residncia do ru, a citao far-se- por
precatria, se mesmo estiver em lugar certo, fora do territrio da jurisdio do juiz.
Art. 18. A citao far-se- por edital se o citando no for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou
inacessvel, ou, ainda, no estrangeiro, o que dois oficiais do juizo certificaro.
Art. 19. Feita a citao, a causa seguir com o rito ordinrio.
Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra
questo dever ser decidida por ao direta.
Art. 21. A instncia no se interrompe. No caso de falecimento do ru, ou perda de sua capacidade civil, o juiz,
logo que disso tenha conhecimento, nomear curador lide, ate que se lhe habilite o interessado.
Pargrafo nico. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da capacidade investidura do curador
lide podero ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo representante do esplio, ou do incapaz.
Art. 22. Havendo concordncia sobre o preo, o juiz o homologar por sentena no despacho saneador.
Art. 23. Findo o prazo para a contestao e no havendo concordncia expressa quanto ao preo, o perito
apresentar o laudo em cartrio at cinco dias, pelo menos, antes da audincia de instruo e julgamento.
1o O perito poder requisitar das autoridades pblicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem
necessrios elaborao do laudo, e dever indicar nele, entre outras circunstncias atendiveis para a fixao da
indenizao, as enumeradas no art. 27.
Ser-lhe-o abonadas, como custas, as despesas com certides e, a arbtrio do juiz, as de outros documentos que
juntar ao laudo.
2o Antes de proferido o despacho saneador, poder o perito solicitar prazo especial para apresentao do
laudo.
Art. 24. Na audincia de instruo e julgamento proceder-se- na conformidade do Cdigo de Processo Civil.
Encerrado o debate, o juiz proferir sentena fixando o preo da indenizao.
Pargrafo nico. Se no se julgar habilitado a decidir, o juiz designar desde logo outra audincia que se
realizar dentro de 10 dias afim de publicar a sentena.
Art. 25. O principal e os acessrios sero computados em parcelas autnomas.
Pargrafo nico. O juiz poder arbitrar quantia mdica para desmonte e transporte de maquinismos instalados e
em funcionamento.
Art. 26. No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no se incluiro os direitos de terceiros
contra o expropriado. (Redao dada pela Lei n 2.786, de 1956)
1 Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a desapropriao; as teis, quando feitas com
autorizao do expropriante. (Renumerado do Pargrafo nico pela Lei n 4.686, de 1965)
2 Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliao, o Juiz ou Tribunal, antes da deciso final,
determinar a correo monetria do valor apurado, conforme ndice que ser fixado, trimestralmente, pela Secretaria
de Planejamento da Presidncia da Repblica. (Redao dada pela Lei n 6.306, de 1978)
Art. 27. O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu convencimento e dever atender,
especialmente, estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo de aquisio e interesse que deles aufere o
proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana; ao valor venal dos da mesma espcie, nos ltimos
cinco anos, e valorizao ou depreciao de rea remanescente, pertencente ao ru.
Pargrafo nico. (Revogado pela Lei n 2.786, de 1956)
1o A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido condenar o
desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferena,
observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios ultrapassar R$
151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). (Redao dada Medida Provisria n 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN
n 2.332-2)
2 A transmisso da propriedade, decorrente de desapropriao amigvel ou judicial, no ficar sujeita ao
impsto de lucro imobilirio. (Includo pela Lei n 2.786, de 1956)
3 O disposto no 1o deste artigo se aplica: (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
I - ao procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural,
por interesse social, para fins de reforma agrria; (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
II - s aes de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta.
4 O valor a que se refere o 1o ser atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano,
com base na variao acumulada do ndice de Preos ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo perodo. (Includo pela Medida
(Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
Art. 28. Da sentena que fixar o preo da indenizao caber apelao com efeito simplesmente devolutivo,
quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.
1 A sentena que condenar a Fazenda Pblica em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao
duplo grau de jurisdio. (Redao dada pela Lei n 6.071, de 1974)
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2o Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos de ris (2:000$0), observar-se- o disposto no art. 839
do Cdigo de Processo Civil.
Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do expropriante, mandado de imisso
de posse, valendo a sentena como ttulo habil para a transcrio no registro de imoveis.
Art. 30. As custas sero pagas pelo autor se o ru aceitar o preo oferecido; em caso contrrio, pelo vencido, ou
em proporo, na forma da lei.
DISPOSIES FINAIS
Art. 31. Ficam subrogados no preo quaisquer onus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado.
Art. 32. O pagamento do preo ser prvio e em dinheiro. (Redao dada pela Lei n 2.786, de 1956)
1o As dvidas fiscais sero deduzidas dos valores depositados, quando inscritas e ajuizadas. (Includo pela Lei n 11.977, de 2009)
2o Incluem-se na disposio prevista no 1o as multas decorrentes de inadimplemento e de obrigaes
fiscais. (Includo pela Lei n 11.977, de 2009)
3o A discusso acerca dos valores inscritos ou executados ser realizada em ao prpria.(Includo pela Lei n 11.977, de 2009)
Art. 33. O depsito do preo fixado por sentena, disposio do juiz da causa, considerado pagamento
prvio da indenizao.
1 O depsito far-se- no Banco do Brasil ou, onde este no tiver agncia, em estabelecimento bancrio
acreditado, a critrio do juiz. (Renumerado do Pargrafo nico pela Lei n 2.786, de 1956)
2 O desapropriado, ainda que discorde do preo oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentena, poder
levantar at 80% (oitenta por cento) do depsito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo
estabelecido no art. 34.(Includo pela Lei n 2.786, de 1956)
Art. 34. O levantamento do preo ser deferido mediante prova de propriedade, de quitao de dvidas fiscais
que recaiam sobre o bem expropriado, e publicao de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de
terceiros.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar que h dvida fundada sobre o domnio, o preo ficar em depsito,
ressalvada aos interessados a ao prpria para disput-lo.
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de
reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente,
resolver-se- em perdas e danos.
Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no
edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao.
O expropriante prestar cauo, quando exigida.
Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinao econmica pela
desapropriao de reas contguas ter direito a reclamar perdas e danos do expropriante.
Art. 38. O ru responder perante terceiros, e por ao prpria, pela omisso ou sonegao de quaisquer
informaes que possam interessar marcha do processo ou ao recebimento da indenizao.
Art. 39. A ao de desapropriao pode ser proposta durante as frias forenses, e no se interrompe pela
supervenincia destas.
Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na forma desta lei.
Art. 41. As disposies desta lei aplicam-se aos processos de desapropriao em curso, no se permitindo
depois de sua vigncia outros termos e atos alm dos por ela admitidos, nem o seu processamento por forma diversa
da que por ela regulada.
Art. 42. No que esta lei for omissa aplica-se o Cdigo de Processo Civil.
Art. 43. Esta lei entrar em vigor 10 dias depois de publicada, no Distrito Federal, e 30 dias no Estados e
Territrio do Acre, revogadas as disposies em contrrio.
Rio de Janeiro, em 21 junho de 1941, 120o da Independncia e 53o da Repblica.
GETULIO VARGAS Francisco Campos. Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 18.7.1941
Interesse social
Rol do artigo 2 da Lei 4132/62 est ligado convenincia social (encontraremos
vrias regras para diminuio das desigualdades sociais Ex.: casas populares,
preservao do solo); ser um auxlio s camadas mais pobres da sociedade, visando
melhorias nas condies de vida na sociedade. Esse rol do art. 2 no tem natureza de
sano/pena. Esses bens podem ser vendidos/alienados para quem for atender os
objetivos a qual o bem foi destinado. Esses bens tm destinao determinada:
a) Desapropriao por zona/extensiva em vez de cobrar a contribuio de melhoria,
desapropria a rea do entorno que ser valorizado com a obra pblica para depois de
valorizados serem vendidos.
b) Desapropriao para urbanizao ou industrializao desapropria o terreno das
casas para depois alienar para que vai fazer a desapropriao necessria.
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OBS.: no rol do artigo 2, da lei 4.132/62 temos hipteses de reforma agrria, plano diretor, por
exemplo, no tem natureza de pena. Logo a indenizao ser prvia, justa e em dinheiro.
Contudo essas 2 hipteses constantes do art. 2 podem ter natureza de pena, contudo ser
desapropriao extraordinria e no comum ordinria. Se for sano a indenizao no ser em
dinheiro, mas sim em ttulos.
LEI N 4.132, DE 10 DE SETEMBRO DE 1962.
Define os casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao.
O PRESIDENTE DA REPBLICA, Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1 A desapropriao por interesse social ser decretada para promover a justa distribuio da propriedade ou
condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituio Federal.
Art. 2 Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as necessidades de habitao,
trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou possa suprir por seu destino econmico;
II - a instalao ou a intensificao das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a plano de zoneamento
agrcola, VETADO;
III - o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola:
IV - a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio,
tenham construdo sua habilitao, formando ncleos residenciais de mais de 10 (dez) famlias;
V - a construo de casa populares;
VI - as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria, pela concluso de obras e servios pblicos,
notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificao armazenamento de gua e irrigao, no caso em que no
sejam ditas reas socialmente aproveitadas;
VII - a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas florestais.
VIII - a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de
atividades tursticas. (Includo pela Lei n 6.513, de 20.12.77)
1 O disposto no item I deste artigo s se aplicar nos casos de bens retirados de produo ou tratando-se de
imveis rurais cuja produo, por ineficientemente explorados, seja inferior mdia da regio, atendidas as condies
naturais do seu solo e sua situao em relao aos mercados.
2 As necessidades de habitao, trabalho e consumo sero apuradas anualmente segundo a conjuntura e condies
econmicas locais, cabendo o seu estudo e verificao s autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo
abastecimento das respectivas populaes.
Art. 3 O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretao da desapropriao por interesse social, para
efetivar a aludida desapropriao e iniciar as providncias de aproveitamento do bem expropriado.
Pargrafo nico. VETADO.
Art. 4 Os bens desapropriados sero objeto de venda ou locao, a quem estiver em condies de dar-lhes a
destinao social prevista.
Art. 5 No que esta lei for omissa aplicam-se as normas legais que regulam a desapropriao por unidade pblica,
inclusive no tocante ao processo e justa indenizao devida ao proprietrio.
Art. 6 Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, 10 de setembro de 1962; 141 da Independncia e 74 da Repblica.
JOO GOULART
Francisco Brochado da Rocha
Hermes Lima
Renato Costa Lima
Este texto no substitui o publicado no DOU de 7.11.1962
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17.2.6.5.2
Desapropriao Sancionatria ou Extraordinria
(Tem natureza de sano/pena)
O que vai diferenciar da desapropriao comum a forma que vai se indenizar.
Funo Social da Propriedade
- A nossa CF garante o direito de propriedade, mas esta deve respeitar a funo social
da propriedade. (Art. 5, XXII e XXIII, CF). A funo social da propriedade est
prevista expressamente na Lei 8.629/93 e Lei 10.257/91.
Ex.: desrespeita a funo social da propriedade aquele proprietrio que utiliza trabalho
escravo; ou no respeita as relaes de trabalho; desrespeito s regras ambientais.
Temos 2 tipos de desapropriao em face da funo social da propriedade
o
Confiscatria
Decorre do trfico ilcito de entorpecente sano.
Indenizao: no h dever de indenizar por parte do Estado. Por conta disso
chamado tambm de EXPROPRIAO.
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17.2.6.5.3
Desapropriao Indireta (esbulho/apossamento administrativo)
J falamos dela em diversos momentos da nossa aula.
Ex.: imaginemos que passa na sua propriedade torres de alta tenso e naquele espao de terra
no pode mais nada, plantar, construir etc.. O Estado faz o procedimento como se fosse
servido, mas na verdade uma desapropriao disfarada de servido, pois indiretamente
tomou a propriedade. (isso desapropriao indireta).
Desapropriao indireta um esbulho, quando o Estado toma a propriedades sem cumprir as
formalidades necessrias para fazer uma desapropriao. (sem fazer o procedimento para uma
desapropriao). Isso ocorre porque para o Estado melhor fazer a simulao da servido ou
tombamento do que desapropriao, visto que esta cara (h dever de indenizar). se colar
colou. A sada o particular buscar as vias judiciais.
Conceito de desapropriao indireta: se equipara a um esbulho. Alguns autores chama de
esbulho administrativo ou apossamento administrativo. O Estado est realizando uma
desapropriao (toma o bem), ou seja, praticando uma interveno supressiva, mas sem
obedecer s formalidades necessrias. (desapropriao sem procedimentos necessrios).
Essa conduta ilcita. A administrao est tendo um comportamento irregular e por isso muitos
autores criticam esse comportamento, pois no h cumprimento das exigncias legais. Contudo,
muito difcil na prtica de se provar que houve tal desapropriao ( uma linha tnue) e a
jurisprudncia tem enfrentado tal questo e o STJ fixou alguns requisitos objetivos (STJ REsp.
922786).
MATA ATLNTICA. PROIBIO DO CORTE, DA EXPLORAO E DA SUPRESSO DE VEGETAO
PRIMRIA OU NOS ESTGIOS AVANADO E MDIO DE REGENERAO. DECRETO 750/93.
LIMITAO ADMINISTRATIVA. AO DE NATUREZA PESSOAL. POSSIBILIDADE JURDICA DO
PEDIDO. PRESCRIO QINQENAL. DECRETO 20.910/32. PRECEDENTE. I - Nos termos de firme
posicionamento jurisprudencial (REsp n 442.774/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 20.6.2005),
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para que reste caracterizada a desapropriao indireta, exige-se que o Estado assuma a posse efetiva de determinando
bem, destinando-o utilizao pblica, situao que no ocorreu na hiptese dos autos, visto que a posse dos autores
permaneceu ntegra, porquanto o Decreto 750/93 apenas proibiu o corte, a explorao e a supresso de vegetao
primria ou nos estgios avanado e mdio de regenerao da Mata Atlntica. II - No se trata, assim, de
desapropriao indireta, mas de simples limitao administrativa que, segundo a definio de Hely Lopes Meirelles,
se traduz em "(...) toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de
direitos ou de atividades particulares s exigncias do bem-estar social" (In "Direito Administrativo Brasileiro", 32
edio, Malheiros Editores, 2006, pg. 630). Precedente: REsp n 901.319/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de
11.06.07). III - Deve ser afastada a alegao de impossibilidade jurdica do pedido, haja vista que o tombamento de
determinados bens, ou mesmo a imposio de limitaes administrativas pode, em tese, trazer prejuzos aos seus
proprietrios, gerando, a partir de ento, a obrigao de indenizar. IV - No se tratando, pois, de ao real, incide, na
hiptese, a norma contida no art. 1 do Decreto 20.910/32, o qual dispe sobre a prescrio qinqenal, a contar da
data do ato ou do fato do qual se originaram. No caso, verifica-se a ocorrncia da prescrio, tendo em conta que a
ao foi ajuizada somente em 10.02.2003, quando j decorridos dez anos do referido ato, ou seja, da publicao do
Decreto 750/93, que se deu em 11.02.93. V - Recurso provido, declarando-se a extino do feito nos termo do artigo
269, IV, do Cdigo de Processo Civil
(STJ - REsp: 922786 SC 2007/0023786-8, Relator: Ministro FRANCISCO FALCO, Data de Julgamento:
10/06/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 18/08/2008 DJe 18/08/2008)
10
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Fase Declaratria
Fase Executiva
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FASE EXECUTIVA
nesta fase que o Estado paga e efetivamente entra no bem.
Pode acontecer de duas formas:
Amigvel: h consenso quanto ao valor. O Estado fala o
valor e o proprietrio concorda. Tudo vai se resolver na via
administrativa.
Via judicial:
Se o proprietrio for desconhecido
17.2.6.6.2
Ao Judicial de Desapropriao
ao de procedimento especial.
O procedimento o ordinrio com algumas especificaes. Esse procedimento especial por
trs elementos que marcam esse procedimento:
1) A ao de desapropriao no discute qualquer assunto, ela se limita a discutir o valor e
formalidade (vcios processuais). No se discute se bom ou no construir naquele local.
2) H a antecipao da prova pericial, ou seja, o autor, quando ajuza ao, ele j pede a
percia, j indica assistente tcnico e faz a indicao de quesitos (a prova pericial vem para o
inicio do processo).
3) Imisso provisria na posse do bem: significa a entrada antecipada nesse bem. O Estado
decreta a desapropriao e somente iria entra no bem quando pagasse a indenizao, porm
se no houve consenso, vai para o judicirio. O Estado requer ao juiz que, enquanto est se
discutindo a indenizao, autorize a entrada antecipada no bem ( como se fosse uma
deciso liminar).
Para que o juiz conceda a imisso provisria na posse faz-se necessrio que o exista dois
requisitos:
a) Situao de urgncia; e
b) Depsito prvio do valor do bem.
O Estado deposita aquilo que queria pagar. Para que o proprietrio no fique no prejuzo o
que vem se fazendo durante o processo em que se discute o valor e demora anos? O juiz
concede o levantamento de parte do valor do bem (at 80% - esse o entendimento que
prevalece hoje).
17.2.6.7
Indenizao da Desapropriao
O que deve fazer parte desse clculo?
Valor do bem; (valor de mercado a briga j comea aqui, pois cada um d um valor
diferente)
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Lucros cessantes e os danos emergentes: aquilo que voc perdeu e aquilo que deixou de
ganhar. Ex.: tinha posto de gasolina no terreno e foi desapropriado o terreno. Entra o
valor do terreno, do posto, dos anos que deixou de vender combustvel.
Juros moratrios e juros compensatrios;
Correo monetria que a recomposio do dinheiro;
Honorrios advocatcios e despesas processuais s no caso de ter ao judicial.
Como se calcula?
R: Segundo a MP 2183 seria o valor da sentena subtrado o valor ofertado pelo Estado.
Mas o STF, em controle de constitucionalidade ADI 2332 por meio da interpretao
conforme, disse que essa conta est errada que o correto o valor concedido na sentena
subtrado o valor levantado na imisso na posse, pois no ficou no prejuzo com relao a
este ultimo valor.
Ex.: O Estado depositou 1 milho (o valor que o Estado queria pagar) para que o Juiz autorize a
imisso na posse. O juiz autoriza o levantamento pelo proprietrio de 80% (mas o juiz pode
autorizar levantamento menor), ou seja, 800 mil.
Digamos que ele queria 2 milhes e o juiz deu os 2 milhes.
O Prejuzo dele ser:
Para a MP 2183, o prejuzo seria em cima de 1 milho para incidir os juros compensatrios;
Pelo STF, o prejuzo ser aquilo que ele conseguiu na sentena subtraindo o que ele j levantou
1 milho e 200 mil.
Obs.: A diferena ente o que o estado queria pagar e o que o estado j adiantou, como decorre
de sentena judicial, ser pago por precatrio.
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DIREITO DE EXTENSO:
O poder pblico desapropria uma faixa e deixa um pedao. Se esse pedao no serve para nada
ou esvaziado de valor econmico, o proprietrio tem direito de exigir a desapropriao da
totalidade do bem.
Teoria dos motivos determinantes: Uma vez declarado o motivo ele vai ter que ser cumprido.
TREDESTINAO mudana de motivo autorizada, permitida pelo ordenamento jurdico.
Isso s possvel se ficar mantida uma razo de interesse pblico.
RETROCESSO: acontece nos casos em que o estado desapropria e no cumpre a destinao
pblica. Tem autores que entendem que o proprietrio tem direito a ter o bem de volta, mas tm
outros que entendem que ele tem direito a ter indenizao por conta disso, outros que pode ser
ambos.
Natureza jurdica da retrocesso: 3 correntes:
1 C: Direito real: Para os autores em que entendem que a retrocesso tem natureza
real. Nesse caso tem direito de pedir o bem de volta;
2 C: Direito pessoal: resolve em perdas e danos, tem que pagar perdas e danos.
Utilizam o art. 519 do CC.
3 C: Natureza mista pode ser real e pessoal: perdas e danos e indenizao.
No concurso ficar com a jurisprudncia do STJ que, na maioria diz que direito real, portanto,
se verificado que o bem desapropriado est parado e no h afetao, ou seja, no foi dado
finalidade pblica para alguma obra a ser realizada, o antigo proprietrio pode pedir o bem de
volta; porm, se houver afetao, mesmo que tredestinao, ou seja, destinao diversa para o
que foi desapropriado, o antigo proprietrio pode pleitear perdas e danos.
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AULA 5 28/08/12
18
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Tema importante para 2 fase de magistratura e procuradorias. Para MP pode cair correlacionada
com improbidade
18.1
INTRODUO
18.2
OBJETIVOS DO PROCESSO
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Encontramos vrios autores que lecionam no sentido que o devido processo legal um
superprincpio, isto , princpio norteador do ordenamento jurdico. Ele informa a maneira que
se deve executar a ordem jurdica.
O processo devido traz 2 garantias importantes:
- assegura que as relaes que efetivamente sejam igualitrias e participativas.
(efetivo direito de participar e que seja feita de forma igualitria).
- evita a toma de deciso de forma arbitrria. O processo visa proteger os direitos
dos administrados. A ideia evitar arbitrariedade. uma maneira de resguardar os
direitos do administrado.
Se o devido processo legal traz a garantia de participao e tratamento isonmico, essa
caracterstica d ensejo a outros 2 princpios: contraditrio e ampla defesa.
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Sempre que algum vai ser atingido pela tomada de deciso deve ser chamado
para participar desta tomada de deciso.
Antigamente o TC recebia a prestao de contas e quando desconfiava de
alguma fraude chamava o administrador para prestar esclarecimentos e no
chamava a empresa para participar. Enquanto TC e administrador discutiam se
havia ou no irregularidades, a empresa prejudicada ficava apenas de fora
observando e esperando o resultado.
O que a smula vinculante diz que nos processos do TCU, asseguram-se o
contraditrio e ampla defesa se da deciso puder atingir terceiro. EXCETO a
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso.
Primeiramente, garantiu que esse terceiro, a partir de ento, tivesse o direito de
ser chamado a compor a lide do TCU quando a deciso a ser proferida pudesse
atingi-lo (anulao ou revogao de ato). De outro lado, trouxe exceo a ser
estudada.
Porque essa exceo? A smula no disse que ele no tem contraditrio e ampla
defesa, mas que no ter perante o TCU. Ele ter contraditrio e ampla defesa,
vejamos:
O ato inicial de aposentadoria, de reforma e de penso ato administrativo
complexo, e ato complexo depende de duas manifestaes de vontade, sendo
que essas manifestaes acontecem em rgos diferentes. Nestes casos
dependem da Administrao e do TC para que o ato se aperfeioe.
Para um dos atos ser concedido o contraditrio e ampla defesa, ou seja, o
ato da Administrao e no no TCU.
Nos processos perante o TCU este no precisa conceder o contraditrio e
ampla defesa, pois j teve perante a Administrao.
PROBLEMA: Uma problemtica que surgia era quando a administrao
concedia provisoriamente a aposentadoria e posteriormente, no mrito, negava a
aposentadoria e o lapso temporal entre as decises controversas era muito
longo, comprometendo a segurana jurdica.
Surge a tese chamada: TEMPERANDO A SMULA VINCULANTE N. 3. Se
o TCU demorar mais de 5 anos para decidir sobre o tema, dever conceder o
contraditrio e a ampla defesa ao servidor novamente no TC em nome da
segurana jurdica.
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18.4
Ela a norma geral de processo administrativo para o mbito federal, pois cada Estado e
Municpio legislaro sobre o assunto. (competncia legislativa para processo administrativo
todos os entes tm).
Esta Lei serve para os 3 Poderes da Unio.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal
direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da
Administrao.
1o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no
desempenho de funo administrativa.
2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao
indireta;
II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica;
III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso.
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O processo administrativo especfico continuar sendo regido por leis especficas, sendo que a
lei 9.784 s ser aplicada de forma subsidiria, conforme dispe art. 69 (Ser aplicada no
silncio da norma especfica). CESPE gosta deste artigo.
Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas
subsidiariamente os preceitos desta Lei.
Ex.:
18.4.2
18.4.2.1
Instaurao do processo;
Quem instaura um processo administrativo?
R: depende. Pode ser que seja instaurado pela prpria administrao (Ex.: processo tributrio;
PAD por meio de portaria; processo iniciado por despacho da autoridade competente). Contudo
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o interessado tambm pode ser iniciado pelo interessado (Ex.: requerimento de licena para
construir vai instaurar um processo administrativo;
18.4.2.2
Instruo do Processo
Momento em que as partes faro a produo de provas.
18.4.2.3
Direito de defesa
aps a produo de provas (o que diferente do processo civil, que a parte j se defende antes
mesmo da produo da prova com a contestao). O prazo, no silncio da lei, vale o prazo de 10
dias da norma geral para apresentao da defesa.
18.4.2.4
Produo de Relatrio pela autoridade competente.
Tal relatrio um resumo do processo. O relatrio em processo administrativo deve ser
conclusivo, ou seja, deve propor uma soluo (condena, absolve, apreende etc.).
Em regra, quando a autoridade instaura o processo, normalmente nomeada uma comisso que
vai conduzir a instruo, direito de defesa e relatrio do processo. Se for PAD, a instruo,
defesa e relatrio chamado de INQURITO ADMINISTRATIVO.
O relatrio vincula a autoridade?
R: Em regra, o relatrio, apesar de conclusivo ele no vincula a autoridade. Contudo, se o
Relatrio for em PAD, o relatrio vincula em regra, salvo se estiver contrrio as provas
dos autos.
18.4.2.5
Julgamento por autoridade superior
Fechado o Relatrio, quem julga a autoridade superior, o que difere do processo judicial; no
judicial o juiz faz o relatrio e julga; no administrativo, nem sempre quem relata o que julga
(normalmente quem julga o processo administrativo que quem nomeia a comisso).
18.4.2.6
Direito a recurso administrativo
Proferida a deciso, as partes tm o direito de recurso. Recurso administrativo tramitar no
mximo at 3 instncias. O recurso administrativo independe de calo (smula vinculante 21
refora essa informao). No silncio da lei especfica, o prazo para a interposio ser de 10
dias. O prazo para deciso/julgamento do recurso de 30 dias.
Em regra o recurso no tem efeito suspensivo, salvo quando a lei determinar. No silncio da
lei ele no ter efeito suspensivo.
Do julgamento, a parte vai interpor pedido de reconsiderao que endereado para
autoridade que julgou o processo. A autoridade julgadora tem o prazo de 5 dias para
reconsiderar a deciso. Se ela no reconsiderar a deciso, a parte, no prprio pedido de
reconsiderao deve pedir a converso em recurso hierrquico, de forma que o processo seja
levado a autoridade superior para que a matria seja reexaminada. Se a autoridade superior
estiver dentro do prprio rgo o recurso chamado de recurso hierrquico prprio. Se,
contudo, o recurso for endereado para autoridade superior que est em outro rgo/estrutura,
ele chamado de recurso hierrquico imprprio.
O recurso hierrquico no ser conhecido:
- se for interposto fora do prazo;
- no ser conhecido perante rgo incompetente; (cuidado: neste caso, quem recebeu
deve indicar qual a autoridade competente e reabrir o prazo)
- se a parte no tiver legitimidade
- se interposto aps exaurida a esfera administrativa, pois j houve coisa julgada
administrativa.
OBS.: Recurso administrativo
reforma ser reformada para pior.
possvel se recorrer a
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18.5 INFORMATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INVIABILIDADE DE REVISO DA SANO
ADMINISTRATIVA EM MS. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO MRITO
ADMINISTRATIVO. invivel em MS a reviso de penalidade imposta em PAD, sob o argumento de ofensa ao princpio
da proporcionalidade, por implicar reexame do mrito administrativo. Precedentes citados: RMS 32.573-AM, DJe 12/8/2011;
MS 15.175-DF, DJe 16/9/2010, e RMS 33.281-PE, DJe 2/3/2012. MS 17.479-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
28/11/2012. Info 511 1 Seo.
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19
CONTROLE DA ADMINISTRAO
19.1 INTRODUO
Controle a faculdade/prerrogativa que tem a administrao de vigilncia, orientao, correo,
reviso dos atos praticados pelo Poder Pblico.
Pelo controle haver fiscalizao.
Controle um importante instrumento democrtico dentro de uma Repblica, visto que a
coisa pertence ao povo e este deve estar atento aos atos da administrao.
O controle da administrao, isto , controle do Estado exercendo a administrao.
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Quando se realiza controle de legalidade em sentido amplo (verificar se est de acordo com
razoabilidade e eficincia), ou seja, controle com os princpios constitucionais, possvel que
esse controle restrinja a liberdade do administrador, visto que este tem a liberdade que
razovel e proporcional (o administrador no tem liberdade plena).
Obs.: isso no controle de mrito e sim controle de legalidade em sentido amplo (mas fato
que por vias tortas acaba atingindo a liberdade do legislador)
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19.3
CLASSIFICAO DO CONTROLE
Controle Legislativo
Quanto ao rgo
controlador
Controle Judicial
Controle
Administrativo
Controle Interno
Quanto extenso do
controle
Controle Externo
Controle Externo
Popular
Anulao pela
Administrao
Classificao do
Controle
Controle de
Legalidade
Quanto natureza do
controle
Anulao pelo
Poder Judicirio
Controle de Mrito
Controle
Preventivo/Prvio
Quanto
oportunidade
(modo de controle)
Controle
Concomitante/
Sucessivo
Controle subsequente/
Corretivo
Quanto hierarquia
do controle
Controle hierarquico/
Por subordinao
Controle finalstico/
Por vinculao
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1) O TC exerce o controle das contas, mas quem julga o Poder Legislativo. O TC faz o
relatrio das contas e quem aprova ou reprova o PL.
2) PL julga as infraes polticas do chefe do poder executivo
3) CPI no tem poder punitivo; dever ser encaminhada as autoridades competentes para
que julgue e puna (muitas vezes o crime prescreve antes do julgamento pela autoridade
competente). Atualmente alguns autores inserem a fiscalizao como funo tpica do
legislativo, junto com a funo de legislar.
4) Art. 49, V, CF PL pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o
seu poder regulamentar (ir alm do que simplesmente complementar a lei). como se
fosse um freio ao regulamento.
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SIM
Se o judicirio controla os atos dos outros controle judicial de legalidade (controle judicial s
pode quanto legalidade). Se o judicirio passa a rever seus prprios atos administrativos ele
estar exercendo o controle administrativo e, portanto, pode fazer tanto controle de mrito
como tambm de legalidade.
Poder judicirio jamais poder revogar ato administrativo. (Falso)
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Instrumentos:
Art. 31, 3 CF contas municipais.
Audincia Pblica um instrumento de controle externo popular. (momento de
explicaes, justificativas e questionamentos).
Consulta Pblica em sede de PPP a consulta pblica importante. Em investimentos
milionrios deve haver consulta pblica.
Denncia ou representao o cidado denuncia ou representa as ilegalidades
praticadas.
Impugnao de Edital de Licitao art. 41 da Lei 8.666/93. Qualquer cidado
parte legtima para impugnar edital de licitao.
Ao Popular
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20
20.1 INTRODUO
O que prevalece na doutrina que hoje o Estado se apresenta como sujeito responsvel. No h
mais dvidas no que tange a essa responsabilidade. O Estado deve ressarcir suas vtimas.
Quando se pensa no Estado como sujeito responsvel, ela no se iguala a responsabilidade
privada, pois ela possui regras prprias. Aquela possui princpios mais rigorosos. Mais rigor para
o Estado e maior garantia para os administrados.
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Por causa do elemento subjetivo, a vtima tinha muita dificuldade de comprovar esses
elementos.
Excluso da Responsabilidade subjetiva: Se afastar algum desses elementos, se afasta a
responsabilidade subjetiva (basta afastar qualquer um desses elementos e no apenas a culpa ou
dolo).
Num primeiro momento, a teoria subjetiva adotava a culpa do agente, pois tinha que indicar o
agente culpado. Posteriormente houve uma evoluo da teoria subjetiva para sair da culpa do
agente (que tinha que apontar o agente; a pessoa culpada) para a culpa do servio (culpa
annima ou faute du service). Agora, para configurar a responsabilidade do Estado, bastava
provar que se comprova que o servio no foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou
de forma atrasa.
A culpa annima foi uma teoria surgida na Frana.
20.1.2.3 Estado como sujeito responsvel (Teoria Objetiva)
A responsabilidade civil do estado evoluiu mais uma vez visando proteger mais a vtima.
H um elemento a menos para a vtima provar (no precisa mais provar o elemento subjetivo).
Gera tanto responsabilidade nas condutas ilcitas e lcitas, ou seja, aumenta as possibilidades de
responsabilizao.
[p. 231 cavalieri fundamentos igualdade todos suportarem os encargos realizados em prol da coletividade
garantir uma equnime repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem
prejuzos por causa de atividade desempenhada no interesse de todos].
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Teoria subjetiva
Para se caracterizar a responsabilidade por
essa teoria, deve-se ter a configurao de 4
elementos:
a) Conduta lesiva; (algum fez alguma coisa
que causou prejuzo)
b) Dano; (s se pode haver reparao civil
com dano, para se evitar enriquecimento
ilcito)
c) Nexo causal; (a conduta gera o dano; o
dano nasceu dessa conduta)
d) Culpa ou dolo (a vtima deve demonstrar o
elemento subjetivo)
Por causa do elemento subjetivo, a vtima
tinha muita dificuldade de comprovar esses
elementos.
Condutas ilcitas
Excluso da responsabilidade:
Basta afastar 1 dos 4 elementos para se excluir
a responsabilidade subjetiva.
Teoria Objetiva
Para se caracterizar a responsabilidade pela
teoria objetiva, deve-se configurar os seguintes
elementos:
a) Conduta lesiva;
b) Dano;
c) Nexo causal; responde simplesmente
porque h relao de causalidade entre a
atividade administrativa e o dano sofrido
pelo particular
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do poder pblico, ainda mais quando fundamentado em legislao infraconstitucional, tambm no se amolda ao
princpio da responsabilidade objetiva.Sob outro ngulo, parece importante afirmar a suficincia da providncia que
no foi tomada pela Administrao para impedir que a exploso ocorresse. O acrdo no completou esse raciocnio,
perdendo-se na questo relacionada competncia para fiscalizao. O ponto pode ser retomado com a pergunta: a
Administrao municipal, mesmo que fosse incompetente para aferir a inteireza e a solidez do estabelecimento, para
conferir a qualidade dos produtos e o respeito s normas tcnicas que disciplinam a atividade, ainda assim, se tivesse
agido, poderia ter evitado a ocorrncia de exploso em rea residencial, rea em que a instalao de comrcio de
fogos de artifcio, devidamente informada ao Municpio, no era recomendada pela prpria legislao
municipal?Parece-me que a resposta evidentemente positiva. Se o Municpio tivesse atuado, dentro da sua rea de
competncia, prevista em legislao prpria, correspondida pelo pagamento de taxa, a exploso poderia ter ocorrido,
mas no teria ocorrido na rea em que ocorreu, em rua de bairro predominantemente residencial. Parece-me que a
cadeia de imputao interrompe-se aqui e se pode ver que a omisso da Administrao teve, sim, relevncia para que
o resultado ocorresse onde ocorreu. Sobre o ponto ' nexo causal entre a omisso e o resultado danoso ' permito-me
transcrever as s de dois acrdos da relatoria do min. Seplveda Pertence: 'Responsabilidade civil do Estado: morte
de passageiro em acidente de aviao civil: caracterizao.1. Lavra disseno doutrinria e pretoriana acerca dos
pressupostos da responsabilidade civil do Estado por omisso (cf. RE 257.761), e da dificuldade muitas vezes
acarretada sua caracterizao, quando oriunda de deficincias do funcionamento de servios de polcia
administrativa, a exemplo dos confiados ao D.A.C. - Departamento de Aviao Civil -, relativamente ao estado de
manuteno das aeronaves das empresas concessionrias do transporte areo.2. No caso, porm, o acrdo recorrido
no cogitou de imputar ao D.A.C. a omisso no cumprimento de um suposto dever de inspecionar todas as aeronaves
no momento antecedente decolagem de cada vo, que razoavelmente se afirma de cumprimento tecnicamente
invivel: o que se verificou, segundo o relatrio do prprio D.A.C., foi um estado de tal modo aterrador do aparelho
que bastava a denunciar a omisso culposa dos deveres mnimos de fiscalizao.3. De qualquer sorte, h no episdio
uma circunstncia incontroversa, que dispensa a indagao acerca da falta de fiscalizao preventiva, minimamente
exigvel, do equipamento: estar a aeronave, quando do acidente, sob o comando de um "checador" da Aeronutica,
deficincia de cujo treinamento adequado se deveu, segundo a instncia ordinria, o retardamento das medidas
adequadas emergncia surgida na decolagem, que poderiam ter evitado o resultado fatal.'(RE 258.726, rel. min.
Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.06.2002) 'Responsabilidade civil do Estado por omisso culposa no
prevenir danos causados por terceiros propriedade privada: inexistncia de violao do art. 37, 6, da
Constituio.1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado no se fundou o acrdo recorrido na infrao de
um suposto dever genrico e universal de proteo da propriedade privada contra qualquer leso decorrente da ao
de terceiros: a, sim, que se teria afirmao de responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente
efetivamente entende no compreendida na hiptese normativa do art. 37, 6, da Constituio da Repblica.2.
Partiu, ao contrrio, o acrdo recorrido da identificao de uma situao concreta e peculiar, na qual ' tendo criado
risco real e iminente de invaso da determinada propriedade privada - ao Estado se fizeram imputveis as
conseqncias da ocorrncia do fato previsvel, que no preveniu por omisso ou deficincia do aparelhamento
administrativo.3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instncias de mrito, a existncia da omisso ou
deficincia culposa do servio policial do Estado nas circunstncias do caso ' agravadas pela criao do risco, tambm
imputvel administrao -, e tambm que a sua culpa foi condio sine qua da ao de terceiros ' causa imediata dos
danos -, a opo por uma das correntes da disceptao doutrinria acerca da regncia da hiptese ser irrelevante para
a deciso da causa.4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a questo de ser resolvida conforme o
regime legal da responsabilidade subjetiva (C.Civ. art. 15), a matria infraconstitucional, insusceptvel de reexame
no recurso extraordinrio.5. Se se pretende, ao contrrio, que a hiptese se insere no mbito normativo da
responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, 6), a questo constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela
acertados - a deciso recorrida deu-lhe soluo que no contraria a norma invocada da Lei Fundamental.'(RE
237.561, rel. min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJ 05.04.2002) Do exposto, nos termos do art. 557, 1-A,
do Cdigo de Processo Civil, conheo e dou provimento ao recurso extraordinrio para condenar o ru ao pagamento
da indenizao pleiteada na inicial, devidamente corrigida.De acordo com o art. 20, 4, do Cdigo de Processo
Civil, fixo os honorrios advocatcios em 10% sobre o valor da condenao, em observncia natureza e
importncia da causa.Custas ex lege.Publique-se. Braslia, 17 de dezembro de 2008 Ministro JOAQUIM BARBOSA.
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dano viesse a ocorrer. Seria diferente, todavia, se o suicdio se desse com uma arma de fogo (se
a arma est no presdio, houve omisso na fiscalizao).
Ex5: Um preso mata o outro - haver responsabilidade - quanto sujeito assassinado em
presdio superlotado p. ex., porque o servio mal prestado.
- Defeito em manuteno de equipamento, estrada o estado cria o risco para si h ao
e a responsabilidade objetiva (p. ex. defeito em semforo) mas h acrdos considerando
responsabilidade subjetiva no TRF4, conforme CABM.
AO INDENIZATRIA. RESSARCIMENTO POR DANOS MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO POR ACIDENTE DE TRNSITO EM RODOVIA FEDERAL. OMISSO DO PODER PBLICO. M
CONSERVAO DA RODOVIA. APELAO IMPROVIDA. 1. A responsabilidade por omisso estatal
subjetiva, baseada na culpa (ou dolo) da Administrao, que deve restar provada pela vtima. 2. Os requisitos
essenciais para se alcanar o dever de indenizar so: a) ao/omisso do agente; b) a culpa do agente; c) o dano; d) o
nexo de causalidade (entre a ao/omisso e o dano); e) inexistncia de excludentes da responsabilidade (culpa
exclusiva da vtima, caso fortuito ou fato maior, culpa exclusiva de terceiro etc.). 3. Restou comprovado o nexo de
causalidade entre a omisso da autarquia (m conservao da estrada) e o dano causado ao requerente (danos
materiais), devendo ser mantida a sentena e, consequentemente, a condenao de indenizar do DNIT a parte autora.
4.Apelao improvida." (TRF4, AC 2002.71.02.007205-4, Quarta Turma, Relator Jairo Gilberto Schafer, D.E.
05/05/2008)
ANIMAL NA PISTA
FALTANDO SINALIZAO O PODER PBLICO RESPONDE.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE
TRNSITO. BITO DA GENITORA DOS DEMANDANTES. AUSNCIA DE SINALIZAO QUANTO AOS
RISCOS EFETIVOS DA RODOVIA. RESPONSABILIDADE DO DNER. FALHA NA PRESTAO DE
SERVIO PBLICO. TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE. 1. Aplica-se a teoria da
culpa administrativa quando h omisso ou falha por parte do estado na prestao de um servio pblico. 2. O
atropelamento de um animal, que fez o veculo em que viajava a genitora dos autores cair em uma vala cheia de gua,
causando o falecimento dela, deveu-se falta de sinalizao quanto ao trnsito comum de animais na rea e falta de
defensas na estrada, caracterizando a culpa do DNER pelo evento em face da falta do servio. 3. O dano moral
imposto a trs crianas de cinco, dez e treze anos em decorrncia da perda da me que lhes dava sustento e carinho
presumido, dispensando demonstrao. 4. Os danos materiais foram demonstrados nos autos. 5. Comprovados os
danos, a responsabilidade do poder pblico, em razo da falta do servio, e a relao de causa e efeito entre ambos,
inexistindo culpa da vtima, resta caracterizado o dever indenizatrio do estado. 6. Deciso que no viola os
dispositivos legais e constitucionais prequestionados pela parte. 7. Apelao e remessa oficial improvidas. (TRF4,
AC 2001.04.01.084843-9, Terceira Turma, Relator Srgio Renato Tejada Garcia, DJ 05/02/2003)
SE NO FALTA SINALIZAO, NO RESPONDE.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PRESSUPOSTOS. ACIDENTE DE TRNSITO.
SUPOSTA FALHA DO SERVIO NA SINALIZAO. SEGURADORA. NEXO CAUSAL. ROMPIMENTO.
ANIMAL NA PISTA. CASO FORTUITO. FATO IMPREVISVEL. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1.A responsabilidade civil da Administrao por omisso subjetiva, impondo-se a comprovao da culpa, do dano e
do respectivo nexo de causalidade com a omisso apontada. 2.- Seja na hiptese de responsabilizao por ao, seja
por omisso, podem incidir eventos externos pretendida relao causal que se mostrariam verdadeiras causas,
quebrando o nexo de causalidade. Assim, por exemplo, se ocorre fato necessrio, irresistvel e inevitvel - caso
fortuito ou fora maior - capaz de produzir o resultado por si s, no se pode afirmar que a ao ou omisso estatal foi
o vetor do dano. 3.- A existncia de um animal na pista, no era previsvel ou evitvel por qualquer um dos
condutores dos veculos e menos ainda pelo DNIT, de modo que no se pode dizer que haveria culpa (negligncia,
imprudncia ou impercia) dos rus. Deve-se reconhecer, portanto, que a presena repentina de um animal na rodovia
trata-se de um caso fortuito, imprevisvel e na prtica absolutamente inevitvel. (TRF4, AC 2006.70.00.017975-2,
Terceira Turma, Relatora Maria Lcia Luz Leiria, D.E. 01/04/2009)
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20.2.3 Dano
Para ter responsabilidade civil do Estado, o dano tem que ser jurdico. Isso significa que
tem que ter leso a um direito. Ou seja, no pode ser exclusivamente um dano
econmico.
Ex.: Pessoa possui lanchonete de cachorro-quente em um museu. Caso o Estado mude o
local do museu, no tem dever de indenizar, porque gerou simples dano econmico.
O dano deve ser ainda certo! Dano possvel, determinvel.
Ateno:
- para as condutas lcitas, o dando, alm de jurdico e certo, deve ser tambm especial (isto
, particularizada - vtima particularizada; vtima definida) e anormal (dano que deve
fugir da normalidade); No basta ser uma perda geral para a sociedade.
Ex.: poeira de obra, trnsito em cidade grande normal. Agora poeira de obra que dura mais de
20 anos j se tornaria anormal. (neste ltimo caso cabe indenizao)
LUCROS CESSANTES.
Observe-se: trata-se de lucros cessantes, e no de receita cessante. Por isso, p.ex., no caso de pensionamento por
morte de membro da famlia, os dependentes no recebero exatamente o equivalente ao que a vtima recebia.
- A jurisprudncia tem arbitrado um percentual sobre os ganhos da vtima [deduzindo-se o que presumivelmente
gastaria consigo p.ex.] para arbitrar o pensionamento. Excerto de acrdo do TRF4:
Em relao a esses lucros, confira-se o esclio de Srgio Cavalieri:
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho espervel, na frustrao da expectativa de lucro, na
diminuio potencial do patrimnio da vtima. Pode decorrer no s da paralisao da atividade lucrativa ou
produtiva da vtima, como por exemplo, a cessao dos rendimentos que algum j vinha obtendo da sua profisso,
como, tambm, da frustrao daquilo que era razoavelmente esperado.
(PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 4 edio, SP: Malheiros Editores, 2033, p.91)
Desse modo, por se tratar de lucros auferidos em razo de ganho esperado, o "lucro cessante" deve ser apurado com
base no lucro (lucro no receita) que a vtima razoavelmente perceberia se estivesse realizando a sua atividade
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laborativa de forma habitual, ou seja, ser o quantum que deixou de lucrar (receitas - despesas) em virtude
doacidente sofrido.
Diante do exposto, entendo que a condenao do Ru quanto aos lucros cessantes deva ser reduzida razo de 50%
(cinquenta por cento) do valor (bruto) que o Autor receberia pelos fretes nos 3 meses e 23 dias em que o caminho
esteve "parado" para a realizao dos consertos. Esta estimativa baseia-se em juzo de equidade, considerando que
do valor que receberia pelos fretes seriam descontadas despesas relativas ao desempenho (custos) das atividades.
Neste sentido confira-se:
AO SUMARSSIMA, ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. LUCROS CESSANTES.
1. O montante do frete no o lucro, sendo este um percentual daquele. Lucro um benefcio livre de despesas que
se obtm na explorao de uma atividade econmica. Razovel, portanto, que os lucros cessantes devidos aos
autores sejam calculados no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor cobrado pelo frete, visto que os
outros 50% foram, presumidamente, gastos com despesas inerentes ao transporte.
2. Apelao parcialmente provida.
(Tribunal Regional Federal/ 4Regio. Quarta Turma, AC n 9604047299/RS, Relator: Jos Luiz Borges Germano da
Silva, DJ 25/03/1998, p. 422)
DANO MORTE DE DONA DE CASA
Civil. Recurso especial. Atropelamento por trem em via frrea.
Vtima fatal. Culpa concorrente. Precedentes. Indenizao por danos materiais e morais. Proporcionalidade.
Penso. Servio domstico indenizvel. Vtima e pensionista com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade. Termo
final. Constituio de capital. Necessidade.
Smula n. 313/STJ. Compensao por danos morais. Critrios. Juros moratrios. Smula n. 54/STJ.
- A jurisprudncia das Turmas que compem a 2. Seo no sentido de que h culpa concorrente entre a
concessionria do transporte ferrovirio e a vtima, pelo atropelamento desta por trem em via frrea; pois a
primeira tem o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha frrea, mormente em locais de adensamento
populacional e a segunda, pois atravessou os trilhos, apesar da existncia de local prprio para passagem prximo
ao local do acidente.
- Havendo culpa concorrente, as indenizaes por danos materiais e morais devem ser fixadas pelo critrio da
proporcionalidade.
- A jurisprudncia do STJ no sentido de que o servio domstico possui contedo econmico e, portanto,
indenizvel, razo pela qual devido o pensionamento do(a) vivo(a) por morte do cnjuge que contribua para a
economia familiar com servio domstico.
- A fixao do valor da compensao pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composio e a vedao ao
enriquecimento ilcito.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 773.853/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2005, DJ 22/05/2006,
p. 200)
Geralmente o STJ fixa a penso entre familiares no valor de 2/3 do que a vtima recebia presume-se que 1/3
gastaria com ela mesma e o restante contribuiria para a famlia.
no caso de filho de famlia de baixa renda, presume-se sua contribuio ao lar a partir de 14 anos. Depois dos 25,
idade em que presumidamente se casaria, reduz-se a penso a 50% [j dos 2/3 do que ganhava ou do salrio mnimo,
se nunca trabalhou]
20.3 AO JUDICIAL
20.3.1 Sujeito passivo da Ao
Contra quem se ajuza a ao civil de indenizao?
Sujeito passivo: A ao de reparao civil deve ser ajuizada contra a pessoa jurdica.
Se o Estado for condenado a indenizar a vtima, ter direito de regresso contra o agente.
O agente s responde se agir com culpa ou dolo (teoria subjetiva para a Ao de Regresso)
Ao de regresso tem como base a teoria subjetiva. O Estado deve comprovar o elemento
subjetivo (culpa ou dolo) do agente.
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ele assume a sua responsabilidade. O Estado no pode ser obrigado a assumir a culpa. No
denunciar no gera nulidade e no prejudica futura Ao Regressiva.
20.3.3 Prescrio
Atualmente, Marinella entende que mais seguro afirmar em concurso ser o prazo Quinquenal
(05 anos), aplicando o decreto 20910/32.
E aquela histria do novo CC quanto ao prazo de 3 anos? Quem adotava esse entendimento
era o STJ. O STF sempre entendeu ser 5 anos, e continua aplicando 5 anos. No entanto, desde o
final de 2010 que o STJ voltou a aplicar 5 anos novamente.
Por outro lado, a ao de regresso imprescritvel, art. 37, 5 da CF. (frisa-se que
imprescritvel a ao de ressarcimento, no o ilcito em si).
AS RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO AGENTE PBLICO:
Nosso ordenamento jurdico admite as responsabilidades civil e administrativa com base em menos elementos do que
os necessrios para acarretar a responsabilidade penal. Logo, perfeitamente possvel, pelo mesmo fato, um agente
pblico ser condenado administrativamente (por exemplo, sofrendo demisso), ser condenado na esfera cvel e ser
absolvido na esfera penal (por exemplo, por insuficincia de provas). Em uma situao como essa, mesmo com a
absolvio penal, as condenaes nas outras esferas sero integralmente mantidas, sem sofrerem qualquer
inteferncia da esfera penal. A absolvio penal s interfere nas esferas administrativa e cvel, relativamente a um
determinado fato imputado ao agente pblico, quando a sentena penal absolutria afirma que tal fato no existiu ou
que no foi do agente pblico a autoria.
Caso uma pessoa que esteja presa cometa suicdio, o Estado ter o dever de indenizar seus familiares? Em caso
positivo, qual seria o tipo de responsabilidade?
SIM. O Estado tem o dever de indenizar os familiares do preso que cometeu suicdio dentro de uma unidade
prisional.
Para a jurisprudncia do STF e do STJ, trata-se de responsabilidade civil OBJETIVA.
Assim, os familiares do preso, para serem indenizados, no precisaro provar eventual culpa/omisso da
Administrao Pblica em caso de suicdio de detento, j que a responsabilidade civil estatal pela integridade dos
presidirios objetiva em face dos riscos inerentes ao meio em que eles esto inseridos por uma conduta do prprio
Estado.
H precedente recente do STF no mesmo sentido: ARE 700927 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,
julgado em 28/08/2012.
O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, foi bastante claro:
o Estado tem o dever objetivo de zelar pela integridade fsica e moral do preso sob sua custdia, atraindo, ento, a
responsabilidade civil objetiva, em razo de sua conduta omissiva, motivo pelo qual devida a indenizao
decorrente da morte do detento, ainda que em caso de suicdio.
Este tema bastante explorado nos concursos pblicos, tendo sido cobrado este ano na prova do CESPE de Juiz
Federal do TRF da 3 Regio. Confira:
Conforme jurisprudncia do STF, no caso de suicdio de detento que esteja sob a custdia do sistema prisional,
configurar-se- a responsabilidade do Estado na modalidade objetiva, devido a conduta omissiva estatal.(alternativa
CORRETA)
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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Intensivo II aula 8 27.09.2012
Tema que nem sempre est no edital, mas que cada vez mais est sendo inserido. Se estiver no
programa, pode cair tanto na 1 quanto na 2 fase. Em 2 fase um tema que no vem sozinho.
Vai ser dado um problema e apontar qual improbidade que est ocorrendo. (improbidade com
atos, com servidores, com licitaes etc.).
Nesse tema temos alguns assuntos polmicos como os agentes polticos.
Indicao bibliogrfica sobre o assunto:
- Improbidade administrativa (Rogrio Pacheco e Emerson Garcia) so membros do MP ( a
bblia sobre o assunto; trata do direito material e processual). um livro muito extenso. Usar
como consulta dos pontos polmicos. Tem a viso do MP.
- Flavia Cristina: Improbidade Administrativa.
Marinela vai dar o direito material e a Ao de improbidade (parte processual) vista em
processo civil. (deve estudar os 2 cadernos)
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4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel.
Se a Unio a competente para a legislar, esta Lei 8.429 uma lei de mbito nacional ou de
mbito federal?
R: O entendimento que esta uma lei de mbito nacional, ou seja, serve para todos os entes da
federao. Temos uma discusso acerca da regra procedimental, quanto ao processo, mas isso
ser estudada no direito processual.
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O ilcito de improbidade tem uma ao judicial e julgado pelo poder judicirio. Se a CF, no
4, ao dizer sem prejuzo da ao penal cabvel, isto quer dizer que aquelas medidas previstas
nesse no de natureza penal.
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel.
Portanto, o constituinte deixa claro que o ilcito de improbidade no penal. possvel que o
ato de improbidade tambm importe em cometimento de um crime. (desviar 1 milho de reais:
pune-se por improbidade, que no penal, e pune-se o crime correspondente a conduta prevista
na legislao penal).
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Legitimidade: Cidado
Procedimento: tem diferenas que sero
estudadas em processo civil
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21.4.1.3 Pessoas que podem gerar dvidas na prova se so sujeitos a atos de improbidades
ou no
21.4.1.3.1 Autarquias profissionais
So autarquias e a sua anuidade tem natureza tributria, fazendo com que haja dinheiro pblico
(ressalvada a natureza da OAB). Portanto, podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade
21.4.1.3.2 Sindicatos
So PJ de Direito Privado, mas ele beneficirio da parafiscalidade12 (arrecada contribuio
sindical), ou seja, ele arrecada dinheiro pblico. Podendo, portanto, ser sujeito passivo de ato de
improbidade.
21.4.1.3.3 Partidos Polticos
O partido poltico PJ de direito provado e pode ter recurso de origem privada, mas ele recebe
tambm fundo partidrio.
Fundo partidrio dinheiro pblico proveniente do fundo especial de assistncia aos partidos
polticos.
Os partidos polticos tambm podem receber dotao oramentria.
Portanto, tambm pode ser sujeito passivo do ato de improbidade.
21.4.1.3.4 Entes de Cooperao
So as organizaes no governamentais que cooperam com o Estado (OS/OSCIP/Servio
social autnomo/ Entidades de apoio). Essas entidades tambm podem receber dinheiro pblico,
repasse de dinheiro pblico, e sendo assim, tambm cenrio de improbidade.
As entidades protegidas pela ao de improbidade, so muito semelhantes s entidades
protegidas pela ao popular. Dicas de diferena:
ACP por Improbidade
Ao Popular
Lei 8429/92
Lei 4717/65
Objetivo penalizar. aplicar sano no Anulao do ato lesivo com o pagamento de
agente. Pode at anular o ato, mas o que quer perdas e danos
aplicar a sano, tambm com ressarcimento
dos prejuzos.
Legitimidade: MP; Pessoa lesada
Cidado
A ao judicial de improbidade administrativa seguir o rito ordinrio. Essa ao judicial considerada espcie de
ao civil pblica, posio que vem sendo adotada pelo Ministrio Pblico, com ampla aceitao da jurisprudncia.
Consequentemente, so aplicveis ao de improbidade administrativa, quando no houver disposio especfica na
lei 8.429/92, e desde que no sejam com ela incompatveis, os preceitos da lei 7.347/85 (lei da ao civi pblica).
Quando a ao de improbidade fo proposta pelo Ministrio Pblico, a pessoa jurdica interessada poder abster-se de
contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor desde que isso afigure til ao interesse pblico, a juzo do
representante legal ou dirigente da pessoa jurdica.
Quando o Ministrio Pblico no for parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
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Improbidade Administrativa
Ilcito civil
Sano Civil + Sano Poltica
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administrativa. A regra veio pela lei 10.628/02 para dar o foro por prerrogativa de funo. Essa
matria foi levada ao STF, sendo objeto de ADI (ADI 2797 e ADI 2860). Nessas ADI o STF
disse que no tem foro por prerrogativa de funo, visto que a CF no deu. Para o penal a CF
deu. Se o constituinte quisesse o foro para improbidade administrativa ele teria dado. O STF
julgou inconstitucional. O julgamento vai para a 1 instncia.
Em resumo, segue as correntes sobre essas polmicas:
a) STF Reclamao 2138 essa reclamao dizia que se o agente poltico responde por
crime de responsabilidade ele estaria fora da improbidade administrativa, ou seja, se no
crime de responsabilidade ele responderia pela improbidade. (o STF entende que h
bis in idem neste caso). Quando o STF concluiu esta deciso, nem ele mais concordava
com essa posio, pois a casa havia sofrido mudana de composio, mas os ministros
novos no podiam votar). Essa posio hoje est superada.
b) Hoje a orientao que prevalece no STF que no h bis in idem, o que significa dizer
que o agente poltico responde por improbidade e pelo crime de responsabilidade. O
STF tambm entende que a competncia para o julgamento das Aes de Improbidade
na 1 instncia. Para o STF somente est fora da ao de improbidade o presidente
da repblica. (essa a posio que deve ser adotada em concurso) art. 85, V.
c) Mas importante saber que atualmente h no STJ, uma divergncia instalada. STJ j
pacificou que agente poltico responde por improbidade e por crime de responsabilidade
(para STJ no h bis in idem, da mesma forma que o STF entende). O STJ tambm
concorda que o presidente da repblica est fora pelo artigo 85, V. Contudo, o STJ
abre uma divergncia, que ainda posio minoritria: Se o STF, julgando caso de
um ministro do STF, disse que o ministro do STF no pode ser julgado na 1 instncia, a
regra de foro por prerrogativa de funo deve ser estendida aos demais agentes. Se
ministro do STF tem foro por prerrogativa de funo, todos os agentes que tem foro por
prerrogativa de funo na seara penal tambm deve ter. (o STJ est cobrando coerncia
do STF). A questo ainda no est decidida.
Intensivo II Aula 9 05.10.2012
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Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies,
e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de
medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
Para provas do MP tentar sempre enquadrar no artigo 9, j nas provas da procuradoria, tentar
desqualificar para o artigo 11.
OBS.: O que define o ato de improbidade a conduta do agente pblico.
Ex.: imagine que numa licitao. O presidente da presidente da comisso de licitao + uma das
empresas licitantes resolveram fraudar a licitao.
Situao 1: Digamos que o presidente da comisso de licitao recebeu proprina. A empresa
ganhou dinheiro pelo superfaturamento. Se ganhou propina, houve enriquecimento ilcito,
configurando o artigo 9.
Situao 2: o presidente da comisso ajudou a empresa, mas ele no ganhou dinheiro; no teve
nenhum benefcio, mas o preo foi superfaturado, sendo que a empresa ganhou. Se o agente no
ganhou, ele no se enriqueceu. O ato de improbidade veio do superfaturamento que causa dano
aos cofres pblicos. O ato, neste caso, s pode ser do artigo 10 da LIA, visto que o agente no
levou dinheiro; quem teve enriquecimento foi o terceiro. Lembrando que o que define o ato de
improbidade a conduta do agente.
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ART. 9.
Enriquecimento ilcito
Devoluo
do
valor
acrescido ilicitamente;
Ressarcimento
dos
prejuzos; (agente ou
terceiro)
Perda de funo;
Suspenso de direitos
polticos de 8 a 10 anos (a
depender do entendimento
do juiz, de acordo com a
gravidade do ato);
Multa civil at 3 vezes
do acrescido ilicitamente;
Proibio de contratar
com o poder pblico,
receber
benefcios
e
incentivos fiscais pelo
prazo de 10 anos (no
prazo de at 10 anos)
ART. 10
Dano ao errio
Devoluo do acrescido
ilicitamente; (no ato do
art. 9., pois l, quem se
enriqueceu ilicitamente foi o
agente e aqui a devoluo
vem pelo terceiro e no pelo
agente)
Ressarcimento dos prejuzos
causados administrao;
(agente ou terceiro)
Perda de funo;
Suspenso
dos
direitos
polticos de 5 a 8 anos;
Multa civil de at 2 vezes
o dano causado ao errio;
Proibio de contratar com o
poder
pblico,
receber
benefcios
e
incentivos
fiscais pelo prazo de 5 anos.
(no prazo de at 5 anos)
ART. 11
Violao dos Princpios
administrativos
No h devoluo;
Ressarcimento
dos
prejuzos (mas se teve
prejuzo, teve dano,
no deveria ser ato do
art. 10, no, pois quem
ressarce o terceiro)
Perda da funo;
Suspenso dos direitos
polticos de 3 a 5 anos;
Multa civil de at 100
vezes a remunerao
mensal do servidor;
Proibio de contratar
com o poder pblico,
receber benefcios e
incentivos fiscais pelo
prazo de 3 anos. (no
prazo de at 3 anos)
As penas de perda de funo e suspenso de direitos polticos s pode ser aplicada aps o
trnsito em julgado da deciso.
21.5 AO DE IMPROBIDADE
21.5.1 Natureza Jurdica da Ao de Improbidade
Acerca da natureza jurdica, h divergncia doutrinria.
Natureza de Ao Civil Pblica: para concurso, se for para fazer ao de improbidade no deve
tocar na natureza jurdica, intitular a ao apenas como ao de improbidade, diante da
divergncia entre autores que dizem que no ACP; mas caso caia em 2 fase, falar da
divergncia e ficar com a posio de que tem natureza de ACP.
Pode ou no ser precedida de inqurito civil.
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21.5.2 Legitimidade
Quem pode ajuizar ao de improbidade? MP, a pessoa jurdica lesada (aquelas elencadas no
art. 1. da lei). Se o MP ajuza a ao, tem que chamar a pessoa jurdica lesada para participar da
ao. A pessoa jurdica lesada est obrigada a participar? Como que fica o caso em que o
Prefeito praticou o ato de improbidade e a pessoa jurdica lesada o municpio, considerando
que quem a representa o prprio ru do processo? A pessoa jurdica lesada no tem obrigao
de participar, mas se vier aos autos, pode ajudar o MP, colaborar.
Se a pessoa jurdica lesada quem ajuza a ao, o MP obrigado a participar do processo.
21.5.4 Foro
o julgamento hoje pela 1. instncia, apesar de haver divergncias (questo de haver ou no
foro por prerrogativa de funo).
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22
CONSRCIOS PBLICOS
Consrcio
Convnio
Busca-se interesse comuns; interesses
convergentes. Pode ser convenio entre entes
polticos de qualquer espcie (U, E, M e DF),
bem como entre entidades pblicas e
particulares.
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Deve-se dar cincia para o Poder Legislativo, visto que ele pode fiscalizar (cincia de
autorizao).
Dando a cincia, surge a possibilidade de controle por: rgos especficos e TC.
O que vai se controlar?
R: As parcelas sero liberadas exatamente conforme o previsto no plano de trabalho, mas elas
podem ser retidas em algumas hipteses/circunstncias:
Se no existir comprovao de boa aplicao da parcela anterior (ausncia de
boa aplicao da parcela anterior);
Vai haver reteno tambm no caso do desvio de finalidade da parcela (Ex.: era
para comida, mas foi para o esporte)
Se ocorrer atraso na execuo (atraso da etapa) autoriza a reteno da parcela,
visto que pode gerar comprometimento do cronograma.
Pode-se reter se houver prticas atentatrias aos princpios da administrao.
Medidas saneadoras devem ser tomadas: a no obedincia s medidas
saneadoras tambm pode comprometer as parcelas seguintes. Ex.: controlador
informa o problema e concede prazo para regularizar, mas ao invs disso, no
sana.
Saldo deve ficar reservado em cadernetas de poupana enquanto se obedece a execuo, no
caso de prazo igual ou superior a um ms. para o dinheiro no ficar parado. Ex.: tem que
pagar o fornecedor daqui a dois meses e j est com o dinheiro. Aplica o dinheiro nesse prazo.
Se o prazo for inferior a um ms, pode utilizar fundo de aplicao financeira de curto prazo;
mercado aberto, desde que seja rastreado por ttulo da dvida pblica.
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22.2.2 Extino
O consrcio pblico pode ser extinto, e para isso depender da aprovao de lei de cada um
dos poderes legislativos. A retirada de um consorciado ou a prpria extino do consrcio no
compromete as obrigaes j constitudas.
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23
LEI 8112/90
23.1
AGENTE PBLICO
Agentes Polticos
Servidor Pblico
Agente Pblico
Servidores Estatais
Servidores de Entes
Governamentais de
Direito Privado
Particulares em
Colaborao
23.1.1
Nos j estudamos. aquele que est no comando; na direo de um dos poderes do estado.
Ele tem cargo pblico, regido por lei prpria (regime legal). Ou os direitos so previstos por lei
especfica ou previstos na CF (Ex.: LOMAN; LONMP).
Ex.: Presidente e vice; governador e vice; prefeito e vice; auxiliares do poder executivo
(ministros e secretrios dos chefes dos executivos).
Ex2: membros do poder legislativo: senadores, deputados estaduais; deputados federais e
vereadores;
Ex3: com certa divergncia, j que prestam concurso, mas de acordo com o entendimento do
STF, esto os Magistrados e Membros do MP.
Agentes polticos so aqueles que representam a vontade do Estado.
23.1.2
Servidores Estatais so todos aqueles que atuam no Estado, seja na Administrao direta ou
indireta.
Esses servidores se subdividem em duas categorias:
23.1.2.1 Servidor Pblico
aquele que atua em Pessoa Jurdica de Direito Pblico (Administrao Direta, Autarquias e
Fundaes Pblicas de Direito Pblico);
Este tambm se subdivide em 2 categorias:
23.1.2.1.1 Servidor Pblico Titular de Cargo;
Est sujeito ao regime estatutrio (tambm chamado de regime jurdico administrativo). Ele est
submetido a lei 8.112/90. o objeto de estudo da aula de hoje. Este servidor at 1988 era
chamado de funcionrio pblico. Hoje esta expresso no utilizada, apesar de algumas
decises conterem tal expresso.
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23.1.3
So aqueles que no perdem a condio de particular, mas que em algum momento eles vo
exercer funo pblica.
Ex.: mesrio, jurado, servio militar obrigatrio.
23.2.2
Funo Pblica
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Cargo em comisso
Era antigamente chamado de cargo de
confiana.
Baseado na confiana.
23.2.3
Emprego Pblico
Cargo de Carreira
Quanto posio estatal
Cargo isolado
Classificao dos
Cargos Pblicos
Cargo em comisso
Cargo efetivo
Cargo vitalcio
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23.3.2
Provimento dos
Cargos Pblicos
Nomeao
Horizontal
Readaptao
Vertical
Promoo
Provimento
Derivado
Reintegrao
Reconduo
Por reingresso
Reverso
Aproveitamento
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Reconduo
Previso: artigo 29 da lei 8.112/90
Ela pode acontecer em 2 hiptese:
a) Quando ocorrer a reintegrao do antigo ocupante (ver exemplo constante na
reintegrao);
b) Inabilitado em estgio probatrio relativo a outro cargo.
Ex.: imagine que A seja analista e presta concurso para Defensor Pblico. Imagine que A
no conseguiu passar no estgio probatrio no novo cargo. Se foi inabilitado para o cargo,
A volta para o cargo por reconduo. 1) ele tem direito de retornar para o cargo de origem
somente se o cargo de origem estiver vago. 2) se o cargo de origem no estiver vago, ele
ganha o direito de ocupar um cargo equivalente vago; 3) se no tiver cargo equivalente
vago, em ltima hiptese ele vai ficar em disponibilidade.
O direito a reconduo tambm pressupe servidor que j goza de estabilidade.
Se no for estvel, no tem direito de reconduo, visto que ele no est trocando certo
pelo duvidoso, h dvida nos 2 cargos, j que ele no estvel no primeiro cargo. Ainda h
dvidas quanto a sua inabilitao.
Imagine agora que no gostou de ser Defensora (no houve inabilitao). H possibilidade
de voltar para o cargo anterior? R: cuidado a lei no prev a situao. Mas no h lgica de
no se autorizar. A jurisprudncia reconhece o direito, visto que se o incompetente de
direito de voltar, imagine o que competente.
3)
Reverso
Previso: art. 25 da Lei 8.112/90.
Ela tambm aparece em 2 hipteses:
a) Quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria por
invalidez;
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Imagine que A se tornou invlido. Para aposentar por invalidez necessrio que a invalidez
seja permanente. Imagine que depois de um tempo a administrao descobriu que
descobriu a cura da doena. Se por junta mdica oficial constatar que a invalidez foi
temporria, ele dever retornar. Neste caso no o servidor que frauda, mas sim o servidor
de boa-f. O de m-f deve ser demitido.
b) A pedido do servidor e no interesse da administrao.
Imagine que o servidor pblico no se adapta com a aposentadoria. Ele pede para voltar a
trabalhar. A administrao concede ou no. Alguns autores criticam e falam que
inconstitucional, visto que tiraria a vaga de um servidor novo que faria concurso e que ele
deveria fazer concurso tambm.
4)
Aproveitamento.
Previso: art. 30 a 32 da Lei 8.112/90
A ideia do retorno do servidor que estava em disponibilidade.
O servidor vai ser aproveitado no cargo de origem ou em um cargo equivalente vago.
Servidor em disponibilidade vai ganhar a remunerao de forma limitada. proporcional
ao tempo de servio (e no tempo de contribuio). A CF/88 fala sempre em tempo de
contribuio, mas esse caso sobrou como tempo de servio.
A disponibilidade uma inatividade remunerada. O servidor transferido para inatividade
remunerada.
23.3.3
Formas de Deslocamento
do Servidor
Redistribuio
Substituio
23.3.3.1 Remoo
o deslocamento do servidor que pode acontecer a pedido ou de ofcio no mbito do mesmo
quadro, com ou sem mudana de sede.
Normalmente vemos remoo com mudana de sede. Mas pode haver remoo sem a mudana
de local da prestao do servio.
Art. 36 da Lei 8.112/90
23.3.3.2 Redistribuio
Vai ocorrer em caso de reorganizao ou extino de rgo ou entidades.
Ocorre em cargos efetivos.
O servidor que no acompanhar o cargo ser colocado em disponibilidade.
Isso muito comum na educao. (extino e criao de escolas).
(complementar a redistribuio com o material do Matheus de Carvalho)
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23.3.3.3 Substituio
Previso: art. 38 e 39 da Lei 8.112/90.
A substituio especificamente para cargos ou funes de direo, chefia e assessoramento.
So aqueles baseados na confiana. Tambm para cargos de natureza especial
Quem substitui?
R: a substituio ser indicada pelo regimento interno de cada carreira. No silncio da lei ou do
regimento, o dirigente mximo deve indicar o substituto.
23.3.4
Desinvestidura
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23.3.5
Vacncia
23.4
Remunerao
Vantagens
Frias
Licenas
Direitos do
Servidor
Afastamentos
Concesse
Tempo de
servio
Direito de
petio
23.4.1
Vencimento e Remunerao
Este estudo foi feito no semestre passado (intensivo I). No vamos repetir.
No entanto, completaremos com algumas questes que esto somente na Lei n. 8.112/90.
23.4.1.1 Irredutibilidade
A CF veda expressamente irredutibilidade de vencimentos, salvo se for para se adequar ao teto
remuneratrio. (Art. 41, 3, da Lei n. 8.112/90).
23.4.1.2 Equiparao e vinculao
vedada a equiparao e vinculao remuneratria. Por exemplo, voc vai ganhar igual A, ou
vincular: trs vezes o salrio mnimo.
23.4.1.3 Descontos
A remunerao pode sofrer alguns descontos. O que pode ser descontado?
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STF Smula Vinculante n 4 - Sesso Plenria de 30/04/2008 - DJe n 83/2008 -Salvo nos casos previstos na
constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor
pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.
STF Smula Vinculante n 6 - Sesso Plenria de 07/05/2008 - DJe n 88/2008 - No viola a constituio o
estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial.
STF Smula Vinculante n 15 - PSV 7 - DJe n 213/2009 - O clculo de gratificaes e outras vantagens do servidor
pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo.
23.4.2
Vantagens
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23.4.2.1.2 Dirias
a verba que compensa os gastos que temos quando se tem que prestar servio
temporariamente em outro local.
Serve para compensar despesas com afastamento eventual, transitrio.
Custeia pousada + alimentao + locomoo.
Quanto a diria?
definida no regulamento. Vai depender do cargo que voc ocupa, da sua remunerao.
23.4.2.1.3 Transporte
No o passe. quando voc precisa utilizar meio prprio para transporte para executar o
servio.
Exemplo: Eu exero cargo que tenho que sair pela rua distribuindo documentos. Se o Estado me
d carro pra fazer, tudo bem. Agora se no d, e tenho que fazer com o meu, terei direito ao
transporte.
uma verba indenizatria que serve para compensar despesas com meio prprio de transporte.
Utilizado para execuo do servio. No para se deslocar para o servio.
O valor tambm depende tambm de regulamento prprio.
23.4.2.1.4 Auxlio moradia
Ela serve para compensar despesas comprovadas pelo servidor com aluguel pago pela moradia
ou meio de hospedagem em hotelaria. diferente da diria que eu no tenho que levar o recibo,
gasto o que eu quiser.
Aqui, apresento o comprovante e no prazo de um ms aps a comprovao da despesa que o
pagamento ser feito.
No todo servidor que tem este direito, e os que tm, tem que observar alguns requisitos.
Esto previstos no art. 60-B, da Lei.
Art. 60-B. Conceder-se- auxlio-moradia ao servidor se atendidos os seguintes requisitos: (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
I - no exista imvel funcional disponvel para uso pelo servidor; (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
II - o cnjuge ou companheiro do servidor no ocupe imvel funcional; (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
III - o servidor ou seu cnjuge ou companheiro no seja ou tenha sido proprietrio, promitente comprador,
cessionrio ou promitente cessionrio de imvel no Municpio aonde for exercer o cargo, includa a hiptese de lote
edificado sem averbao de construo, nos doze meses que antecederem a sua nomeao; (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
IV - nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxlio-moradia; (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
V - o servidor tenha se mudado do local de residncia para ocupar cargo em comisso ou funo de confiana do
Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou
equivalentes; (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
VI - o Municpio no qual assuma o cargo em comisso ou funo de confiana no se enquadre nas hipteses do art.
58, 3o, em relao ao local de residncia ou domiclio do servidor; (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
VII - o servidor no tenha sido domiciliado ou tenha residido no Municpio, nos ltimos doze meses, aonde for
exercer o cargo em comisso ou funo de confiana, desconsiderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro desse
perodo; e (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
VIII - o deslocamento no tenha sido por fora de alterao de lotao ou nomeao para cargo efetivo.
IX - o deslocamento tenha ocorrido aps 30 de junho de 2006. (Includo pela Lei n 11.490, de 2007)
Pargrafo nico. Para fins do inciso VII, no ser considerado o prazo no qual o servidor estava ocupando outro
cargo em comisso relacionado no inciso V. (Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
(Includo pela Lei n 11.355, de 2006)
Este auxlio no ser concedido por prazo superior a 08 anos, a cada perodo de 12 anos. Ou
seja, em 12 anos, 08 anos o Estado paga, 04 eu pago.
O valor deve ser limitado a 25% do valor ao cargo em comisso, ou funo de confiana, ou
cargo de ministro de estado.
Se o servidor vier a falecer, como fica a famlia? Ou foi exonerado?
Ter direito a mais 01 ms de auxlio moradia, para a famlia se organizar, alugar casa nova.
23.4.2.2 Gratificaes e Adicionais
Incorporam-se ao vencimento ou provento nos casos e condies fixadas em lei. Podem ou no
ser incorporadas. Ou seja, podem ser contadas inclusive para aposentadoria.
Podem ser incorporados de acordo com a previso legal.
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23.4.3
Frias
Servidor tem como regra 30 dias de frias, podendo ser acumulado por no mximo 02 perodos.
Por exemplo, eu no posso deixar vencer a 2 frias, pois seno eu tenho que pagar 03. Antes de
vencer a segunda eu tenho que ter frias.
Com um ano de trabalho adquire o 1 direito de frias. No pode deixar acumular dois perodos
aquisitivos.
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Pessoas que trabalham com raios-X ou substncias radioativas tero 20 dias de frias por
semestre, vedada a acumulao.
As frias normais pode ter parcelamento. No precisa gozar os 30 dias de uma vez s. Em at 3
vezes, no interesse da Administrao.
Indenizao em caso de exonerao: Na exonerao de cargo efetivo, ou em comisso, a
indenizao em relao ao perodo de frias a que tiver direito, e ao incompleto na proporo do
trabalho.
As frias podem sofrer interrupo?
Sim, em caso de calamidade pblica, em caso de comoo interna, em caso de jri, servio
militar ou eleitoral, ou ainda por necessidade do servio declarada pela autoridade.
23.4.4
Licenas
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Registrada a candidatura, at 10 dias aps a eleio, o servidor ter licena de novo, que dada
pelo Cdigo Eleitoral, e no pela Lei n. 8112. E esta com remunerao.
23.4.4.6 Licena para capacitao
A cada 05 anos, o servidor tem direito at 03 meses de licena para se capacitar, com
remunerao.
23.4.4.7 Licena para interesse particular
vedada durante o estgio probatrio. de at 03 anos consecutivos, mas sem remunerao.
23.4.4.8 Licena para mandato classista
Sem remunerao. O servidor pode se afastar para exercer mandato em confederao,
federao, associao de classe de mbito nacional, sindicato representativo da categoria, ou
entidade de fiscalizao profissional. Ou ainda para participar de gerncia ou administrao em
sociedade corporativa constituda por servidor para prestar servio aos seus membros (entidade
de classe).
Ter a durao igual ao mandato, podendo ser prorrogada no caso de reeleio por uma nica
vez.
Sem remunerao.
23.4.5
Afastamentos
23.4.6
Concesses
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23.4.7
Tempo de servio
23.4.8
Direito de petio
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O prazo prescricional comea a contar da cincia ou da publicao. Este o tempo para pedir,
questionar.
Tem-se o prazo de 05 anos, se o assunto for demisso, cassao, direitos patrimoniais, e crditos
em relao ao trabalho.
Tem-se o prazo de 120 dias para os demais.
23.5
A Unio mantm um plano de seguridade social para o servidor e sua famlia, que o regime
prprio de previdncia. RPPS
para servidor titular de cargo efetivo ou titular de cargo vitalcio.
23.5.2
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23.6.2
Proibies
A lei tambm prev quais so as proibies, que esto no art. 117, da Lei.
Captulo II - Das Proibies
Art. 117. Ao servidor proibido: (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato;
II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio;
III - recusar f a documentos pblicos;
IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio;
V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio;
VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua
responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau
civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica;
X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio,
exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 2008
XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios
ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies;
XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares;
XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Includo pela Lei n 11.784, de 2008
I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou
indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros;
e (Includo pela Lei n 11.784, de 2008
II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito
de interesses. (Includo pela Lei n 11.784, de 2008
23.6.3
Acumulaes
Prev o que pode ou no acumular. Estudamos no semestre passado. Art. 118 a 120.
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23.6.4
Responsabilidades
J estudamos. Diz respeito independncia das instncias. O servidor pode ser processado em
vrias instncias, ou seja, pode ser processado penalmente, civilmente, administrativamente, e
pode ter diferentes decises em cada uma delas. Pode ser absolvido em um e condenado em
outro. As instncias so independentes. Excepcionalmente h comunicao (art. 126, da Lei). Se
ele for absolvido no processo penal, por inexistncia do fato, ou por negativa de autoria, tem
que ser absolvido nas demais instncias. Temos aqui a absolvio geral.
Captulo IV - Das Responsabilidades
Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio
ou a terceiros.
1o A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio somente ser liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de
outros bens que assegurem a execuo do dbito pela via judicial.
2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva.
3o A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana
recebida.
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputadas ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou
funo.
Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do
fato ou sua autoria.
Art. 126-A. Nenhum servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar cincia autoridade
superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apurao de informao
concernente prtica de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrncia do exerccio de cargo,
emprego ou funo pblica. (Includo pela Lei n 12.527, de 2011)
23.6.5
Penalidades
Quais so as penalidades para o servidor? Esto enumeradas no art. 127, da Lei. So:
23.6.5.1 Advertncia
penalidade para infrao leve. Em regra deve ser por escrito. O registro cancelado em 03
anos.
23.6.5.2 Suspenso
aplicada na reincidncia da advertncia, infraes no punveis com demisso (mdias). O
prazo de at 90 dias. Pode ser convertida em multa. O prazo para cancelamento na sua vida
funcional de 05 anos.
23.6.5.3 Demisso
para infrao grave, que esto no art. 132, da Lei.
23.6.5.4 Cassao de aposentadoria ou disponibilidade
Se o servidor pratica infrao grave punvel com demisso, mas ele j se aposentou, o que
acontece? Esta pena de demisso convertida em cassao. Vai perder os proventos, sua
remunerao.
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3o Apresentada a defesa, a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor, em
que resumir as peas principais dos autos, opinar sobre a licitude da acumulao em exame, indicar o respectivo dispositivo legal
e remeter o processo autoridade instauradora, para julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
4o No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso, aplicandose, quando for o caso, o disposto no 3o do art. 167. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
5o A opo pelo servidor at o ltimo dia de prazo para defesa configurar sua boa-f, hiptese em que se converter
automaticamente em pedido de exonerao do outro cargo. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
6o Caracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- a pena de demisso, destituio ou cassao de
aposentadoria ou disponibilidade em relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em regime de acumulao ilegal, hiptese
em que os rgos ou entidades de vinculao sero comunicados. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
7o O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias,
contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at quinze dias, quando as
circunstncias o exigirem. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
8o O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente,
as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
Art. 134. Ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a
demisso.
Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao
sujeita s penalidades de suspenso e de demisso.
Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exonerao efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em
destituio de cargo em comisso.
Art. 136. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Art. 137. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, por infringncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o
ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Pargrafo nico. No poder retornar ao servio pblico federal o servidor que for demitido ou destitudo do cargo em
comisso por infringncia do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos.
Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente,
durante o perodo de doze meses.
Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se
refere o art. 133, observando-se especialmente que: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
I - a indicao da materialidade dar-se-: (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
a) na hiptese de abandono de cargo, pela indicao precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior
a trinta dias; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por perodo igual ou
superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo de doze meses; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
II - aps a apresentao da defesa a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do
servidor, em que resumir as peas principais dos autos, indicar o respectivo dispositivo legal, opinar, na hiptese de abandono de
cargo, sobre a intencionalidade da ausncia ao servio superior a trinta dias e remeter o processo autoridade instauradora para
julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas:
I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo ProcuradorGeral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao
respectivo Poder, rgo, ou entidade;
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se
tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de
advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias;
IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso.
Art. 142. A ao disciplinar prescrever:
I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio
de cargo em comisso;
II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida
por autoridade competente.
4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo.
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