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EXCUSAS
ABSOLUTORIAS
EN
LA
LEGISLACIN
Y
JURISPRUDENCIA ESPAOLA. A PROPSITO DE LA CIRCULAR 2/2009 DE
LA FISCALA GENERAL DEL ESTADO
De: Mara Pilar Marco Francia
Fecha: Marzo 2011
Origen: Noticias Jurdicas
I. INTRODUCCIN: LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO.
Como sabemos, el concepto de delito en Derecho penal es accin u omisin tpica,
antijurdica y culpable. Algunos autores introducen tambin la punibilidad dentro del
concepto por lo que delito sera toda accin un omisin tpica, antijurdica, culpable y
punible. Tal y como seala Cerezo Mir, siguiendo a Mezger, si incluimos la punibilidad
en la definicin de delito estaramos incurriendo en una tautologa meramente
aparente1 y ello, al incluirse lo definido en la definicin por lo que estaramos
definiendo el delito no por sus caracteres sino por sus consecuencias2.
Otros autores como Jimnez Segado3, entiende la punibilidad como ltimo elemento
esencial del concepto de delito y mantiene que en caso de concurrir determinadas causas
en una accin tpica, antijurdica y culpable, entiende que no pueda hablarse
tcnicamente de delito porque la punibilidad ha sido excluida.
Sin embargo y a mi juicio, su fundamentacin es incorrecta y el delito existira pese a
que, por motivos muy residuales de oportunidad, o de poltica criminal, queda fuera de
lo punible, sin embargo continuara siendo un delito, sin que su argumentacin de que
dejara subsistente la responsabilidad civil y las posibilidades de legtima defensa
apoyen su tesis sino ms bien la contraria4.
Hay que decir que su inclusin como elemento del delito, es la tesis que mantiene la
doctrina penal mayoritaria, entre ellos, segn cita Higuera5 se encuentran Jimnez de
Asa, Antn Oneca, Gimbernat y Muoz Conde. Sin embargo, Higuera6 se refiere a la
punibilidad como elemento esencial o inesencial del delito sin inclinarse por una u
otra posibilidad, si bien contempla, con Mapelli Caffarena que la punibilidad no aporta
al concepto ningn elemento nuevo de valoracin ni sobre el hecho ni sobre el autor.
II. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN LA DOCTRINA PENAL
1. Historia
1. Procedencia francesa del trmino.
Higuera Guimer afirma que el trmino de excusas absolutorias es de origen
francs78 y siguiendo a Bouzart distingue dos clases: las que hacen extinguir
totalmente la pena, que seran las excusas absolutorias, y las atenuantes, que
solamente atenuaran la pena. Tambin distingue por su fundamento en
razones: a) utilitarias b) de reparacin del mal causado por el delito y, c) las
que consideran los lazos familiares y sentimientos de afecto.
2. Luis Silvela.
3. Inviolabilidades personales.
Cuando hablamos de inviolabilidades personales, hay que distinguir con
Cerezo los conceptos de inviolabilidad, inmunidad y fuero especial.
As pues, la inviolabilidad consistira en una exencin de responsabilidad
criminal para ciertas personas, (por ejemplo la recogida en el artculo 71.1 de
la Constitucin espaola16): , y que estaran adscritas al mbito del Derecho
Penal material17. A diferencia de la inviolabilidad, tanto inmunidades como los
fueros especiales que reconocen el derecho a ser juzgado por un tribunal
superior18, corresponderan al Derecho Procesal Penal. Consistiendo la
inmunidad en la imposibilidad de detencin, salvo concurriendo determinados
requisitos, como en el caso de Diputados y Senadores, segn el artculo 71.2 de
la Constitucin, as como la imposibilidad de inculpar o procesar sin que, se
den determinados requisitos19.
En opinin de Jimnez Segado, tanto las inviolabilidades como las
inmunidades, en funcin de la persona afectada, exceptan o limitan la
aplicacin de la ley penal, por motivos de orden pblico, ya sean estatales o
internacionales20. Para Cerezo Mir21 representan excepciones al principio de
igualdad ante la ley, pero no suponen un privilegio para esas personas, sino que
se establecen para salvaguardar las instituciones a las que pertenecen, o
representan esas personas.
3. Fundamentacin y naturaleza
Como ya hemos repetido en varias ocasiones a lo largo del trabajo, la fundamentacin
de las excusas absolutorias radica en consideraciones de poltica criminal.
1. Qu es la poltica criminal?
El Diccionario de la Lengua Espaola22 define la poltica como Arte, doctrina
u opinin referente al gobierno de los Estados. Y define criminal como:
Perteneciente o relativo al crimen o que de l toma origen. As pues, la
poltica criminal, formara parte de la poltica en general siendo la definicin
resultante de la yuxtaposicin de los dos trminos: la doctrina u opinin del
gobierno del Estado referente al crimen.
GARRIDO23 la define como el conjunto de disposiciones que adopta un
Estado para el control y prevencin de la delincuencia.
Cerezo Mir 24 atribuye el trmino a Kleinschrod y Feuerbach a finales del siglo
XVIII y para quienes poltica criminal sera una especie de arte de legislar.
Para BORJA Jimnez25, Feuerbach la defina como el conjunto de mtodos
represivos con los que el Estado reacciona frente al crimen.
Borja Jimnez26 la define como aquel conjunto de medidas y criterios de
carcter jurdico, social, educativo, econmico y de ndole similar,
establecidos por los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al
fenmeno criminal, con el fin de mantener bajo lmites tolerables los ndices
de criminalidad en una determinada sociedad.
Para este autor27 en el anlisis de la poltica criminal del Estado democrtico,
entiende ste que va encaminada a la reduccin o disminucin de las cifras de
criminalidad.
2. Fundamentacin.
En este mbito de estudio de las excusas absolutorias, las cuestiones de poltica
criminal van a decidir por razones, generalmente utilitarias o de conveniencia,
cundo un hecho que rene todos los requisitos para considerarse un delito, se
considera conveniente no castigarlo28.
Podemos agruparlas en:
1. Razones utilitaristas: Prevencin General y Especial.
Las razones utilitaristas o de conveniencia estn en la fundamentacin bsica
de las excusas absolutorias. En una concepcin utilitaria de la pena, como la de
los penalistas ilustrados, el motivo de la no punibilidad de las conductas en las
que concurre una excusa absolutoria, vendra dada en que esa reaccin del
derecho penal no cumple con su finalidad protectora29.
El Derecho Penal tiene como finalidad proteger a la sociedad de determinadas
conductas que, por su gravedad, se tutelan a travs de l. Los fines son de
prevencin general amenaza que va dirigida a la globalidad de la ciudadana
con el fin de dirigir su comportamiento para que sea conforme a Derecho- y de
prevencin especial sta dirigida a aqullos ciudadanos que han delinquido y
se obtiene mediante la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito: las
penas y medidas de seguridad que han de ejercer tanto un efecto de
intimidacin sobre el delincuente, como de reeducacin y reinsercin social en
aras del artculo 25 de la Constitucin.
As pues, en los casos de concurrencia de excusa absolutoria, el legislador
entiende que el castigo de la conducta delictiva no va a ser conforme a los fines
de la pena: ni de la prevencin general, ni de la especial.
2. Principio de intervencin mnima.
Como ya hemos dicho, el Derecho Penal est reservado para las conductas que
merecen un mayor reproche social, es la ltima ratio, por lo que en
determinados delitos, sera desaconsejable el castigo de la conducta tpica. Por
ejemplo, en el supuesto del artculo 268 del Cdigo Penal, la imposicin de
una pena no cumplira con los fines de prevencin especial a los familiares que
cometan delitos contra la propiedad, fcilmente recuperables econmicamente
y que, en caso de imposicin de la pena, podran causar mayores daos a la
estructura y relaciones familiares.
3. Conclusiones de Higuera Guimer.
Para Higuera30 el Estado renuncia no slo a la pena sino tambin a los fines
tanto de la prevencin general como de la especial.
Respecto a la prevencin general, su justificacin vendra dada porque: a) no
se ha producido alarma social, b) se ha retrotrado a la situacin (por
reparacin) anterior a la comisin del hecho delictivo, c) la imposicin de la
pena afectara ms negativamente a la paz social que el dejar esa conducta
impune.
En lo que se refiere a la prevencin especial o bien a) se ha producido un
comportamiento reparador posterior, un arrepentimiento que hara innecesaria
la pena porque no conducira a la reeducacin y reinsercin social del
delincuente o, b) el derecho penal, en virtud del principio de intervencin
mnima no ha de punir dichas conductas.
Pues bien, para Higuera de acuerdo con Jescheck 31: la exencin de la pena en
las excusas absolutorias se debe a la no necesidad de la pena, en razn de las
consideraciones estrictas de poltica criminal de determinadas
circunstancias.
III. APLICACIN JURISPRUDENCIAL DE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS
1) Artculo 16.2 y 3 del Cdigo Penal
a. Tipo penal.
Artculo 16: 2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito
intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien
desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del
resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido
por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de
responsabilidad penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada,
e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
b. Desistimiento voluntario.
Segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1983 define
el desistimiento voluntario como la interrupcin que el autor realiza por obra
de su espontnea y propia voluntad del proceso dinmico del delito, evitando
as su culminacin o perfeccin.
Segn reiterada jurisprudencia32, este desistimiento voluntario es una causa de
exclusin de la tipicidad de la tentativa. La razn de dicha impunidad se ha
venido justificando en la desaparicin de la situacin de peligro y en el cese de
la intranquilidad social, as como en la prdida de intensidad en la voluntad
delictiva (Sentencia Tribunal Supremo de 9 de junio de 1992), o en el
autoriza al Tribunal penal a que, una vez apreciada la excusa, pero declarada
la existencia de un hecho tpicamente antijurdico y culpable, se pronuncie
sobre la responsabilidad civil, excepto en los casos de renuncia o reserva de la
accin civil STS 6 e abril de 1992 y Sentencia de la Audiencia Provincial de
Almera (seccin segunda) 9/2008 de 18 de enero.
5. A qu delitos es aplicable?
El artculo 268 dice: por los delitos patrimoniales que se causaren entre s
por lo que en principio sera aplicable a todos los delitos contra el patrimonio,
sin embargo, por su ubicacin en el Captulo X Disposiciones comunes a los
artculos anteriores podemos entender que se aplica a los captulos anteriores
del Ttulo XIII: hurtos, robos42 (sin violencia o intimidacin), robos y hurtos de
uso de vehculos, estafas43, apropiaciones indebidas, en las defraudaciones de
fluido elctrico y anlogas cuando se defraude a un familiar, insolvencias
punibles44, daos45, alzamiento de bienes46.
No ser aplicable47 a la extorsin ni usurpacin que requieran violencia o
intimidacin, tampoco a la alteracin de precios en concursos y subastas
pblicas dado que la naturaleza del delito es totalmente diferente a la de la
excusa, no coincidiendo sus presupuestos, ni tampoco a los daos con peligro o
en instalaciones militares, en los concursos fraudulentos o en la presentacin
de balance falso en un concursos48.
Casustica:
i. Al hallarse los cnyuges separados y afectar la estafa a terceros no se entiende
aplicable. TS (Sala de lo Penal, Seccin 1), sentencia nm. 112/2008 de 6
febrero.
ii. La aplicacin de esta figura al delito de daos es una afirmacin incontestable,
ya que por la configuracin de la figura tpica de los Daos en el Cdigo Penal
(Captulo IX, ttulo XIII), por vinculacin con su insercin dentro de las
Disposiciones Comunes contempladas en el Capitulo X, resulta este beneficio
aplicable a los captulos anteriores relativos a los delitos contra el Patrimonio.
(Seccin 1 de la Audiencia Provincial de Burgos, en Sentencia de 18-092006). Tambin lo aplica en la Sentencia 225/08 de la Audiencia Provincial de
Madrid (Seccin 6) de 30 de abril por daos causados al vehculo de su padre
sin mediar violencia ni intimidacin.
iii. STS, seccin primera 684/08 de 27 de octubre. No aprecia la excusa absolutoria
por razn de parentesco por ayudar a un hermano que se aproveche de los
beneficios del trfico de drogas.
iv. Tampoco es de aplicacin a las falsificaciones como medio para cometer estafa o
sin este propsito. Sentencia Tribunal Supremo 361/07 de 24 de abril.
v. No es de aplicacin la excusa absolutoria en el contexto del delito societario, en
ese sentido el Auto nm. 755/2008 de 4 noviembre Audiencia Provincial de
Barcelona (Seccin 3). En este supuesto se revoca el sobreseimiento por
estimar que exista un concurso de leyes de apropiacin indebida con un delito
societario en el que prevalecera el ltimo, por lo que no podra darse la excusa
absolutoria del artculo 268 C.P.
SAP
Barcelona
29/03/06:
civil.
Lecrim.
Los artculos 305.4 y el 307,3 del Cdigo Penal tienen, segn la Circular 2/2009 de la
Fiscala General del Estado promover la autodenuncia y el pago voluntario y su
previsin se inserta en las razones de utilidad, poltica criminal y prevencin que
subyacen a toda excusa absolutoria50.
Segn Morales Prats51, todas ellas contienen una exencin de responsabilidad penal que
alcanza a las irregularidades contables y las falsedades instrumentales que se hayan
perpetrado con relacin a la deuda regularizada.
Igualmente para l, y siguiendo el argumento a fortiori, (el que puede lo ms, puede lo
menos) la excusa ser aplicable aunque las deudas objeto de regularizacin sean
inferiores a las cuantas que fijen dichos artculos. En mi opinin, esas conductas seran
directamente atpicas por no llegar a la cuanta.
Para Morales Prats son excusas absolutorias ex post factum (causas de levantamiento
de la pena).
A. Artculo 305.4 Cdigo Penal.
a. Tipo legal.
4. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su
situacin tributaria, en relacin con las deudas a que se refiere el
apartado primero de este artculo, antes de que se le haya notificado por
la Administracin tributaria la iniciacin de actuaciones de
comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias
objeto de regularizacin, o en el caso de que tales actuaciones no se
hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del
Estado o el representante procesal de la Administracin autonmica,
foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra
aqul dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin
realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la
iniciacin de diligencias.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo
anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles
irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de
regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a
la regularizacin de su situacin tributaria.
b. Jurisprudencia.
Sentencia Tribunal Supremo 539/2003, de 30 de abril No puede
decirse que, se ha regularizado la situacin por el mero hecho de
que aos despus de realizar la declaracin, reconozca la
defraudacin, ya que a ello equivale la presentacin de la
declaracin complementaria, sin haber efectuado ingreso
alguno, lo que no autoriza a tener por producida una
regularizacin, por lo que no aplica la excusa absolutoria.
Sentencia Tribunal Supremo 1336/2002 de 15 de julio: La
prescripcin administrativa no puede ser entendida como
b. Jurisprudencia.
Segn la Sentencia Tribunal Supremo n 1333/2004 de 19 de
noviembre el hecho de no pagar a la Seguridad Social no
supone sin ms defraudar. No lo es, abonar las cuotas a la
Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultacin que
pudiera perjudicar a su labor inspectora.
En el caso del delito contra la Seguridad Social, la deuda se
determina por un nico mtodo, consistente en la simple
comprobacin de que las sumas retenidas no fueron
oportunamente ingresadas (Sentencia Tribunal Supremo 523/06
de 19 de mayo).
Solo se comete mediante las formas previstas en el tipo penal.
Otras defraudaciones a la Seguridad Social pueden constituir
delito de estafa54.
Estos conceptos de recaudacin conjunta incluyen todas las
sumas que se generen por la omisin consciente del ingreso de
las cantidades generadas por los hechos que establecen las leyes
de la Seguridad Social55.
A propsito de la Circular 2/2009 de la Fiscala General del Estado.
La Circular 2/2009 de Fiscala General del Estado sobre la interpretacin del
trmino regularizar en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del
artculo 305 y 3 del artculo 307 del Cdigo Penal, intenta unificar criterios
sobre el trmino regularizar.
Para ello, parte de la Consulta de la Fiscala General del Estado 4/1997 de 19
de febrero sobre la extensin a terceros partcipes de los efectos de la
regularizacin fiscal, y analiza el trmino regularizar.
Concluye la Circular en que no existe en la legislacin extrapenal relacionada
que examinan, una definicin legal del trmino regularizacin, que se utiliza de
acuerdo con su significacin semntica recogida en el Diccionario de la Real
Academia Espaola.
Son de aplicacin, a la hora de examinar la aplicacin o no de la excusa
absolutoria los arts. 180 de la LGT, 3.2 del Texto Refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social segn redaccin dada por Real
Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y 5 del Reglamento General sobre
Procedimientos para la Imposicin de Sanciones por Infracciones en el Orden
Social aprobada por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo para los supuestos
de deudas contributivas derivadas de cuotas tributarias o de la Seguridad Social
presuntamente defraudadas en cuanta superior a los 120.000 euros.
Aunque la autodenuncia56 se realice de acuerdo con las condiciones
establecidas no motivar la aplicacin de la excusa si no se abona la deuda57.
C. Artculo 308.4 del Cdigo Penal
a. Tipo legal.
c. Jurisprudencia
o Segn las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero y 8 de julio
de 1989 se precisa slo una relacin de afectividad y en este caso, que
no es cnyuge, cierta permanencia y publicidad. La Sentencia de 18 de
febrero de 1986 establece como requisitos: relacin marital y vida en
comn anloga a la marital.
o Tenemos como excepcin la de los encubridores que se hallen
comprendidos en el supuesto del nmero primero del artculo 451 del
Cdigo Penal. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccin 1)
Sentencia nm. 684/2008 de 27 octubre
o Sentencia nm. 25/2009 de 30 marzo de la Audiencia Provincial de
Zaragoza (Seccin 3) referente al cnyuge del culpable donde aunque
reconoce haberse desprendido de una balanza de precisin, le exonera
del encubrimiento la excusa absolutoria por parentesco.
o La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2007 contempla la
excusa absolutoria por parentesco en el encubrimiento (artculo 454 en
relacin con el artculo 451 del C.P .) a la esposa que, con intencin de
ayudar a su cnyuge, arroj papelinas por la ventana ante la llegada de
la polica, casando y anulando la resolucin recurrida, absolviendo a
dicha esposa.
o Sentencia 1/2008 de 4 de enero de la Audiencia Provincial de Madrid
(Seccin 26) en la que oculta en su domicilio al autor de los disparos,
que era su amante, y estima la excusa absolutoria, al ser de aplicacin
en este caso el artculo 454 del Cdigo Penal.
o Sentencia nm. 49/2008 de 12 noviembre, Audiencia Nacional (Sala de
lo Penal, Seccin 2). En esta Sentencia, incardina la conducta de una
mujer que conoca la actividad delictiva de su pareja y quiere huir
llevndose el maletn para impedir su descubrimiento, en el
encubrimiento genrico66, pero se le aplica la exencin personal de la
pena a tenor del artculo 454 del Cdigo Penal67.
8) Artculo 462 Cdigo Penal.
a. tipo legal
Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en
causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que
surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a
consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privacin de
libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.
b. Doctrina.
Para Gonzlez Rus68 lo que pretende esta excusa absolutoria es estimular a
quien minti para que reconsidere su testimonio y puedan evitarse las
consecuencias errneas que pudieran derivarse del mismo.
Para Quintero Olivares es digno de aplauso la introduccin de esta excusa
absolutoria, ya que antes slo se podra utilizar la atenuante de
a. Tipo legal
1. Quedar exento de pena el que, implicado en un delito de rebelin, lo
revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias
b. Doctrina.
Para Gonzlez Rus72 estamos ante un supuesto de exencin plena donde revele
lo que sepa sobre la rebelin proporcionando suficiente informacin para evitar
las consecuencias del alzamiento, por lo que las rebeliones estarn, o en fase de
preparacin, o sern alzamientos que no han alcanzado sus fines. El supuesto
comprende, o es, tanto casos equiparables al desistimiento como al
arrepentimiento activo.
Para Tamarit Sumalla73 su calificacin jurdica como excusa absolutoria es
adecuada y conforme con la consideracin de la conducta. Tamarit plantea
problemas interpretativos por el trmino implicado y tambin por ser un
delito plurisubjetivo y prescinde de cuestiones importantes referentes al
desistimiento, bastando una revelacin a tiempo y no los requisitos del artculo
16.3, es decir, que sea un intento de impedir serio, firme y decidido.
10) Artculo 549 Cdigo Penal
1. Tipo legal,
Lo dispuesto en los artculos 479 a 484 es tambin aplicable al delito de
sedicin.
2. Doctrina.
Segn Quintero esta remisin se explica por la similitud en la estructura de los
delitos de sedicin y rebelin 74. Me remito a lo expuesto en el artculo 480 del
Cdigo Penal.
IV. CONCLUSIONES
La excusa absolutoria estrella es la includa en el artculo 268 del Cdigo Penal, al
menos por el gran nmero de resoluciones judiciales recadas. Esta excusa absolutoria,
podra no existir porque podra perfectamente subsumirse en la circunstancia mixta de
parentesco si se mantuviera su efecto modificando dicha circunstancia.
Respecto a la gran parte de excusas absolutorias, por su naturaleza y configuracin
jurdico-penales estn muy vinculadas a la teora de la reparacin, por lo que tambin
podran ser incluidas en las normas relativas al desistimiento y el arrepentimiento activo
y por el principio de intervencin mnima del Derecho Penal.
De la Jurisprudencia examinada, podemos deducir que hay un gran nmero de archivos
en los Juzgados que directamente resuelven un sobreseimiento provisional, el cual no es
el cauce procesal adecuado puesto que lo que correspondera, sera que fueran
enjuiciados en el Juzgado de lo Penal, como ya se ha mencionado anteriormente.
Por ltimo, hay que sealar del examen de la Jurisprudencia analizada, que existe un
desconocimiento bastante elevado por parte de los operadores jurdicos de la aplicacin
de estas excusas absolutorias, lo que hace que en determinadas ocasiones no se
apliquen, o se haga de oficio por parte de los Tribunales.
Mara
Pilar
Doctoranda
en
Fiscal
sustituta.
Abogada
Licenciada en Derecho y en Criminologa
Marco
sin
Francia
Derecho
ejercicio
BIBLIOGRAFA
NOTAS
1 Cerezo Mir mantiene que dicha tautologa sera meramente aparente, ya que el delito
es la accin u omisin punible, y que tendra un contenido propio, que seran las
condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, distinto de los
caracteres o elementos de tipicidad antijuridicidad y culpabilidad.
Cerezo concluye con que su inclusin no sera correcta dado que tanto condiciones
objetivas de punibilidad, como las excusas absolutorias son muy escasas, por lo que no
podra decirse que constituyeran elementos esenciales del delito. Cfr pgina 256 y nota
22 Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol I. 1990. 3 Edicin. Editorial Tecnos
2 Cfr. Nota 18, pgina 254, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol I. 1990. 3
Edicin. Editorial Tecnos.
3 Carmelo Jimnez Segado.2003. La exclusin de la responsabilidad criminal. Estudio
jurisprudencial penal y procesal. Editorial Dykinson, en su pgina 107
4 En el mbito judicial y debido, sin duda al gran volumen de trabajo y escaso tiempo,
se estn produciendo corruptelas consistentes en el archivo de procedimientos en sede
del juzgado de instruccin cuando se valora por parte del Juez o Magistrado que
concurre excusa absolutoria, por lo que se dicta Auto de Sobreseimiento que no se
ajustara a Derecho en lo referente a los artculos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Por ejemplo: el Auto 189/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Seccin 8) JUR\2008\171883 aprecia la excusa absolutoria y decreta el sobreseimiento
libre, confirmando el Auto del Juzgado de Instruccin nmero 1 de Vic; el Auto 640/08
de 24 de noviembre de la Audiencia Provincial de Sevilla (seccin 7) JUR\2009\73269;
y tambin el Auto 212/08 de la Audiencia Provincial de Murcia (seccin 3) de 9 de
julio que confirma el auto de sobreseimiento provisional porque a los hechos cometidos
por el padre del denunciante le es de aplicacin la excusa absolutoria del artculo 268
del Cdigo Penal JUR\2008\345077.
En mi opinin, tiene que ser en el Juzgado de lo Penal donde se ha de valorar su
concurrencia o no, procediendo, en caso de estimarse, a dictar Sentencia absolutoria, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles que, de haberlas, sern expresadas en la
Sentencia Penal en aras de la economa procesal (Sentencia Tribunal Supremo
719/1992, de 6 de abril) o debern dilucidarse ante los tribunales del orden
jurisdiccional civil si ha habido reserva de las acciones civiles. En el sentido de mi
opinin, tal y como expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin
15).Auto nm. 885/2008 de 19 diciembre JUR\2009\88204: Por consiguiente y por
concurrir esos indicios incriminatorios, las razones por las que lo hizo, as como si
concurre o no la excusa absolutoria, son cuestiones que precisamente debern
dilucidarse en el correspondiente acto del juicio oral como el momento procesal idneo
para practicar aquellas pruebas de las que las partes pretendan valerse a fin de dilucidar
si la conducta de la apelante constituy las infracciones penales por las que al respecto
se formule acusacin por el Ministerio Pblico.
5 Juan Felipe Higuera Guimer. 1993. Las excusas absolutorias. Editorial Marcial Pons,
pgina 27
6 Op. Cit 5, Pgina 28, nota 39 y pgina 53.
7 Op. Cit 5, Pgina 29.
8 Patricia Faraldo Cabana propone que se abandone el trmino de excusas absolutorias
y se sigua la doctrina alemana que distingue entre causas de exclusin de la pena y
causas de levantamiento de la misma. Faraldo Cabana, P Las causas de levantamiento
de la pena. Tirant lo Blanch. 2000, pginas 43 y siguientes.
9 Op cit Cerezo pgina 87.
10 Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol. Nota a pie de pgina n 88 de la
pgina 87
11 Higuera Las excusas (cita 55 pag 31)
12 Para Rodrguez Mourullo, las condiciones objetivas de punibilidad son hechos
ajenos a la accin y a la culpabilidad del sujeto, pero necesarios para que la accin sea
punible. Cfr. Rodrguez Mourullo, G. Derecho Penal. Editorial Civitas. Madrid. 1977.
pgina 241
13 En mi opinin, tambin seran impropios el 458 y 459 por tener una mayor gravedad
de lo injusto, de la misma forma que el 166 lleva aparejada una mayor gravedad de lo
injusto y la culpabilidad.
14 Jimnez Segado distingue entre condiciones objetivas de procedibilidad como la
licencia del juez tipificada en el artculo 215.2 del Cdigo Penal, a la hora de deducir
accin de calumnia o injurias que se hayan vertido en juicio; de las condiciones de
perseguibilidad donde ubica la denuncia y querella.
15 Para otros autores como Delitala las condiciones de procedibilidad consisten en
verdaderos actos jurdicos destinados y coordinados exclusivamente al proceso penal,
mientras que las condiciones objetivas de punibilidad no son actos, sino hechos
jurdicos. Cfr. Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal. Pgina 277 y tambin cita 12.
16 El artculo 71.1 de la Constitucin Espaola establece que: Los Diputados y
Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de
sus funciones
17 Op. Cit. Cerezo Mir Curso pgina 282.
18 Artculo 71.3 constitucin
35 Silva Snchez, Jess Mara (director) Lecciones de Derecho Penal. 2 edicin. 2009.
Editorial Atelier libros. Pgina 166.
36 Iribarren Oscriz, Juan. Los tipos penales en blanco. BIB 2003\283. Publicacin:
Boletn Aranzadi Penal num. 47/2003 (Boletn).Editorial Aranzadi, SA, Pamplona.
2003.
En este artculo Juan Iribarren nos indica como normas penales en blanco los artculos
218 y 219 del cdigo Penal espaol, celebracin de matrimonio invlido y autorizacin
de matrimonio nulo, por lo que se incorporan al estudio del tipo las normas
matrimoniales.
A mi entender, no se puede obviar del estudio del artculo 218 la aplicacin de las
normas civiles por lo que estaramos ante una norma penal en blanco, aunque no venga
directamente referida a la misma, s desde un mbito genrico resulta del todo
imprescindible para la comprensin y aplicacin del tipo penal.
37 Quintero Olivares (Director) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 7
edicin. 2008. Thomson Aranzadi. Pginas 511-517
38 A ese respecto, Joseph Miquel Prats Canut en Quintero Olivares Comentarios
seala la controversia que surgir cuando se convalide el matrimonio a posteriori de la
condena. Su opinin es favorable a que la retroactividad favorable opere para el reo,
para no desvirtuar la unidad del ordenamiento jurdico, en sus palabras: so pena de
vulnerar la exigencia de que aquello que es cirto para una jurisdiccin no lo sea para
otra.
39 En el mismo sentido se pronuncia toda nuestra doctrina cientfica y es pauta
interpretativa de nuestro Tribunal Supremo (en sentencias, entre otras, de fechas 22 de
enero de 1996 , 20 de diciembre de 2000 y 23 de diciembre de 2002)
40 Quintero Olivares. Comentarios a la Parte Especial ., pgina 766.
41 En ese sentido la Sentencia 292/2008 de la Audiencia Provincial de Valencia
(Seccin 4) de 18 julio, donde se aplica a pareja conviviente que en el momento de los
autos iban a tener un hijo en comn.
42 Sentencia nm. 678/2008 de 25 noviembre de la Audiencia Provincial de Mlaga
(Seccin 8) JUR\2009\161804 aprecia la excusa absolutoria en un robo con fuerza en
las cosas en casa habitada cometido por pareja de hecho de la denunciante.
43 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccin 1).Sentencia nm. 493/2009 de 8 mayo
la aplica al matrimonio existente en la fecha de comisin de la estafa.
44 Audiencia Provincial de Huelva (Seccin 3).Sentencia nm. 48/2009 de 26 febrero
por la que se absuelve a la hermanastra de un delito de insolvencia punible porque el
Tribunal Supremo tiene declarado que la excusa absolutoria alcanza tanto a hermanos
de doble vnculo como de vnculo sencillo aunque no hayan convivido nunca (Tribunal
Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2000).
45 Segn Gonzlez Rus, su aplicacin est limitada a: El hurto, el robo con fuerza en
las cosas, el robo con fuerza, el hurto de uso y la utilizacin indebida de vehculos
ajenos, las usurpaciones no violentas (todas excepto el art. 245.1), la estafa, la
apropiacin indebida, las defraudaciones de fluido elctrico y anlogas, las insolvencias
punibles y los daos En Quintero Olivares Comentarios pgina 567.
46 Audiencia Provincial de Cantabria (Seccin 1).Sentencia nm. 61/2008 de 24 de
marzo que aplica la excusa absolutoria al caso de un padre que alza los bienes para
evitar pagar la pensin alimenticia adeudada a su hija JUR\2008\163629 estableciendo
la Sentencia en su fundamento segundo:
Con ello, resulta concurrente el supuesto del artculo 268 del Cdigo Penal , la excusa
absolutoria prevista en el mismo por cuanto se trata de la imputacin de un hecho
constitutivo de delito contra el patrimonio en el que no concurre violencia ni
intimidacin y cuyo sujeto pasivo o vctima nica -en cuanto es la acreedora que ha
visto defraudados sus crditos- es una descendiente del imputado y as ha sido
declarado que "tal solucin, que obedece a un defecto de previsin legislativa, deja a
los hijos y ascendientes con un nivel de proteccin inferior con relacin al cnyuge que
haya dejado de serlo o se encuentre en trmite de separacin cuando el alimentante
deudor se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores ascendientes y
descendientes" (SAP Zaragoza, 31-5-1999 y SAP Madrid, 27-3-2003 ).
47 Tampoco, al tenor del Auto 190/2008, de 14 abril de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Seccin 5) se puede aplicar ninguna excusa absolutoria en virtud de
relacin paternofilial o matrimonial o contractual en el mbito de el delito de revelacin
de secretos, habida cuenta que, en el Cdigo Penal vigente ha desaparecido la dispensa
penal que favoreca a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus
hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como excepcin en el
art. 497 del C.P. de 1973.
48 Gonzlez Rus op cit. 41, pgina 567.
49 Quintero Olivares en Comentarios realiza un estudio conjunto de las tres en las
pginas 995-1017.
50 Circular 2/09 Fiscala General del Estado, disponible en www.fiscal.es pgina 22. La
Circular, en sus conclusiones, respecto de las excusas absolutorias de los arts. 305.4 y
307.3 mantiene que, la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del
delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de accin
(defraudacin) sino tambin el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la
Hacienda Pblica o a las arcas de la Seguridad Social). Ello abarca la autodenuncia
voluntaria y previa a las condiciones expuestas y el pago de lo adeudado con lo que se
satisfaran ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha
querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus
instrumentales.
51 Quintero Olivares en Comentarios.
52 En cuanto al trmino regularizar la Jurisprudencia (SSTS 2 15 de julio de 2002 y
30 de abril de 2003) ha declarado: [Regularizar es poner en orden algo que as queda
ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda
Pblica eludiendo el pago de un impuesto, su situacin tributaria slo queda
regularizada cuando, reconociendo la defraudacin, satisface el impuesto eludido, no
pudiendo decirse que ha regularizado su situacin por el mero hecho de que, aos
despus de realizarla, reconozca la defraudacin; a ello equivale la presentacin de la
declaracin complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de
manifiesto por la actividad inspectora de la Administracin]. Por lo tanto, segn esta
lnea jurisprudencial, regularizar supone pagar, sin que baste la presentacin de
declaracin complementaria. Por las mismas razones se estima ineficaz la
regularizacin con ingreso parcial, sin perjuicio de que la reparacin parcial del
perjuicio pueda producir efectos en la determinacin de la pena".
No tributar en el momento debido y pretender hacerlo en momentos muy posteriores y
alejados en ocho aos, no solo no supone el pago exigido por la Jurisprudencia indicada,
sino que determina una actuacin ms all de una mera ordenacin tributaria y acorde
con una actuacin de ajuste y estrategia fiscal a la conveniencia del acusado.
53 Disponible en www.fiscal.es
54 Es el caso de falsear recetas obteniendo medicinas sin obtener cantidad (Sentencia
Tribunal Supremo 43/2000 de 25 de enero)
55 Segn la Sentencia Tribunal Supremo 523/2006 de 19 de mayo, los gastos de mora,
apremio e intereses deben ser considerados como objeto de la defraudacin punible que
contempla este artculo 307.
casacional, sin necesidad de esperar al juicio revisional y rescisorio previsto en los arts.
954 y siguientes de aqulla.
71 Admitida la realidad de los hechos, consistentes en la declaracin falsa cuando los
acusados fueron convocados a declarar como testigos en juicio civil, admitiendo,
finalmente, dentro de dicho proceso y en trmite de diligencia acordada para mejor
proveer, la falsedad de su declaracin, la nica cuestin planteada en el recurso no
puede ser objeto de una respuesta positiva. Ciertamente la analoga no est proscrita en
la aplicacin de la Ley penal siempre que se trate de la llamada analoga in bonam
partem o favorecedora del reo, pero para que tal aplicacin sea posible se requiere,
como en cualquier otra rama del Derecho, que exista una verdadera laguna legal y que,
al propio tiempo, no se detecte con claridad una voluntad del legislador contraria a la
aplicacin de la analoga. Y en el caso contemplado, ninguna de estas dos condiciones
concurre: el precepto del artculo 462 del Cdigo Penal de 1995, en lnea con el artculo
715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, circunscriben con toda evidencia la
virtualidad de la excusa absolutoria a la retractacin en causa criminal y slo en ella, sin
que, por tanto, conforme al principio inclussius unius exclussius alterius, pueda
extenderse a otros supuestos expresa e intencionadamente no queridos por el texto legal.
A partir de tan clara disposicin, los rganos judiciales, vinculados al imperio de la Ley,
no pueden sino aplicar el texto de la misma, sin excepciones no previstas que la haran
perder su sentido.
72 Cobo del Rosal, Manuel. Derecho Penal Espaol. 2 Edicin. 2005. Dykinson S.L.
73 Quintero Comentarios .. pginas 1900-1.
74 Quintero Olivares Comentarios. pgina 2054