TRIBUNALSUPREMO

Sala de lo Penal
Sentencia N: 104/2010
RECURSO CASACION N:1174/2010
Fecha Sentencia: 01/03/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre

ASUNTO: Agente encubierto. Requisitos.

DECIMO SEGUNDO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por
infraccin de Ley al entender infrinjo el art. 282 bis LECrim. en relacin con el art. 24
CE. en relacin con el derecho al proceso revestido con todas las garantas, referente a
la autorizacin del agente encubierto, concretamente en referencia a la actuacin del
funcionario que concurri a la entrevista en la Estacin de Alicante, que actu como
agente encubierto, sin la habilitacin para ello, el guardia Civil con TIP n 1., por cuanto
sus funciones de custodia del detenido en realidad fueron funciones de agente
encubierto, por cuanto como el mismo agente declar ante la autoridad judicial y en el
plenario, intervino en la conversacin de tal forma que deba hacer creer a la persona
que acudi a aquella reunin, que en caso de no hacerse cargo del ilcito negocio, el Sr.
M. seria el mismo el que lo llevara a cabo.
El motivo debe ser desestimado.
Debemos recordar en cuanto a los agentes encubiertos que su regulacin en el art. 282
bis, tiene su antecedente en el Derecho alemn. El termino undercorver o agente
encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de polica que actan en la
clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.
Agente encubierto, en nuestro ordenamiento ser el polica judicial, especialmente
seleccionado, que bajo identidad supuesta, acta pasivamente con sujecin a la Ley y
bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y
de difcil averiguacin, cuando han fracasado otros mtodos de la investigacin o estos
sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar
informacin sobre su estructura y modus operando, as como obtener pruebas sobre la
ejecucin de hechos delictivos, debindose aclarar que es preciso diferenciar esta figura
del funcionario policial que de forma espordica y aislada y ante un acto delictivo
concreto oculta su condicin policial para descubrir un delito ya cometido o cuando
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supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009- un funcionario policial lleva a cabo tareas
de investigacin antes de llegar a tener el carcter que regula el art. 282 bis, lo que no
implica que no pueda servir validamente como testigo respecto de lo visto y odo en
tiempo anterior lo que diferenciar uno y otro tiempo, es que la exencin de
responsabilidad penal, que regula el n 5 de dicho articulo, para actividades dotadas de
proporcionalidad con la finalidad de la investigacin y que no constituyan provocacin
al delito, no ser aplicable al periodo previo.
Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el anlisis de
esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud
de la infiltracin policial con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que regul en
nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuacin de los agentes
encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio
para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos
de los agentes se encuentran dentro de los limites que la Constitucin (art. 126), la Ley
Orgnica Poder Judicial (art. 443); la LECrim. (arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3
(art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguacin del delito y
descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para
el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltracin,
actuando de incgnito y sin revelar su identidad, ni su condicin pblica, en
organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a
los autores de hechos punibles y de procurar su detencin. As las SSTS. 4.3.92,
21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lcita la actuacin policial, aunque se utilicen
procedimientos engaosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un
delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se haba
cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltracin es prctica policial que no ofrece
ningn reparo.
El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones
y a la ponderacin de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se
pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas
por el agente infiltrado sin que ste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC.
146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2, 119/2002 de 25.11), no siendo factible tal
posibilidad.
Situacin, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocacin delictiva o
mediacin engaosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando
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esto se hace con la colaboracin policial se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11- se

produce el efecto perverso de que la polica lejos de prevenir el delito, instiga a su
comisin --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningn bien jurdico, pues
en la medida que lo apetecido es la detencin del provocado --elemento objetivo--, toda
la operacin est bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya
que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus
eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que
vertebran y arman la construccin del delito provocado, figura que como tambin se ha
dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el
art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la
actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigacin ajena, est dedicado
a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002, "....cuando los
agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se
infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de informacin o pruebas que permitan
impedir a sancionar el delito....".
En el caso presente del relato fctico, cuyo escrupuloso respeto exige la va casacional
del art. 849.1 LECrim. solo se desprende que el agente de la Guardia Civil TIP n 1. se
limit a acompaar al coprocesado M. en labores de custodia para encontrarse ste
detenido, a la reunin que previamente este acusado haba concertado con la recurrente
para entregar una partida de cocana, operacin puntual y concreta en el marco de una
entrada vigilada, que no precisaba de su designacin como agente encubierto y que
estara amparada en los preceptos antes indicados (art. 282 y ss. LECrim. y art. 11 LO.
2/86 de 13.3), al ser evidente que la voluntad de delinquir de Gladys no surgi como
consecuencia de la actividad de este agente de la Guardia Civil que no provoc a travs
de su actuacin la ejecucin de una conducta delictiva, que, por el contrario ya haba
sido decidida y planeada por aquella