Audience de la Cour dans les affaires C-317/04 et C-318/04 (18 octobre 2005)

Plaidoirie du CEPD

M. le prsident, Mmes et MM les Juges, M. l'avocat-gnral,

C'est avec plaisir que je reprsente le Contrleur europen de la protection des
donnes qui intervient pour la premire fois devant la Cour. De toute vidence, la
possibilit d'intervenir dans des affaires devant la Cour contribue effectivement la
ralisation de notre mission, savoir garantir un haut niveau de protection des droits
fondamentaux dans le domaine de la protection des donnes, et ce dans toutes les
politiques de la Communaut.
Dans cette plaidoirie nous voudrions souligner certains points de notre intervention
crite et surtout ragir aux observations de la Commission et du Conseil propos de
notre intervention.

Incidence des dcisions attaques sur la directive 95/46

Nous sommes convaincus que l'accord avec les tats-Unis porte atteinte au niveau de
protection des donnes dans la Communaut et ds lors modifie l'effet utile de la
directive, les transporteurs ne pouvant plus respecter leurs obligations rsultant de la
directive. Ce point est essentiel pour la rsolution de la prsente affaire.
Au point 6 de ces observations propos de notre intervention, le Conseil attire notre
attention sur l'article 8 de l'accord avec les Etats-Unis dans lequel il est stipul que
ledit accord n'a pas pour objet de droger la lgislation des parties ni de la modifier.
Ds lors, selon le Conseil, cet accord n'a donc ni pour but ni pour effet de soustraire
les transporteurs aux obligations de la directive. La position du Conseil ne nous a pas
convaincu.
Selon nous - dans le systme "pull" et c'est bien le systme dont il est question
aujourd'hui - les transporteurs ariens sont obligs de donner accs au Customs and
Borders Protection Agency (CBP) et ne peuvent pas garantir que les dispositions de la
directive soient observes. notre avis, toute autre interprtation des obligations des
compagnies affaiblirait l'effet utile de l'accord.
Pourrions-nous imaginer une situation dans laquelle le transporteur europen soit en
mesure de refuser l'accs au CBP ?

1.

Il n'est pas permis aux transporteurs ariens de refuser l'accs aux autorits

amricaines au motif que les dispositions de la directive ne sont pas respectes. Un tel
refus serait contraire l'obligation du transporteur en vertu de l'article 2 de l'accord.
En effet, cet article oblige les transporteurs respecter la lgislation amricaine (par
contre, l'accord ne mentionne pas le respect de la directive!).

2.

Les transporteurs ne sont pas en mesure de contrler le respect des

dispositions de la directive, puisque les autorits amricaines ont un accs direct

leurs bases de donnes. Le systme ne comprend pas de garanties pour les
transporteurs leur permettant de contrler l'exercice par le CBP du pouvoir qui lui a
t confr. Ils ne sont mme pas en mesure de contrler si l'accs se limite au 34
catgories de donnes mentionnes dans l'annexe. En plus, une valuation de l'accs
effectu par le CBP n'est pas faite. En effet, il y a bien eu rcemment une 'Joint
Review', mais cette review ne portait pas sur le traitement des donnes effectu au
sein des bases des donnes des transporteurs.

3.

Les compagnies ariennes se voient donc dans l'impossibilit de respecter

leurs obligations au titre de la directive et en particulier sur les points suivants. Je

mentionne :
-

article 6.b de la directive : elles ne peuvent pas garantir que les donnes,
soient traites de manire compatible avec les finalits originelles;

article 6.c : elles ne peuvent pas garantir que les donnes traites ne sont
pas excessives, et il ny a mme pas de garantie que l'accs se limite aux
34 catgories de donnes;

article 8 de la directive: elles ne peuvent pas garantir que les donnes

sensibles ne sont pas consultes et traites ultrieurement.

En outre, le Conseil se rfre l'article 7 de la directive, qui numre les

cas dans lesquels le traitement des donnes est lgitime. Il mentionne deux
points de l'article 7 qui - selon nous - ne peuvent servir de base dans le cas
d'espce. Le point b) fait rfrence l'excution du contrat. Cette
disposition n'est pas pertinente: dans le cas d'espce, l'obligation dcoule
de l'accord et n'a rien voir avec le contrat de voyage lui-mme. Le point
c) n'est pas non plus pertinent, parce que le traitement par le CBP n'est pas

ncessaire au respect d'une obligation lgale. En effet, l'obligation n'est pas

licite parce qu'elle ne respecte pas l'article 8 de la CEDH.

4.

J'attire votre attention sur le systme 'pull', mis en place comme systme

transitoire:
- "Pull" est largement reconnu comme non satisfaisant, mme pour une
priode transitoire;
- Or, il n'y a pas de garanties que systme pull soit effectivement remplac
pas un systme push.

Quant l'article 8 de l'accord selon lequel l'accord ne produit aucun effet drogatoire,
nous estimons que cet article est sans effet dans la pratique.
Les drogations la directive sont tellement videntes qu'elles ne peuvent tre
neutralises par l'inclusion dans l'accord d'une disposition dclarant de manire
purement thorique que cette drogation ne se produit pas.
En outre, une interprtation littrale de l'article 8 conduirait un rsultat qui est
manifestement absurde ou draisonnable. Dans un tel cas on ne peut pas interprter
une disposition d'un accord international littralement, ce qui est reconnu dans l'article
32 de la Convention de Vienne sur les traits.
Ds lors, il est dmontr que l'accord attaqu a une incidence effective sur la
directive, ce qui devrait conduire l'annulation de l'accord.
la fin de ma plaidoirie sur le deuxime moyen du Parlement, je soulve 3 points
additionnels.
Premier point additionnel: Dans nos observations crites, nous avons soulign le
caractre non contraignant des engagements du CBP. Ceci est contest par le Conseil.
Je rappelle que les engagements ne sont pas annexs l'accord avec les tats-Unis,
mais la dcision dclaratoire de la Commission.
Or, c'est l'engagement 47 lui-mme qui prcise que "la prsente dclaration
d'engagement ne cre ni ne confre aucun droit ni aucun avantage". On ne saurait tre
plus clair.
Le deuxime point additionnel porte sur la source de l'obligation des transporteurs.
Dans le point 5 de ses observations propos de notre intervention, le Conseil prtend
que l'obligation de donner accs au CBP ne dcoule pas du droit amricain, mais de la
dcision de la Commission.
3

Notre raction sur cette observation du Conseil est brve et concise: il n'est pas
pertinent de connatre la source de cette obligation, car ainsi que je viens de
dmontrer, c'est le contenu de l'obligation qui ne respecte pas la directive.
Nanmoins, cette observation me permet de clarifier la nature de la dcision de la
Commission qui est de caractre dclaratoire. Elle comporte l'opinion de la
Commission sur l'tat du droit dans un pays tiers, mais une telle dcision ne peut en
aucun cas mener une obligation pour un responsable du traitement dans l'Union de
transfrer des donnes vers un pays tiers.
Le troisime point additionnel porte sur l'article 4 de la directive. Selon nous, il est
vident que - dans le systme 'pull' - c'est le transporteur qui est le responsable du
traitement et c'est lui qui doit effectivement garantir que toutes les dispositions de la
directive soient respectes. Une autre interprtation dans laquelle le CBP lui mme est
le seul responsable n'est pas valable.
L'application de la notion d'un responsable non tabli sur le territoire de la CE
aux institutions nationales des pays tiers soulverait d'immenses difficults
dans la pratique, ne serait-ce-que pour la raison qu'une autorit d'un tat tiers
ne peut pas tre poursuivie devant un juge d'un tat membre pas plus qu'il ne
peut dsigner un 'reprsentant'.
En tout cas, le CBP ne remplit pas les conditions de l'article 4 (2) de la
directive.

Violation des droits fondamentaux

Dans nos observations crites, nous avons dmontr que le traitement des donnes
demandes par le CBP implique une ingrence dans la vie prive des passagers. Je me
limite donc un point spcifique, relatif une observation du Conseil.
En ce qui concerne les donnes dans les champs ouverts, le Conseil fait savoir que le
CBP s'est engag ne pas utiliser les donnes sensibles. Il est vrai que cet argument
du Conseil est corrobor des rsultats de la Joint Review. Les tats-Unis ont
apparemment mis en place un systme de filtrage. Cependant, la mise en place de
systme n'affecte pas nos conclusions:
- il n'en reste pas moins vrai que de telles donnes sensibles sont en effet transfres
aux tats-Unis.
- on ne peut tre sur que ce systme de filtrage s'applique dans tous les cas.

- en tout cas, le systme permet l'accs d'autres autorits amricaines, comme le

FBI, qui n'ont pas sign les engagements.
Je me permets une deuxime remarque: dans l'affaire C-318/04, la Commission et le
gouvernement du Royaume Uni se rfrent l'arrt Soering c/ RU de la Cour des
Droits de l'homme. Selon cet arrt, la coopration avec les EU est permise, sauf en cas
de violation flagrante des normes de la CEDH.
Selon le CEPD, l'analogie avec l'affaire Soering n'est pas pertinente. Dans la prsente
affaire, il ne s'agit pas de la question de savoir si aux tats-Unis la protection de la vie
prive est viole, mais bien si l'accord que la CE a conclu - et qui fait par consquent
partie de l'acquis communautaire - respecte les droits fondamentaux. cet gard, je
me rfre l'article 6, par. 2, du Trait de l'Union europenne, lequel va bien au-del
de la prvention des violations flagrantes.

Interprtation de la marge d'apprciation de la Commission prvue

l'article 25
La Commission a ragi nos observations, mais interprte notre position tort. Je
souligne une fois de plus que, contrairement ce que dit la Commission, selon nous la
notion de niveau de protection adquat ne demande pas que dans un pays tiers le
niveau de protection devrait tre 'quivalent' au niveau exig au territoire de la
Communaut.
Le mcanisme prvu l'article 25.2 prsente une relative flexibilit dans la mesure o
il laisse une certaine libert d'apprciation. Cela ne signifie pas pour autant que la
comptence de la Commission soit exempte de toute limite ce qui dcoule dj de
l'inclusion des critres de fond dans l'article 25.2 elle mme. De plus:
- L'apprciation s'effectue toujours dans le cadre du respect des droits
fondamentaux.
Les critres de fond ont t explicits de manire concrte par le
groupe 29, et par ailleurs repris par la Commission dans l'adoption des
autres dcisions d'adquation (et mentionnes mme dans la prsente
dcision dans les considrants 15 22).
La Commission rappelle qu'elle dispose d'une marge d'apprciation dans les affaires
complexes. A cet gard, l'intervention du Royaume Unie fait rfrence aux affaires
Rau (279, 280, 285 et 286/84) et Fedesa (331/88), dans le secteur de l'agriculture.
Nous reconnaissons certes que la Commission dispose ici d'une marge d'apprciation.

Cependant, contrairement certains rglements relatifs la politique agricole, l'article

25 pose des limites clairement dfinies.

Exercice de la comptence de la Commission

Nous sommes d'avis que la Commission a ds lors outrepass sa comptence!
Ici je me limiterai quelques points spcifiques l'appui de notre position.
1.

Selon la Commission les donnes PNR seraient envoyes vers un systme

ferm propre au CBP et distinct du systme amricain.

Or et c'est bien l le problme : le systme n'est pas ferm et n'est pas distinct du
systme amricain, surtout parce qu'un transfert ultrieur aux autres autorits
amricaines n'est certainement pas exclu. De toute faon, l'administration amricaine
n'est pas lie par les engagements.
2.

Le nombre de donnes concernes est excessif.

3.

La dure de stockage des donnes parat exagre, beaucoup plus longue que

par exemple les dlais prvus dans les propositions sur la conservation de donnes des
tlcommunications actuellement discut au sein du Parlement et du Conseil.
4.

Le 'haut responsable' (ou bien le "Chief Privacy Officer") jouit d'une certaine

indpendance et rapporte directement au Congres. Nanmoins, son indpendance n'est

pas suffisante au regard des exigences de la directive, en particulier parce qu'il fait
partie de l'excutif et est subordonn au Dpartement de la Scurit intrieure.
5.

Absences de voies de recours : l'engagement 42 prvoit la possibilit d'un

recours administratif auprs du CBP, mais non d'un recours judiciaire indpendant.
Ceci ne satisfait pas l'exigence de mettre disposition de la personne concerne des
voies de recours judiciaires effectives et indpendantes.
Ds lors, nous confirmons nos conclusions prsentes dans nos observations crites,
selon lesquelles les deux dcisions attaques doivent tre annules.

M. le Prsident, Mmes et MM les Juges, M. l'avocat-gnral, je vous remercie de

m'avoir donn l'opportunit d'exprimer l'opinion du Contrleur europen de la
protection des donnes.

Hielke HIJMANS
Agent du Contrleur europen de la protection des donnes