Revista Virtual Ayllu

Revista Digital N0 01
Octubre - Noviembre,
2014
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE
PALABRAS DE SALUDO
DEL PRESIDENTE DE LA
CORTE SUPREMA Y PODER
JUDICIAL DE PER
DR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMREZ
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y PODER
JUDICIAL
Es grato dirigirme a ustedes para saludarlos y a la vez felicitarlos por la publicacin del primer
nmero de la Revista Digital Ayllu, la misma que destacar la valiosa labor de investigacin
jurdica de los magistrados y trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste.
De
igual
manera,
connotados
juristas
nacionales
y
extranjeros,
contribuirn
a
ahondar en los conocimientos jurdicos, haciendo hincapi al desarrollo de la investigacin
con el propsito de coadyuvar en la labor de capacitacin de nuestros magistrados, y
mejorando el nivel acadmico, lo que se ver reflejado en la labor jurisdiccional.
Asimismo, saludo a la doctora Jackeline Yaln Leal, Presidenta (e) de la Corte Superior de
Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste, por su gestin, aporte y direccin de la nueva
Revista Ayllu creada segn Resolucin Administrativa de Presidencia N 026-2014-P-CSJVLNO/PJ en versin virtual, lo que nos pone un paso delante no slo en materia jurdica, sino
tecnolgica, teniendo en cuenta que el acceso al Internet nos globaliza y coloca como vitrina judicial al mundo.
Como
Presidente
del
Poder
Judicial,
es
grato
para
m
presentar
la
primera edicin de la Revista Ayllu, elaborada dentro del Plan de Gestin Institucional para la
Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste para el periodo 2014.
El objetivo de este medio de comunicacin, es instar a los magistrados, auxiliares
jurisdiccionales y dems operadores de justicia en general para que viertan sus
conocimientos y/o experiencias en el ejercicio de sus funciones en artculos de corte jurdico, de
organizacin, tica y liderazgo, enfocando diversos temas desde un punto de vista de la ciencia jurdica.
Tambin expreso mi reconocimiento y agradecimiento a quienes colaboraron en la elaboracin de la
revista: magistrados, jueces, juristas, abogados, estudiantes y servidores del distrito judicial de Ventanilla,
asimismo insto a que asuman el compromiso de seguir aportando temas de alcance nacional e internacional.
El Poder Judicial reafirma su vocacin de cambio, el proceso de mejora requiere persistencia en el tiempo,
compromiso, voluntad poltica y visin de Estado no solo de parte nuestra, sino de todo el aparato pblico.
Por ltimo, expreso mi beneplcito ante esta iniciativa que estamos seguros de que
servir como ejemplo para las dems Cortes Superiores de Justicia de la Repblica del Per.
DOCTOR ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ
02
PRESENTACIN Y
PALABRAS DE LA
DIRECTORA
DRA. JACKELINE YALN LEAL
PRESIDENTA (e) DE LA CORTE SUPERIOR DE

JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
Como Presidenta (e) de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla Lima Noroeste, siento una gran
satisfaccin de dirigirme por primera vez mediante este medio de comunicacin virtual, no solo a la colectividad
jurdica, sino adems a la poblacin de los distritos de Ventanilla, Mi Per, Santa Rosa y Ancn, que conforman
este naciente distrito judicial, expresndoles un cordial saludo institucional y sobre todo presentarles con gran
orgullo la Primera Edicin de la Revista Jurdica Digital AYLLU, palabra que en quechua significa una forma de
comunidadfamiliarextensaoriginariadelareginandinaconunadescendenciacomnquetrabajaenformacolectiva.
Una vez asumida la Presidencia de esta nueva Corte Superior de Justicia nos hemos propuesto, el acercar el
conocimiento del Derecho y la labor jurisdiccional, de manera clara y sencilla a la colectividad, y qu mejor
utilizando las redes sociales y mediante este instrumento, pueda la poblacin reparar de la importancia y trascendencia
del Derecho y la justicia, los que son necesarios para conseguir la convivencia de las personas en la ansiada Paz Social.
Si revisamos como estaba compuesto nuestro sistema de signos hace cuarenta o incluso veinte aos atrs,
an el poder de la palabra escrita y de medios de comunicacin homogneos como la televisin y la radio
crean en la emisin de un mensaje unidireccional, sin la necesidad de reciprocidad de informacin con el
consumidor, un mensaje que solo tena un boleto de ida y no de retorno. Hoy, tras pocos aos y grandes avances en la tecnologa de las comunicaciones, vemos que desaparecen los viejos productores y consumidores de
informacin, dando paso a los prosumidores, (trmino acuado por Alvin Tofler) personas que producen
y que reciben informacin, personas capaces de crear sentidos y signos dentro de mensajes heterogneos y
variables: se desarrolla entonces la palabra virtual. Emergemos pues a una nueva coyuntura cultural que no
ha hecho ms que aclarar en el hombre el conocimiento acerca de lo otro, de aquello a quien se busca llegar.
Por ello, esta primera edicin la hemos realizado con mucho esmero y dedicacin, superando el escaso tiempo, las
dificultades presupuestales, pero buscando la excelencia en las publicaciones de cada uno de los artculos que les
presentamos, esperando que los conocimientos y experiencia jurdica que volcamos en la Revista Digital AYLLU
sean de gran utilidad, tanto para la sociedad jurdica, estudiantes de derecho como para la ciudadana en general.
Como Presidenta y Directora de la Revista Jurdica Digital AYLLU, agradezco a los magistrados, amigos juristas nacionales e internacionales que con desprendimiento y afecto nos han prodigado sus conocimientos jurdicos, as como al personal judicial, quienes como un gran equipo con
sumo entusiasmo han apoyado para que nuestra revista no sea solo un proyecto, sino una realidad.
03
Bienvenidos pues a esta primera presentacin, que nos da la oportunidad de demostrar ser compatibles con el mundo actual y con sus motivaciones; el conocimiento y la informacin han variado, VARIEMOS JUNTO CON ELLOS, ya que el Poder Judicial al constituir la base sobre el
cual se funda y se garantiza el principio de igualdad, equidad y justicia de las personas ante la ley,
no puede encontrarse al margen de esta nueva cultura de la informacin y del conocimiento.
Finalmente, esperamos de manera paciente, que este proyecto jurdico intelectual, rinda sus frutos y, a partir de
ahora en lo sucesivo constituya un centro de debates y de discusin donde se analicen temas de relevancia jurdica,
de inters para todos nuestros lectores y donde las ideas que aqu se expongan tengan un sustento acadmico e
intelectual que nos enriquezca como magistrados, como profesionales, como personas y como ciudadanos, pues nuestro ideal es aspirar a una JUSTICIA PREVENTIVA e INCLUSIVA que comprenda a toda la poblacin en general sin
excepcin y que est en condiciones de impartir una justicia imparcial, pronta y eficaz, en beneficio de la comunidad.
DOCTORA JACKELINE YALN LEAL
04
PRIMER CONSEJO DIRECTIVO

PRESIDENTE
DRA. JACKELINE YALAN LEAL

PRESIDENTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
DIRECTORA

PRESIDENTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
DR. VICTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
JUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
DR. FREDY JAIME CUADROS
JUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
DR. FLAVIANO CIRO LLANOS LAURENTE
JUEZ SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
DRA. YOLANDA CAMPOS SOTELO
JUEZA DEL JUZGADO MIXTO PERMANENTE DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
DRA. MARA GUADALUPE CHAVEZ
JUEZA DEL JUZGADO DE TRNSITO Y SEGURIDAD VIAL DE VENTANILLA LIMA NOROESTE
COORDINADOR GENERAL
BACH. KATTERINE ZARATE ARMAS
SECRETARIA DE PRESIDENCIA
DISEO DE CARATULA, PGINA Y DIAGRAMACIN
EDUARDO ENRIQUE YALN DONGO

SEMIOTISTA Y LICENCIADO DE COMUNICACIONES Y PUBLICIDAD DE LA UPC
COLABORACIN
ING. HENRY ALEJANDRO SILVA MARCHN
05
Indice
Pg.
SALUDO
DR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMREZ

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y DEL PODER JUDICIAL
PRESENTACIN Y PALABRAS DE LA DIRECTORA
02

PRESIDENTA (e) DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA
NOROESTE
03
TIEMPO DE CAMBIO
08
ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE
10
EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIN DE AUTOR A COMPLICE

COMENTARIOS A LA STC 0349-2014-PHC/TC
15
DR. NELSON RAMIREZ JIMENEZ

DOCENTE, JURISTA Y ABOGADO DEL ESTUDIO MUIZ, RAMIREZ, PEREZ TAIMAN &
OLAYA
DR. NESTOR S. PARISI

JURISTA, ABOGADO Y PROFESOR DE DERECHO DE ARGENTINA
DR. VICTOR JIMMY ARBUL MARTINEZ

JUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
VENTANILLA LIMA NOROESTE
GARANTAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA

A PARTIR DE LAS DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA FRENTE AL CONTRATO DE TELETRABAJO Y EL
ASEGURAMIENTO DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD REFORZADA
21
A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELACIONES DE

EMPREGO
34
LAS INSPECCIONES TCNICAS NAVALES DEBEN SER REMUNERADAS
47
EL INTERS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA

ANTE LA FALTA DE DEFENSA JURDICA COMPETENTE
50
DR. CARLOS DANIEL BUSTAMANTE JAIMES

JUEZ DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
DR. FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI

JUEZ DEL TRIBUNAL DE TRABAJO DE 15 REGION DE BRASIL
CINTHYA MORALES PASTOR

ABOGADA DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA
MBA- CETRUM CATLICA
DRA. ALICIA SANDOVAL MARTNEZ

JUEZ REGIONAL DE ORALIDAD MERCANTIL DE LA REPUBLICA DE MEXICO
06
Pg.
EL RGANO GARANTE DE LA TRANSPARENCIA EN CHILE: UNA
MIRADA DESDE LA DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER
54
DISCAPACIDAD, DERECHOS HUMANOS Y JURISPRUDENCIA:

CONSTRUYENDO UNA TESIS DE INDISOLUBILIDAD
67
EL REQUERIMIENTO DE REGISTRO DE DATOS CONTENIDOS EN LOS

SERVICIOS PBLICOS DE TELECOMUNICACIONES COMO MEDIDA
DE BSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIN DE DERECHOS EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
83
NUEVOS ENFOQUES, DESDE UNA PERSPECTIVA DE CAMBIO.
88
DR. JAVIER BALLON SARMIENTO
92
IMGENES DEL ACTIVIDADES
95
DR. FERNANDO CASTAEDA PORTOCARRERO

PROFESOR DE DERECHO DE LA PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PER
DR. EDWIN FIGUEROA GUTARRA

JUEZ TITULAR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE
DR. YONE PEDRO LI CRDOVA

JUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
LIC. CAROLINA DENISSE CRDOVA CHINININ

ASISTENTA SOCIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA
NOROESTE
SUB GERENTE DE ESTUDIOS Y PROYECTOS DE LA GERENCIA GENERAL DEL PODER

JUDICIAL
INAUGURACIN, SEDE INSTITUCIONAL, SEDES JUDICIALES DE LA CORTE SUPERIOR DE

07
TIEMPO
DE CAMBIO
DR. NELSON RAMIREZ JIMENEZ
DOCENTE, JURISTA Y ABOGADO DEL ESTUDIO MUIZ, RAMIREZ, PEREZ
TAIMAN & OLAYA
TIEMPO DE CAMBIO
Dr. Nelson Ramrez Jimnez
Jurista, docente y abogado del Estudio Muiz,

Ramrez, Prez Taman & Olaya
Agradezco la oportunidad que me brinda la
Presidenta de la nueva Corte Superior de Justicia
de Ventanilla - Lima Noroeste, para publicar
este breve comentario en la revista virtual de la
misma, comentario que estimo oportuno dirigir
a los ciudadanos de Ventanilla, Mi Per, Ancn y
Santa Rosa, poblaciones que se encuentran bajo la
competencia de la nueva Corte.
El papel de la Justicia hoy en da est dirigida
principalmente a la defensa de la dignidad humana, lo
que comprende muchas facetas en torno a ella, como
la no discriminacin, la proteccin de las libertades,
la proteccin de la mujer, el nio y el adolescente
contra la violencia. Igualmente corresponde que
la justicia busque proteger a la familia contra la
inseguridad derivada del delito, as como proteger
a la niez contra su utilizacin en la comisin de
delitos, evitar que el abandono de los padres afecte
gravemente a la niez, apoyar a las madres ante el
incumplimiento alimentario de los padres, inducir
a la formalizacin de sus ttulos de propiedad para
que tengan protegidos sus bienes, entre muchas otras
tareas.
Por consiguiente, el papel del Poder Judicial
asume una enorme importancia para la paz social.
Siendo as, es bueno que la justicia se acerque a las
poblaciones ms necesitadas de apoyo, y no solo
para decir su palabra a travs de las sentencias, sino
que tambin lo haga a travs de programas de apoyo
social, de dilogo con su comunidad, de informacin
accesible, de apoyo real para la defensa de los
derechos, de programas que ayuden a la prevencin
de daos, de educacin sexual, entre otras.
Quiz sea mucho pedir, pero tengo la esperanza de
que esta faceta no se descuide. En la tarea de hacer
un mejor pas todos tenemos competencia para
actuar. La solidaridad es el factor que legtima esa
intervencin.
S que la Dra. Yaln, Presidenta de la Corte, tiene
las condiciones morales, capacidad de gestin y el
entusiasmo que permitan actuar con una nueva
visin en la tarea de hacer justicia. Le he escuchado
proponer la idea de un voluntariado jurdico, para

que los abogados en general, cumplan con la honrosa
misin de aportar su saber profesional gratuitamente,
en apoyo de quienes no pueden pagar los costos de
una buena defensa. Hay que apoyar tal iniciativa!
En tal sentido, quienes hemos tenido el privilegio
de acceder a una profesin vinculada a la defensa de
los derechos, debemos comprometernos plenamente
con esa idea, ms an, si hemos sido formados en
universidades pblicas, es decir, cuando el costo
de nuestra formacin ha sido pagado por el Estado
Peruano. No es acaso un acto de digna reciprocidad,
atender gratuitamente a quienes necesitan de nuestro
apoyo?
Los Colegios de Abogados debieran abrir un registro
de profesionales que estn dispuestos a colaborar.
Bastara que cada abogado asuma la defensa de
un solo caso, para que la poblacin necesitada de
ayuda cuente con ella. Esa solidaridad generar
una autoestima moral, el mejor precio a pagar por
tan dignos servicios. Ciertamente, esa colaboracin
se necesita de otras profesiones, como por ejemplo
mdicos y psiclogos, para atender la enorme
cantidad de casos de violaciones contra la niez,
lo que requiere de una atencin particularmente
esmerada.
En fin, los retos son conocidos. Para enfrentarlos
hay que ser creativos. La base que permita lograr tan
importantes objetivos es el apoyo de la comunidad
profesional.
Deseo, de corazn, el mayor de los xitos a la nueva
Corte. Me entusiasma la idea de que cambie el
paradigma burocratico de las institutiones pblicas,
y logre constitutirse en un nuevo modelo a seguir.
09
El Estado y
la Familia:
una Cuenta Pendiente.

DR NSTOR S. PARISI
Jurista, abogado y profesor de derecho de Argentina
Dr Nstor S. Parisi
Abogado. Argentina. Profesor de Derecho. Especialista

en Derecho de Daos. Actualmente cursando
especializacin en Derecho Constitucional. Doctorando
en Derecho por la Universidad de Buenos Aires.
...Antes de casarnos tena

seis teoras sobre el
modo de educar a los pequeos.
Ahora tengo seis hijos
y ninguna teora...
Lord Rocheste
Desde una perspectiva normativa es evidente que
el Estado como ente fundacional de una sociedad,
mediante las atribuciones que le son conferidas
por las distintas Constituciones de Amrica Latina
o bien sea en cuanto a imposiciones de textos
supranacionales, asume el deber y la obligacin
inescindible e irrenunciable que le compete de
proteger a la familia como smbolo de unin social y
forma de preeminencia de ciertos valores.
Surge palmariamente que deberes primarios que
deben asegurar, tales como educacin, vivienda
digna, salud, acceso e igualdad de oportunidades,
lejos estn de configurar una prctica comn y con
auspiciosos resultados. Sera injusto caerle de lleno al
Estado por estas falencias, pero nos preguntamos...a
quien ms?
El monopolio de los Derechos Humanos no pueden
ser cedidos y al contexto obligacional estadual en ello
le compete la altsima responsabilidad de hacerlos
cumplir y determinar las acciones directas que
eviten la frustracin de tan elementales elementos
en pos de garantizar el futuro de todos los miembros
de la familia. A la luz de los resultados tenemos la
indignante certeza que este tipo de garantas solo
tienen un resabio de terica en los instrumentos en
los que se hallan plasmados, mas desde su praxis nada
parece modificar el catico contexto sociocultural
en el cual nos hallamos insertos.
La liviandad de cierto sector gubernamental que
pareciera no haber padecido la falta de ninguno de
estos derechos conspira contra el xito de nuestra

quimrica esperanza, pues a decir verdad nadie
puede hacer suyas las falencias del pueblo si no las
ha padecido con anterioridad en carne propia.
Como sentir como el pueblo y hacer carne en sus
propias necesidades si se desconoce cul es la
sensacin del hambre, de la angustia por falta de
trabajo, de la desocupacin, de la desigualdad, del
sufrimiento por el propio acceso privilegiado que
el mismo Estado promueve mediante sus fallidas
polticas. Mas tradicionalmente...como sentirse
indigno por la falta de trabajo, por el hambre
padecido, por la sensacin de un futuro sin futuro,
por hacer suyo uno de los peores sentimientos que
pueden invadir al hombre....la desesperanza de que
nada cambia y que el futuro solo es un monstruo que
se aproxima con el destino escrito entre sus manos.
Pocas sensaciones deben resultar tan frustrantes
como la incapacidad propia de generar recursos
para brindarle a una familia los elementos ms
bsicos con los que pueda contar: alimentacin,
vivienda digna y educacin...un futuro prospero. La
desesperanza aida sus bases sobre las frustraciones
de quien tiene a su cargo una familia y carece de los
elementos esenciales para su contencin.
Es impensado arribar casi a nuestro 2014 pensando
tan solo en la posibilidad de que pudieran existir
barrios emergentes, sin luz, agua potable, energa
elctrica. Pero: reside aqu el verdadero conflicto?
Creemos que no, y que el arribo a una respuesta cierta
es tan desalentadora como pauprrima. No es ya la
falta de ciertos elementos que conforman de por si
la dignidad humana pues evidentemente la razn
del conflicto radica mucho ms all mostrando su
peor cara en los aos venideros: la desigualdad de
11

oportunidades.
La brecha se acrecienta a pasos agigantados. Quienes
ms tienen cada vez ms tienen a la par de que
quien se empobrece se vuelve ms pobre. El sentido
mismo de la vida humana pierde sentido. Como no
hacerlo. Quitarle la esperanza al hombre debe ser
tan frustrante como pretender explicarle que sus
derechos efectivamente debieran ser protegidos por
el Estado, tan ausente como fantasmagrico.
Una cruda realidad sirve como ejemplo para lo que
pretendemos explicar en estas breves lneas: cuando
un infante concurre a la escuela no ya para que esta
le brinde educacin, sino al menos para poder llevar
a su hogar un cartn de leche o un pedazo de pan,
estupefactos nos preguntamos si el Estado realmente
cuida los intereses de todos por igual o tan solo
hace gala pour la galery de sus dotes de custodio
de los ms elementales Derechos Humanos de los
individuos.
La desesperacin suele llevar al hombre a lugares
demasiados oscuros que no han de tener vuelta
atrs. Ahora bien, cmo no entender el sufrimiento
de ese padre de familia que debe mirar a los ojos a
sus hijos y decirles que no tienen para alimentarse:
sencillamente no lo hace. La solucin es una sola:
delinque.
inexpugnable. Pretender revertir esta circunstancia

social se torna cada vez mas difcil y es el propio
Estado quien parece condenase a la resignacin.
El aumento de penas para los delitos, la creacin de
nuevas crceles, el endurecimiento de sanciones, el
aumento de presencia policial y militar en las calles
lejos est de constituir una solucin de base para
la problemtica de la familia abandonada. Dicho
francamente es tirar la basura debajo de la alfombra.
Puede parecer una solucin definitiva pero no es ms
que un parche para las grandes masas aplaudidoras
que parecieran encontrar aqu gran parte de sus
conquistas. Parecieran olvidar que en un punto la
alfombra no dar a basto y la basura all celosamente
guardada por das y das terminar por expandirse
por todos los costados.
Con la problemtica social reflejada pareciera
suceder lo mismo. El Cdigo Penal impone penas
cada vez ms duras, pero...realmente se ha permitido
bajar los ndices de delincuencia? La respuesta
negativa es tan tajante como desesperanzadora.
Las grandes sociedades -con grandes gobiernosapuntan hacia otra circunstancia social tan relevante
como estructural: la educacin.
La gran frase de aquel gran pensador mexicano
No haremos aqu un juicio de valor sobre estas

circunstancias con la excusa de que jams hemos
debido parar por esta situacin angustiante,
desesperante, carente de la ms mnima dignidad
humana que deja traslucir una realidad tan dura
como evidente: la ausencia del estatal contextualizada
con el solo objetivo de disminuir las brechas sociales
y la desigualdad de oportunidades.
Lo que embellece al desierto es que en alguna
parte esconde un pozo de agua deca con certeza
Antoine de Saint-Exupery. Pero si ese pozo de agua
no existiera? Si la condena del ser humano seria
levantarse a diario con la ingratitud de colgar sobre
sus hombros la espalda de la frustracin?
Flagelos de nuestra poca como la proliferacin fcil
de sustancias toxicas -marihuana, cocana, entre
otras- vienen a funcionar en varias oportunidades
como reemplazo de esa esperanza perdida lo que
agrava el estado de situacin de una manera casi
12

Manuel Ramos Arispe hace mella hoy en este relato:
...la Educacin es uno de los derechos de todo pueblo
ilustrado, y solo los dspotas y tiranos sostienen la
ignorancia de la gente, para mas fcilmente, abusar
de sus derechos...
De manera ilustre nos ha enseado Nelson Mandela:
...la Educacin es el gran motor del desarrollo
personal. Es a travs de la educacin como la hija
de un campesino puede convertirse en una mdica,
el hijo de un minero puede convertirse en el jefe de
la mina, o el hijo de trabajadores agrcolas puede
convertirse en presidente de la Nacin... Por nuestra
parte hemos decidido simplificar la idea: Igualdad
de Oportunidades.
La idea no nos resulta novedosa pero ciertamente nos
aterra. La sola enjundia de poner sobre el tapete que
el Estado reflejado en las acciones de sus gobernantes
prefiere un pueblo sometido, callado, opacado,
imposibilitado de pensar por s mismo y de esgrimir
razones concretas para mostrar su desacuerdo con la
gestin de quien debe gobiernan los destinos del pas
es tan poco novedosa como temeraria.
Que tarea mas fcil que la de disponer de la voluntad
de los gobernados sin siquiera una mnima muestra
de disconformismo. El silencio no siempre resulta
buen consejero y en el caso lejos esta de serlo. Las
voces silenciadas de miles y miles de familias que
viven a diario con la opresin de la desesperanza
permiten que el gobierno de turno no encuentre
oposicin verdadera en la voluntad popular y que
esta sea til tan solo el da de la eleccin. A la postre
continuarn siendo un objeto, manipulable de sus
polticas sociales que resultan tan esclavistas como
las viejas ideas respecto de las personas de raza negra.
Ciertamente el lector puede pensar que simplifica
las cosas relatar todo lo aqu acontecido desde
un pedestal y con una mirada de la pobreza y
desigualdad tan ajena como inimaginable.
El asistencialismo social con el que el Estado brinda
cierto tipo de subvenciones a familias necesitadas,
a poco que se indaga sobre su puesta en prctica
se advierte fcilmente una nefasta consecuencia
del sistema devenido en clientelismo social. La
asistencia deja de cumplir la funcin primordial para
pasar a ser un elemento de extorcin sobre quienes
ms la necesitan, reduciendo al mximo el mbito de
libertad del individuo y la familia.
De algo estamos seguros: el discurso triunfal

del Estado evidenciando a viva voz los triunfos
sociales conquistados no llega a completar del
todo la necesidad de asistencialismo. Cierto es
que pareciramos encontrarnos en un contexto
sociocultural aparentemente ms avanzado que hace
dcadas pero ello aun no alcanza.
Mientras exista una sola familia desprotegida, un
solo nio con sus necesidades bsicas insatisfechas,
un solo individuo sin agua potablela misin del
Estado lejos estar de ser concluida. No es el final,
sino el comienzo de una titnica tarea que requiere
de la colaboracin de todos los estratos sociales y la
totalidad de las fuerzas polticas.
No se puede especular con el hambre y la necesidad
de la familia. Ello lejos estara de ser una solucin
sino que constituira uno de los ms bajos recursos
morales de quien gobierna, sea del partido oficialista
o de la oposicin. Invertir a futuro no suele ser
una idea de la que hagan gala los gobiernos de
turno, por una sencilla razn: difcilmente vean las
consecuencias favorables de una poltica de Estado
durante su mandato.
Ello no hace ms que corroborar nuestras ideas de
polticas sociales que no resultan a largo plazo y
solo devienen en parches momentneos. Aquello de
arrojar la basura debajo de la alfombra cobra cada
vez ms certeza y los planes a largo plazo suelen
brillar por su ausencia.
Y cuando la familia desamparada decide acudir a
la justicia a fin de hacer valer sus derechos no suele
encontrarse con magistrados que den respuestas a
sus necesidades. Cuando el Poder Judicial pasa a ser
una utpica esperanza para los justiciables se logra
un efecto sumamente fatal: que estos pretendan
ejercer sus derechos por la fuerza y por motus propio
viendo un Estado y una justicia que no da respuesta
a sus necesidades.
Otro conflicto ha de suscitarse y del que debemos
ocuparnos: quien delinque es expulsado del sistema
sociocultural perdiendo a futuro toda posibilidad de
recuperacin, aislndose en un complejo carcelario
donde lejos est de contribuirse a una rehabilitacin
para ser insertado nuevamente en el sistema. La crcel
se ha convertido en una fuente de entrenamiento
para una especializacin delictual donde quien
13
ingresa por un delito menor sale cuando lo hacecomo un perfecto especialista en delitos complejos.
Aqu tambin se nota la ausencia estatal que una vez
mas no cumple su rol.
Cierto es que la sociedad tiene parte de culpa.
Las empresas no suelen tomar trabajadores con
antecedentes penales ni que hayan delinquido
previamente. Es decir, por el delito cometido
quedan juzgados de por vida por la propia ley y por
el resto de los individuos.
familiar. Cuando lo que est en juego es el porvenir

mismo del hombre y la familia las polticas sociales
no pueden ser meros parches momentneos,
debiendo comprometerse el Estado con el porvenir
mismo de la sociedad. Ojala as sea.
Latinoamrica toda se ha convertido en un paraso

lamentablemente- para delincuentes de guante
blanco que conviven con los de bajo escalafn. Pero
la justicia no es tal y solo vierte sus aguas sobre estos
ltimos quienes pasan a ser vctimas que pasan a
engrosar un nmero estadstico.
Nadie elige la delincuencia teniendo la posibilidad
de escaparse de ella. Es nuestra esperanza. O por lo
menos no nos resignamos a pensar de esa forma. La
utopa puede volverse realidad. El capitalismo tiene
en ello parte de culpa colaborando a la desigualdad
social y de oportunidades.
No hace falta indagar mucho para darse cuenta que
para los gobiernos Latinoamericanos de antao la
justicia social no ha sido uno de los temas principales
en su agenda. O al menos no ha interesado serlo.
Siempre es mejor un pueblo sumiso que responda
fcilmente a las necesidades de los gobernantes
de turno. Y las necesidades bsicas insatisfechas
parecieran ser un buen camino en pos de ello.
Una sensacin de desamparo e impotencia nos
invade cuando vemos y sentimos en carne propiamenores en situacin de desamparo y abandono,
pidiendo monedas en plena va pblica cuando
en verdad debieran estar en un establecimiento
educativo no ya estudiando, sino aseguran su futuro
y porvenir.
Como dejar de lado, a modo de corolario, la bellsima
frase de San Juan Pablo II: El futuro depende, en
gran parte, de la familia, lleva consigo el porvenir
mismo de la sociedad; su papel especialsimo es el
de contribuir eficazmente a un futuro de paz.
El desafo es mucho ms amplio que la educacin
misma y los derechos fundamentales del vnculo
14
EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE
CALIFICACION DE AUTOR A
COMPLICE.
COMENTARIOS A LA STC 00349-2013-3PHC/TC
VICTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ
Juez Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Ventanilla Lima Noroeste
VICTOR JIMMY ARBUL MARTINEZ*

Juez Superior de la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Ventanilla Lima
Noroeste
RESUMEN
Se analiza si es que el cambio de calificacin del tribunal en cuanto al grado de intervencin del sujeto activo en un
delito, de autor a cmplice o de cmplice a autor es violatorio del debido proceso y como se ha recepcionado esto en la
jurisprudencia del tribunal constitucional
ABSTRACT
The author analyzes if the reclassification of the court as to the degree of intervention of the active subject in a crime, the
author accomplice or accomplices to the author is a violation of due process and as recepcionado this in the jurisprudence
of the Constitutional Court
PALABRAS CLAVE
Autora complicidad debido proceso correlacin acusacin sentencia
KEYWORDS
Authorship complicity due process correlation accusation judgment
Planteamiento
de primera instancia al igual que el sentenciado.
El problema consiste en determinar si el tribunal

puede cambiar la calificacin de autora a
complicidad o viceversa en la sentencia de condena.
El TC establece en la sentencia 00349-2013-PHC/
TC que si es posible. Tiene fundamento y es acorde
con el debido proceso? Trataremos de responder a
estas cuestiones.
El accionante refiere que fue condenado por un

delito por el que no fue procesado. En la acusacin
fiscal se le present como autor de trfico de
drogas en su figura agravada y en la sentencia de
primera instancia se le individualiz como cmplice
secundario El fiscal solicit 15 aos y la Corte
Suprema elev la pena a 18 aos.
DESARROLLO
El caso:
En la sentencia 00349-2013-PHC/TC se aprecia
que el accionante Alberto Rosendo Or Yzarra fue
procesado por delito de trfico de drogas agravado
(1) y la Sala Superior de Junn en primera instancia lo
conden como cmplice secundario imponindole
la pena de siete aos pese que haba sido acusado
como autor. Interpuesto el recurso de nulidad la Sala
Suprema declar la nulidad respecto de la pena y
elev a dieciocho aos de privacin de libertad. Es de
suponer que tambin la fiscala impugn la sentencia
Consideraciones de la sentencia
El TC establece en la parte considerativa que el
derecho de defensa reconocido en el inciso 14 del
artculo 139 de la Constitucin garantiza que los
justiciables en la proteccin de sus derechos no
queden en situacin de indefensin. El contenido
esencial queda afectado cuando en el seno de un
proceso judicial cualquiera de las partes resulta
impedida por concretos actos de los rganos
de judiciales de ejercer los medios necesarios,
suficientes y eficaces para defender sus derechos
e intereses legtimos (2) ( Este criterio tambin se
sostiene en la STC 1230-2002-HC/TC)
16
El TC precisa que el principio de congruencia

o correlacin entre lo acusado y lo condenado
constituye un lmite a la potestad de resolver
por parte del rgano jurisdiccional, toda vez que
garantiza que la calificacin jurdica realizada en
el marco de un proceso penal (tomando en cuenta
lo sealado por el Ministerio Publico, en virtud
de su competencia postulatoria) sea respetada al
momento de emitirse la sentencia. Asimismo que
el juez se encuentra premunido de la facultad para
poder apartarse de los trminos de la acusacin
fiscal en tanto respete los hechos que son objeto de
acusacin, sin que cambie el bien jurdico tutelado
por el delito acusado as como el derecho de defensa
y el principio contradictorio(3). (STC 2179-2006
PHC/TC y STC 0406-2006 PHC/TC)
En la STC 2955-2010 el TC estableci que el
juzgador penal puede dar al hecho imputado una
distinta definicin jurdica sin que ello comporte per
se la tutela de diferente bien jurdico que no sea el
protegido por el ilcito imputado, pues la definicin
jurdica al hecho imputado por un tipo penal que
tutele otro bien jurdico, en principio, implicara la
variacin de la estrategia de la defensa que en ciertos
casos puede comportar la indefensin del procesado
(4).
El accionante cuestion que en la acusacin fiscal se
le sindicara como autor de trfico de drogas; pero
en la sentencia de fecha 17 de julio del 2007 (5) se
le consider como participe, cmplice secundario
respecto de los mismos hechos y del mismo delito.
Frente a esta observacin el TC concluy que al
no existir variacin en los hechos imputados al
procesado ni en el bien jurdico tutelado, salud
pblica, la modificacin de autor a cmplice
no perjudic su derecho a la defensa por lo que
desestim la accin de garanta en este extremo.
artculo 297 del Cdigo Penal, respecto del cual

no fue acusada y contra el que, por tanto, no pudo
ejercer su derecho de defensa. Frente a esto, el TC
expres en su fundamento que ...el tribunal de
alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos
de la acusacin sin afectar con ello los derechos
de defensa y al debido proceso. Al no conocer la
calificacin del hecho, previamente se atenta contra
dos cosas: la congruencia entre la acusacin fiscal y
el ejercicio a la defensa.
El profesor Julio Maier reconoce para el caso
argentino, que los tribunales pueden fallar
adjudicando al hecho acusado una calificacin
jurdica distinta al amparo del iura novit curia.
Sin embargo, un brusco cambio en la calificacin
jurdica puede sorprender a la defensa, que es un
elemento evaluado por la Corte Suprema Nacional,
y que al momento de casar sentencias, tambin exige
que se expresen cules son las defensas concretas
que se hubieran puesto de no mediar la sorpresa y
en especial los medios de prueba omitidos por esta
circunstancia (6).
La correlacin entre la imputacin y fallo debe
ser respetada rigurosamente en la sentencia. Si
la enunciacin del hecho no es correcta puede
sancionarse con la nulidad. La correlacin es estricta
por cuanto se trata de establecer el tema fctico sobre
el cual corresponde decidir. Su alteracin llevara a
violar el derecho de defensa si se tiene en cuenta que
una variacin implicara someter a juzgamiento una
conducta sobre la cual no ha recado acusacin, y por
ello no sometida a debate a lo menos legalmente. (7)
Anlisis:
La falta de correlacin es una forma de violar el

derecho de los sujetos procesales. Esta regla general
se asume en el artculo 397.1 del Cdigo Procesal
Penal del 2004 (NCPP) que dice que la sentencia
no podr tener por acreditados hechos u otras
circunstancias que los descritos en la acusacin y, en
su caso, en la acusacin ampliatoria.
En esta sentencia se hace alusin al principio de

correlacin entre acusacin y fallo, el que debe
respetarse escrupulosamente para no afectar el
derecho a la defensa. El TC tuvo la oportunidad
de pronunciarse respecto del principio en la STC
N 1231-2002-HC/TC Ann Vallie Lynelle. En ese
caso se cuestion que la sentencia de la jurisdiccin
ordinaria se aument la pena privativa de la libertad,
considerando el tipo penal fijado en el inciso 7) del
El Juez al sentenciar debe considerar que la base de

su pronunciamiento es la imputacin formulada por
la fiscala en su acusacin, y que la desvinculacin
de la misma debe respetar escrupulosamente el
bien jurdico tutelado, y el derecho a la defensa
del procesado, quien no puede ser sometido a una
sentencia de condena sorpresiva. Es este el caso
de la STC 00349-2013-PHC/TC? La respuesta es
no, pues de la lectura de la misma se advierte que
17

Alberto Rosendo Or Yzarra fue condenado por un
hecho tipificado como delito de Trfico de Drogas
Agravado, y la fiscala le haba acusado en calidad
de autor. El artculo 23 del Cdigo Penal dice que
es autor quien realiza por s o por medio de otro el
hecho punible y sobre este recae la responsabilidad
principal y las consecuencias como la pena, pues
en esta lnea la fiscala solicit 15 aos; sin embargo
la Sala Superior gradu su intervencin y estim
que haba participado en calidad de cmplice
secundario. La jurisprudencia suprema en el R.N.
N 64-99-La Libertad del 22 de marzo de 1999 seala
que la complicidad se encuentra ubicada en un
nivel accesorio y dependiente de un hecho principal
dominado por el autor o los coautores. En el R.N.
N 989-2004 Callao del quince de julio del dos mil
cuatro se dijo lo siguiente respecto del grado de
intervencin de unos procesados:
Los encausados se mantuvieron a escasos metros
donde se desarroll el hecho imputado, expectantes
e inactivos, consintiendo la consumacin del ilcito,
dialogando con los sujetos que ejecutaron el mismo,
a quienes conocan, configurndose por ende un caso
de complicidad secundaria, ya que la presencia de los
citados procesado fue prescindible.
El artculo 25 del Cdigo Penal dice que es cmplice
primario quien dolosamente, presta auxilio para la
realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpetrado. La represin en cuanto a la pena es la
misma prevista para el autor. En cambio al cmplice
secundario se le disminuir prudencialmente la
pena.
Esta situacin se dio en primera instancia cuando
el procesado Alberto Rosendo Or Yzarra
fue condenado como cmplice secundario
imponindosele una pena de siete aos por debajo
del mnimo legal para delito de trfico de drogas
agravado. En este caso no se modific el bien
jurdico y el hecho fue el mismo, y respecto de su
intervencin la Sala Superior estimo que no haba
sido en calidad de autor, beneficindolo con una
declaracin de complicidad secundaria. Esto viol
el debido proceso? Pues no ya que esta calificacin
es a favor del procesado, lo cual constituye doctrina
jurisprudencial consolidada como en el R.N. N
316-2000 Lima, quince de mayo del ao dos mil
estableci que la complicidad se encuentra ubicada
en un nivel accesorio y dependiente de un hecho
principal dominado por el autor o los coautores y
que en el caso de autos existen evidencias razonables

que indican que el encausado Luis Amrico Ayala
Gonzales fue uno de los agentes que dolosamente
prest asistencia en el delito de robo agravado
en agravio de Victoria Ramos de Galindo, pues
su participacin movilizar a los autores del robo
circunscribindose su participacin como cmplice
secundario, pues no existieron pruebas que haya
tenido participacin en el dominio, planificacin
o ejecucin del ilcito en agravio de la referida
agraviada. Variando la intervencin del condenado
de autor a cmplice secundario la Corte Suprema
redujo la pena originalmente impuesta de 8 a 6 aos
bajo un criterio de favorabilidad.
Otro cuestionamiento realizado por el condenado
Alberto Rosendo Or Yzarra es que la Corte
Suprema al resolver el recurso de nulidad decidi
confirmar la condena pero modific la participacin
del condenado Alberto Rosendo Or Yzarra de
cmplice a autor y como consecuencia elev la
pena de 7 a 18 aos. Si la pena mnima es de 15
aos, la imposicin de los 18 aos est dentro de
los parmetros conminados y es concordante con la
recalificacin de la intervencin del procesado Or
Yzarra. Es legal que se realice esta modificacin?
Pues s, ya que la Corte Suprema en Acuerdo Plenario
N 5-2007/CJ-116 del diecisis de noviembre de dos
mil siete, ha establecido lo siguiente:
que el Tribunal, puede en el supuesto que el
recurso impugnativo haya sido interpuesto slo
por el sentenciado, segn el caso: variar el grado
de consumacin del delito (de tentativa a delito
consumado), variar el grado de participacin (por
ejemplo de cmplice secundario a cmplice primario
o instigador o autor), variar la pena de principal a
accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo
el tratamiento teraputico a que se refiere el artculo
178-A del Cdigo Penal. Por otro lado, el Tribunal
de Revisin no puede integrar el fallo recurrido e
imponer una pena omitida aun cuando la ley penal
la establezca.
Esta regla permite, que al pronunciarse el tribunal del
recurso de impugnacin en el supuesto de haberlo
interpuesto slo el sentenciado, realice variaciones
que no afecten la situacin del impugnante porque
se estara ante una reforma peyorativa que est
prohibida. Esto no sucede cuando la parte que
present el recurso impugnatorio es el Ministerio
Pblico, como ha sido en el caso de Alberto Rosendo
18

Or Yzarra. La Corte Suprema estaba habilitada para
modificar de cmplice secundario a autor y adems
en aumentar la pena en coherencia como la nueva
calidad del sentenciado en la medida que al autor se
le impone un mayor reproche penal. Si slo hubiese
apelado el sentenciado, la Corte Suprema podra
haber realizado la modificacin de cmplice a autor,
pero no hubiese podido elevar la pena.
La Corte Suprema ya ha tenido pronunciamientos
en esta misma lnea como en el R.N. N 4627-2009
(8) Lima 2 de julio del 2010 que determin que la
variacin del ttulo de participacin delictiva de
cmplice primario a coautor no vulnera el principio
de interdiccin de la reforma peyorativa porque fue
el Fiscal quien impugn el fallo, adems que en su
acusacin calific la intervencin como autora; de
otro lado, tampoco se afecta el principio acusatorio
pues no se alteran, en lo esencial, los hechos
conformados.
Vinculacin del juez al principio de legalidad

Ahora otro problema es que la Corte Suprema
aument la pena a 18 aos cuando originalmente
la fiscala haba solicitado 15 aos. La pregunta
igualmente es tena la facultad de elevar la sancin
penal el mximo rgano jurisdiccional?
Esta problemtica fue abordada en el Acuerdo
Plenario N 4-2009/CJ-116 que trat sobre la
Determinacin de la Pena y Concurso Real del 13 de
Noviembre del 2009. La Corte Suprema desarroll
un criterio en el dcimo sexto considerando frente
a la interrogante siguiente: El juez est vinculado
a los lmites de la pena solicitada por el Ministerio
Pblico o al principio de legalidad? Es obligacin
de la fiscala solicitar la pena segn lo disponen los
artculos 225 y 273 del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 y 349.1, 387.1 del NCPP. El Pleno
de jueces supremos dice que el tribunal no tiene
una vinculacin absoluta con el pedido de pena,
reconociendo que los dos Cdigos presentan algunas
diferencias entre s. El artculo 285-A inciso 4 del
Cdigo de Procedimientos Penales establece que
es posible que el tribunal aplique una sancin ms
grave que la solicitada por el fiscal, aunque est
obligado a una motivacin ms slida. El artculo
397.3 del NCPP al contrario, fija como regla que el
tribunal no puede aplicar una pena ms grave que
la requerida por el fiscal, siendo la excepcin que el
fiscal solicite una por debajo del mnimo legal sin

causa justificada de atenuacin.
El Acuerdo Plenario establece que la individualizacin
de la pena es tarea de los tribunales ya que est
esencialmente unida a la funcin de juzgar, y
siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con
independencia de la posicin de la acusacin. La
peticin de pena no integra el objeto del proceso
penal ni define el principio acusatorio, aunque, desde
la concepcin asumida por el NCPP tiene incidencia
en el principio de contradiccin y la garanta de
defensa procesal, pues, fija los trminos del debate
al sealar un tope mximo a la pena a imponer en
el caso concreto y expresa un lmite a las funciones
encomendadas tanto al Ministerio Pblico como al
Poder Judicial dentro de la organizacin del Estado
(9).
El NCPP impide imponer una pena concreta
superior a la instada por el Ministerio Pblico.
Ello presupone, segn los Jueces Supremos, que la
pena solicitada sea la legalmente prevista, respete
el marco penal adecuado al tipo legal y a las dems
circunstancias modificativas de la responsabilidad.
El Acuerdo Plenario frente al problema originado
cuando el Ministerio Fiscal en su acusacin ha
solicitado errneamente la imposicin de una pena
que no corresponde a la prevista legalmente, o pide
la aplicacin de una pena inferior al mnimo legal,
u omite solicitar alguna de las penas que la ley ha
previsto para esa concreta infraccin penal como las
penas principales conjuntas o una pena accesoria;
fija como regla jurdica que prima el principio de
legalidad ya que el juez est sometido a la ley. El
juez tiene el deber de imponer la pena dentro de la
pena mnima y mxima conminada y el Ministerio
Pblico como defensor de la legalidad no puede
pedir se fijen penas distintas a las sealadas por la
ley para cada delito.
En el Acuerdo Plenario se indica que no se trata de
impedir que la acusacin seale un lmite mximo
como lo establece el NCPP, sino de evitar que pueda
establecer penalidades diferentes a las legales y se
le debe dar primaca al principio de legalidad. Cita
nuestra Corte Suprema para apoyar su razonamiento
a la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 12
de abril de 1995 que establece que no es aplicable
a los errores que hayan podido cometerse en los
19
escritos de calificacin (acusacin fiscal). El tribunal

tiene que imponer la pena legalmente procedente,
teniendo en cuenta los elementos agravatorios
introducidos por la acusacin y debatidos en el
juicio, en consecuencia el Juez se debe al principio
de legalidad.
Editado por GIZ. Lima, 2013, p, 164

(9) Cita el Pleno para sustentar esta posicin a COLMENERO
MENNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: La iniciativa del
Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia
penal. En: Revista del Poder Judicial, Edicin CGPJ, Madrid,
Iberius, 2004, p, 30.
Retornando al anlisis de la sentencia del TC 003492013-PHC/TC tenemos que la Corte Suprema al

haber impugnado el Ministerio Pblico la sentencia
de primera instancia s tena la facultad de recalificar
la intervencin del condenado de cmplice
secundario a autor y tambin elevar la sancin de 7
a 18 aos, lo que no viola el derecho de defensa ni el
debido proceso.
CONCLUSIONES
1.- El juez puede variar la calificacin de autor
a cmplice y viceversa, conforme doctrina
jurisprudencial consolidada y reconocida por la
justicia constitucional
2.- El Tribunal revisor puede modificar el grado de
intervencin del sentenciado y elevar la pena si es
que la parte que impugn fue la fiscala.
NOTAS:
* Abogado por la UNMSM. Post Ttulo en Derecho Procesal
Constitucional PUCP. Juez Superior (p) de la Corte de Ventanilla
Lima Noroeste. Autor de los libros Derecho Procesal Penal,
La Prueba Penal, Comentarios a los Precedentes Penales de la
Corte Suprema , Abuso Sexual en agravio de Menores, Temas
de Derecho Informtico. Catedrtico de la Facultad de Derecho
de la UNMSM.
(1)http://www.larepublica.pe/24-04-2004/capturan-11-narcoscon-400-kilos-de-droga
Se da cuenta de la captura de once personas con 400 kilos
de droga
(2) STC 00349-2013-PHC/TC Octavo considerando
(3) STC 00349-2013-PHC/TC Noveno considerando
(4) Ibdem. Dcimo considerando
(5) Esta fue dictada por la Sala Superior de Junn y fue
confirmada por la Corte Suprema el 3 de junio del 2018 RN N
2474-2007 pero elev la pena de 7 a 18 aos
(6) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto.
Tomo I. Argentina. 1999, p. 569
(7) CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo
III. Rubinzal Culzoni. Argentina. 1996, p. 167
(8) La Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema 2007 2011.
20
GARANTIAS CONSTITUCIONALES A
LA MUJER EMBARAZADA A PARTIR
DE LAS DECISIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
FRENTE AL CONTRATO DE
TELETRABAJO Y EL
ASEGURAMIENTO DEL PRINCIPIO
DE ESTABILIDAD REFORZADA
Por. Carlos Daniel Bustamante Jaimes

Juez de la Republica de Colombia
CARLOS DANIEL BUSTAMANTE JAIMES

Juez de la Repblica de Colombia
RESUMEN
En el presente artculo se quiere someter a cuestin, como dentro del marco Constitucional de 1991, la esfera
del derecho Laboral no puede desatender las nuevas orientaciones, en tratndose de la modalidad de la forma
como se desarrollan las relaciones laborales, a partir de los nuevos retos que impone un mundo globalizado,
y en los cuales, el sujeto activo de la produccin como resulta ser el trabajador, debe someterse a unas dinmicas modernas de entender las relaciones jurdico laborales, que si bien amplan el marco de desempeo
y ofrecen alternativas de colocacin laboral, pueden estas rayar en circunstancias de informalizacin del
trabajo, afectando as un sector de la poblacin que ha venido siendo considerada como de especial proteccin, atendiendo la garanta de estabilidad en el empleo, focalizndose en este estudio, como este nuevo reto
de querer extender las formas del trabajo, no afecten a la mujer en estado de embarazo, para lo cual se quiso
efectuar una revisin de las principales decisiones de la Corte Constitucional Colombiana, en procura de
garantizar los principios superiores que edifican el Derecho Laboral Colombiano a partir del Contrato de
Teletrabajo.
PALABRAS CLAVES
Constitucin 1991, Contrato de Trabajo, Formas del Trabajo, Estabilidad en el Empleo, Mujer Embarazada y
Estabilidad Reforzada, Teletrabajo.
ABSTRACT
In the present article it is about to submit to question, as inside the Constitutional frame of 1991, the sphere
of the Labor right cannot neglect the new orientations, in talking each other of the form of the form as the
labor relations develop, from the new challenges that an encompassed world imposes, and in which, the active subject of the production as the worker turns out to be, must surrender to a few modern dynamics of the
relations understand juridically labor, that although they extend the performance frame and offer alternatives
of labor laying, these can border on circumstances of informalizatin of the work, affecting this way a sector
of the population who has come being considered how of special protection, attending to the stability guarantee in the employment, being focused in this study, like this new challenge of wanting to extend the forms of
the work, they should not affect the woman in the pregnancy state, for which wanted to carry out a review of
the main decisions of the Colombian Constitutional Court, in procura of guaranteeing the top beginning that
build the Colombian Labor law from the Contract of Telework.
KEYWORDS
Constitution 1991, Contract of employment, Forms of the Work, Stability in the Employment, Pregnant Woman and Reinforced Stability, Telework.
22
GARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA
INTRODUCCION
La Constitucin Poltica de 1991, acuo dentro de su preceptiva el artculo 53, un mnimo de garantas
constitucionales en funcin del Derecho al Trabajo, y en especial de quienes enriquecen el concepto a partir
de los extremos de la relacin laboral, en especial, la persona del trabajador. Entre ellos se enuncia el principio
de aseguramiento de garantas mnimas relacionadas con la irrenunciabilidad de derechos, la estabilidad en
el empleo, y derivado de ellos, el refuerzo al derecho de permanecer en el empleo en los casos de la mujer en
estado de embarazo.
La legislacin colombiana queriendo estar a tono en la implementacin de nuevas alternativas que procuren
expandir la modalidades de la relaciones del trabajo atendiendo la perspectiva de un mundo globalizado,
implemento una herramienta legal a travs de la Ley 1221 de 2008, en el cual se desarrolla la figura del
Teletrabajo; en l se dispone como forma de organizacin laboral, que prima facie, pudiera llevar a considerar
una nueva forma de flexibilizar las relaciones de trabajo, inclusive llevndola a desfigurar como ha sucedido con
figuras tales como el contrato de prestacin de servicios, o la implementacin de figuras como las cooperativas
de trabajo asociado, y las empresas temporales, entre otras. Para as concluir que la nueva figura del teletrabajo,
es una verdadera modalidad de Contrato de Trabajo, y por ende se aplican las garantas superiores y legales
alrededor de ste derecho.
Por lo que el problema de investigacin se encuentra dirigido a establecer si las decisiones que ha proferido
la Honorable Corte Constitucional de Colombia, satisfacen en grado de proteccin de las garantas mininas
recogidos en instrumentos internacionales y normas nacionales, a la mujer embarazada conforme el principio
de estabilidad reforzada en el empleo, atendiendo la nueva dinmica de las relaciones laborales, a partir de la
implementacin de la modalidad del contrato de teletrabajo en Colombia.
El artculo que se presenta a la Judicatura Peruana se ofrece bajo la siguiente estructura.
Introduccin.
Primera Parte, o Captulo 1, versar acerca del planteamiento del problema de investigacin.
Segunda Parte, o Captulo 2, se establece la estrategia metodolgica, indicando los mtodos, las fuentes y las
tcnicas de investigacin utilizados.
Tercera Parte, o Captulo 3, que presenta el tratamiento del tema objeto de investigacin, sobre los anlisis de
conceptualizacin y de contextualizacin sobre aspectos trascendentales del derecho al trabajo, los contratos
laborales, el contrato de teletrabajo, los parmetros gubernamentales para su enfoque en los sectores privado
y pblico, la participacin de la mujer embarazada y su proteccin a la luz de la Jurisprudencia Superior, y en
especial la deficiencia o no de la decisin del Tribunal Constitucional, en los aspectos de amparo al principio
de estabilidad en el empleo de la mujer embarazada vinculada al contrato de teletrabajo.
Finalmente, se presentaran las Conclusiones del estudio y la Bibliografa utilizada.
PRIMERA PARTE. PROBLEMA DE INVESTIGACION

El problema de investigacin se dirige a establecer si a partir de la Jurisprudencia de la Honorable Corte
Constitucional de Colombia, existen los presupuestos necesarios para asegurar las garantas mnimas
de estabilidad en el empleo de la mujer embarazada vinculada por contrato de trabajo en la modalidad de
teletrabajo.
23
SEGUNDA PARTE. ESTRATEGIA METODOLGICA

Mtodos. En lo metodolgico se aplican los mtodos cualitativos, as como el enfoque socio jurdico.
Fuentes y tcnicas de investigacin.
Para avanzar en el estudio del problema propuesto y poder formular a la comunidad acadmica y a la hermana
Judicatura Peruana los resultados esperados, con miras a determinar si las decisiones de la Honorable Corte
Constitucional tiene alcance en grado de efectividad para amparar los derechos de la mujer teletrabajadora
embarazada en funcin de la estabilidad reforzada en el empleo, se utilizaron, en primer lugar, el texto de la
Constitucin Poltica de Colombia, el Cdigo Laboral Colombiano, la Ley 1221 de 2008, la Jurisprudencia de
la Honorable Corte Constitucional de Colombia, as como otras fuentes institucionales entre otras, los anales
del Congreso en la discusin de la Ley 1221 de 2008, la doctrina del Ministerio del Trabajo respecto de la
implementacin de las guas que permitan la conceptualizacin de ciertos institutos fundamentales para el
estudio del tema.
TERCERA PARTE.
3.1. Apuntalamientos Constitucionales, y su comprensin jurdica compleja en relacin con el contrato de
teletrabajo, la proteccin de la mujer embarazada y la aplicacin del principio de estabilidad reforzada.
3.1.1. Concepto, evolucin y desarrollo del Contrato de teletrabajo a partir del escenario de revisin de la Corte
Constitucional.
3.1.1.1. Concepto y evolucin del teletrabajo
La Corte Constitucional, partiendo de una sentencia hito de revisin constitucional mediante demanda de
inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artculo 6 de la Ley 1221 de 2008, por medio de la cual se
establecan normas para promover y regular el teletrabajo entre otras disposiciones, dispuso en materia del
origen del TELETRABAJO, como forma de contextualizar su estudio y someter a tamiz superior las normas
cuestionadas ante su competencia, que
() El nacimiento del llamado teletrabajo se remonta a los aos sesenta y setenta en los Estado Unidos,
cuando con el devenir de los acontecimientos tecnolgicos se incorporan en el derecho laboral nuevas figuras.
La doctrina seala que en el ao 1973, Jack Nilles presidente de una firma consultora norteamericana, utiliz
el trmino telecommuting, para referirse a la sustitucin de los desplazamientos al trabajo en razn de las
telecomunicaciones. En 1976 se utiliza la expresin teletrabajo como llevar el trabajo al trabajador en vez
del trabajador al trabajo (2) y en esta dcada surge como una opcin de generacin de empleo con gran
flexibilidad laboral. En los aos ochenta se constituyen como un instrumento de insercin laboral de sujetos
marginados de la fuerza de trabajo, como discapacitados y madres cabeza de familia y a partir de los aos
noventa nace como un mecanismo de descentralizacin empresarial, que no slo ha permitido el desarrollo
transfronterizo de algunas compaas, sino que ha sido la solucin a algunas crisis empresariales. (3)
El auge de las telecomunicaciones en los pases desarrollados ha ocasionado el florecimiento del teletrabajo
y cada da se recurre ms a la posibilidad de emplear trabajadores localizados en ubicaciones remotas, lo
que permite la reduccin de costos operativos como el arrendamiento o compra de inmuebles, compra de
mobiliarios, instalacin de sistemas de vigilancia, consumo de los servicios pblicos, entre muchos otros. De
la misma manera, han surgido diversas modalidades del teletrabajo, tales como el trabajo en el domicilio
del empleado, el sistema distribuido (comunicacin telemtica entre los diferentes individuos), centro satlite
(la empresa sita una determinada fase de su actividad en un lugar distinto de la oficina), teletrabajo mvil
24

(el teletrabajador se le denomina nmada o argonauta y desarrolla su trabajo sin una colocacin precisa),
teletrabajo transnacional o offshore (el empleado se ubica fuera del pas en que se encuentre la sociedad
matriz), el telependularismo (se desarrolla una parte del trabajo dentro de la empresa y la otra parte fuera de
sus oficinas), el teletrabajador on line (esta modalidad utiliza un videoterminal inserto en una red que permite
el dilogo (4) interactivo entre el computador central y los terminales externos), entre otras.
Segn el informe sobre el teletrabajo en Europa Nuevos mtodos de trabajo. 1999 de la Direccin General
Sociedad de la Informacin de la Comisin Europea, esto es slo la punta del iceberg, en relacin con las
expectativas de crecimiento de los prximos aos, ya que el teletrabajo conllevar el cambio ms sustancial
en las prcticas de trabajo en Europa en mucho tiempo, un cambio que afectar a la mayora de los europeos
en algn momento de sus vidas laborales en los prximos cinco a diez aos.().
Por su parte, el Ministerio de Proteccin Social, hoy de Trabajo, conceptu respecto al teletrabajo que la
Ley 1221 de 2008 est en total armona con la Constitucin Poltica, que erige el trabajo como uno de los
fundamentos del estado social de derecho y de los valores esenciales de la organizacin poltica, y su objeto,
es promover el teletrabajo como instrumento generador de empleo y de autoempleo, mediante la tecnologa
de la informacin y de las telecomunicaciones. En este sentido, se constituye en Colombia una herramienta
importante, dado los altos ndices de desempleo para que la figura produzca verdaderos resultados, se
hace necesaria una regulacin precisa y clara que impida desequilibrios en la relacin laboral, informalidad
y explotacin, razn por la cual la ley es enftica en establecer las garantas laborales plenas en igualdad de
condiciones que para los dems trabajadores del pas, en cuanto que en el numeral 12 del artculo 6 determin
que a todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les ser aplicada la
legislacin laboral colombiana, legislacin destacada por su carcter garantista y proteccionista para con el
mundo del trabajo en particular para con el trabajador.
3.1.1.2. Problema acerca del alcance del concepto de teletrabajo a partir del legislador (Ley 1221 de 2008).
Con miras a profundizar en el anlisis del texto, se demandada en ese grado de control constitucional el
artculo 6 de la norma ejusdem, que busca a partir de la garanta del legislador establecer aquellos elementos
de aseguramiento de las relaciones del teletrabajador desde los mbitos laborales, sindicales y de la seguridad
social.
En el grado de produccin legislativa, en especial en el artculo 6 de la Ley 1221 de 2008, se consider que
partiendo del escenario de libertad de configuracin legislativa, se dispusiera un clausulado, que sin perjuicio de
la regulacin que de avanzada se traa en estos asuntos, se quiso dar unos lineamientos que gubernamentalmente,
o en el sector privado si pueden generar razonamientos equivocados en su interpretacin, y que en nada se
adecan a los fundamentos axiolgicos del prembulo superior colombiano, y mucho menos a elementos
fundantes del estado social de derecho; entre otros, el respecto por la dignidad humana, en este caso del
trabajador, la solidaridad como pilar del nuevo estado de 1991, y el marco del respecto a las garantas mnimas
del trabajador en desarrollo de los artculos 1 y 53 Constitucionales, que pudieran dar al rompe con la garanta
mnima de derechos del trabajador, en especial del Teletrabajador.
Es as como el legislador del 2008 (5) , parte, si no quisiera decirse, de una imprecisin u omisin legislativa,
que a nuestro juicio se considera esencial, cuando en su definicin considera el TELETRABAJO como
una forma de organizacin laboral, que consiste en el desempeo de actividades remuneradas o prestaciones de
servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologas de la informacin y la comunicacin- TIC para el
contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia fsica del trabajador en un sitio especifico de
trabajo .
Vista la definicin que hace del teletrabajo el legislador colombiano, prima facie, incurre en grave desacierto
cuando lo eleva en su descripcin normativa al rango de forma de organizacin laboral, cuando en su
25

esquema, lo que verdaderamente encierra es la formalizacin del empleo a travs de mecanismos tecnolgicos
de la informacin y la comunicacin, que procuran extender las formas de dinamizacin del empleo, con la
posibilidad de extenderlos a sectores de la poblacin que pudieran ver limitadas las formas de empleabilidad,
sea por razones fsicas, geogrficas, o porque no, derivadas del flagelo de la violencia que encierra nuestra
patria, queriendo as extenderla a la poblacin vulnerable (6). Sobre este aspecto, es importante cerrar
cualquier tipo de discusin para enfatizar que de lleno, lo que regula la Ley 1221 de 2008 como tal, es una
nueva forma de vinculacin laboral a travs del contrato de teletrabajo; es as como el artculo 5 (7), se define
el trabajo como toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que
una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que
se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo; tenindose en cuenta esta definicin, debi el legislador
en su tcnica haber sometido el concepto de teletrabajo a una forma del mismo, y no catalogarlo como una
forma de organizacin laboral, trmino que hace impreciso y poco garante el concepto a la Luz de las normas
del derecho del trabajo.
Efectuada la anterior consideracin, y claro para este anlisis que el teletrabajo es propiamente la forma de
contratacin laboral, protegido as por las normas internacionales y locales del trabajo, es conveniente observar
que garantas recoge ste, tratndose de la persona del teletrabajador (8), al respecto el artculo 6 de la norma
en cita, establece el mnimo de GARANTAS LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA
LOS TELETRABAJADORES, sintetizndose estas en (i) No aplicacin de las disposiciones sobre jornada
de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin perjuicio que el Ministerio de la Proteccin Social,
adelante vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de
trabajo. (ii) El salario del teletrabajador no podr ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma
localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador. (iii) En los
casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deber tomarse
en consideracin la naturaleza del trabajo y la remuneracin que se paga para labores similares en la localidad.
(iv) Garanta del derecho al descanso de carcter creativo, recreativo y cultural. (v) Igualdad de trato entre los
teletrabajadores y los dems trabajadores, teniendo en cuenta las caractersticas particulares del teletrabajo y,
cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idntico o similar efectuado en una empresa.
Por lo que se resalta del artculo, es que en aseguramiento del derecho a la igualdad; enfatiza en que esta se
debe predicar respecto de mbitos tales como: el derecho de asociacin, proteccin a la no discriminacin en
el empleo; proteccin en materia de seguridad social, la remuneracin, acceso a la formacin y la proteccin
de la maternidad, reforzando el derecho de la mujer que sale de su estado de maternidad, cuando enfatiza que
las teletrabajadoras tendrn derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con
la misma remuneracin, al trmino de la licencia de maternidad; y por ltimo el respeto al derecho a la
intimidad y privacidad del teletrabajador.
Tngase como en el seno del rgano legislativo, en especial en la exposicin de motivos, es clara la idea de
establecer no una nueva forma de organizacin del trabajo, sino propiamente una forma de modalidad laboral
dotada de todas las garantas que recoge el estudio del derecho del trabajo en la ciencia jurdica actual, esto
es, desde la perspectiva del Derecho Internacional y Constitucional Colombiano; es as como en su momento
se dispuso que: En respuesta a los altos ndices de desempleo que se registran en nuestro pas, los autores del
proyecto de ley sometido a estudio plantean a travs del mismo una nueva modalidad para generar empleo.
Es poner al servicio de nuestra comunidad el gran avance que han tenido la tecnologa de la informacin
y las comunicaciones, generando a travs de ellas nuevos empleos, incrementando la productividad y la
competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas con alguna discapacidad y
padres o madres cabezas de familia. Lo que llegar a permitir dar cumplimiento a lo estipulado en la Ley 82
de 1993 artculos 3, 8 y 10, los cuales establecen que el Estado buscar los mecanismos necesarios para dar
proteccin especial a la mujer cabeza de familia, a travs de capacitacin gratuita, desarrollo de microempresas
industriales, comerciales, artesanales, de economa solidaria y empresas familiares donde la mujer cabeza de
familia realice actividades econmicas rentables. En este mismo sentido encontramos la Ley 361 de 1997,
26

que en su artculo 22 prev que el Gobierno dentro de la poltica nacional de empleo adoptar las medidas
pertinentes dirigidas a la creacin y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitacin. De
ah que, a travs de este proyecto de ley sobre teletrabajo, se busque una nueva forma de organizacin y/o de
realizacin del trabajo, utilizando las tecnologas en el marco de un contrato o de una relacin de trabajo, que
podra ser realizado igualmente en los locales de las empresas o fuera de estos de forma regular. Para el caso
que nos ocupa, el empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, especialmente en lo que
se refiere a software, para garantizar la proteccin de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador
para fines profesionales. Por su parte, el teletrabajador cuidar los equipamientos que le han confiado; no
recoger, ni difundir material ilcito va internet. De igual forma, los teletrabajadores debern recibir la
formacin adecuada para utilizar el equipo tcnico a su disposicin y sobre las caractersticas de esta forma de
organizacin de trabajo, adems, de la persona que ocupar el cargo de supervisor de los teletrabajadores y sus
colegas directos pueden necesitar dicha formacin para llevar a cabo esta forma de trabajo y su gestin. (9)
Por lo que se observa, como desde la perspectiva inicial del legislador, se quiso dar fue cabida a una nueva
forma de vinculacin laboral a partir de la utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin,
pero como se ha advertido, en su denominacin, se torna contrario a la propuesta de extender las relaciones
laborales en el marco de la proteccin del derecho al trabajo desde los mbitos constitucionales y legales.
Dichas garantas legales, son trascendidas por la Honorable Corte Constitucional, cuando ha dispuesto frente
al contrato de teletrabajo, que () Son varios los artculos constitucionales que establecen la proteccin
constitucional del empleo. As, el artculo 25 superior constituye la clusula general de proteccin del derecho
de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artculo 26 regula, entre otros temas,
la libertad de escogencia de la profesin u oficio productivo; el artculo 39 autoriza expresamente a los
trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artculo
40, numeral 7 establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos pblicos; los artculos 48
y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los
trabajadores dependientes e independientes; el artculo 53 regula los principios mnimos fundamentales de
la relacin laboral; el artculo 54 establece la obligacin del Estado de propiciar la ubicacin laboral a las
personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus
condiciones de salud; los artculos 55 y 56 consagran los derechos a la negociacin colectiva y a la huelga; el
artculo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artculo 64
regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios
derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artculo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos
de los trabajadores de INRAVISIN; los artculos 122 a 125 sealan derechos y deberes de los trabajadores
al servicio del Estado; el artculo 215 impone como lmite a los poderes gubernamentales previstos en los
estados de excepcin, los derechos de los trabajadores, pues establece que el Gobierno no podr desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artculo; el artculo 334
superior establece como uno de los fines de la intervencin del Estado en la economa, el de dar pleno empleo
a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios bsicos y el artculo 336 de la Constitucin tambin seala como restriccin al
legislador en caso de consagracin de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores.
().
As las cosas a voces de la Corte Constitucional de Colombia, el teletrabajo es concebido como una nueva
modalidad de contratacin laboral, sobre los cuales yacen los elementos edificantes del contrato de trabajo, que
como se observa, no desnaturaliza la esencia del artculo 3 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por medio del
cual, se sostiene la presencia de aristas tales como, (i) la actividad personal, (ii) la subordinacin o dependencia
del trabajador respecto del empleador y, (iii) un salario como retribucin del servicio; en el cual, para nuestro
estudio importa resaltar el segundo elemento, en el cual llevndolo al estudio de constitucionalidad la Corte
quiso resaltar, que bajo las modalidades del contrato de trabajo con el teletrabajador; el elemento de la
subordinacin entra a redefinirse de manera sustancial; veamos como al respecto la Corte indica.
27

() El surgimiento de esta nueva modalidad laboral redefine la concepcin clsica de subordinacin, en
palabras de Javier Thibaul el nuevo modo de organizacin de la actividad laboral que representa el teletrabajo
no elimina la nocin misma de subordinacin, que toma, si acaso, otra forma, ms sutil, ms difusa: la
subordinacin deviene en telesubordinacin.. En efecto, el poder de direccin u orientacin en esta nueva
forma de actividad empresarial, se realiza a distancia y el trabajador es controlado a travs de mecanismos
informticos que miden los tiempos de trabajo, sus ausencias, descanso e incluso sus errores. En este sentido, el
computador actuar como medio de control sobre la actividad del trabajador y a su vez, como su instrumento
de trabajo. (10)
Sobre esta nueva dimensin del concepto de subordinacin laboral en el marco de las nuevas tecnologas
de la informacin, el Tribunal Supremo espaol en sentencia del 3 de febrero del 2003 sostuvo en el actual
sistema productivo, caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de dependencia no
se manifiesta necesariamente a travs de los indicadores clsicos de tiempo, lugar o modo de realizacin del
trabajo, como jornada y horario preestablecido, puesto de trabajo en fbrica u oficina, ordenacin y control
continuos etc, sino que se refleja tambin en otros posibles aspectos de la ejecucin del trabajo, que estn en
funcin del tipo de servicios presentados en cada caso (11)
El incremento de esta modalidad ha mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las condiciones en que se
presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales. As, en
el estudio publicado por el Consejo Econmico Social de la Unin Europea se avisa el peligro de que esta
nueva forma de actividad laboral pueda utilizarse como frmula encubierta de reduccin de plantillas y de
trabajo precario y mal pagado que propicia la explotacin de las minoras menos favorecidas. (12) Es por
ello que en el mbito internacional se han adoptado medidas encaminadas a garantizar la aplicacin de la
legislacin laboral y a evitar por ejemplo, abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminacin entre
los teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del teletrabajador, la garanta del
descanso remunerado, entre otras.
As, en julio de 1997, la Comisin Europea adopt una serie de recomendaciones sobre el mercado de trabajo
en la sociedad de la informacin, dichas recomendaciones incluan el compromiso de fomentar el teletrabajo
en Europa. En 1998 la Direccin General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades y la
Direccin General de la Sociedad de la Informacin lanzaron un proyecto piloto que aos despus dio como
resultado la adopcin del Convenio sobre el Teletrabajo, con la participacin de la Confederacin Europea
de Sindicatos (CES), la Unin de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / la
Unin Europea del Artesanado y de la Pequea y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo
de la Empresa Pblica (CEEP).
El Acuerdo establece un marco general que busca hacer compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias
del teletrabajo como la proteccin de los derechos de los trabajadores, razn por cual extiende expresamente
las mismas garantas de los empleados convencionales. En el Acuerdo se define el teletrabajo como una forma
de organizacin y/o de realizacin del trabajo utilizando las tecnologas de la informacin, en el marco de un
contrato o de una relacin laboral, en la que un trabajo, que tambin habra podido realizarse en los locales del
empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales..
Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran la obligacin de dar al trabajador los mismos
derechos que a sus similares se ofrecen en la empresa fsica, corresponde al empresario adoptar las medidas
necesarias para garantizar la proteccin de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines
profesionales, debe respetar la vida privada del teletrabajador, as, si existe un medio de vigilancia, deber
ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la intimidad, el empleador deber
facilitar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo
si el teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la seguridad social y la seguridad
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profesional, la carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los
trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario los teletrabajadores deben tener el
mismo acceso a la formacin y a las posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan
su tarea en los locales del empresario, y estn sujetos a las mismas polticas de evaluacin que los dems
trabajadores, entre otras medidas.
En el mbito latinoamericano, el Cdigo de Trabajo Chileno fue revisado en el 2001 y su artculo 22
fue modificado para dar cabida a la situacin de los teletrabajadores (Ley 19.759 del 01/12/2001), a estos
trabajadores se les reconoce los mismos derechos laborales que a los dems. (13) ().
Por lo que queda visto, por la referencia que alude el mximo Tribunal Constitucional Colombiano, se est frente
a la existencia de una nuevo tipo de contrato de trabajo, en el cual, atendiendo a ese principio especialsimo
de subordinacin (que se detalla por la no presencia del trabajador en lo que era la locacin del trabajo en la
propia empresa), que viene a considerarse una herramienta importante para la flexibilizacin de la relaciones
laborales, pero sin el desconocimiento de que se est frente a un verdadero contrato de trabajo, as como que
de l devienen las garantas fundamentales del artculo 53 Constitucional y las legales recogidas en el Cdigo
Sustantivo de Trabajo, y en especial, las de la Ley 1221 de 2008.
Se quiere resaltar, en este punto, como si se observa la cita que trae la Corte Constitucional y que intencionalmente
se reproduce en este escrito, el desarrollo conceptual a partir del legislador es una muestra ms, de la errnea
idea en el ejercicio del trasplante normativo que se efecta en nuestro pas; pues vase como si bien, la Comisin
Europea acu una serie de recomendaciones importantes para promover el desarrollo e implementacin del
teletrabajo en esa parte del globo, y se concibi como una forma de organizacin del trabajo a partir de la
utilizacin de las tecnologas, sta fue clara en circunscribirlo como al literal lo expresara en su momento
en el marco de un contrato o de una relacin laboral, en la que un trabajo, que tambin habra podido realizarse
en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales, definicin que sin lugar a
dudas lo sita en el escenario del desarrollo de un contrato de trabajo, y no como se expreso, por el legislador
colombiano, una forma de organizacin del trabajo, pero dejndolo con una textura abierta, que permite los
excesos en un escenario jurdico como el colombiano, pues all slo se seala en limitarlo frente al desempeo
de actividades remuneradas o prestacin de servicios a terceros; conceptos que en su momento permitieron
la tercerizacin de las relaciones laborales en Colombia, y la desfiguracin del contrato de trabajo a partir del
contrato de prestacin de servicios, en lo que fuera un grave atentado contra el principio de primaca de la
realidad.
3.1.2. Marco Constitucional (Internacional e Interno) y Desarrollo de Garantias Constitucionales a la Mujer

Embarazada y la Aplicacin del Principio de Estabilidad Reforzada respecto de la Teletrabajadora.
3.1.2.1. Carcter Constitucional de la Proteccin a la Maternidad.
En este sentido la Honorable Corte Constitucional, en especial en la Sentencia 1236 de 2004 (14) estableci
en lnea de precedente la proteccin a la maternidad en rango constitucional, sustentado en la preceptiva del
artculo 43 de la Carta Poltica, otorgndole su condicin de sujeto de especial proteccin, para lo cual sustento
que tal proteccin en especial en el trabajo, debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado en
procura de garantizar que la vida que se est gestando, pueda desarrollarse plenamente bajo el amparo de su
progenitora. Asimismo, el legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la
lactancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo..
Y en el mismo desarrollo jurisprudencial, otorga la dimensin o estatus de proteccin reforzada partiendo de
29

los mbitos del Derecho Internacional Pblico ha recogido las principales normas internacionales que en este
sentido confieren tal proteccin, as:
Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaracin Universal de derechos
Humanos, en el artculo 25, seala que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados
y asistencia especiales. Por su parte, el artculo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que se debe
conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus
del parto. Igualmente, el artculo 11 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la
Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligacin de los
Estados adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer
en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, el derecho
al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT
prohibe la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, entre otros motivos por el de sexo.
pero es ms; desde principios de siglo, la OIT promulg regulaciones especficas para amparar a la
mujer embarazada, as, el Convenio No 3, que entr en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado
por Colombia por la Ley 129 de 1931, seala en su artculo 3:
En todas las empresas industriales o comerciales, pblicas o privadas, o en sus dependencias, con
excepcin de las empresas en que slo estn empleados los miembros de una misma familia, la
mujer:
a) no estar autorizada para trabajar durante un perodo de seis semanas despus del parto;
b) tendr derecho a abandonar el trabajo mediante la presentacin de un certificado que declare
que el parto sobrevendr probablemente en un trmino de seis semanas;
c) recibir, durante todo el perodo en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y
b) prestaciones suficientes para su manutencin y las del hijo en buenas condiciones de higiene:
dichas prestaciones, cuyo importe exacto ser fijado por la autoridad competente en cada pas,
sern satisfechas por el tesoro pblico o se pagarn por un sistema de seguro. La mujer tendr
adems derecho a la asistencia gratuita de un mdico o de una comadrona.
La proteccin especial a la condicin materna deviene de los artculos 2, 13, 43 Superiores, la proteccin de
los derechos fundamentales del nasciturus artculo 44 de la Carta Poltica, y de la familia artculos 5 y 42 de
la Constitucin Poltica. Al respecto en la Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero, se
estableci lo siguiente:
... la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues
una de las manifestaciones mas claras de discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido
injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales
sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas. Por ello, los
distintos instrumentos internacionales han sido claros en sealar que no es posible una verdadera
igualdad entre sexos, si no existe una proteccin reforzada a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada.
3.1.2.2. Revisin de las garantas Constitucionales de Proteccin a la Maternidad en funcin del Principio de
Estabilidad Reforzada a partir de la Jurisprudencia Constitucional Colombiana
Situados en este escenario, en el cual, es claro que el Contrato de Teletrabajo verdaderamente es una nueva
modalidad de contrato de trabajo, y que sobre ste se sita toda la legislacin Nacional e Internacional en
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materia de proteccin a la mujer embarazada y su estabilidad en el empleo; es menester profundizar en el
manejo de las relaciones laborales en funcin de la garanta de la mujer en dicho estado y su refuerzo como
sujeto de especial proteccin, mirndolo as desde la perspectiva de la teletrabajadora y a la luz de las decisiones
que en diferentes mbitos ha abarcado la Honorable Corte Constitucional.
Para tales efectos, dentro de la revisin constitucional que se efecto para el estudio, previamente la Honorable
Corte, tratando de abarcar los diferentes escenarios sobre los cuales poda yacer la aplicacin del concepto,
esto es, contratos de prestacin de servicios, de obra, a travs de empresas temporales, de cooperativas de
trabajo asociado, en el sector pblico a travs de las diferentes modalidades de vinculacin, esto es, de carrera,
en provisionalidad, de libre nombramiento y remocin, entre otras; concluy en todo sentido en realzar la
proteccin en funcin del contrato realidad y el principio de estabilidad en el empleo, la condicin especial de
la mujer en estado de embarazo, y que se recogen entre otras en las providencias que se muestran en el cuadro
anexo; para llegar a la trascendente Sentencia S.U. 070 de 2013, en la cual se recoge todas las tendencias de
proteccin de la mujer en estado de embarazo respecto de las relaciones laborales cualquiera sea su naturaleza,
y reafirma en ellas el principio de estabilidad reforzada; vase el desarrollo de la lnea, as:
Tal y como deviene de la sntesis jurisprudencial reflejada en la grafica que antecede, para nuestro trabajo
resulta valioso, recoger la precisin que la Corte efecta respecto de las reglas que a travs de la unificacin
se establecen con miras a reconocer que en el marco del Estado Social de Derecho, la proteccin reforzada a
la maternidad y la lactancia en el mbito del trabajo, se extienden a todas las modalidades de las relaciones
laborales, pudindose concluir en ella, que los presupuestos de la aplicacin del precedente, se debe aplicar en
estricto sentido a la mujer embarazada vinculada en la modalidad de contrato de teletrabajo, bajo el entendido,
como se ha demostrado en este estudio, es propiamente un contrato de trabajo, amparado por las garantas
constitucionales y legales.
CONCLUSIONES
En primer lugar habr de concluirse que el Teletrabajo, a pesar de la deficiente concepcin que incorpor el
legislador colombiano a partir de la Ley 1221 de 2008, en un intento fallido de trasplantar figuras propias de
31

las relaciones laborales de otras latitudes, cuando lo catalog como forma de organizacin laboral, lo dispuso
en relacin de formas distintas a las del contrato de trabajo (Concepcin Europea), cuando del estudio de la
misma Corte entre otras con la Sentencia C- 337 de 2011 (16), no deja duda de ser una modalidad ms de
contrato de trabajo con la implementacin de las novedades tecnolgicas y de las comunicaciones, adaptadas a
ampliar la posibilidad de acceso laboral de sectores inclusive marginados de la sociedad, en aseguramiento de
los derechos del cualquier otro trabajador en Colombia.
A partir del anterior presupuesto, la Honorable Corte Constitucional de Colombia, en aras de asegurar en
estricto sentido el principio de estabilidad en el empleo, reforzada en el caso de sujetos de especial proteccin
como la mujer embarazada, y conforme el nicho citacional que se plasma en el estudio, decant la aplicacin
en garanta absoluta en tratndose de cualquier tipo de contrato en el que participen mujeres en tal estado
o de lactancia a travs de la Sentencia de Unificacin S.U. 070 de 2013 (17) , en la cual recoge para los fines
del problema planteado que Respecto de algunas modalidades de vinculacin, el ordenamiento jurdico
colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a trmino fijo que
suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse
con independencia de los efectos que la misma est llamada a producir sobre la relacin entre unos y otros.
En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneracin
o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad
contractual debe ceder. En ese orden de argumentacin, ha dicho la Corte Constitucional que la proteccin de
estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende tambin a
las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relacin de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o
prestacin a trmino fijo. Esto responde igualmente a la garanta establecida en el artculo 53 de la Constitucin,
de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicacin del principio de estabilidad laboral y de primaca de
la realidad sobre las formas as como a la proteccin de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).
BIBLIOGRAFIA

Constitucin Poltica de Colombia

Senado de la Repblica de Colombia. Ley 1221 de 2008. Decreto 884 de 2012.
Senado de la Repblica de Colombia. www.senado.gov.co
Republica de Colombia, Ministerio de Trabajo. www.mintrabajo.gov.co
Republica de Colombia, Corte Constitucional. www.corteconstitucional.gov.co

Libro Blanco del Teletrabajo en Colombia. Versin 2.0. Ministerio de las Tecnologas de la Informacin
y las Comunicaciones. Ministerio del Trabajo.

Gua tcnica para la Prevencin y Actuacin en Seguridad y salud en Situaciones de riesgo en el
Teletrabajo. Ministerio de Trabajo.
NOTAS:
(1) Abogado UNAB, Especializado en Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho
Comercial y Derecho Laboral de la Universidad Libre de Colombia. Catedrtico Universitario en Colombia. Juez de la
Republica de Colombia.
(2) Prez Troncoso, Claudia y Xalambri Medeci, Adriana. La descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo: El
teletrabajo y los problemas que plantea. FCU Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.
(3) RICH, Motoko. Entre las ruinas, las empresas regresan al futuro The Wall Street Journal, jueves 4 de octubre de
2001. All se da cuenta del incremento en el 30% del teletrabajo en las grandes compaas norteamericanas que fueron
gravemente afectadas por ataques terroristas del 11 de septiembre de 2002. Por ejemplo, la empresa American Express
32
Co., fue gravemente afectada por la destruccin de sus oficinas en el World Trade Center y acudi al teletrabajo para
continuar prestando sus servicios.
(4) Prez Troncoso, Claudia y Xalambri Medeci, Adriana. La descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo: El
teletrabajo y los problemas que plantea. FCU Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.
(5) Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1221 de Julio 16 de 2008. (Normas para promover y regular el Teletrabajo).
(6) Pargrafo 1, Artculo 3. Ejusdem.
(7) Cdigo Sustantivo del Trabajo. Decreto 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961, y sus modificaciones.
(8) Definicin Teletrabajador. Ley 1221 de 2008 Art.2. Persona que desempea actividades laborales a travs de
tecnologas de la informacin y la comunicacin por fuera de la empresa a la que presta sus servicios..
(9) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley numero 170 de 2006 Senado, 136 de 2007, Cmara. Gaceta No. 85
de 2008.
(10) Thibault Aranda, Xavier. Aspectos jurdicos del teletrabajo . Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Madrid. 1998.n.11
(11) STS Madrid 3 de febrero de 2003 [R. 5220/2002]
(12) El estudio fue realizado por el Profesor Xavier Thibault, en su estudio El Teletrabajo, publicado por el Consejo
Econmico Social de la Unin Europea.
(13) A. Pumarino, Chile: Legislacin Laboral y Teletrabajo, Alfa- Redi: Revista de Derecho Informtico, 12 julio del 2004;
http://www.alfa-redi.org
(14) Sentencia 1236 de 2004. Referencia: expediente T-970917. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INS VARGAS
HERNNDEZ. Bogot, D.C., Nueve (9) de Diciembre de Dos Mil Cuatro (2004).
(15) Sentencia T-501/04, M.P Clara Ins Vargas Hernndez.
(16) ...considera la Sala que tanto los trabajadores convencionales como los teletrabajadores desarrollan un trabajo
subordinado, y por tanto, al encontrarse en igual condicin, debe reconocrseles iguales derechos, sin que pueda
considerarse que la forma de prestacin incida en el reconocimiento de sus garantas.
(17) Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Sentencia S.U. 070 DE 2013. Referencia: expedientes T-2.361.117 y
acumulados. Magistrado Ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA. Bogot D.C., Febrero Trece (13) de Dos Mil Trece (2013).
33
A EFICCIA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS NAS RELAES
DE EMPREGO
Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani*
Juez del Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio do Brasil.
FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA

PEIXOTO GIORDANI *
Juez del Tribunal Regional do Trabalho da 15
Regio do Brasil.
RESUMO: Direitos fundamentais. O debate acerca de como se d sua eficcia nas relaes
entre particulares. A dignidade da pessoa humana. A eficcia dos direitos fundamentais,
em uma relao de emprego, que deve existir e ser imediata/direta.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Eficcia. Dignidade da Pessoa Humana. Relao
de emprego.
Abstract: Fundamental rights. The discussion about how is their efficacy in relations between individuals. The dignity of the human being. The efficacy of fundamental rights in
an employment relationship which must exist and be immediate and direct.
Key-words: Fundamental rights. Efficacy. The dignity of the human being. Employment
relationship.
INTRODUO
A questo acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares abre campo a acesas
disputas, quanto ao se, ao como e em que medida, consoante valiosas lies do insigne Ingo Wolgang Sarlet
(1) , o que justifica a sua anlise no mbito das relaes de emprego, mxime nos dias que correm, pois, talvez
(vocbulo que o inesquecvel Alexandre Dumas, em um de seus livros, afirmou ser a quintessncia de todas as
filosofias (2)), a drstica reduo da oferta de empregos, de alguma maneira, acabe expondo os trabalhadores
a maiores possibilidades de ofensa aos seus direitos fundamentais, sejam os especficos de sua condio de
trabalhador, sejam os inespecficos, atinentes a sua condio de cidado-trabalhador, porquanto, como se no
desconhece, a circunstncia de ser trabalhador, no retira de quem o seja, a qualidade de cidado, com os
direitos ento decorrentes (3)-(4) .
Interessante, para iniciar a abordagem do tema, lembrar curioso aspecto salientado pelo ilustre lente Jorge Reis
Novais, e que d conta, em boa medida, das perplexidades e dificuldades que a questo da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares suscita; observou o Professor:
Um recente curso de mestrado na Faculdade de Direito de Lisboa subordinado a este tema {objeto da investigao
ora levada a efeito} e frequentado em igual nmero por estudantes brasileiros e portugueses proporcionou-nos
esta clara verificao inicial: enquanto os estudantes brasileiros se pronunciavam unanimemente pela aplicao
directa dos direitos fundamentais aos particulares, j os estudantes portugueses eram muito mais reticentes a
esta idia. O curioso que esta divergncia reproduz uma diviso no mesmo sentido que possvel perceber
entre as doutrinas brasileira e portuguesa. Ou seja, enquanto que praticamente todos os autores brasileiros
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que ultimamente tm escrito sobre o tema aderem, com diferenciaes de pormenor, tese da eficcia ou
aplicabilidade directa, j parte substancial da melhor doutrina portuguesa pronuncia-se em sentido contrrio
(5).
O que verificou o Professor Jorge Reis Novais rende ensejo a alguns questionamentos, sendo que, ao tema que
ora se enfrenta, mais de perto interessa perquirir o motivo dessa diferena, a razo pela qual os estudantes
brasileiros, bem como a doutrina brasileira majoritria, assim se posicionaram/posicionam.
H uma circunstncia que, logicamente, no passou despercebida ao eminente jurista, e que aumenta a
perplexidade, qual seja, a de que a Constituio Portuguesa contm expressa previso acerca da aplicao direta
dos direitos fundamentais, e a Lei Maior nossa no, e nem por isso os portugueses se mostraram favorveis
aplicao direta, como, tambm, a falta de uma clara disciplina a respeito, no inibiu os brasileiros a cerrar
fileira em prol da aplicao; no aspecto, suas palavras foram a seguintes:
Da uma primeira perplexidade e uma primeira sugesto. A perplexidade advm desse facto: a Constituio
brasileira no tem nenhuma afirmao clara sobre a questo e, no entanto, os brasileiros convergem na afirmao
da aplicabilidade ou eficcia directa; a Constituio portuguesa consagra a aplicabilidade directa de forma
aparentemente inequvoca, pelo menos no sentido em que no distingue a vinculao das entidades pblicas
da vinculao das privadas (os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas) e os portugueses manifestam evidentes
reservas em adoptar essa posio. (6)-(7)
Acerca dessa diferena de posicionamento, abstrao feita da circunstncia de que, na Ptria-me h autores de
nomeada que defendem a eficcia direta e para alm das abalizadas avaliaes do consagrado jurista, gostaria
de dizer que estou por credit-la, tambm, alis, pondo o acento tnico nesse ponto, ao fato de que, poca em
que realizado o curso referido, Portugal no estava atravessando o transe que, infelizmente, passa no momento
atual, embora no vivesse larga, de maneira que as desigualdades sociais que l ento se verificavam, embora
existissem, no eram to alarmantes, to pronunciadas, como as que, desde sempre, existiram entre ns.
Poder ser-me lanada face a seguinte indagao: e qual a ligao dessa diferena de posicionamento jurdico
com as desigualdades sociais existentes?
A ligao, penso, est na prpria razo de ser dos direitos fundamentais, e na evoluo do pensamento jurdico
que levou a que se entendesse pela observncia dos mesmos, no apenas em face do Estado, mas tambm nas
relaes entre particulares, e sempre com vistas proteo e ao valor conferido dignidade da pessoa humana.
O quadro que acima foi desenhado, necessita, para uma melhor visualizao, ser colorido com rpidas
referncias a dignidade da pessoa humana, aos direitos fundamentais e as correntes que surgiram, sustentando
se vivel e em qual medida e/ou maneira, a sua aplicabilidade s relaes entre particulares.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No que tange a dignidade da pessoa humana, embora seja esse um sentimento que, passe a singeleza
da comparao, parece nascer com o ser humano, juntamente com seu corpo fsico, sempre precisou ser
afirmado no curso da histria, ontem e hoje; afirmado e defendido, pois, ainda que experimentando um
reconhecimento cada vez mais consistente, nem por isso deixou/deixa de ser, relativamente a grande parcela da
populao mundial, facilmente desrespeitada, ontem e hoje, mudando, em realidade, a forma como agredida
e os meios utilizados para faz-lo: em pocas mais recuadas, parece que de modo mais grosseiro e ostensivo,
hoje, de maneira mais sutil e no to visvel, mas nem sempre...

Da, a preciso do quanto asseverado por Eduardo C. B. Bittar, no sentido de que no princpio da
dignidade da pessoa humana, pode-se afirmar que a expresso traduz, em sua inteireza, toda a carga de demanda
por justia, em torno das aflies humanas (misria, injustia, sofrimento, explorao, desvio, deturpao,
corrupo, degradao...), e que, somente por isso, pode ser dita uma expresso fundamental para a cultura dos
direitos (8) .
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A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE EMPREGO

Fcil inferir, aps a leitura e assimilao da mensagem contida na transcrio feita, no pargrafo
anterior, o elevado, elevadssimo papel que ao direito cabe desempenhar, para que a dignidade humana de
toda e qualquer pessoa seja, efetivamente, respeitada.

Por isso, vem a talho, nesse comenos, reproduzir as humanas linhas de Carlos Augusto Alcntara
Machado, verbis: Recorde-se que o homem anterior ao Direito e ao Estado. Acima e antes de qualquer coisa
tem o direito de ser reconhecido como homem/ pessoa. E no h homem/pessoa destitudo de dignidade.
Assim, a primeira e fundamental funo do direito a tutela da dignidade da pessoa humana. Depois, cabe ao
Direito assegurar que as relaes entre os homens se desenvolvam regularmente (9) ; em realidade, embora
seja um objetivo difcil, para alguns, de ser digerido, o que torna mais rduo o caminho para alcan-lo, mas
necessrio at para uma melhor e mais pacfica vida em sociedade, como observa, ainda, o autor que vem
de ser mencionado, O Direito precisa ser compreendido como um instrumento que regulamenta condutas
visando fazer com que os seres humanos vivam com o outro e no apesar do outro(10) , j que, como lembra
Lafayete Pozzoli, O ser humano no s matria, tem tambm esprito e psquico(11), enfim, Em cada ser
humano habita, num certo sentido, toda a Humanidade(12).
Aqui chegando, de fixar que a dignidade da pessoa humana no se contenta, nem se limita, a permitir ao ser
humano vencer um dia aps o outro, apenas sobrevivendo, mas, sim, a propiciar-lhe existncia digna, que
lhe permita realizar-se, evoluir como pessoa, sendo considerada, respeitada, sem passar por humilhaes e
privaes, participando e interagindo com os demais indivduos e com a sociedade, ou, como superiormente
dito por Ingo Wolfgang Sarlet, o nosso conceito de dignidade da pessoa humana formulado na obra Dignidade
da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 62, de acordo com o qual a
dignidade da pessoa humana consiste na qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os demais poderes. Note-se, ainda, que o critrio para
definio do conceito indeterminado vida saudvel o conceito de sade adotado pela OMS, no sentido de
garantia de um completo bem-estar fsico, mental e social, evitando assim a reduo a um mnimo meramente
vital ou mnimo existencial-fisiolgico ; alis, como j, de h tempos, afirmado pelo Augusto Supremo
Tribunal Federal, no HC 45.232,GB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, j. em 21.02.1968: ...
A vida no apenas o conjunto de funes que resistem morte, mas a afirmao positiva de condies que
assegurem ao indivduo e aos que dele dependem, dos recursos indispensveis subsistncia..., palavras essas
que devem ecoar, sempre, em nossa sociedade, de maneira geral, e na jurdica, muito especialmente, como vem
acontecendo, felizmente, e cada vez mais.
Com a vista voltada agora mais especificamente ao cidado-trabalhador, j que esse aspecto de vital
importncia para o que se quer neste singelo trabalho deixar firme, de registrar que (14) : A pessoa humana
(qualquer que seja sua formao, seu nvel cultural, sua responsabilidade funcional) no pode ser tratada como
objeto, mero instrumento produtivo. A pessoa sujeito, tem sua dignidade transcendente, tem aspiraes,
necessidades, passado e projetos para o futuro
Por fim, para encerrar esse tpico e passar ao dos direitos fundamentais, de ceder o passo ao inesquecvel
Professor uruguaio Oscar Ermida Uriarte, cujos ensinamentos, certamente, jamais sero olvidados, que, com
pena de mestre, apanhou bem a questo da dignidade da pessoa humana, e seu sentido no e para o mundo do
trabalho; disse ele (15) :
O da dignidade um conceito antigo que provm da filosofia grega e, em especial, dos esticos, passando pelo
cristianismo e por Kant, para desembocar no Prembulo da Declarao Universal dos Direitos humanos da
ONU (1948), em conformidade com o qual a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana.
Trata-se, segundo j expressou o Tribunal Constitucional Espanhol, da estima que merece toda pessoa pelo
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nico fato de assim ser; o respeito devido a todo ser humano e seu Direito de viver uma vida digna. Inclui,
portanto, o Direito a condies mnimas de existncia que devem ser asseguradas pelo Estado e pela ordem
econmica. E no mundo do trabalho, o Direito a ter uma vida digna depende do fato de possuir um trabalho
decente ou digno. Insisto: objetivo que no nada fcil atingir!
DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EFICCIA EM RELAO AOS PARTICULARES

Creio que no se faz necessrio encarecer a relevncia dos direitos fundamentais para o homem e para o bem
do prprio Estado, nos dias que correm; alis, como bem lembrado por Uadi Lmmego Bulos (16), Sem os
direitos fundamentais, o homem no vive, no convive, e, em alguns casos, no sobrevive.
Sabe-se, outrossim, que os direitos fundamentais, em um primeiro momento, surgiram para proteger as pessoas
da atuao deletria do Estado, dos desmandos e das arbitrariedades daqueles que estavam frente, dos que
comandavam, donde a necessidade de cont-lo (o Estado), de faz-lo respeitar os direitos das pessoas; mas
com o passar dos tempos, se viu que insuficiente a proteo apenas contra o Estado, pois havia particulares
detentores de poder suficiente (rectius: mais do que suficiente), para provocar agresses a dignidade da pessoa
humana e aos seus direitos fundamentais, face as desigualdades existentes; assim, como esclarecem Rodrigo
Fortunato Goulart e Roland Hasson (17):
Os direitos fundamentais nasceram como uma reao da pessoa atuao arbitrria do Estado, para a defesa
das liberdades individuais. Por isso, nesse aspecto, a conquista dos direitos civis e polticos de primeira gerao
caracterizam-se pela no-atuao estatal, ou seja, uma competncia negativa, de abstinncia e respeito por esses
direitos. Com o passar do tempo, diante da prpria evoluo do sistema para uma segunda relao de direitos,
a ampliao da tutela estatal passou a incluir como fundamentais, direitos positivos, ou seja, passou-se a exigir
do Estado uma atuao pr-ativa em benefcio da pessoa, aplicveis, portanto, no apenas em uma relao
vertical (Estado-pessoa), mas horizontal (pessoa-pessoa). Vale dizer, os direitos fundamentais passaram a ser
aplicveis em relaes entre privados, com o objetivo de reduzir as desigualdades existentes, devido sua esfera
objetiva.
Afinado com os ensinamentos acima transcritos, a palavra forte de Miguel Rodriguez-Piero, para quem:
A dignidade, a liberdade, a privacidade, o livre desenvolvimento da personalidade devem ser tutelados no
apenas em face do Estado e dos poderes pblicos, mas tambm em face dos particulares. Da a irrupo da
Constituio nas relaes entre os particulares, pois doravante ningum escapa de sua longa manus (G.Durig)
(18).
Alis, essa realidade, de poder no-estatal podendo magoar direitos fundamentais das pessoas, tambm foi
referida pelo eminente Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, em obra de grande valor, disse, ento (19):
Em verdade, o poder crescente das instncias de poder no estatais, como as grandes empresas ou as empresas
em rede, no seio das economistas capitalistas, converteu-se em uma ameaa efetividade dos direitos humanos
que no pode ser desconsiderada.
Em realidade, onde h homens, h sempre o risco daquele que detm mais poder, de tentar submeter o outro
aos seus interesses, o que cumpre seja evitado (20) , havendo o risco de descambar em agresso aos direitos
fundamentais daquele que menos condies possui para fazer valer seus interesses, e conforme o caso, seus
direitos; entretanto, essa possibilidade aumenta em proporo, numa sociedade que privilegia interesses outros,
como o da necessidade de consumir, que se impinge sociedade, que no,exatamente, o da pessoa humana,
de maneira que a pessoa valha, no mais por ser pessoa, mas pelo que consome e sua capacidade de consumir
mais, cada vez mais, e mais ainda.
Ainda, de lembrar que a dignidade da pessoa humana que ilumina os direitos fundamentais, ou, como
afirmam Hlio Rios Ferreira e Heliomar Rios Ferreira , No toa que a dignidade da pessoa humana
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apontada com freqncia como o fundamento dos direitos fundamentais, ela possui superioridade frente aos
direitos fundamentais e serve como parmetro para a aplicao dos que dela decorrem. Trata-se, sob nossa
tica, de um direito humano primrio, necessrio se faz que o ser humano que reivindica algum direito possua,
pelo menos, uma vida digna.
A Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. No podemos
confundir com os direitos fundamentais, pois estes decorrem dela
Atento a esses ensinamentos, pode-se aceitar, no s que Os direitos fundamentais procuram facilitar e tornar
possvel o desenvolvimento integral da pessoa e o exerccio real e efetivo de sua liberdade, a concretizao
da liberdade genrica em autodeterminao e em auto-realizao (22), como, tambm, que Para manter
a coerncia interna da ordem jurdica estes direitos devem influenciar todo o ordenamento jurdico em seu
conjunto e em sua totalidade. No basta conseguir a liberdade e a segurana em face do Estado, pois tambm
nas relaes entre os particulares podem ocorrer atentados dignidade humana, aos seus direitos e liberdade
(Kahn-Freund, Trabajo y derecho, Madrid, 1987). Uma democracia exige a irradiao dos direitos fundamentais
em todo o conjunto do ordenamento jurdico e no seio da sociedade civil (23) .
Se outrora houve maior debate acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
embora ainda exista, construdo sob o argumento de que os direitos fundamentais surgiram como meio de
defesa contra o Estado, no havendo amparo idia de alargar seu raio de atuao, ou, ainda, sustentando no
haver hierarquia axiolgica entre as normas constitucionais e as de direito privado (24) , hodiernamente, pouco
vozes se mantm nesse discurso.
Nos dias que correm, e j de h algum tempo, o tempero da disputa fica centrado no modo em que se d essa
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre part iculares, havendo, a respeito, os que sustentam
deva ser de modo mediato/indireto, e os que montam praa em que o escorreito a eficcia direta/imediata.
Em respeito aos limites que devem ser seguidos neste trabalho, alguns aspectos instigantes e concernentes
ao tema enfocado, no foram nem podero ser abordados, com maior densidade, desde a opo pela prpria
denominao (que so vrias, porquanto h os que preferem eficcia perante terceiros, eficcia externa,
eficcia privada ou, ainda, eficcia horizontal), como uma abordagem acerca das dimenses dos direitos
fundamentais, que alguns denominam de geraes, tambm, um melhor exame de como o Estado, primeiramente
tido como inimigo dos direitos fundamentais, por isso que, naturalmente, contra ele se ergueu a muralha dos
direitos fundamentais, passa a ser posteriormente um aliado para que floresam e sejam respeitados/cultivados,
alm de outros aspectos, e o aprofundamento mais adequado das correntes existentes quanto a como se deve
dar a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, e a relao de tudo isso com o princpio da
unidade do ordenamento jurdico; pela mesma razo, somente ser possvel uma brevssima referncia as 02
correntes sempre referidas, quando do exame do modo e alcance da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, sem referncia expressa a outras posies, como a norte-americana do state action
e a dos deveres de proteo (mas tenho a inteno de, em trabalho futuro, de maior flego, pelo menos para
mim, abordar mais essas e outras questes que envolvem esse fascinante tema).
No que respeita a eficcia mediata/indireta, seus defensores entendem, como muito bem e didaticamente
explicado pelo ilustre Ministro do C. TST. Jos Roberto Freire Pimenta e por Juliana Augusta Medeiros
de Barros, que a Constituio contm normas objetivas, cujo efeito de irradiao leva impregnao das
leis infraconstitucionais pelos valores consubstanciados nos direitos fundamentais. Assim, a fora jurdica
dos preceitos constitucionais se afirma, perante os particulares, por meio de princpios e regras de direito
privado. Os princpios constitucionais serviriam para ajudar a interpretao das clusulas gerais e conceitos
indeterminados suscetveis de concretizao, desde que sempre dentro das linhas do direito privado (25) ;
ainda a respeito dessa corrente, de proveito a leitura da seguinte passagem de Walber de Moura Agra e Isabela
Lessa Ribeiro (26) :
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Parte da doutrina, mais arraigada doutrina civilista, no admite que os direitos fundamentais possam produzir
nenhum tipo de efeito, haja vista que a relao entre particulares pertence ao direito privado. Argumentam que
sua aceitao produziria a constitucionalizao de todo o Direito Privado, deixando a autonomia do cidado
relegada. Significaria o retorno do Estado Leviat e o fim da inviolabilidade das prerrogativas dos cidados.
Nesse diapaso sustentam seus corifeus que o Direito Privado nasceu antes do Direito Pblico, possuindo
natureza e objetivos diversos. Como na esfera privada inexistem partes que ostentem prerrogativa de jus
imperium, no h como se falar na incidncia de normas de carter pblico. A autonomia da vontade impede
que ocorra uma hipertrofia do Judicirio, no que provocaria uma judicializao das esferas de deliberao
social, com graves prejuzos para o regime democrtico.
Mas, como j dito, outra linha de entendimento existe sobre essa questo, que sustenta que no h mais fazer
esse corte, para restringir a eficcia dos direitos fundamentais apenas quando dirigido contra o Estado, pois,
entre os particulares pode e h- situaes de desigualdade, nas quais, os que detm poder econmico/social,
podem impor sua vontade aos que no o possuem, podendo, com isso, magoar os direitos fundamentais destes
ltimos, mesmo porque, nesses casos, no haveria falar em autonomia da vontade, to cara ao pensamento
contrrio, por conta da ausncia de quinho equivalente de poder, se bem que sempre haveria a necessidade de
se fazer algumas adaptaes, no sendo possvel uma aplicao idntica da que se daria se uma das partes fosse
o Estado, j que, quando a questo envolve apenas particulares, no se pode obnubilar o fato de que ambos
possuem direitos fundamentais; outrossim, no apenas quando entre desiguais teria espao e de ser observada
a eficcia direta, pois mesmo entre iguais pode ser magoada a dignidade de pessoa humana de uma das partes,
e a, de ser observada a eficcia inter privatos, se bem que, nesses casos, diferentemente dos que envolvessem
desigualdade econmica/social, maior peso se atribuiria/atribuir a autonomia da vontade, ou seja, haveria/
h graus de vinculao; aqui, de ceder o passo, ao sempre citado, quando de direitos fundamentais se cogita,
o Professor Jorge Miranda, que, ao tratar da corrente que defende a eficcia imediata, esclarece que: Para a
segunda tese [a da eficcia direta] no h que fazer cises na ordem jurdica e tudo se reconduz dialctica
liberdade-poder: se, em vez de ser poltico, for um poder de grupo ou de uma entidade privada dominante,
os direitos, liberdades e garantias devero valer de modo absoluto, enquanto tais; nos restantes casos, poder
haver graus de vinculatividade (27).
Estou em que a corrente que se posiciona em prol da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares melhor resposta d realidade e as necessidades do mundo contemporneo, no qual irrecusvel
o crescimento de poder de entidades privadas, bem como mais se afina (essa corrente), com o estgio atual
do direito constitucional, sob diversos enfoques, entre os quais, o de que uma Constituio um sistema
de valores, que possui dimenso objetiva, e que irradia os valores que contm/elegeu para todos os cantos e
ramos do direito, e que cada mais tnue a separao entre o direito privado e o direito pblico, como tambm
que irrecusvel o fenmeno da constitucionalizao do direito; no empolga, a meu aviso, o argumento da
preservao do direito fundamental de liberdade, que leva a permitir ao homem que conforme sua vida, escolha
como agir no meio social, no seu relacionamento com os demais, preservando sua autonomia da vontade,
manifestao daquele, j que especioso, pois, como falar em liberdade, em agir com autonomia da vontade,
quando, pela necessidade e pela falta de poder, algum obrigado a aceitar o que um outro impe, ainda que,
com isso, reste magoado algum direito fundamental? Que se deva, como nota o ilustre lente Jos Carlos Vieira
de Andrade (28) , tolerar-se um certo espao de espontaneidade e at de arbitrariedade na conduta humana
inegvel, mesmo porque, no se pode padronizar tudo num ser humano (embora h quem queira...), mas
como se extra das profundas lies desse mestre, isso no pode ser assim, quando das relaes entre desiguais;
alis, muito fcil ser espontneo e arbitrrio com os que no podem reagir contra nossa espontaneidade e
arbitrariedade, nem podem s-lo conosco!
Por, de maneira brilhante, sintetizar a questo da eficcia direta/imediata dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares, de muita utilidade a transcrio do claro posicionamento da culta Juza Andra Presas
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Rocha, para quem (29), Justifica-se a admissibilidade de uma eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
a um, porque tais direitos, como princpios e valores que so, no podem deixar de aplicar-se a toda a ordem
jurdica e, portanto, tambm nas reas do direito privado (princpio da unidade do ordenamento jurdico), e, a
dois, pela necessidade de proteo dos particulares, no apenas perante o Estado, mas tambm, por intermdio
do Estado, perante outros particulares, pelo menos perante indivduos ou entidades privadas que sobre eles
exercem ou esto em condies de exercer verdadeiros poderes, jurdicos ou de fato.
Como no Brasil, gritantes, alarmantes, as desigualdades existentes, o que se v a todo momento, em quase
todos os lugares, fica fcil concluir a razo pela qual os estudantes e doutrinadores brasileiros, bem como
a jurisprudncia, em expressiva quantidade, so pela eficcia direta/imediata dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, o que, em alguma medida, no ocorria, poca, em Portugal, estando aqui, como
disse, um dos fatores que explicam, com mais vigor, ao observado pelo Professor Jorge Reis Novais, e referido
ao incio deste singelo trabalho.
E, especificamente, no que toca ao Direito do Trabalho, a quantas anda a questo?
A CONSTITUIO E A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E (N)O DIREITO DO TRABALHO
partida, de apontar que, como recorda o insigne juslaborista Jos Joo Abrantes (30) , apontando quais em
nota de rodap, Na maior parte desses ordenamentos, a questo da possvel eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes entre privados colocou-se inicialmente no mbito laboral, o que, bem de ver, no pode causar
espanto algum, porquanto, como se sabe, a desigualdade de poder, passe a singeleza do vocbulo, habita, de
regra, os locais de trabalho, de maneira que, se muitas as possibilidades de, nas relaes entre particulares,
outras, diversas das de emprego, uma das partes, com mais poder, lesar a outra, aumentam, em muito, essas
possibilidades, no mbito de uma relao de emprego, pelo estado de sujeio do empregado ao seu respectivo
dador de servio, quadro esse que os avanos tecnolgicos, ao invs de amenizar, aprofundam, e o mesmo se
diga do modelo de sociedade que impera no orbe atualmente, em que se d algo curioso: a proteo que antes
se dispensava ao trabalhador, hoje no se quer dispensar mais a ele, mas ao consumidor (pois uma pessoa
vale o que pode consumir, ento, quem consome que deve ser protegido), ainda que, para ser consumidor,
normalmente, a pessoa que tenha que estar empregada, e com isso ter meios (ainda que bem apertados) para
consumir...
uma realidade, a de que, se bem que no ocorra sempre e invariavelmente, o poder econmico possui um,
digamos assim, apetite muito grande, em abocanhar boas fatias dos direitos fundamentais daqueles que dele
dependem, por isso que h de ser-lhe preceituada uma dieta, base de obrigao de respeito aos direitos
fundamentais; essa aptido do poder econmico foi apontada por Luiz Carlos Forghieri Guimares, ao
denunciar que: A falta de igualdade ftica para estabelecer suas relaes privadas, normalmente o poder
econmico, infringe o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) (31) , e essa realidade, por
si s, mais do que justifica, impe, inarredavelmente, a observncia dos direitos fundamentais na relao de
emprego, como meio de conter, no que preciso, as suas conseqncias, atento a que o contrato de trabalho no
nem nunca foi uma licena para matar a dignidade humana (32) , o que sucederia/suceder se os direitos
fundamentais dos trabalhadores no forem respeitados, destarte, clara a idia de que, por imprescindvel que
assim seja, Os direitos fundamentais so componentes bsicos e estruturais do direito do trabalho (33) ; fere
a questo com maestria o insigne e j citado Professor Jos Joo Abrantes, verbis:
Os direitos fundamentais devem ser encarados como componentes estruturais bsicas do contrato de trabalho,
tendo em conta as especiais caractersticas de uma relao em que a pessoa do trabalhador est intrinsecamente
envolvida na troca contratual e que, por isso, , provavelmente como nenhum (sic) outra, constitucionalmente
condicionada, por valores assentes na idia de dignidade humana.
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A Constituio estabelece, com efeito, uma ordem de valores, que tem o seu cerne nessa dignidade da pessoa
humana, garantida pelos direitos fundamentais, e que, como tal, tem de valer como estatuio fundamental
para todos os ramos de direito, designadamente para o Direito do Trabalho (34).
De resto, se no se olvidar que a dignidade da pessoa humana o centro do sistema constitucional estabelecido
em terra ptria, lanando seus raios de calor humano para todos os aspectos da vida e ramos do direito, bem
se compreender que o Direito do Trabalho tambm beneficia desse ambiente, devendo a interpretao do seu
sistema seguir esse norte, ou como j observado: Na ordem constitucional vigente, aps a Carta Magna de
1988, adotou-se o valor da dignidade da pessoa humana como ncleo basilar de todo o ordenamento jurdico,
sendo um parmetro a orientar a interpretao e a compreenso do sistema constitucional e infraconstitucional,
refletindo-se em diversos ramos do Direito, notadamente no Direito do Trabalho (35).
Assim, nada mais natural, a par de necessria/obrigatria, a eficcia dos direitos fundamentais em uma
relao de emprego, a qual, tambm e mais ainda, em seara trabalhista, deve ser a direta/imediata, o que,
alis, j determinado, pela Magna Carta, relativamente a uma srie de direitos fundamentais, que tem como
destinatrios, irrecusavelmente, os empregadores, de maneira que, h inferir, quanto aos direitos fundamentais
especficos dos trabalhadores, em certa medida, j h determinao constitucional a respeito (36); entretanto,
quanto aos direitos fundamentais inespecficos, e referidos nas notas de rodap ns 03 e 04, nas linhas transatas,
necessria a definio pela eficcia dos direitos fundamentais de forma direta/imediata.
Fao coro, portanto, aos que se manifestam no sentido da necessidade da eficcia imediata/direta dos direitos
fundamentais nas relaes de emprego, portanto, junto a minha voz a de outros que verbalizam que, como a
de Joselita Nepomuceno Borba: Aceitar a eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes sociais do
trabalho de extrema importncia, vez que, silente at agora a Consolidao das Leis do Trabalho e legislao
extravagante acerca de direitos como os inerentes aos direitos de personalidade: intimidade da vida privada,
liberdade de expresso, no discriminao, proibio de assdio, s para exemplificar, a tomada de conscincia
da necessidade de proteger os valores constitucionais, obriga-se a reler a Dogmtica do Direito do Trabalho luz
desses princpios, fazendo, via de conseqncia, aderir ao contrato de trabalho direito e garantias fundamentais
inerentes liberdade do indivduo, no aquela do homem senhor do seu destino da era do liberalismo, mas a
inerente ao livre desenvolvimento da personalidade do homem, ser humano solidrio, que vive em sociedade
e responsvel perante a mesma (37).
A relevncia do Direito do Trabalho, para a incluso social e mesmo para a vida do trabalhador e de seus
dependentes o que deveria ser objeto de mais ateno/preocupao da sociedade, como um todo-, e os ataques
que o tm por alvo, tornam tambm inadivel, imperiosa, necessria, a eficcia dos direitos fundamentais, de
forma direta/imediata, em seu seio; assim, como de maneira muito objetiva e firme afirmado por Luiz Otvio
Linhares Renault e Isabela Mrcia de Alcntara Fabiano (38), Finalmente, se a relao de emprego, apesar
das mltiplas tentativas de fraude, de precarizao, de flexibilizao e de desregulamentao do Direito do
Trabalho, continua sendo o principal instrumento de acesso incluso social do trabalhador e de sua famlia, de
distribuio de renda, de erradicao da pobreza, de diminuio das desigualdades, e de dignificao da pessoa
humana, no h motivos para privar os direitos sociais trabalhistas de aplicabilidade e de eficcia imediatas.
Finalizando este breve estudo, cito Daniel Sarmento e Fbio Rodrigues Gomes, os quais, de maneira percuciente,
advertem que (39) :
No h como pensar as relaes de trabalho no cenrio jurdico contemporneo sem levar em considerao
os direitos fundamentais no apenas os trabalhistas como tambm os demais direitos individuais, sociais e
coletivos
42
NOTAS:
*Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio.
(1) Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, organizador Ingo Wolfgang Sarlet, A Constituio Concretizada- Constituindo pontes com o
pblico e o privado, Livraria do Advogado Editora, 2000, pginas 116 e stes.
(2) Alexandre Dumas, Os Quarenta e Cinco, Porto, Livraria Lello & Irmo, sem data, volume II, pgina 199.
(3) No que toca aos direitos fundamentais inespecficos dos trabalhadores, de rigor a lembrana ao sentir dos eminentes Manuel
Carlos Palomeque Lpez e Manuel lvarez de La Rosa: Al prprio tiempo, otros derechos constitucionales de carcter general y,
por ello, no especificamente laborales pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo [los trabajadores, en particular] en el mbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensin laborales sobrevenidos.
Se produce as una impregnacin laboral de derechos de titularidad general o inespecifica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados [tambin eventualmente por empresarios] a propsito y en el mbito de un contrato de trabajo. Son derechos
atribuidos con carcter general a los ciudadanos, que son ejercidos en el seno de una relacin jurdica laboral por ciudadanos que,
al prprio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razn del sujeto y de la naturaleza de la relacin jurdica en que se hacen valer, en derechos laborales inespecficos. Y es que, naturalmente, la celebracin de
un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitucin le reconece como ciudadano (SSTC 120/1983, 88/1985, 104/1987, 6/1989, 126/1990, 99/1994, 6/1995, 4/1996, 106/1996,
186/1996, 204/1997, 1/1998 y 197/1998). Son, en definitiva, derechos del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano (Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria Ramn Areces, Decimotercera edicin, pginas 104/5).
(4) Tambm o culto juslaborista lusitano Jos Joo Abrantes, em monumental obra, afirma que: Hoje em dia, porm, a importncia dos direitos fundamentais no mbito da relao de trabalho caracteriza-se sobretudo, pelo menos nos pases mais desenvolvidos, por uma ateno crescente chamada cidadania na empresa, isto , aos direitos fundamentais no especificamente laborais,
aos direitos do cidado, que os exerce, enquanto trabalhador, na empresa.
Assiste-se a uma impregnao juslaborista de direitos de titularidade geral por via da sua actuao por parte de trabalhadores
subordinados.
So direitos atribudos genericamente aos cidados, exercidos no quadro de uma relao jurdica de trabalho por cidados que, ao
mesmo tempo, so trabalhadores e que, por isso, se tornam verdadeiros direitos de matriz juslaboralstica, em razo dos sujeitos e
da natureza da relao jurdica em que so feitos valer.
So direitos do cidado-trabalhador,...que os exerce enquanto trabalhador-cidado.
J no estamos apenas no terreno meramente contratual, mas no plano do Homem, da pessoa humana, existente dentro de cada
trabalhador.
Na verdade, a concluso de um contrato de trabalho no implica, de modo algum, a privao de direitos que a Constituio reconhece ao trabalhador como cidado (Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2005, pginas 59/61).
Em outro trabalho, artigo publicado em obra coletiva, o mesmo e brilhante juslaborista Jos Joo Abrantes, ensina que: A evoluo
recente dos sistemas juslaborais , pois, marcada por uma inflexo significativa no domnio da afirmao e salvaguarda das liberdades individuais no quadro da prestao de trabalho subordinado, aparecendo hoje como indiscutvel a idia de que a celebrao
do contrato de trabalho no implica a privao dos direitos que a Constituio reconhece a todas as pessoas e cidados - Jos Joo
Abrantes, O Novo Cdigo do Trabalho e os Direitos de Personalidade do Trabalhador, obra coletiva, A Reforma do Cdigo do
Trabalho, Centro de Estudos Judicirios Inspeco-Geral do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, pgina 143.
Concluindo um belo estudo a respeito dos direitos inespecficos dos trabalhadores, assim afirma o preclaro Professor Renato Rua
de Almeida: Em concluso, pode-se afirmar que os direitos laborais inespecficos dos trabalhadores, exercidos como direito de
cidadania no mbito das relaes de trabalho e expressados, por exemplo, como direitos da personalidade, direito informao,
direito presuno de inocncia, direito ampla defesa e ao contraditrio, so garantidos em razo da eficcia dos direitos constitucionais fundamentais, constituindo nos dias de hoje uma nova afirmao do Direito do Trabalho como aquele ramo do Direito
que se especializou na promoo da melhoria das condies sociais dos trabalhadores, Os Direitos Laborais Inespecficos dos Trabalhadores coordenador Renato Rua de Almeida, organizadores Claudimir Supioni Junior e Jeana Silva Sobral, Direitos Laborais
Inespecficos Os direitos gerais de cidadania na relao de trabalho, LTr, 2012, pgina 13.
Renato Bignami tambm tem um interessante trabalho, no qual, em determinado momento, dilucida que: En tercer lugar, se debe
tener claro, aunque parezca absurda la idea contraria, que los derechos fundamentales son plenamente aplicables en todo y cualquier centro de trabajo. Por ultimo, en el actual estado de desarrollo de la doctrina de los derechos fundamentales, quedar claro que
hay derechos fundamentales especficos al ciudadano trabajador, ya que el trabajo esta en el centro de toda la vida de las sociedades
contemporneas y ms, que la constitucin es directamente aplicable especficamente en materia de los derechos fundamentales de
la persona del trabajador.
As, debe estar claro que los derechos fundamentales no operan slo como un lmite extremo al contrato, fuera y al margen de la
43

lgica contractual, se insertan tambin en su dinmica e integran su contenido, moralizando el contrato y siendo moralizado por
este. Por su parte, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y en el actual nivel de desarrollo de los derechos fundamentales
laborales, debe tener en cuenta que hay derechos fundamentales propios del ambiente laboral, los llamados derechos fundamentales especficos, y hay derechos fundamentales genricos y que tambin se aplican al medio ambiente laboral, los llamados derechos
fundamentales inespecficos, Los Derechos Fundamentales de la Persona del Trabajador, Revista de Direito do Trabalho, RT, n
122, ano 32, abril-junho/2006, pginas 210/11.
(5) Jorge Reis Novais, Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares, coordenadores Cludio Pereira de
Souza Neto e Daniel Sarmento, A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas, Lumen Juris
Editora, RJ, 2007, pgina 355.
(6) Jorge Reis Novais, Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares, coordenadores Cludio Pereira de
Souza Neto e Daniel Sarmento, A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas, Lumen Juris
Editora, RJ, 2007, pgina 355.
(7) O artigo 18, 1, da Constituio Portuguesa tem a seguinte redao: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas
(8) Eduardo C. B. Bittar, Hermenutica e Constituio: A Dignidade da Pessoa Humana como Legado Ps-Modernidade,
organizadores Agassiz Almeida Filho e Plnio Melgar, Dignidade da Pessoa Humana Fundamentos e Critrios Interpretativos,
Malheiros Editores, 2010, pgina 261.
(9) Carlos Augusto Alcntara Machado, A Fraternidade como Categoria Constitucional, coordenadores Carlos Aurlio Mota de
Souza e Thais Novaes Cavalcanti, Princpios Humanistas Constitucionais Reflexes sobre o humanismo do Sculo XXI, Letras
Jurdicas, 2010, pgina 96.
(11) Lafayete Pozzoli, Direito como Funo Promocional da Pessoa Humana Uma Nova tica na Hermenutica, coordenadores
Carlos Aurlio Mota de Souza e Thais Novaes Cavalcanti, Princpios Humanistas Constitucionais Reflexes sobre o humanismo
do Sculo XXI, Letras Jurdicas, 2010, pgina 255.
(13) Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Novos Direitos na Constituio Federal de 1988: Algumas Aproximaes, organizadora Ana Carla Harmatiuk Matos, A Construo dos Novos Direitos, Nuria Fabris Editora, PA, 2008, pginas
199/200.
(14) Paulo C. Moura, A Crise do Emprego Uma Viso Alm da Economia, Mauad Consultoria e Planejamento Editorial Ltda., 4
edio, RJ, pgina 45.
(15) Oscar Ermida Uriarte, prefcio ao livro Teoria da Discriminao nas Relaes de Trabalho, Firmino Alves Lima, Elsevier
Editora Ltda, 2011, pginas XIII e XIV.
(16) Uadi Lmmego Bulos, apud Hlio Rios Ferreira e Heliomar Rios Ferreira, A impossibilidade de relativizao da dignidade da
pessoa humana, Revista de Direito Constitucional e Internacional, RT, ano 18, n 73, out-dez/2010, pgina 197.
(17) Rodrigo Fortunato Goulart e Roland Hasson, A eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho, Revista Trabalhista Direito e Processo, Anamatra-LTr, n 25, 2008, pgina 139.
(18) Miguel Rodriguez-Piero Constituio, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho, Revista Trabalho & Doutrina, n. 15,
dezembro/1997, pgina 25.
(19) Augusto Csar Leite de Carvalho, Garantia de Indenidade no Brasil, LTr, 2013, pgina 108.
(20) Fique claro, que no estou, nesse comenos, cuidando da liberdade, que um direito fundamental das pessoas, mas, sim, de
que, em realidade, no h liberdade (de verdade!) quando algum, por ter mais poder de impor sua vontade, submete a de outro; e
44

tambm no disse, de forma alguma, que isso sempre se verifica, quando h uma pessoa com maior poder do que outra, falei, isso
sim, que essa uma possibilidade que pode (rectius: no algo que pode, sempre e sempre, ser descartado) acontecer. S e apenas
isso.
(21) Hlio Rios Ferreira e Heliomar Rios Ferreira, A impossibilidade de relativizao da dignidade da pessoa humana, Revista de
Direito Constitucional e Internacional, RT, ano 18, n 73, out-dez/2010, pgina 199.
Miguel Rodriguez-Piero Constituio, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho, Revista Trabalho & Doutrina, n. 15,
dezembro/1997, pgina 25.
(22) Miguel Rodriguez-Piero Constituio, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho, , Revista Trabalho & Doutrina, n.
15, dezembro/1997, pgina 25.
Sobre esse ponto, vide Ricardo Castilho, Direitos Humanos, Saraiva, 2 Edio, pginas 385/6.
Jos Roberto Freire Pimenta e Juliana Augusta Medeiros de Barros, A Eficcia Imediata dos Direitos Fundamentais Individuais
nas Relaes Privadas e a Ponderao de Interesses, disponvel emWWW.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/jose_roberto_
freire_pimenta, acesso em 20.05.2013.
Walber de Moura Agra e Isabela Lessa Ribeiro O STF e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, coordenadores Roxana
Cardoso Brasileiro Borges, Celso Luiz Braga de Castro e Walber de Moura Agra, Novas Perspectivas do Direito Privado, Editora
Frum, BH, 2008, pginas 357/8.
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Coimbra Editora, 3 edio, pginas 324/325.
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Livraria Almedina Coimbra,
1998, pgina 296.
Andra Presas Rocha, A Efetividade dos Direitos de Cidadania nas Relaes de Emprego em Defesa de uma Eficcia Direta,
coordenador Renato Rua de Almeida, organizadoras Adriana Calvo e Andra Presas Rocha, Direitos Fundamentais Aplicados ao
Direito do Trabalho, LTr, 2010, pgina 32.
Jos Joo Abrantes, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2005, pgina 66.
Luiz Carlos Forghieri Guimares, Direitos Fundamentais e Relaes Desiguais Poder Econmico e o Indivduo, colaborao
Marcos Paulo Rosrio, Editora Letras Jurdicas, 2008, pgina 15.
Maria Regina Redinha, Os Direitos da Personalidade no Cdigo do Trabalho: Actualidade e oportunidade da sua Incluso, obra
coletiva A Reforma do Cdigo do Trabalho, Centro de Estudos Judicirios Inspeco-Geral do Trabalho, Coimbra Editora, 2004,
pgina 162.
(23) Miguel Rodriguez-Piero, Constituio, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho, in Revista Trabalho & Doutrina,
n. 15, dezembro/1997, pgina 25.
(24) Sobre esse ponto, vide Ricardo Castilho, Direitos Humanos, Saraiva, 2 Edio, pginas 385/6.
(25) Jos Roberto Freire Pimenta e Juliana Augusta Medeiros de Barros, A Eficcia Imediata dos Direitos Fundamentais Individuais nas Relaes Privadas e a Ponderao de Interesses, disponvel emWWW.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/jose_roberto_freire_pimenta, acesso em 20.05.2013.

(26) Walber de Moura Agra e Isabela Lessa Ribeiro O STF e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, coordenadores
Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Celso Luiz Braga de Castro e Walber de Moura Agra, Novas Perspectivas do Direito Privado,
Editora Frum, BH, 2008, pginas 357/8.
(27) Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Coimbra Editora, 3 edio, pginas 324/325.
(28) Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Livraria Almedina Coimbra, 1998, pgina 296.
(29) Andra Presas Rocha, A Efetividade dos Direitos de Cidadania nas Relaes de Emprego em Defesa de uma Eficcia Direta, coordenador Renato Rua de Almeida, organizadoras Adriana Calvo e Andra Presas Rocha, Direitos Fundamentais Aplicados
ao Direito do Trabalho, LTr, 2010, pgina 32.
(30) Jos Joo Abrantes, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2005, pgina 66.
(31) Luiz Carlos Forghieri Guimares, Direitos Fundamentais e Relaes Desiguais Poder Econmico e o Indivduo, colaborao Marcos Paulo Rosrio, Editora Letras Jurdicas, 2008, pgina 15.
(32) Maria Regina Redinha, Os Direitos da Personalidade no Cdigo do Trabalho: Actualidade e oportunidade da sua Incluso,
obra coletiva A Reforma do Cdigo do Trabalho, Centro de Estudos Judicirios Inspeco-Geral do Trabalho, Coimbra Editora,
45

2004, pgina 162.
(33) Miguel Rodriguez-Piero, Constituio, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho, in Revista Trabalho & Doutrina,
n. 15, dezembro/1997, pgina 25.
(34) Jos Joo Abrantes, O Novo Cdigo do Trabalho e os Direitos de Personalidade do Trabalhador, obra coletiva A Reforma do
Cdigo do Trabalho, Centro de Estudos Judicirios Inspeco-Geral do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, pgina 149.
(35) Juliane Caravieri Martins Gamb e Zlia Maria Cardoso Montal, Princpios constitucionais do direito do trabalho: relevncia
e aplicabilidade, rediscutindo paradigmas, Revista Trabalhista Direito e Processo, ano 11, n 41, pgina 66.
(36) Com ensina o preclaro Paulo Gustavo Gonet Branco: claro que no se discute a incidncia dos direitos fundamentais quando estes esto evidentemente concebidos para serem exercidos em face de particulares. Diversos direitos sociais, em especial os
relacionados ao Direito do Trabalho, tm eficcia direta contra empregadores privados veja-se, a propsito, o inciso XVII, do art.
7, que assegura o gozo de frias anuais remuneradas, com pelo menos um tero a mais do que o salrio normal, e o inciso XXX, do
mesmo dispositivo, que probe aos empregadores estabelecer diferenas de salrios e de critrios de admisso, por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil, Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia Jurdica, 2000, pgina 171. Ver, tambm, Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, organizador Ingo Wolfgang Sarlet, A Constituio Concretizada Construindo pontes com o pblico e o privado, Livraria do Advogado
Editora, 2000, pgina 116.
(37) Joselita Nepomuceno Borba, Direitos Fundamentais. Eficcia Horizontal Direta nas Relaes Sociais entre Capital e Trabalho.
Riscos do Trabalho e a Obrigao de Reparar os Danos dele Decorrentes, coordenador Renato Rua de Almeida, organizadoras
Adriana Calvo e Andra Presas Rocha, Direitos Fundamentais Aplicados ao Direito do Trabalho, LTr, 2010, pgina 64.
(38) Luiz Otvio Linhares Renault e Isabela Mrcia de Alcntara Fabiano, Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais nas Relaes de Emprego alguma verdade, Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 77, n 4, out-dez/2011, pgina 219.
(39) Daniel Sarmento e Fbio Rodrigues Gomes, A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares: o Caso das
Relaes de Trabalho, Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 77, n 4, out-dez/2011, pgina 60.
46
Las Inspecciones Tcnicas

Navales deben ser remuneradas
Cinthya Morales Pastor
Abogada por la Universidad de Piura
MBA Centrum Catlica
CINTHYA MORALES PASTOR

Abogada por la Universidad de Piura
MBA Centrum Catlica
Uno de los principales efectos de la globalizacin

es, indudablemente, el crecimiento del comercio
internacional que genera un constante intercambio
de bienes y servicios entre distintos pases. El
comercio, entre otros factores, trae como correlato
el incremento del transporte martimo y del trfico
portuario debido al aumento de la frecuencia de
naves de mayor arqueo en aguas nacionales; si bien
en los ltimos aos ha habido mayor inversin en
infraestructura y logstica del mbito martimo,
dichas medidas son insuficientes para liderar
el ndice de conectividad y competitividad de
transporte martimo en la regin.
Una explicacin la encontramos en lo diverso y
ambiguo del mbito normativo del sector martimo en
nuestro pas, y si adems se agrega la falta de estmulos
y/o motivaciones en el personal gubernamental
que ejecuta las normas, sobre todo en aquellos que
realizan las actividades de fiscalizacin y control del
cumplimiento de las normas referidas a garantizar
la seguridad en la navegacin, salvaguardar la vida
humana y preservar el medio ambiente acutico por
efectos de la navegacin; el panorama a futuro se
muestra poco alentador.
En el Per, la Autoridad Martima, es ejercida por
la Direccin General de Capitanas y Guardacostas
perteneciente a la Marina de Guerra, cuya principal
funcin es velar por la seguridad de la vida humana
en el mar, ros y lagos navegables. Ergo, un mtodo
de control, de la Autoridad Martima para garantizar
la seguridad de la navegacin y de las personas en el
mar, es que se fiscalice las naves y/o artefactos navales
a travs de inspecciones tcnicas peridicas con el

nico objetivo de verificar si se encuentra o no apto
para navegar y realizar sus faenas en cumplimiento
con las normas nacionales e internacionales
pertinentes. Entonces, se requiere que el personal
se encuentre altamente calificado, reconocido
y registrado como inspector, de modo que los
inspectores pueden ser: de arqueo, de lnea mxima
de carga, de seguridad, de comps magntico, entre
otros.
Es pertinente sealar cmo se organiza el recurso
humano en la Direccin General de Capitanas y
Guardacostas, pues sta en su organigrama contempla
la Direccin de Personal, que es el rgano encargado
de administrar el recurso humano de la Institucin
y designarlo en las reas previstas de acuerdo a sus
capacidades y habilidades propias dentro y fuera
del Per. Mientras que la Direccin de Control de
Actividades Acuticas y la Direccin de Medio
Ambiente, son los rganos encargados de nombrar
a los inspectores slo cuando haya de por medio una
solicitud expresa por parte del administrado para
dicho fin. Al tratarse de Direcciones con funciones
diferentes, pero que desarrollan sus actividades con el
mismo personal (oficiales y suboficiales de la Marina
de Guerra del Per) deben coordinar conjuntamente
para el mejor desempeo de las labores de rutina, as
como de las inspecciones tcnicas navales.
Con lo cual advertimos, un problema ms de la
Direccin General de Capitanas y Guardacostas,
en la administracin del recurso humano, ya que
las labores de las inspecciones navales son ejercidas
48
LAS INSPECCIONES TCNICAS NAVALES DEBEN SER REMUNERADAS

adicionalmente a las funciones encomendadas
de rutina, por lo que resulta ser una prestacin
extraordinaria, que a nuestro criterio, debe ser
remunerado con las consecuentes cargas que ello
implica. Ahora bien, si adems de la remuneracin
mediara paridad en la asignacin de las inspecciones
navales obedeciendo a criterios objetivos tales
como: la ubicacin de la nave, la ubicacin del
inspector calificado y un cuadro de mritos para
la asignacin, esto promovera la competitividad
entre los inspectores navales para ser incluidos
en el cuadro de mritos, adems de una adecuada
motivacin para su desarrollo profesional.
No cabe duda que la falta de anlisis y de autocrtica
por parte de la Direccin General de Capitanas y
Guardacostas ha llevado a que las normatividad
del sector martimo requiera una reingeniera
inmediata, pues la Ley N 26620 Ley de Control
y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales
y Lacustres, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP,
el Texto nico de Procedimientos Administrativos
de la Marina de Guerra del Per (TUPAM-15001),
el Decreto Legislativo N 1147 y las mltiples
Resoluciones Directorales que emite la citada
Direccin General generando ambigedades en
su aplicacin. Por un lado no permiten brindar un
servicio eficiente, eficaz y transparente al usuario
y por otro lado, no incentivan a sus colaboradores
en lo referente al procedimiento para realizar los
reconocimientos, inspecciones tcnicas y emisin
o refrenda de los certificados de las naves y de los
artefactos navales, pues la preparacin adicional
que realiza el inspector, no se ve reflejada en ningn
estmulo econmico directo como contraprestacin
a la labor realizada, que como ya se dijo, es adicional
a las labores que regularmente debe realizar, por
lo que no existe una motivacin para que este
personal se capacite constantemente. Al respecto,
lo nico establecido en el TUPAM-15001 es que el
usuario que solicite el reconocimiento, inspeccin
tcnica, emisin o refrenda de los certificados,
deber cancelar la tasa correspondiente, pasajes y
viticos que se generen por la actividad de carcter
tcnico-administrativo en que incurre el inspector,
pero no se ha contemplado la remuneracin que
debe percibir por el trabajo adicional realizado.
Ahora bien, dicha manera de administrar los
recursos humanos dentro de la Direccin General
de Capitanas y Guardacostas ha desencadenado
una falta de motivacin en el personal y la ausencia

de personal calificado para realizar dichas funciones,
lo que afecta evidentemente a los usuarios. Por ello,
a menos que se busquen soluciones y propuestas
relevantes que revaloricen como factor primordial el
personal humano de la organizacin, nuestro nivel
de competitividad como pas, respecto al transporte
martimo y al trfico portuario decrecer debido a
organizaciones estatales auto condescendientes que
no procuran mejorar y perfeccionar sus procesos para
ser realmente un ente facilitador y administrador de la
sociedad en el sector martimo.
Si bien existen muchos aspectos por cambiar y reformar
en el sector martimo, principalmente en la Direccin
General de Capitanas y Guardacostas, el pagar la
remuneracin debida por el trabajo realizado a los
inspectores navales, sera un buen comienzo.
49
EL INTERS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL

ACCESO A LA JUSTICIA ANTE LA FALTA DE
DEFENSA JURDICA COMPETENTE
Maestra Alicia Sandoval Martinez
Juez Regional de Oralidad Mercantil
Len, Guanajuato, Mxico
MAESTRA ALICIA SANDOVAL MARTINEZ

Juez Regional de Oralidad Mercantil
Len, Guanajuato, Mxico
El 20 de noviembre de 1989 se adopt por la

Organizacin de las Naciones Unidas, en Nueva York,
Estados Unidos de Norteamrica, la Convencin
sobre los Derechos del Nio; misma que para la
nacin mexicana se promulg en el Diario Oficial de
la Federacin el 25 de enero de 1991. En el artculo 3
la Convencin sobre los derechos del nio contempla
el deber para los tribunales y rganos legislativos,
entre otros, de considerar de manera primordial el
inters superior del nio en todas las medidas que
tomen respecto a ste.
A propsito del inters superior del nio, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos lo invoc en
la opinin consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto
del ao 2002, al establecer que es un principio
regulador de la normativa de los derechos del nio,
al que subyacen la dignidad misma del ser humano,
las caractersticas propias de los nios y la necesidad
de propiciar el desarrollo de los mismos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades .
El propio Tribunal Interamericano ha determinado
que para la tutela efectiva del nio toda decisin
estatal, social o familiar que implique en modo
alguno limitacin al ejercicio de cualquier derecho,
debe considerar el inters superior del nio y ceirse
rigurosamente a las disposiciones que rigen esa
materia.
En relacin con el inters superior del nio la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin hizo suyo el pronunciamiento de su
homologa interamericana al sealar que la expresin
inters superior del nio implica que el desarrollo
de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben
ser considerados como criterios rectores para la

elaboracin de normas y la aplicacin de stas en
todos los ordenes relativos a la vida del nio.
Con base en la normativa de origen internacional,
la doctrina del mismo mbito ha desarrollado dos
corrientes en torno al principio del inters superior
del nio. As, antes de la Convencin sobre los
derechos del nio se origin la doctrina de la
situacin irregular, para la que el sistema deba
judicializar e institucionalizar cualquier problema
vinculado con la condicin del menor y la figura del
juez tutelar representaba una forma de restituir las
carencias del nio, ya que ste era considerado como
incapaz de asumir responsabilidad por sus acciones,
por lo tanto slo era objeto pasivo de interpretacin
proteccionista o represiva del Estado. La doctrina
se vincul con la situacin irregular porque
diferenciaba entre nios con necesidades bsicas
cubiertas y nios pertenecientes a la poblacin
infantil con necesidades bsicas insatisfechas y por
consecuencia en situacin irregular.
Despus surgi la doctrina de proteccin integral de
los derechos del nio, que pregona el reconocimiento
de los nios como sujetos de derechos, la necesidad
de brindarles medidas especiales de proteccin,
con exclusin de medidas ilegtimas del Estado que
tiendan a vulnerar sus derechos, y la adopcin de
medidas positivas que les permitan el disfrute efectivo
de sus derechos. Adems, la doctrina desplaza la
judicializacin de asuntos exclusivamente sociales
y el internamiento de nios o jvenes vulnerados
en sus derechos econmicos, sociales y culturales;
evita eufemismos justificados por el argumento de
la proteccin y promulga el desarrollo de polticas
51

pblicas universales, focalizadas y descentralizadas
para hacer efectivos los derechos de los nios, entre
otras caractersticas.
Son varios los esfuerzos que se hacen a nivel
internacional y que impactan al interior de la nacin
con el fin de ponderar a los nios como sujetos
de derechos. De aqu la exigencia de observar
el principio inters superior del nio y de dar
cumplimiento al deber correlativo frente a l por
parte del Estado, sociedad y familia.
En el mbito de la funcin jurisdiccional, sobre
todo en materia de justicia familiar, existen actos
y omisiones, medidas positivas y negativas que
repercuten a la construccin del inters superior
del nio que se ve implicado en la substanciacin
de un procedimiento judicial. No es intencin de
este breve relato analizar la totalidad de dichos
actos y omisiones sino hacer referencia a uno de
ellos, a la participacin que tienen los abogados
postulantes como defensores de los intereses de
las partes materiales del proceso judicial familiar
y la trascendencia de su actuacin en la esfera de
derechos del nio vinculado a dichas partes (padre,
madre, abuelos, tos, etc).
Para ello resulta menester relacionar el tema con
el derecho de acceso a la justicia, que se encuentra
reconocido en los artculos 8, 14, 17 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 8, 25 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
El derecho de acceso a la justicia ha sido explicitado
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, a partir de la interpretacin realizada por
el Tribunal Interamericano. Ha sostenido la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
que el derecho de acceso a la justicia comprende tres
etapas, que se corresponden con tres derechos:
Una etapa previa al procedimiento jurisdiccional,
que se corresponde con el derecho de acceso a
la jurisdiccin, que a la vez deviene del derecho
de accin como especie del de peticin dirigido
a las instancias jurisdiccionales y que obliga a un
pronunciamiento de la autoridad.
Una etapa judicial, que se desarrolla desde el inicio
del procedimiento hasta su ltima actuacin; que se
corresponde con las garantas del debido proceso; y

Una posterior al proceso, identificada con la eficacia
de las resoluciones emitidas.
De estas etapas, propias del derecho de acceso
a la justicia, la segunda, es decir, la judicial es
de fundamental importancia para el tema que se
reflexiona, en cuanto que es aquella en la que los actos
y omisiones de abogados postulantes que intervienen
afectan en mayor grado las decisiones judiciales
sobre los derechos de los nios, cuya situacin exige
ser decidida por la materia del proceso judicial.
La errada interpretacin del inters superior
del nio, tanto por parte de jueces, autoridades
jurisdiccionales de segunda instancia y de carcter
federal, ha provocado en procesos judiciales de
la materia familiar la participacin de abogados
postulantes que carecen de competencia jurdica,
que se limitan a invocar el principio del inters
superior del nio y que obstaculizan para ste el
efectivo derecho de acceso a la justicia, mediante
prcticas dilatorias, desleales e indignas.
Se hace tal afirmacin porque la evidencia emprica
da cuenta de que un alto porcentaje de demandas
que ingresan a los tribunales de primera instancia
son irregulares no slo en cuanto a los requisitos de
forma que establece la Ley sino en el relato factico,
ya que en ste se omite informacin importante, sea
para la toma de medidas provisionales como para
garantizar a la futura parte demandada el derecho de
defensa. Ello posterga la admisin de la demanda y,
en ocasiones, el dictado de medidas precautorias de
carcter urgente; ya que el Juez se ve obligado para
prevenir al peticionario a fin de que corrija, complete
o aclare el escrito de demanda.
Este supuesto se ejemplifica con las demandas sobre
pago de alimentos, en las que se omite expresar los
hechos relacionados con la capacidad econmica
de promovente y demandado, con la existencia de
otros acreedores alimentarios y con el nivel de vida
que se otorg por el futuro demandado antes del
incumplimiento. Ya en el desarrollo de la audiencia
de juicio el Juez concentra la responsabilidad del
desahogo de los medios de prueba por la evidente
impericia y negligencia de abogados a los que las
partes han confiado la defensa de sus intereses, pues
no dirigen un interrogatorio til en testimonial y
pericial. A esto agrguese que, a pesar de todas las
52
EL INTERS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA ANTE LA FALTA

DE DEFENSA JURDICA COMPETENTE
medidas tomadas por el Juez o la ausencia de las

mismas, ste o la segunda instancia, en ocasiones
a provocacin irracional de los abogados, ordenan
la realizacin de actos que slo postergan la
determinacin judicial de los derechos y obligaciones
en conflicto; como lo es la escucha de nios en asuntos
cuya naturaleza no lo justifica, la escucha de nios
que no tienen la habilidad de comunicarse debido a
su corta edad biolgica ( meses, uno, dos o tres aos
de edad), la realizacin de peritajes injustificados y
que adems representan un coste procesal para las
partes, la recopilacin de documentos innecesarios
y, el colmo, la recopilacin de las pruebas que se
estimen necesarias para la decisin definitiva.
Actos como los sealados tienen su origen en la
falta de defensa jurdica competente, pues an
y cuando las partes otorgan mandato judicial a
abogados del mbito privado para que stos las
representen y asuman la defensa de sus inters en
el proceso, en nmero considerable de casos los
abogados incumplen su rol, ya que no se conducen
con diligencia en el desempeo del cargo y en un
alto porcentaje slo se acogen al inters superior
del nio, soslayando su deber de colaborar con la
administracin de justicia.
Contribuye a la actuacin negligente de ciertos
abogados la falta de control efectivo por parte
del Estado, pues an y cuando existe una Ley de
Profesiones para el estado de Guanajuato (Mxico),
que regula los requisitos necesarios para ejercer
una profesin y obtener el ttulo profesional, no
contempla la certificacin para ciertas profesiones,
como tampoco lo hacen los estatutos de Colegios de
Abogados; de modo que dichos profesionistas no se
encuentran obligados a certificarse ni a acreditar la
actualizacin de conocimientos.
Factores como los mencionados han incentivado,
en la prctica forense, la participacin de abogados
negligentes en los procesos judiciales de carcter
familiar, pues en razn de la indebida interpretacin
del inters superior del nio, del abuso de ste y la
obligacin del Juez no slo de suplir la queja deficiente
sino de tomar las medidas necesarias para ponderar
y proteger los derechos e intereses del nio con miras
a favorecer el pleno desarrollo de ste, abogados del
perfil reprochado se mantienen pasivos en la defensa
de los intereses que les fueron confiados, ya porque
carecen de conocimientos jurdicos necesarios en la
materia ya porque se consideran exentos de realizar
una efectiva actuacin procesal, otros recurren a

actos dilatorios para la imparticin de justicia y
otros ms obstruyen para los nios la ejecucin de
medidas judiciales (convivencia entre menores y
miembros de su ncleo familiar, otorgamiento de
alimentos y toma de muestras genticas).
Sin duda, actos y omisiones destacados afectan el
debido proceso y por lo tanto obstaculizan el derecho
de acceso a la justicia para las personas menores de
18 aos de edad, con la consecuente afectacin al
derecho a un plazo razonable implcito en el artculo
17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, pues la administracin de justicia dista
de ser pronta. No son escasos los procesos en los que
la resolucin definitiva lleg de manera tarda, dado
que a su pronunciamiento alcanzaron la mayora de
edad las personas cuya situacin result implicada
en un conflicto judicial entre sus padres u otros
miembros del ncleo familiar.
Es pues indispensable que el Estado, Colegios,
Barras y Asociaciones de Abogados establezcan un
control efectivo en el ejercicio de la profesin de
Abogado, mediante la regulacin legal y estatutaria,
que exija un examen peridico de conocimientos
en las reas a litigar y como consecuencia otorgue
una certificacin, que acredite la actualizacin
de conocimientos y habilidades de su titular y a la
sociedad le brinde confianza sobre el particular y
la seguridad de que la negligencia profesional ser
sancionada efectivamente.
Sobre esta base la participacin de una defensa
jurdica competente y tica favorecer el ejercicio
del derecho de acceso a la justicia y el respeto a la
dignidad de los menores de edad.
NOTAS:
(1) http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.
pdf
(2) Tesis 1a. CXLI/2007, publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta (registro 172003).
53
El rgano garante de la transparencia en

Chile: una mirada desde la Defensoria del
Pueblo del Per
Fernando Castaeda Portocarrero
Profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
FERNANDO CASTAEDA PORTOCARRERO (1)

Profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per
Sumario: I.- Introduccin. II.- Objetivos de la transparencia y el acceso a la

informacin pblica en un Estado democrtico. III.-Medidas y mecanismos
para garantizar la transparencia y el acceso a la informacin pblica. IV.-Las
Comisiones de Informacin como mecanismos de garanta de la transparencia
y el acceso a la informacin pblica. V.- Una mirada al Consejo para la
Transparencia de Chile en su bsqueda por garantizar la transparencia y
el derecho de acceso a la informacin. 5.1. Fiscalizacin y sancin por el
incumplimiento de la ley de acceso a la informacin pblica. 5.2. Resolucin de
reclamos por denegacin de acceso a la informacin pblica. 5.3. Proposicin
de normas, instructivos y todo perfeccionamiento normativo para asegurar la
transparencia y el acceso a la informacin pblica. 5.4. Realizacin, directa o a
travs de terceros, de actividades de capacitacin. VI.- Reflexin final.
I.- INTRODUCCION
De conformidad con el artculo 162 de la Constitucin
Poltica del Per y el artculo 1 de su Ley Orgnica, Ley
N 26520, la Defensora del Pueblo (Ombudsman) es
un rgano constitucional autnomo encargado de la
defensa y promocin de los derechos fundamentales
y/o constitucionales de las personas, as como la
supervisin del cumplimiento de los deberes de la
administracin estatal.
A partir de su mandato constitucional y legal, desde
el inicio de sus funciones en 1996, esta institucin
realiza diversas actuaciones con la finalidad de que las
personas conozcan y ejerzan debidamente su derecho
fundamental de acceso a la informacin pblica, a fin
de erradicar la cultura del secreto e implantar hbitos
de transparencia en la administracin estatal.
Con la finalidad de fortalecer sus actividades de
supervisin se tom la decisin de formar parte de
la Red de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica (RTA). Esto ha permitido seguir de cerca las

labores que realiza el Consejo para la Transparencia
(en adelante CPLT) en su calidad de rgano garante
en Chile.
En este contexto, nuestra institucin elabor y
present al Poder Ejecutivo peruano un Anteproyecto
de Ley para crear una Autoridad nacional, autnoma
y especializada en transparencia y acceso a la
informacin pblica con algunas caractersticas en
comn con el CPLT. (2)
Del mismo modo, la experiencia del CPLT aportado
en la construccin de una visin integral y estratgica
en transparencia y acceso a la informacin pblica,
hecho que se ha visto reflejado en el Informe
Defensorial N 165 Balance a diez aos de vigencia
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica 2003-2013. (3)
En ese sentido, la presente investigacin realiza, a
partir de nuestra visin y experiencia en la materia,
55

una aproximacin a los aportes del CPLT a la vigencia
efectiva del principio de mxima divulgacin y al
ejercicio del derecho de acceso a la informacin
pblica.
Este objetivo nos exige analizar algunas de las
principales funciones y atribuciones de esta entidad,
establecidas en la Ley N 20.285 sobre el acceso
a la informacin pblica, tomando como fuente
obligada la informacin contenida en su Memoria
Institucional 2012. (4)
De esta manera, daremos comentarios sobre algunas
de las funciones del CPLT, especficamente las cuatro
que se indican a continuacin:
Fiscalizacin del cumplimiento de las disposiciones
de la ley y aplicacin de las sanciones en caso de
infraccin a ellas (literal a, art. 33, Ley N 20.285)
Resolucin de los reclamos por denegatoria de
acceso a la informacin que le sean formulados de
conformidad a esta ley (literal b, art. 33, Ley N
20.285)
Proposicin de las normas, instructivos y dems
perfeccionamientos normativos para asegurar la
transparencia y el acceso a la informacin (literal f ,
art. 33, Ley N 20.285)
Realizacin, directa o a travs de terceros, de
actividades de capacitacin (literal g, art. 33, Ley
N 20.285)
La aproximacin al ejercicio de estas funciones nos
permitir contar con algunos elementos importantes
acerca del rol que tiene esta institucin garante del
principio de mxima divulgacin de la informacin
pblica.
II.- OBJETIVOS DE LA TRANSPARENCIA Y EL
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN UN
ESTADO DEMOCRTICO
El derecho de acceso a la informacin pblica
consiste en la prerrogativa de la toda persona a
acceder a datos, registros y todo tipo de informacin
en poder de entidades pblicas y empresas privadas
que ejercen gasto pblico y/o ejercen funciones de
autoridad, con las excepciones establecidas en la ley
(5).
Este derecho fundamental cumple importantes
funciones en un Estado democrtico en la medida
que facilita la lucha contra la corrupcin, contribuye
al ejercicio de derecho y a la inclusin social; y aporta

a la conduccin democrtica del Estado de Derecho,
entre otras.
En efecto, gracias a la publicidad y la fiscalizacin
ciudadana, las posibilidades de actos de corrupcin
disminuyen, debido a la amenaza de que estas
acciones sean descubiertas y puestas en evidencia.
Esta rendicin de cuentas detallada, peridica y
completa, inhibir aquellas conductas y acciones que
atentan contra el inters pblico. (6)
Conexo a lo anterior puede decirse que el control
democrtico de la sociedad a travs de la opinin
pblica fomenta la transparencia de las actividades
estatales y promueve la responsabilidad de los
funcionarios sobre la gestin pblica. (7)
Asimismo, la transparencia y el acceso a la
informacin pblica contribuyen al ejercicio de
derecho y a la inclusin social, debido a que los
ciudadanos, en particular los ms pobres, requieren
acciones pblicas para satisfacer necesidades bsicas,
como inversiones en agua, luz, salud, educacin,
trabajo, entre las ms importantes. En estos casos,
los mecanismos de transparencia y acceso a la
informacin pblica deben servir para una mejor
difusin y aprovechamiento de la inversin pblica
en beneficio de las personas.
Dado que existe una relacin directa entre el gobierno
democrtico y el principio de transparencia, en la
que un Estado tendr mayor o menor democracia
segn sea la extensin del poder visible respecto
del invisible, los mecanismos de informacin,
control y evaluacin de los procesos de gobierno
deben potenciar que los ciudadanos y ciudadanas
se involucren en la implementacin de las polticas
pblicas y en la mejora de la calidad de los servicios
estatales. (8)
Queda claro entonces que un Estado Democrtico
debe proporcionar las herramientas adecuadas
y suficientes que permitan obtener y analizar la
informacin que genera, conserva o posee en general
la administracin estatal.
Lo anterior supone por un lado, una alta dosis de
transparencia en el gobierno y por otro, la posibilidad
de que las personas o sus organizaciones accedan
directamente a las fuentes primarias de informacin,
es decir, los documentos elaborados por la propia
56
EL RGANO GARANTE DE LA TRANSPARENCIA EN CHILE: UNA MIRADA DESDE LA

DEFENSORIA DEL PUEBLO DEL PER
administracin que documentan y justifican sus

acciones. (9)
En suma, la transparencia y el acceso a la informacin
pblica son instrumentos facilitadores de todo
Estado democrtico, involucra a las personas en los
asuntos pblicos, contribuye a una gestin pblica
eficiente y eficaz, entre otras importantes funciones.
III.MEDIDAS
Y
MECANISMOS
PARA
GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA Y EL ACCESO
A LA INFORMACIN PBLICA
Tan importante como declarar la existencia de
un derecho fundamental es generar medidas y
mecanismos que aseguren su respeto y garanta. La
adecuada implementacin de estas medidas permite
materializar los beneficios de la transparencia y
el acceso a la informacin pblica en un Estado
Democrtico.
Si el objetivo central es asegurar la entrega efectiva
de informacin pblica al solicitante, entonces
una primera medida consiste en contar con un
marco jurdico adecuado, esto es, que garantice un
procedimiento de entrega clere, no oneroso, con
mrgenes razonables de discrecionalidad y con las
debidas garantas de revisin de las decisiones de los
sujetos obligados cuando interpretan y aplican la ley
de la materia.
En segundo lugar, un marco jurdico que solo es
conocido por algunos est condenado a tener alcances
limitados a ciertos grupos. Por ello si de lo que se trata
es que la transparencia y el acceso a la informacin
cumplan sus funciones en el Estado democrtico,
entonces se requieren acciones orientadas a que toda
la poblacin y, especialmente, los grupos vulnerables,
conozcan los aspectos importantes de dicho derecho,
por ejemplo:

Toda persona debe reconocer que es un
derecho exigible ante todo funcionario pblico y que
este no es el propietario de la informacin.

La entidad obligada debe responder el pedido
de informacin por escrito, motivadamente y en un
plazo legal.
La entidad obligada debe entregar
informacin cierta, actual, precisa y completa.

El ordenamiento jurdico nacional ofrece
mecanismos para su debida proteccin, entre otros
aspectos.
En tercer lugar, la realidad demuestra que existen

barreras o dificultades de diverso tipo que deben
superar las personas para ejercer su derecho de
acceso a la informacin pblica. Estos problemas
desalientan la presentacin de solicitudes e incluso
la obtencin misma de la informacin requerida.
As tenemos que en Informe Defensorial N 165
Balance a diez aos de vigencia de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
2003-2013, se analizaron las quejas que recibe la
Defensora del Pueblo en materia de transparencia
y acceso a la informacin pblica, constatando los
siguientes problemas en la atencin de solicitudes:

En 6 de cada 10 casos, las entidades obligadas
nunca se comunicaron con el solicitante. Y cuando lo
hicieron, la comunicacin se realiz luego de 60 das
calendario, en promedio.

El principal hecho vulneratorio est referido
al incumplimiento del plazo para entregar la
informacin, que representa el 60% del total de las
quejas recibidas (4,033).
El segundo hecho vulneratorio ms
recurrente es el establecimiento de costos ilegales o
arbitrarios, representando el 9% de las quejas a nivel
nacional (602), pese a la reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre el tema.

Otros hechos vulneratorios ms frecuentes
estn relacionados con la negativa a entregar
informacin por aplicacin de excepciones no
contempladas en la Ley (5,5%) y por la inadecuada
interpretacin de los supuestos de excepcin (4,8%).
En cuarto lugar, es necesario prestar la debida
atencin a la situacin de los
funcionarios
responsables de atender los pedidos de informacin
y la de los que la producen, poseen y custodian. Estos
funcionarios deben cumplir las obligaciones de las
normas de la materia de manera eficaz y eficiente,
para lo cual deben contar con todas las condiciones
y herramientas que aseguren un procedimiento gil
y satisfactorio para la atencin de las solicitudes de
informacin.
En quinto lugar, para asegurar la obtencin de
informacin o una respuesta debidamente motivada
en el rgimen de las excepciones al acceso se
requieren procedimientos idneos para acceder a
la informacin pblica, los cuales deben responder
a los principios bsicos, de mxima publicidad,
57

simplicidad, rapidez, gratuidad del mismo; la
exigencia de un costo razonable de reproduccin de
la informacin; claridad y seguridad en las etapas
procedimentales, as como autoridad y firmeza en la
conclusin del procedimiento. (10)
Si se descuida este punto se generan procedimientos
largos, onerosos, complejos, con amplios mrgenes
de discrecionalidad y arbitrariedad, y sin las debidas
garantas para los ciudadanos. (11)
Finalmente, es necesario establecer e implementar
una institucionalidad de garanta con normas,
principios, recursos, mtodos, y procedimientos
estructurados e integrados funcionalmente,
destinados a la promocin de la cultura de la
transparencia y el respeto al ejercicio del derecho de
acceso a la informacin pblica.
En tal sentido, un rgano garante autnomo
(comisin de informacin) es una pieza clave de
esta institucionalidad. Dicho rgano deber tener
la competencia para resolver conflictos; fiscalizar y
sancionar los incumplimientos de la ley; capacitar a
los funcionarios pblicos, asesorar tcnicamente a las
entidades obligadas; as como promover y difundir el
derecho de acceso a la informacin a la poblacin;
entre otras funciones.
IV.- LAS COMISIONES DE INFORMACIN
COMO MECANISMOS DE GARANTA DE
LA TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA
INFORMACIN PBLICA
En las ltimas dcadas se ha podido advertir la
generacin de un consenso internacional para
asegurar que la ciudadana pueda acceder de forma
oportuna, comprensible y sencilla- a todos aquellos
datos relacionados con la gestin de los asuntos
pblicos, reconociendo el derecho de las personas a
solicitar y obtener la informacin que obra en poder
de las entidades pblicas.
En
ese
escenario,
diversos
documentos
internacionales han recomendado la creacin de
instituciones independientes encargadas de velar por
el cumplimiento de la normativa de la materia y de
garantizar el principio de mxima publicidad de la
informacin de la administracin pblica.
As, por ejemplo, en 1995, diversos especialistas
adoptaron los denominados Principios de
Johannesburgo, en los cuales se recomienda la
configuracin del derecho a revisin de un periodo

de informacin por una autoridad independiente de
la siguiente manera:
Principio 14: Derecho a una revisin
independiente de la denegacin de
informacin
El estado est obligado a adoptar las medidas
apropiadas para hacer efectivo el derecho
a obtener informacin. Estas medidas
requerirn que las autoridades, si deniegan
un pedido de informacin, precisen sus
razones por hacerlo por escrito y tan
pronto como sea razonablemente posible;
y estipularn un derecho de revisin de los
mritos y la validez de la denegacin por
una autoridad independiente, incluso alguna
forma de revisin judicial de la legalidad de la
denegacin. La autoridad de revisin deber
tener el derecho de examinar la informacin
negada.(nfasis propio)
Posteriormente, en el 2008, 125 miembros de 40
pases suscribieron la Declaracin de Atlanta y el
Plan de Accin para el Avance de Derecho de Acceso
a la Informacin Pblica, en los que se resalta la
necesidad de establecer mecanismos independientes
para el cumplimiento de las obligaciones de
transparencia y el respeto del referido derecho:
Principio 4. k. Se debera garantizar el derecho
del solicitante a apelar cualquier decisin, o
negativa de divulgar informacin, o cualquier
otra infraccin del derecho de acceso a la
informacin ante una autoridad independiente
que cuente con el poder de tomar decisiones
de carcter vinculante y que se puedan
hacer cumplir, preferiblemente una agencia
intermediaria como un Comisionado (o una
Comisin) de la Informacin, o un Defensor
del Pueblo Especializado de primera instancia.
En caso de que estos mecanismos no logren
los resultados deseados, el solicitante debera
gozar del derecho de recurrir a los tribunales
de justicia.(nfasis propio)
En el mismo ao, la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos (OEA)
aprob la Resolucin N 2288 (XXXVII-O/07)
RECOMENDACIONES SOBRE ACCESO A LA
INFORMACIN, para que los Estados reconozcan
el derecho de las personas a un proceso de apelacin
58

frente a una autoridad independiente que tenga el

poder de adoptar decisiones obligatorias y coercibles.
Dos aos despus, en el 2010, la misma OEA adopt
la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la
Informacin Pblica, en la que se recomend a los
Estados Parte la conformacin de una Comisin
de Informacin con autonoma operativa de
presupuesto y de decisin.
Artculo 54.
(1) Por intermedio de esta Ley se crea una
Comisin de Informacin que tendr a su cargo
la promocin de la efectiva implementacin
de esta Ley;
(2) La Comisin de Informacin deber tener
personalidad jurdica completa, incluyendo
poderes para adquirir y disponer de propiedad,
y el poder de demandar y ser demandada;
(3) La Comisin de Informacin deber
tener autonoma operativa, de presupuesto
y de decisin, y deber entregar informes
peridicos al Poder Legislativo; (nfasis
propio)
Por su parte, los Informes de las Relatoras
Especiales de la Organizacin de Naciones Unidades
y la Comisin Interamericana de Derecho Humanos,
tambin recomiendan un marco institucional
y jurdico que garantice el ejercicio del derecho
de informacin. Entre dichas recomendaciones
tenemos:
1. Garantizar que las resoluciones de los rganos
de transparencia sean definitivas e inatacables.
2. Asegurar que las resoluciones de los rganos
de transparencia no sean desafiados por las
autoridades.
3. Dotar de autonoma constitucional a los
rganos de transparencia a efecto de que
puedan desarrollar sus funciones sobre todos
los sujetos obligados por la legislacin de acceso
a la informacin.
4. Considerar como sujetos obligados por la
legislacin de acceso a la informacin a las
entidades de inters pblico, particularmente a
los partidos polticos, as como a otros entes que
reciben financiamiento pblico.
5. Profundizar la transparencia en el sistema
de procuracin y administracin de justicia,

garantizando el acceso a las sentencias de los
rganos judiciales y a una versin pblica de las
averiguaciones previas concluidas o inactivas
durante un plazo razonable.
De otro lado, es importante mencionar que en
atencin a dichas recomendaciones internacionales y
ante la necesidad de garantizar el pleno cumplimiento
de las obligaciones en materia de transparencia y
acceso a la informacin, varios pases han creado
comisiones, autoridades autnomas y especializadas
en esta materia.
Por ejemplo, en Europa, tenemos a la Comisin de
Acceso a Documentos Administrativos de Francia
(1978), el Comit de Informacin de Islandia (1996),
el Comisionado de Informacin de Irlanda (1997),
el Comisionado de la Informacin y el Tribunal de
Informacin de Inglaterra (2000), el Comisionado
Escocs de la Informacin (2002) y la Comisin
Federal de Acceso a la Informacin de Alemania
(2005).
En Asia, las instituciones garantes en la materia
son el Consejo Oficial de Informacin y el Tribunal
de Acceso a la Informacin de Tailandia (1997), el
Consejo de Apertura Informativa de Japn (1999) y
el Consejo de Revisin de Acceso a la Informacin
de Turqua (2003).
Amrica del Norte cuenta con el Comisionado de la
Informacin de Canad (1963), el Instituto Federal
de Acceso a la Informacin Pblica y Proteccin de
Datos de Mxico (2002). A su vez, en Amrica Central
se tiene al Instituto de Acceso a la Informacin
Pblica de Honduras (2007) y el Instituto de Acceso
a la Informacin Pblica de El Salvador (2010).
En Amrica del Sur el nico pas que cuenta con
una Comisin de Informacin con las caractersticas
de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la
Informacin es el Consejo para la Transparencia de
Chile (2008). En el Per la Defensora del Pueblo
present al Gobierno un Anteproyecto de Ley para
la creacin de una Autoridad nacional, autnoma y
especializada en materia de transparencia y acceso
a la informacin, bajo la modalidad de Organismo
Tcnico Especializado.
59

V.- UNA MIRADA AL CONSEJO PARA LA
TRANSPARENCIA EN SU BSQUEDA POR
GARANTIZAR EL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN
casos, conduce a aplicar las sanciones a aquellos

funcionarios pblicos cuyas conductas vulneren
dolosamente el principio rector de la mxima
divulgacin.
Producto de una reflexin iniciada en el ao 1994

y de un extenso debate en el Congreso Nacional de
Chile fue promulgada la Ley N 20.285 sobre Acceso
a la Informacin Pblica (en adelante, LAIP) la
cual estuvo vigente a partir del 20 de abril de 2009,
y se cre el Consejo para la Transparencia, autoridad
encargada de la institucionalizacin de la cultura de
la transparencia y de respeto del derecho de acceso a
la informacin pblica en el Estado chileno.
Al respecto, los artculos 61 y 62 de la Ley Modelo

Interamericana sobre acceso a la informacin
sealan:
En efecto, el CPLT es un ente estatal de naturaleza

autnoma y rango legal que tiene como misin
promover la transparencia de la funcin pblica,
fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la informacin y
garantizar el derecho de acceso a la informacin (14).
a) de revisar la informacin en posesin de

cualquier autoridad pblica, incluso mediante
inspecciones in situ;
b) la autorizacin sua sponte de monitorear,
investigar y ejecutar el cumplimiento de la
Ley;
c) de llamar testigos y producir pruebas en el
contexto de un proceso de apelacin; ()
La configuracin normativa y experiencia del CPLT

en la promocin y garanta de la transparencia y
acceso a la informacin pblica son apreciadas
positivamente por la Defensora del Pueblo.
Incluso fue motivo de un Seminario Internacional
denominado La Transparencia y el Acceso a la
Informacin Pblica: La experiencia peruano y
chilena. (15)
61. Adems de las facultades establecidas por

esta Ley, la Comisin de Informacin tendr
todas las facultades necesarias para cumplir
con sus obligaciones, entre las cuales debern
incluirse las siguientes:
62. Adems de los deberes ya establecidos

por esta Ley, la Comisin de Informacin tendr los siguientes deberes:
()
e) remitir los casos en donde se sospeche mala
conducta administrativa o penal a los
rganos competentes; ()
Este acercamiento al CPLT ha permitido reflexionar

sobre las competencias que se requieren para
garantizar efectivamente la transparencia y el acceso a
la informacin pblica. En ese sentido, consideramos
indispensable resaltar las siguientes.
En concordancia con lo mencionado, el literal a del

artculo 33 de la Ley N 20.285 va en esta direccin al
establecer lo siguiente:
5.1. Fiscalizacin y sancin por el incumplimiento de

la LAIP (literal a, art. 33, Ley N 20.285)
Artculo 33.- El Consejo tendr las siguientes

funciones y atribuciones:
Lo ideal es que los funcionarios cumplan cabalmente

las obligaciones estipuladas por las normas de
transparencia y acceso a la informacin pblica,
sin embargo, por diversas causas se presentan
incumplimientos, por lo que se requiere fiscalizar el
desarrollo de las labores funcionales.
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en

caso de infraccin a ellas.
En ese sentido, cabe resaltar que la fiscalizacin es

importante porque permite identificar, analizar,
prevenir, controlar y reprimir las conductas que
contravengan la normativa de transparencia y el
acceso a la informacin pblica. Ello, en algunos
En ejercicio de esta competencia, durante el 2012, se

aprecian importantes actividades de fiscalizacin del
CPLT, tales como:
La aplicacin de tres (3) multas por incumplimiento
a decisiones del Consejo para la Transparencia (16).
Asimismo, en el 2012, se realizaron diversos procesos
de fiscalizacin a:
60


325 instituciones de la Administracin
Central, obteniendo un cumplimiento promedio de
97%

57 hospitales auto gestionados, verificando
un cumplimiento promedio de 93%

16 Universidades, con un cumplimiento
promedio del 78%

345 Municipalidades, con un cumplimiento
promedio de 30% (17)
En el mismo ao se realiz la primera fiscalizacin
mediante solicitudes de acceso a informacin
(DAI), supervisndose a 74 instituciones entre
municipalidades, rganos centrales, obtenindose
un cumplimiento promedio de 44%. (18)
Adems, al 31 de diciembre de 2012, en 13 procesos
se aplicaron sanciones a los involucrados. (19) Estas
sanciones consistieron en multas a las Instituciones
reclamadas luego de incumplir con la decisin
emitida por el CPLT en relacin con la entrega de
la informacin solicitada en los plazos establecidos.
Estas multas se establecen como porcentajes de
la remuneracin de los funcionarios pblicos
involucrados en la materia. (20)
Por la importancia que tiene la labor de fiscalizacin
y de sancin en la garanta de la transparencia
y el acceso a la informacin pblica es que en el
Anteproyecto de Ley presentado por la Defensora
del Pueblo a la Presidencia del Consejo de Ministros
del Per se ha propuesto lo siguiente:
Artculo 9.- Atribuciones de la Autoridad
Nacional para la Transparencia y el Acceso a
la Informacin Pblica
La Autoridad Nacional para la Transparencia
y el Acceso a la Informacin Pblica cuenta
con las siguientes funciones:
()
10.14 Supervisar y fiscalizar, de oficio o a pedido de parte, el cumplimiento de las disposiciones contenidas en las normas de transparencia
y de respeto al derecho de acceso a la informacin pblica
10.15 Poner en conocimiento del titular de la
entidad obligadas las presuntas infracciones a
esta Ley y su Reglamento.

10.16 Imponer sanciones a los funcionarios
pbicos por las infracciones al TUO de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, su reglamento y dems normas modificatorias y complementarias, as como aquellas de carcter especial que regulen asuntos
de las mismas naturales.
10.17 Poner en conocimiento del Ministerio
Pblico la presunta comisin de algn delito
tipificado en el Cdigo Penal por el incumplimiento de las normas de transparencia y de
acceso a la informacin pblica, as como de
las resoluciones emitidas por esta Autoridad.
5.2. Resolucin de reclamos por denegacin de acceso
a la informacin (literal b, art. 33, Ley N 20.285)
Una comisin o autoridad garante de la transparencia
y acceso a la informacin pblica debe revisar
las decisiones de las entidades obligadas, cuando
niegan informacin, as como establecer criterios
obligatorios en la materia. En tal sentido, los
medios impugnatorios estn pensados para que las
entidades obligadas rectifiquen aquellas decisiones
que vulneran el contenido del derecho de acceso a la
informacin pblica.
Al respecto, segn el artculo 7 de la Ley Modelo
Interamericana sobre acceso a la informacin:
Apelacin Externa
47. (1) Cualquier solicitante que considere
que su solicitud no ha sido atendida de conformidad con las disposiciones de esta Ley,
independientemente de que haya presentado
o no una apelacin interna, tiene derecho a
presentar una apelacin frente a la Comisin
de Informacin.
Consideramos que la resolucin de los procedimientos
debe responder a algunos principios bsicos, como la
mxima publicidad, simplicidad, rapidez, gratuidad
del mismo; la exigencia de un costo razonable de
reproduccin de la informacin; claridad y seguridad
en las etapas procedimentales, as como autoridad y
firmeza en la conclusin del procedimiento. (21)
Teniendo en cuenta estos elementos el literal b del
61

artculo 33 de la Ley N 20.285 establece:
()
b) Resolver, fundadamente, los reclamos por
denegacin de acceso a la informacin que le
sean formulados de conformidad a esta ley.
A este respecto cabe indicar que desde el 2009
hasta el 2012 se presentaron 4771 casos de amparo
presentados por una disconformidad luego haber
realizado una solicitud de informacin. (22)
En el mismo periodo ingresaron 646 casos en el
Sistema Anticipado de Resolucin de Controversias
(SARC), de los cuales 195 fueron declarados de
conformidad objetiva, es decir, cuando el CPLT
analiza la solicitud y estima que la informacin
entregada por el rgano reclamado corresponde
ntegramente a la solicitada por el reclamante,
aunque ste manifieste o no su disconformidad con
la informacin entregada. (23)
En el 2012, ingresaron un total de 1.820 casos, y se
concluyeron un total de 1.848 casos. (24)
las personas que se acercaron al CPLT para realizar

consultas, o para presentar reclamos o amparos, y de
las instituciones que se relacionan con el Consejo.
Esto se reflej en la Encuesta de Satisfaccin de
Clientes 2012, que destaca que, en promedio, un
85% de los clientes se encuentran satisfechos con los
servicios entregados. (29)
Por la importancia que tiene la revisin de las
denegatorias de acceso a la informacin por parte
de una autoridad especializada en ltima instancia
como garanta de la transparencia y el acceso a
la informacin pblica, en el Anteproyecto de
Ley presentado por la Defensora del Pueblo a la
Presidencia del Consejo de Ministros del Per se ha
propuesto lo siguiente:
()
Mediante el uso de canales abiertos, como un centro

presencial de atencin, canal de consultas telefnicas
y a travs de la web, se mejor la calidad de la gestin
de la atencin de las consultas y los requerimientos
de los ciudadanos y los funcionarios pblicos al
Consejo. (25)
10.13 Resolver motivadamente, en ltima

instancia administrativa, los recursos de apelacin interpuestos contra las decisiones de
los sujetos obligados por el TUO de la Ley N
27806 que se pronuncian en relacin a las solicitudes de acceso a la informacin pblica
En el 2012, el tiempo promedio para despachar

la decisin de admisibilidad es de 21 das. Lo que
permiti al ciudadano tener la certidumbre respecto
de si su presentacin es o no admisible y, de serlo,
que ya se requiri un pronunciamiento del rgano
reclamado. (26)
5.3. Proposicin de normas, instructivos y todo

perfeccionamiento normativo para asegurar la
transparencia y el acceso a la informacin (literal f ,
art. 33, Ley N 20.285)
Segn las mediciones efectuadas el mismo ao, del

total de casos admisibles gestionados durante el ao,
un 89% fue tramitado en un plazo mximo de 120
das corridos, alcanzando un tiempo promedio de
118 das. (27)
Durante el 2011 se notificaron decisiones de fondo en
782 casos y, en el ao 2012, dicha cifra se increment
a 1.053 casos, lo que supone un aumento de casi el
35% con respecto al ao anterior. (28)
Se ha comprobado altos niveles de satisfaccin de
Un rgano garante debe tener la posibilidad de

plantear acciones para perfeccionar y difundir el
marco normativo en materia de transparencia y
acceso a la informacin pblica. En ese orden de
ideas, el literal f del artculo 33 de la Ley N 20.285
seala:
()
f) Proponer al Presidente de la Repblica y al
Congreso Nacional, en su caso, las normas,
62

instructivos y dems perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la informacin.
instituciones competentes.
()
Para asegurar la transparencia y el acceso a la

informacin pblica, el CPLT tiene la facultad de
proponer al Presidente de la Repblica y al Congreso
Nacional los cambios normativos sobre la materia en
aras de su perfeccionamiento. En ese sentido, en el
2012 se da cuenta de las siguientes actividades:
10.18 Elaborar anteproyectos de ley que sern puestos a conocimiento de la Presidencia

del Consejo de Ministros para su discusin y
aprobacin, destinados a la mejora de las normas de transparencia y de acceso a la informacin pblica.
Opinin del proyecto de modificacin de la

Ley N19.628 presentada por el Poder Ejecutivo, el cual busca adecuar la normativa chilena
sobre datos personales. (30)
Colaboracin con los parlamentarios y con
el Ministerio Secretara General de la Presidencia, para la iniciativa legal que modifica la
Ley N 20.285, a fin de perfeccionar la normativa de acceso a la informacin pblica y en
materia de archivos. (31)
Elaboracin y entrega a la Secretaria General de la Presidencia de un documento sobre
los principales hallazgos y buenas prcticas
en materia de gestin documental y archivos.
Adems propuso una norma que establezca
un marco conceptual bsico y la definicin e
implementacin de procesos homogneos al
interior de los rganos de la Administracin
del Estado en materia de gestin documental.
(32)
5.4.Realizacin, directa o a travs de terceros, de

actividades de capacitacin (literal g, art. 33, Ley N
20.285)
Dada la importancia que tiene la competencia para

proponer las mejoras pertinentes al marco jurdico
es que en el Anteproyecto de Ley presentado por la
Defensora del Pueblo a la Presidencia del Consejo
de Ministros del Per se ha propuesto lo siguiente:
()
10.2 Proponer lineamientos de la poltica pblica en materia de transparencia y de respeto
al derecho fundamental de acceso a la informacin pblica en coordinacin con otras
Para desempearse como funcionario pblico

encargado de la transparencia y acceso a la
informacin pblica es imprescindible que se
conozca y se tenga experiencia trabajando en materia
de transparencia y acceso a informacin pblica.
Si los funcionarios cuentan con experiencia en la
materia y, adems, son continuamente capacitados,
tendrn mayores habilidades para solucionar
eficazmente las dificultades que se le presenten
durante el cumplimiento de sus obligaciones.
Adems las actividades y programas de capacitacin
brindan mayores conocimientos y habilidades para
garantizar un mejor desempeo laboral, propiciando
no solo la realizacin personal y profesional del
funcionario sino tambin un mejor servicio a la
ciudadana.
En ese sentido, el literal g del artculo 33 de la Ley
N 20.285 que seala:
()
g) Realizar, directamente o a travs de terceros, actividades de capacitacin de funcionarios pblicos en
materias de transparencia y acceso a la informacin.
En cumplimiento de este mandato legal el CPLT realiza una amplia y efectiva labor de capacitacin en
materias relacionadas con el derecho de acceso a la
informacin.
Desde su creacin en el 2009 hasta el 2012, el CPLT
ha realizado 354 actividades de capacitacin con un
63

total de 14,344 asistentes (33). Solo en el 2012 se
realizaron 135 actividades de este tipo para 216
Organismos (Municipales, Organismos centrales,
sociedad civil, etc.), en las que asistieron 4506 participantes, destacando la presencia de 140 Altos
Directivos Pblicos. (34)
VI.- Reflexin final
Al respecto, su labor se orient en la entrega conocimientos en materias relacionadas con el derecho

de acceso a la informacin, la entrega de recomendaciones sobre la proteccin de datos personales y
jurisprudencia en la materia. (35)
El logro de este objetivo legtimo exige contar con un

marco jurdico que garantice un procedimiento de entrega clere, no oneroso, con mrgenes razonables de
discrecionalidad y con las debidas garantas de revisin
de las decisiones de los sujetos obligados cuando interpretan y aplican las normas de la materia.
Asimismo, desarroll una estrategia institucional

que focaliz la accin en dos ejes:

Motivar la responsabilidad y el compromiso institucional de la Alta Direccin de los servicios para tomar como una oportunidad y priorizar
las funciones de transparencia en cada una de las
instituciones, y

Habilitar a los funcionarios que da a da
reciben las inquietudes ciudadanas. (36)
Debido a la trascendencia de la capacitacin de los
funcionarios y pblico en general es que en el Anteproyecto de Ley presentado por la Defensora del
Pueblo a la Presidencia del Consejo de Ministros
del Per se ha propuesto lo siguiente:
La Autoridad Nacional para la Transparencia y el Acceso a la Informacin Pblica
cuenta con las siguientes funciones:
()
10.1 Promover, difundir y garantizar la
transparencia en la gestin pblica y el respeto al derecho fundamental de acceso a la
informacin pblica.
10.8 Ejecutar y articular labores de capacitacin respecto a la transparencia y el derecho
fundamental de acceso a la informacin pblica.
Un Estado Democrtico debe generar una slida poltica pblica que permita a las personas obtener y analizar
la informacin que genera, conserva o posee en general
la administracin estatal.
Adems, para que la transparencia cumpla sus funciones en el Estado democrtico se requiere trabajar con
las personas para que efectivamente ejerzan su derecho fundamental de acceso a la informacin pblica,
as como remover las dificultades que puedan afectar la
presentacin de solicitudes.
Un punto importante es prestar la debida atencin a la
situacin de los funcionarios responsables de atender
los pedidos de informacin y la de los que la producen,
poseen y custodian. Estos funcionarios deben contar
con todas las condiciones y herramientas que aseguren
la atencin oportuna y de calidad de las solicitudes.
A su turno, los procedimientos para acceder a la informacin pblica deben responder a los principios
bsicos de mxima publicidad, simplicidad, rapidez,
gratuidad.
Todo lo anterior debe ser garantizado por una institucionalidad con normas, principios, recursos, mtodos,
y procedimientos destinados a la promocin efectiva
de la cultura de la transparencia y el respeto al ejercicio
del derecho de acceso a la informacin pblica.
En tal sentido, una Autoridad garante o Comisin de
Informacin es una pieza clave de esta institucionalidad. Dicha Autoridad deber ser autnoma y ejercer
sus competencias especializadas para resolver conflictos, fiscalizar y sancionar los incumplimientos de la ley;
capacitar a los funcionarios pblicos, asesorar tcnicamente a las entidades obligadas; as como promover y
difundir el derecho de acceso a la informacin a la poblacin; entre otras importantes funciones.
64

Lima, 17 de octubre del 2014
NOTAS:
(1) Adjunto en Asuntos Constitucionales (e) de la Defensora del Pueblo del Per. Profesor de Derecho en
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Agradezco
a Jorge Magn Ramn, Rodolfo Prez Osores y Alex
Rueda Borrero por la colaboracin en la preparacin de
la presente publicacin.
(2) Dicho Anteproyecto de Ley fue presentado el 9 de
noviembre de 2012 mediante Oficio N 1359-2012-DP
y actualmente es evaluado por la Comisin Multisectorial de naturaleza permanente para el seguimiento de la
implementacin del plan de accin de Gobierno Abierto
del Per, creada mediante Decreto Supremo N 0032013-PCM (publicado en el diario oficial El Peruano el
6 de enero del 2013).
(3) Informe Defensorial presentado pblicamente el 5
de diciembre del 2013.
(4) Memoria Institucional 2012. Consejo para la
Transparencia. Disponible en su pgina web: http://
www.cplt.cl/consejo/site/artic/20130814/asocfile/20130814164045/memoria_compendio_2.pdf Revisada hasta el 10 de marzo del 2014.
(5) Villanueva, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin en el mundo. 1 Edicin, Mxico, 2006. Pg. 11.
(6) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER.
Sentencia de 14 de setiembre de 2009, recada en el Expediente N 4407-2007-HD/TC. Caso Francisco Javier
Casas Chardon. Fundamento Jurdico N 28.
(7) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Sentencia
del 6 de febrero del 2001. Fondo, Reparaciones y Costas.
Prrafo 155. Este criterio se ha mantenido en el Caso
Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio
del 2004. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Prrafo 127; y en el Caso Ricardo Canese
Vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto del 2004. Fondo, Reparaciones y Costas. Prrafo 96 y 97.
(8) Larraaga, Pablo. La Poltica Pblica del Principio de Transparencia. En El Derecho de Acceso a la
Informacin en la Constitucin Mexicana: Razones,
Significados y Consecuencias. Pedro Salazar Aguarte
Coordinador. Universidad Autnoma de Mxico. Instituto Federal de Acceso a la informacin

Pblica. Mxico, 2008. Pgs. 161-163.
(9) Lpez Aylln, Sergio. Derechos Fundamentales y Acceso a la Informacin Pblica: Los Desafos de una Legislacin Necesaria. En Derechos
Fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miguel Carbonell Coordinador. Universidad
Autnoma de Mxico. Mxico, 2002. Pg. 471.
(10) Lpez - Aylln, Sergio. La Reforma y sus
efectos Legislativos. Qu Contenidos para la
nueva Generacin de Leyes de Acceso a la Informacin Pblica, Transparencia y Datos Personales?. En El Derecho de Acceso a la Informacin
en la Constitucin Mexicana: Razones, Significados y Consecuencias. Pedro Salazar Aguarte
Coordinador. Universidad Autnoma de Mxico.
Instituto Federal de Acceso a la informacin
Pblica. Mxico, 2008. Pg. 26.
(11) Ibd. Pg. 26.
(12) Exposicin del Comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica
y Proteccin de Datos Personales de Mxico,
Licenciado Angel Trinidad Zaldivar durante
la Quinta Conferencia Nacional de Acceso a la
Informacin Pblica, organizada por el instituto
Prensa y Sociedad y la Defensora del Pueblo, en
la ciudad de Lima el 7 de noviembre del 2012.
(13) Para mayores referencias de la historia de la
ley N 20.285 y del Consejo para la Transparencia revisar:http://www.cdc.gob.cl/wp-content/
uploads/documentos/constitucion-y-leyes/historia_de_la_ley_n20.285_bcn.pdf
(14) Artculo 32 de la Ley N 20.285. Sobre acceso a la informacin pblica.
(15) Realizado en Lima los das 25 y 26 de abril
del 2012.
(16) Dichas multas corresponden a las Municipalidades de Cocham, Iquique, Independencia,
San Fernando, Pichidegua, Chile Chico y Servicio de Vivienda y Urbanizacin De La Regin
Del Maule.
(17) Memoria Institucional 2012. Consejo para
65

la Transparencia. Pag. 48
(18) Idem.
(19) bid. Pg. 16.
(20) bid. Pg. 140.
(21) Lpez-Aylln, Sergio. Op. Cit. Pg. 26.
(22) Memoria Institucional 2012. Consejo para
la Transparencia. Pg. 51.
(23) Ibd. Pg. 54, 131.
(24) Ibd. Pg. 47.
(25) Ibd. Pg. 29.
(26) Ibd. Pg.30.
(27) dem.
(28) dem.
(29) dem. Para mayor informacin pueden ver
el Estudio de satisfaccin de clientes pblicos y
privados 2012. Consejo para la Transparencia
de Chile. Noviembre 2012.
(30) Ibd. Pg. 34 y ss.
(31) Ibd. Pg. 36.
(32) Ibd. Pg. 37.
(33) Ibd. Pg. 90.
(34) Ibd. Pg. 16, 90 y 92.
(35) Ibd. Pg. 15.
(36) Ibd. Pg. 16.
66
Discapacidad, derechos humanos y

jurisprudencia: construyendo una tesis de
indisolubilidad
Edwin Figueroa Gutarra
Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
EDWIN FIGUEROA GUTARRA

Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque
Introduccin. 1. Discapacidad y la complejidad de una definicin. 2. Discapacidad y dimensin tico

democrtica. 3. Consolidacin de derechos y discapacidad. 4. Jurisprudencia y discapacidad 4.1.
Estndares de proteccin en el mbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4.1.1. Caso
Furlan y familiares vs Argentina 4.1.2. Caso Ximenes Lopes vs Brasil. 4.2. Estndares de proteccin ante
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 4.2.1. Caso Glor vs Suiza. 4.2.2. Caso Mircea Dumitrescu vs
Rumania. 4.3. Contrastaciones de lneas jurisprudenciales. A ttulo de conclusin
Todava no se han levantado las barreras que le

digan al genio: de aqu no pasars.
Ludwig Van Beethoven
Introduccin
Constituye an lugar comn en el mbito de
enfoque de la sociedad civil respecto a los
temas de discapacidad y derechos humanos,
asociar la visin material de discapacidad a un
contexto ajeno a las condiciones normales de la
persona humana, partiendo an de posturas de
prescindencia y rehabilitacin respecto de las
personas con discapacidad.
Esta cuestin nos deriva a dos necesarias
interrogantes: de un lado, qu es normal y qu
no lo es en el ejercicio de las facultades fsicas y
mentales de los seres humanos?, y en un segundo
plano, sobre la tesis de definicin de aquella
normalidad que se busca examinar, cules son
los mbitos de accin de los Estados para alcanzar
el ptimo ms razonable en una propuesta de
acogimiento de los postulados del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos respecto
al derecho a la igualdad como naturaleza intrnseca
respecto a las personas con discapacidad?
Este estudio pretende asumir una visin innovativa

de anlisis progresivo en el sentido de la necesaria
revisin de los conceptos tradicionales de cuanto
enfocamos como normal, en tanto existe usualmente
una visin sesgada que la propia doctrina, e inclusive
los propios instrumentos en materia de derechos
humanos y discapacidad, han demorado en exceso en
corregir para referir nuevos parmetros en estos temas
de actualidad y que, bajo ciertos items, an prevalece
con ciertos grados de valoracin distorsionada, pues
an el mismo trmino discapacidad deviene en una
calificacin que no resulta del todo convincente desde
una perspectiva de diversidad funcional si nos referimos
a las condiciones de las personas con discapacidad.
En esa misma lnea de trabajo, consideramos que
la jurisprudencia, tanto de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) as
como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(
a denominar TEDH), asume una gran parte de ese
reto a construir en el sentido del necesario trasvase
de elementos materiales de la doctrina del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el incesante
trabajo de los organismos de derechos humanos
en esta materia, hacia los tribunales encargados de
dirimir cuestiones que ataan a controversias sobre
discapacidad y derechos humanos. As podemos
construir una tesis de indisolubilidad entre estos
conceptos en cuanto unos implican a otros.
68
DISCAPACIDAD, DERECHOS HUMANOS Y JURISPRUDENCIA: CONSTRUYENDO UNA

TESIS DE INDISOLUBILIDAD
Nuestro nfasis en este ltimo punto se justifica:

ciertamente es tenaz la lucha de la dogmtica
para una mejor definicin de los parmetros en la
materia, propsito al que se suman los organismos de
derechos humanos en materia de mejores horizontes
respecto a la discapacidad, pero es inescindible que
los estndares de los jueces en materia de derechos
humanos recojan, consoliden y proyecten una visin
de la ms amplia accesibilidad en los derechos
de las personas con discapacidad. En esa misma
lnea de enfoque, asumimos el anlisis de algunos
pronunciamientos en esta materia, como los casos
Furlan y familiares vs Argentina, y Ximenes Lopes vs.
Brasil, en cuanto respecta a la Corte IDH; y los casos
Glor vs Suiza y Mircea Dumitrescu, en el espacio de
las decisiones del TEDH.
Se trata entonces de que los propios Estados
nacionales del sistema interamericano de derechos
humanos as como de lo pases sometidos al Consejo
de Europa, logren cohesionar en el mbito de sus
decisiones jurisdiccionales, los postulados que viene
consolidando el derecho material sobre discapacidad
que construyen la doctrina y los organismos
responsables de esta delicada defensa de derechos
primeros a propsito de la materia.
De esa forma, logramos un beneficio doble: una
construccin de estndares jurisdiccionales en el
derecho internacional de los derechos humanos
colabora en la consolidacin del principio de
progresividad que resulta inherente a la doctrina
respecto a estos derechos; y de otro lado, asumiendo
que esos estndares son asumidos por los Estados
parte de estos sistemas, es el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en materia de discapacidad
el concepto material que migra hacia los Estados
y sus mbitos, antes que los particulares de stos
se vean en la necesidad de acudir a los sistemas de
defensa de los derechos humanos a propsito de las
personas con discapacidad. En suma, es el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos quien llega
a los ciudadanos antes de que stos necesiten llegar
a aquel.
1. Discapacidad y la complejidad de una definicin

La Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad no solo representa el primer tratado
de derechos humanos del siglo XXI, ni nicamente

el instrumento internacional ms rpidamente
negociado en la historia del derecho internacional, o
bien el primero que surgi del cabildeo emprendido
por internet, sino trasciende a una aproximacin ms
acorde con los principios que refleja la dimensin
tica- democrtica de los derechos humanos, en la
medida que representa progresos tangibles respecto a
las concepciones hasta entonces abordadas respecto
a la discapacidad.
Los modelos anteriores a este instrumento fueron
los de prescindencia, identificado por el matiz de
que una persona con discapacidad no es til para
la sociedad y, por tanto, su supervivencia no estara
asegurada, y de rehabilitacin, expresado en la figura
de que la discapacidad se asocia a un contexto de
enfermedad o severa deficiencia fsica que proviene
de dificultades, obstculos y percances en la salud de
las personas.
La Convencin no describe en trminos precisos la
discapacidad , dada la complejidad de una definicin,
y recurre a una visin amplia de lo que entendemos
sobre esta condicin humana, privilegiando los
derechos universales a los cuales tiene acceso
una persona cuyas caractersticas abordan estos
caracteres.
Sin embargo, es necesario asumir que an cuando este
instrumento supera con creces los modelos mdico y
rehabilitador de otros instrumentos previos, no llega
a persuadirnos la terminologa que la Convencin
aborda para esbozar los rasgos de discapacidad de las
personas que sufren diversos tipos de relegacin, en
lo fundamental caracteres vinculados a deficiencias
de distintos grados.
En efecto, un tema polmico a plantear respecto a
esta materia es cul es el trmino de comparacin
adecuado para definir un modelo de discapacidad,
y sobre esa lnea de razonamiento, en qu medida
el concepto de diversidad funcional, propio de la
tendencia moderna progresiva de los derechos
humanos, resulta un contexto ms vinculado, bajo
reglas de razonabilidad, a la naturaleza propia tuitiva
de los derechos humanos.
La razn de esta afirmacin es muy puntual:
la Convencin sobre Discapacidad que ahora
analizamos, representa la consecucin de un modelo
social, de naturaleza mucho ms omnicomprensiva
69

respecto a los derechos humanos de las personas
con discapacidad, es decir, el modelo de enfoque
no parte, desde la perspectiva de la Convencin,
desde la posicin de un individuo con problemas
de acoplamiento a las tareas fsicas de una
sociedad determinada, sino es la sociedad civil
misma la que debe propiciar las condiciones de
pleno acceso a las personas con discapacidad.
Es decir, no se trasladan los problemas que
surgen de la discapacidad a condiciones a
dilucidar respecto de la propia persona, sino
resulta impelida la sociedad civil, ya no a travs
de una simple exhortacin, sino a travs de
un propio requerimiento tico, enfticamente
axiolgico, y democrtico, para que considere
las mismas condiciones de trato, en materia de
derechos humanos, a todos los que son iguales,
independientemente de sus limitaciones fsicas.
Notemos pues que las objeciones propias a la
discapacidad parten ciertamente de una tesis de
suyo restrictiva: si ellos no son iguales a quienes
no sufren de discapacidad, entonces hay una
justificacin vlida para un trato diferente.
El modelo social en mucho contribuye a que
las sociedades advirtamos la discapacidad solo
como un matiz en el cual nuestro entorno social
no expresa ninguna diferenciacin relevante
respecto a las personas con discapacidad, en
consecucin real del principio de igualdad.
Sobre esa reflexin, fijmonos en dos caracteres
adicionales, planteados a modo de reflexin
inicial: uno primero se refiere a cmo definimos
la normalidad, en el sentido de que es la sociedad
no discapacitada la que bajo ciertas reglas
particulares en algn modo egostas fija, con una
base cientfica muy dbil, estableciendo diferencias
carentes de razonabilidad, y otras tantas veces
parte de prejuicios defectuosamente construidos,
respecto de quines no seran normales.
Consideramos que las pautas que aqu podamos
construir para definir un modelo de normalidad
solo pueden apuntar a un contexto ciertamente
referencial y que no necesariamente parece ser
muy justo, en tanto lo normal y lo contrario a lo
normal, son expresiones de orden complementario
frente a la condicin tica del ser humano, la cual
bajo las reglas de un imperativo categrico, exige
a las sociedades dispensar a las personas con
discapacidad un trato con rostro mucho ms humano

y alejado de la base de prejuicios o premisas de valor
deficitariamente elaboradas.
2. Discapacidad y dimensin tico democrtica
En un necesario examen axiolgico de la discapacidad,
no podemos identificar en aquello que podemos definir
como normal solo una dimensin tica de los derechos
humanos, demandando un trato mucho ms humano,
con rostro social y en condiciones ptimas de valores
similares, sino de la misma forma se configura una
perspectiva democrtica que identifica el derecho de
igualdad.
Ahora bien, la reflexin anterior no puede desligarse
de los mbitos de accin que son exigibles a los
Estados parte. Si se pretendiera consolidar un ratio
distinto a las personas con discapacidad, sin una
fundamentacin tico- democrtica, simplemente
el Estado no se encuentra ejerciendo las actividades
necesarias vinculadas al llamado deber de proteccin,
criterio reafirmado en la jurisprudencia del mbito
interamericano, que exigen hoy los derechos humanos.
Advirtamos un tema de contexto muy especifico en
relacin a la esencia de los derechos humanos: no
se trata de una sola respuesta de orden positivo para
diferenciar la justificacin de tratos distintos entre
quienes adolecen de discapacidad y quienes no tienen
esta condicin: la cuestin compleja reside en cul
es la fundamentacin, desde, por y para los derechos
humanos, que sustenta la diferencia de trato.
En trminos mucho ms puntuales y a modo de ejemplo:
no bastara que el Estado le responda a un ciudadano
invidente que no puede ejercer funcin jurisdiccional
en calidad de juez del Poder Judicial sino que resulta
axiolgicamente exigible que el Estado fundamente,
desde la perspectiva de los derechos humanos, por qu
no dispensa un tratamiento equitativo para el acceso a
la funcin pblica en condiciones de igualdad.
Es aqu donde reside el quid de la cuestin que
planteamos: el Estado no puede circunscribirse a
una contestacin de orden formal sino son exigibles
respuestas de orden material, profundamente
axiolgicas, basadas en el ncleo duro y el contenido
esencial de los derechos humanos, a efectos de contestar,
bajo ndices de adecuada justificacin interna y externa
desde la perspectiva argumentativa, en qu medida
existe un sustento (si lo hay y ms an, reafirmaramos
71

la tesis de que no lo hay) para una diferencia de

trato que no linde con la arbitrariedad y que no sea
incongruente con el principio de progresividad de
los derechos humanos.
Veamos pues que resulta mucho ms compleja la
cuestin de fundamentar una respuesta en negativo
de una diferenciacin justificada respecto de las
personas con discapacidad de quienes no lo son.
No se trata de de sujetos prescindibles ni de necesitados
de una rehabilitacin meramente asistencialista. Por
el contrario, los derechos humanos en su dimensin
tico democrtica demandan asumir, por encima
de un modelo social, una perspectiva de diferencias
funcionales en las cuales se expresan esas otras
habilidades que identifican de suyo a las personas con
discapacidad como sujetos de derecho, superndose
la visin de objetos de proteccin desde una mirada
pasiva de las habilidades y competencias de este
grupo de personas, para trascender a la condicin de
sujetos de proteccin.
Qu implica entonces la diversidad funcional
en relacin a las personas con discapacidad? De
entrada, una reivindicacin tico- democrtica
desde la misma denominacin base de este grupo
humano. Menciones como impedido, minusvlido,
personas con deficiencias no son la denominacin
ms adecuada para el entorno que describimos. Lo
mismo afirmaramos con relacin a la atribuida
expresin semntica discapacidad, la misma que
nos remite a la falta de capacidades de una persona
con relacin a otros grupos humanos que s se
identifican por gozar de capacidades completas. En
el mismo rango de razonamiento, la mencionada
diversidad funcional conduce a caractersticas ms
homogneas pues todos, en algn grado mayor o
menor, somos titulares de determinadas capacidades
en el ejercicio de nuestra vida diaria.
En consecuencia, demanda un proceso de
concientizacin, cuya base es el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, consolidar
una lnea de pensamiento que considere superadas
esas diferencias anodinas entre grupos de personas
que, en apariencia, no tenderan a ser iguales.
Esta reflexin nos conduce a una cuestin adicional:
cundo nos encontramos frente a una situacin
arbitraria respecto a la personas con capacidad
con relacin al ejercicio de sus derechos? Cuando
sin justificacin alguna se dispensa un tratamiento

diferente, contexto que nos lleva a una configuracin
de discriminacin negativa.
Si el derecho a la igualdad es tratar a los iguales como
iguales y a los desiguales como tales, es relevante
avizorar que este planteamiento nos deriva a dos
tipos de discriminacin: la discriminacin positiva y
la discriminacin negativa.
Esta ltima deviene de plano arbitraria en la
medida que obvia los alcances del derecho a la
igualdad e introduce una calificacin diferencial
anmala, produciendo una diferencia donde
realmente no existe ninguna. Su carcter habilitante
es la arbitrariedad en tanto el intrprete no aporta
diferencia alguna y sin embargo, trata a dos personas
esencialmente iguales como desiguales.
Distinto es el mbito material de la discriminacin
positiva pues sta admite un grado de diferenciacin
partiendo de que las condiciones planteadas respecto
a dos personas, acusan niveles razonables de
diferencias de condicin, capacidad o conocimientos.
En este plano la diferenciacin obedece a una
caracterizacin de suyo justificada en la cual el
intrprete aporta elementos relevantes que conducen
a identificar situaciones que no pueden ser igualadas
en su trato.
En ese rango de anlisis, la discriminacin negativa
rompe las bases tico democrticas de los derechos
humanos, afectando su contenido esencial, en tanto
que la discriminacin positiva, al acusar diferencias
razonablemente definidas, no resulta incompatible
con los postulados del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
3. Consolidacin de derechos y discapacidad
La Convencin sobre los derechos de las personas
con discapacidad representa la consolidacin de una
tendencia progresivamente creciente respecto de los
derechos de este grupo y nos referimos a un contexto
de consolidacin pues las personas en este rango
logran con este instrumento el reconocimiento de
derechos que en buena cuenta son restituidos antes
que concedidos.
Antes de esta Convencin, las Normas Uniformes
sobre igualdad de oportunidades para las personas
con discapacidad lograron abordar parcialmente
72

la proteccin de los derechos de estos grupos
y sin embargo, solo tenan la calidad de una
Resolucin de Asamblea General de Naciones
Unidas, sin un verdadero valor vinculante, que
s logra la Convencin.
La Convencin, ms an, asume el modelo
social de discapacidad y de la misma forma,
consolida mejores estndares de prctica por el
respeto a los derechos humanos de las personas
con discapacidad.
Consideramos que uno de los principales aportes
de la Convencin se circunscribe al principio
de accesibilidad, el cual no solo contempla una
eliminacin de las barreras fsicas respecto a
que la sociedad civil considera la existencia de
impedimentos fsicos, mentales, intelectuales,
sensoriales, sino a asumir una nueva dimensin
material respecto de los derechos de las
personas con discapacidad para uniformizar un
tratamiento a las mismas bajo los postulados de
la tesis de diversidad funcional.
En ese orden de ideas, la accesibilidad es fsica
y material. Creemos que se es el espritu del
artculo 9 de la Convencin, en la medida que
nuestra visin al respecto no debe esbozarse
como derechos progresivos o circunscritos a la
capacidad de los Estados para ir concediendo
paulatinamente estos derechos. Se trata de
derechos exigibles en el presente y no el futuro,
no son mediatos sino inmediatos, demandan
una configuracin tico democrtico hoy y no
para las generaciones futuras.
La accesibilidad implica, de otro lado, plena
inclusin. se es otro reto de la diversidad
funcional pues la ausencia de accesibilidad,
implica tratamientos discriminatorios, por
ejemplo, contra personas con discapacidad
con problemas para acceder a la educacin,
o respecto de los detenidos en crceles para
quienes es exigible un tratamiento ms humano.
Sin duda, la ausencia de estas condiciones de
accesibilidad genera costes extraordinarios
pues un escenario contrario a estos postulados,
determina que estos costes contribuyan a la
pobreza, la falta de libertad y a la vulneracin
de los derechos humanos.
De otro lado, los Estados son exigidos para efectuar

ajustes razonables en sus modelos de tratamiento de
la discapacidad, en tanto la accesibilidad representa, de
igual modo, una exigencia real a adoptar. Y reafirmamos
una cuestin imperativa: la plena realizacin de los
derechos de las personas con discapacidad no puede
recibir como respuesta excusas presupuestales, o
afirmaciones de que se trata de derechos onerosos, o
que su propia condicin de deberes positivos de los
Estados, genera cargas onerosas a los mismos.
Por tanto, se trata de que estos derechos de las personas
con discapacidad gocen de una amplia visibilidad y
no adolezcan de restricciones de orden material, o de
excusas para su pleno desarrollo.
4. Jurisprudencia y discapacidad
En los contextos descritos, ciertamente resulta
ambiciosa nuestra tarea de considerar los alcances que
hemos procurado describir como elementos ancla en
la interpretacin jurisdiccional en las controversias en
materia de discapacidad y derechos humanos, haciendo
extensivo el principio de progresividad a las cuestiones
que ataen a los derechos humanos de las personas
con discapacidad, aunque preferimos la denominacin
personas con diversidad funcional.
En efecto, la interpretacin jurisdiccional, propia de
los jueces en materia de derechos humanos, conjuga
dos principios sustantivos: el principio de dignidad
de la persona, el cual nos explaya un universo ticodemocrtico de condiciones humanas, y el principio de
progresividad. Uno resulta estrechamente vinculado al
otro en la medida que las decisiones jurisdiccionales en
materia de derechos humanos conllevan implcitamente
juzgar la condicin humana, en ese concepto que
Canado Trindade ha denominado la centralidad de
Pues bien, resolver las causas sobre derechos humanos
ha de atender el escenario axiolgico de determinar
el respeto por la condicin de la persona. Vale decir,
ese escenario de anlisis admite una perspectiva tica
de los derechos humanos y frente a agresiones a los
mismos, el juez se ve impelido a recurrir a los marcos
procedimentales de garantas judiciales y proteccin
judicial, enunciados por la Convencin Americana
de Derechos Humanos en sus artculos 8 y 25,
respectivamente. A este respecto, los derechos de las
personas con discapacidad exigen la plena aplicacin
de los postulados de la Convencin Americana y ms
73

an de sus lecturas tangibles: las decisiones de la

propia Corte. Igual escenario se configura respecto
al mbito europeo cuando de dilucidar derecho se
trata, materia que concierne al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
Sin embargo, no basta remitirnos al marco tico
democrtico de la dilucidacin de la controversia. Un
aspecto consecuente necesario e indisolublemente
ligado al mismo, es el principio de progresividad de los
derechos humanos, el cual nos remite a un escenario
puntual: si un estndar de tutela fue alcanzado en la
definicin de una controversia respecto a un tema
de discapacidad, resulta necesario apuntalar ese
estndar para la consecucin de mejores escenarios
de defensa de los derechos humanos materia de una
controversia.
Y qu mejor ejemplo que las cuestiones relativas a las
relaciones entre discapacidad y derechos humanos
se correlacionan a partir de lo afirmado supra, en
tanto las condiciones materiales de estos derechos
precisamente se subsumen en la esencia de los
derechos humanos de las personas con diversidad
funcional.
En rigor, los derechos y estndares definidos a favor
de las personas cuyas funciones son distintas a las
de quienes no sufren discapacidad, no pueden ser
objeto de regresin. Dichos estndares han llegado
al mbito material de los derechos humanos para
posicionarse y luego consolidarse en an mejores
estndares de proteccin.
se es el gran reto de los jueces en materia de
discapacidad y derechos humanos pues sin llegar
a ser stos el juez Hrcules de Ronald Dworkin, su
tarea resulta de dimensiones universales en la fijacin
de nuevos y mejores estndares en la proteccin de
Constituye pues una exigencia insustituible del
sistema universal de los derechos humanos que los
jueces acten localmente, en cuanto ataa a sus
jurisdicciones, y sin embargo, piensen globalmente,
en demanda de esa exigencia tica de los derechos
humanos, los cuales no pueden ser fijados en
menores estndares a aquellos que han sido logrados,
muchas veces tras el sacrificio de vidas humanas y
que representan as costos sin lmite pues muchas
veces han exigido el dolor humano de las familias de
quienes han sido vctimas de la discriminacin por
discapacidad.
En esa lnea de avance, los jueces de derechos
humanos reciben un encargo de suyo difcil: hacer
real la dimensin de proteccin material de estos
derechos inalienables, en tanto se exigen decisiones
tangibles que pongan coto a las graves violaciones
de los derechos humanos de las personas diversas
funcionalmente, tanto por el lado de particulares as
como por parte de los propios Estados.
La tarea aqu es exigente: los estndares de
proteccin de los derechos humanos de las personas
con discapacidad exigen, parte de los jueces, un
camino de construccin, difusin y consolidacin
de los derechos de estas personas. Estas tareas se
realizan tribunal por tribunal de los Estados parte,
luego Estado por Estado en cuanto atae al fomento
de la difusin de las polticas tuitivas de los grupos
afectados y finalmente, a travs de los propios
tribunales supranacionales.
Observemos que el camino puede ser igualmente
inverso, de suyo muchas veces lo es, en tanto los
tribunales supranacionales fijan un estndar de
proteccin que luego es objeto de proyeccin
hacia todo el sistema regional de proteccin de los
derechos humanos. ste es de alguna manera el
efecto ms ptimo de vinculacin pues las decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
constituyen mbitos de vinculacin para los Estados
parte, y sin embargo, hacemos una apuesta por los
tribunales de regiones, provincias y ciudades que
van silenciosa pero paulatinamente, optando por
conceder tutela y proteccin en casos inclusive
menores para luego ser fijados, por rganos de
competencia nacional y supranacional, e inclusive a
nivel legislativo, de estndares de proteccin a favor
de los derechos de las personas.
Y en esta relacin con el Poder Legislativo una
prctica jurisprudencial, muchas veces y a propsito
de estas materias, se convierte en una definicin
legislativa, propiamente otras veces en una norma,
con lo cual bien podemos afirmar que el carcter
de la jurisprudencia o iuris prudentia en materia de
derechos humanos, se convierte en esa prudentia iuris
que, desde los romanos, apostaba por determinar con
prudencia y sabidura lo necesario y ms razonable
respecto a las controversias jurdicas.
74
Practicado ese uso judicial entonces por parte de

los jueces defensores de los derechos humanos,
creemos que se produce el apuntalamiento del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
y por consiguiente de los derechos de las personas
en todos sus mbitos, con mayor nfasis an en
el caso de los derechos de las personas diversas
funcionalmente. He ah un gran reto para los
tribunales de los Estados parte y para los tribunales
supranacionales en el mbito de la justicia
supranacional.
sufridos se extendieron a trastornos irreversibles en

las reas cognitiva y motora, afectndose severamente
sus posibilidades posteriores de desarrollo educativo,
dadas las caractersticas del accidente.
4.1. Estndares de proteccin en el mbito de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos
La responsabilidad del Estado argentino, segn la Corte

IDH, se centr en una demora excesiva en la resolucin
de una accin civil contra el Estado, de cuya respuesta
dependa el tratamiento mdico de la vctima, en su
condicin de nio con discapacidad
La jurisprudencia de la Corte IDH ha trabajado,

en gran medida, dadas las condiciones especiales
de los casos que ha conocido, un criterio
fundamentalmente reparador a partir de
consecuencias surgidas de accidentes generadores
de discapacidad, como en el caso Furlan vs
Argentina, o de falta de cuidados a propsito
de discapacidad mental, como ocurre en el caso
Ximenes Lopes vs Brasil.
En ambos casos, la discapacidad es el elemento
gravitante de las decisiones jurisdiccionales y
es en funcin a ello que se impone a los Estados
responsabilidades, a efectos de establecer la
adecuada conjuncin entre la proteccin de los
derechos tutelados por la Convencin, de un lado,
y la plasmacin de estndares de salvaguarda a
las personas con discapacidad y sus familiares de
mediar el resultado muerte.
4.1.1. Caso Furlan y familiares vs Argentina
El caso del nio Furlan y familiares contra el Estado
argentino nos conduce a diversas consideraciones
de la Corte IDH respecto a la situacin de la
discapacidad sobreviniente como consecuencia de
un accidente.
El 21 de diciembre de 1988, siendo Sebastin
Furlan un nio de 14 aos, luego de ingresar, con
fines de esparcimiento, a un predio abandonado
de propiedad del Ejrcito argentino, al intentar
colgarse de un parante, sufre, sobre su persona,
la cada de una pieza de metal de alrededor de
50 kilos, golpendole fuertemente la cabeza con
subsiguiente prdida del conocimiento. Los daos
Meses despus Furlan trata de quitarse la vida por

causa de una depresin severa producto de las
secuelas psicolgicas del accidente. En marzo de
2003, tras un largo proceso judicial, la familia Burlan
recibe aproximadamente 40,000 pesos en calidad de
indemnizacin.
La Corte consider acreditada la violacin de los

derechos al plazo razonable, a la proteccin judicial,
al derecho a la propiedad privada y a ser odo, as
como acot que el Estado es responsable por la falta de
participacin del asesor de menores, lo cual vulner el
derecho a las garantas judiciales.
Interesa resaltar que la Corte IDH considera que el
Estado debe adoptar las medidas necesarias para
asegurar que al momento en que una persona es
diagnosticada con graves problemas o secuelas
relacionadas con discapacidad, le sea entregada a la
persona o su grupo familiar una carta de derechos
que resuma en forma sinttica, clara y accesible los
beneficios que contempla la normatividad argentina,
aspectos que sistemticamente fueron incumplidos por
el Estado argentino.
4.1.2. Caso Ximenes Lopes vs Brasil
El caso de Damio Ximenes Lopes es an ms delicado
en comparacin a una situacin de discapacidad
sobreviniente.
Ximenes Lopes, una persona con discapacidad mental,
fallece el 04 de octubre de 1999 en la casa de reposo
de Guarapaes, Sobral, Brasil .Su cadver aparece
con signos de violencia, lo cual desencadena una
investigacin que finalmente conduce a la acreditacin
de responsabilidad del Estado brasileo en la falta
de prevencin de cuidados mnimos respecto de una
discapacidad mental manifiesta como en el caso de
Ximenes, resultando factor contributivo las condiciones
74

inhumanas y degradantes de la hospitalizacin del

seor Ximenes Lopes.
derechos establecida en el artculo 1.1 de dicho

tratado.
El Estado brasileo result ser responsable de

la falta de investigacin y garantas judiciales
que caracterizaron el caso Ximenes Lopes y lo
mantuvieron en un nivel de inicial impunidad. Los
hechos del caso, a su vez, se vieron agravados por la
situacin de vulnerabilidad en la que se encontraba
Ximenes Lopes, no cumpliendo el Estado con la
especial obligacin de brindar proteccin a las
personas que se encontraran bajo el cuidado de
centros de salud que funcionan dentro del Sistema
nico de Salud del Estado, como suceda con Brasil.
Impone la sentencia en su parte resolutiva, como

medida complementaria de reparacin, la necesidad
de capacitar al personal de los centros de salud para
una eficaz atencin en casos de discapacidad mental.
El Estado brasileo reconoci su responsabilidad

con relacin a la violacin de los artculos 4 (derecho
a la vida) y 5 (derecho a la integridad personal) de
la Convencin Americana, as como reconoci los
hechos de la demanda relacionados con la muerte
del seor Damio Ximenes Lopes.
Puso nfasis la Corte en la falta de prevencin
para superar las condiciones que permitieron que
ocurriera el incidente que dio lugar a la muerte del
afectado, dada la precariedad del sistema de atencin
mental en Brasil, situacin que a su vez constituy
una violacin del deber de proteccin por parte del
Estado.
Al respecto, deviene pues exigible que los Estados,
conforme al artculo 2 de la Convencin Americana,
deban crear un marco normativo adecuado
para establecer los parmetros de tratamiento e
internacin a ser observados por las instituciones de
atencin de salud.
En esa misma idea, la Corte seal que los Estados
tienen la obligacin de consagrar y adoptar en su
ordenamiento jurdico interno todas las medidas
necesarias para que lo establecido en la Convencin
sea cumplido y puesto en prctica, a efectos de que la
legislacin no se transforme en una mera formalidad,
distanciada de la realidad.
La Corte IDH declara que Brasil viol, en perjuicio
del seor Damio Ximenes Lopes, tal como lo
reconoci, los derechos a la vida y a la integridad
personal, consagrados en los artculos 4.1 y 5.1 y
5.2, de la Convencin Americana, en relacin con
la obligacin general de respetar y garantizar los
4.2. Estndares de proteccin ante el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos
Resulta siempre relevante destacar las fortalezas del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH
en tanto su mbito de accin reside sobre 47 pases
del Consejo de Europa, y ms an, sin el filtro
caracterstico previo que representa una Comisin de
Derechos Humanos, como s sucede en el mbito de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
CIDH, cuya actuacin finalmente representa una
evaluacin previa pues solo si la CIDH decide llevar
un caso ante la Corte, es que propiamente hay juicio.
En el caso europeo, todo caso es en principio debatible
ante el Tribunal de Estrasburgo mas en propiedad,
existen condiciones de seleccin previas para que el
caso llegue a un pronunciamiento en sentencia.
En materia de discapacidad, el TEDH presenta un
nmero mayor de pronunciamientos, dado que
no existe Comisin de Derechos Humanos, y nos
hemos circunscrito a mencionar dos asuntos de
relevancia para destacar singularmente la idea de que
los estndares de proteccin fijados por el mximo
tribunal de derechos humanos de Europa, viene
asumiendo una lnea de consolidacin progresiva.
4.2.1. Caso Glor vs Suiza
El caso de Sven Glor vs Suiza representa una causa
de afectacin por discriminacin a los derechos de la
persona con discapacidad, en manifiesta vulneracin
del artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en relacin con el artculo 8 del mismo
Convenio en relacin al respeto de la vida privada y
familiar.
Glor fue declarado no apto para el servicio militar
por padecer diabetes y sin embargo, es multado con la
suma de 477 euros por no realizar el referido servicio.
Se presentaba en su caso una situacin contradictoria
y por ende, discriminatoria, en tanto de un lado
75

haba sido multado por no prestar el servicio militar y,
de otro lado, el mismo haba manifestado previamente
su predisposicin a prestar el servicio militar, a pesar
de lo cual el impedimento fsico fue determinante para
un resultado contrario.
El Tribunal enfatiza la dimensin discriminatoria
del problema bajo la pauta central de una ausencia
de justificacin razonable as como de una falta de
proporcionalidad entre los medios empleados y el
objetivo que se pretende alcanzar.
Ahora bien, si a su turno es cierto que el sistema europeo
de derechos humanos, tiene vigencia el concepto de
margen de apreciacin, el cual consiste en una variante
de calificacin por parte de los Estados respecto a un
problema de derechos humanos, lo cual les confiere a
los Estados una interpretacin muchas veces particular
en concordancia con su Derecho Interno, ello no puede
colisionar directamente con derechos reconocidos por
el Convenio Europeo.
En la reflexin de prevencin de discriminacin,
el TEDH seala que efectivamente el margen de
apreciacin para un tratamiento distinto a las personas
con discapacidad se reduce considerablemente si se
configura la contradiccin propia de imposicin de
multa y prohibicin propia de la prestacin del servicio
militar.
En su decisin el TEDH concluye por la responsabilidad
del Estado suizo en razn de la violacin de los artculos
8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
4.2.2. Caso Mircea Dumitrescu vs Rumania
El caso Dumitrescu representa, en referencia al artculo
3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la
falta de previsin del Estado rumano en la situacin
carcelaria de las personas con discapacidad, a quienes
se les debe facilitar una serie de condiciones mnimas
de accesibilidad durante su estada en la prisin de
Jilava. Rumania.
Mircea Dumitrescu era una persona con severa
discapacidad fsica, clasificada as por el Departamento
de Servicios Sociales de Bucarest y al ser condenado,
comparti una celda con otras 17 personas, en
condiciones sanitarias muy pobres y sin acceso regular
a un servicio tan elemental como el agua.
Ninguna especificacin especial se tom en cuenta
respecto del afectado y para cualquier eventualidad,
era trasladado por algunos de sus compaeros de

celda pues no dispona de una silla de ruedas, a lo
cual se sumaba un trato humillante y degradante
por parte de los dems detenidos respecto a la
condicin fsica de Dumitrescu. Agravaba su
situacin sufrir diversas enfermedades de cierta
importancia, entre ellas diabetes e hipertensin.
La decisin del TEDH enfatiza la necesidad de
que las sociedades se adapten a las personas con
discapacidad y no en modo inverso, fijando ello
como un deber de los Estados para el aseguramiento
de una vida digna y fundamentalmente
independiente.
El Tribunal se refiere a casos de su propia
jurisprudencia, relativos a discriminacin en
contra de personas discapacitadas privadas de
la libertad, en los cuales se acredita la falta de
condiciones sanitarias adecuadas y la falta de
espacios razonables para los detenidos, aspectos
que de suyo mellan la condicin humana de estas
personas. Esta situacin es enfatizada por el TEDH
en cuanto seala que Dumitrescu era relegado a
un espacio sustancialmente reducido en situacin
agravante de su discapacidad, lo cual devino en
manifiestas condiciones desfavorables respecto al
detenido.
Igualmente, si bien respecto a los cuidados mdicos,
el TEDH determina que no hay violacin del
artculo 4 del Convenio, por la falta de seguimiento
por parte de Dumitrescu de las prescripciones
mdicas por parte del demandante, s precisa los
lineamientos jurisprudenciales a propsito de la
tutela del derecho a recibir prestaciones de salud.
Finalmente el TEDH resuelve acoger la demanda
respecto al artculo 3 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos determinando que el trato
dispensado a Dumitrescu constituy una forma de
tortura por parte del Estado rumano, a pesar de las
condiciones de discapacidad del detenido.
4.3. Contrastaciones de lneas jurisprudenciales
Resulta importante, a juicio nuestro, desarrollar un
breve ejercicio de contrastacin entre aquello que
denominamos la parte dogmtica de este estudio
y lo que en este segundo segmento, ha denotado
un matiz mucho ms grfico en cuanto a que la
jurisprudencia sobre los derechos de las personas
76

con discapacidad, tanto en el mbito interamericano

como en el sistema europeo, manifiestan una
caracterstica en comn: los derechos de las personas
con discapacidad exigen y demandan mucho ms de
los Estados, en manifiesta exigencia de una conducta
que en primer lugar, subraye las lneas matrices del
derecho a la dignidad, y de otro lado, propicie una
visin de las facultades de estos grupos desde una
perspectivas de diversidad funcional.
Es cierto que los casos que hemos ocupado denotan
algunos rasgos del modelo rehabilitador, es decir, an
se considera como variable de accin la necesidad de
que los Estados presten las garantas del caso a estos
grupos de ciudadanos potencialmente vulnerables,
y sin embargo, creemos que en esa mirada amplia
que exige el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, deben irse consolidando, en nuevos
horizontes que aborden la jurisprudencia americana
y europea, acciones concretas destinadas a exigir a
los Estados la consolidacin de una dimensin tico
democrtica respecto a los derechos de las personas
con discapacidad, quienes de suyo representan
seres humanos cuya diversidad funcional demanda
ser construida sobre la base de nuevos y mejores
estndares.
A ttulo de conclusin
Son lneas de reflexin finales de este estudio
asumir conciencia de una relacin indisoluble entre
discapacidad, derechos humanos y jurisprudencia.
Forman estos elementos un trpode que permite,
en un primer orden, distinguir una visin distinta
de la discapacidad, en manifiesta referencia a que
han quedado superadas las ideas de los modelos
de prescindencia y rehabilitacin. Frente a ellos, se
erige un modelo social que, a pesar de sus avances
notorios, an acusa un margen de discrepancia
con la definicin de discapacidad misma en tanto
preferimos el concepto de diversidad funcional.
El modelo social es sin duda un avance considerable
pero advirtamos que an acusa algunas carencias en
tanto denota una ausencia de mejor definicin de
los derechos de las personas con discapacidad.
Vincular los derechos humanos a la discapacidad,
en un segundo plano, trasunta poner de relieve
una dimensin tico- democrtica de los mismos.
Reafirmamos este concepto en la medida que la
naturaleza tica de los derechos humanos, reafirma

el derecho a la dignidad de las personas con
discapacidad, y de otro lado, el matiz democrtico
apunta a otra fortaleza de los derechos humanos:
la consecucin del principio de igualdad, pues no
existen diferencias relevantes ni de grado, entre las
personas con discapacidad y sin discapacidad.
Ms an, el modelo de diversidad funcional recusa
determinados fundamentos del modelo social pues
en aquel desparece plenamente el concepto de
discapacidad y es asumida otra dimensin material:
todos los seres humanos tenemos distintas funciones
y por tanto, nuestras aptitudes pueden variar, segn
la actividad a la cual nos refiramos. En consecuencia,
no hay discapacidad como tal sino personas diversas,
con funciones distintas en el ejercicio de sus ms
simples actividades diarias.
En adicin a ello, es de destacar el rol de la justicia
supranacional, tanto en el mbito interamericano
como en el europeo, para referirnos a una consolidacin de los derechos de las personas con discapacidad, a quienes preferimos llamar personas con
diversidad funcional.
Los jueces cumplen aqu un rol trascendental pues
esa amplia construccin dogmtica de progresividad de los derechos humanos, exige hoy para
cualquier eventualidad resultados tangibles y en ese
sentido, es responsabilidad de los jueces afianzar
continuamente nuevos estndares de proteccin al
universo de personas con discapacidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos han consolidado esta lnea de proteccin de los derechos de
las personas con discapacidad y han definido lneas
de interpretacin que resultan vinculantes para los
Estados parte en sus respectivos mbitos.
En ese rango de ideas, apostamos por una nueva
cultura de universalidad de los derechos de las personas con discapacidad. Es un compromiso ineludible con la historia del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y creemos que la sociedad
civil est decidida a invertir esfuerzos, tenacidad y
persistencia para la consecucin de estas altas metas
morales y materiales.
77
NOTAS:
(1) Doctor en Derecho. Juez Superior Titular
Lambayeque, Per. Profesor Asociado Academia
de la Magistratura del Per. Profesor Visitante de la
Universidad de Medelln, Colombia. Docente rea
Constitucional Universidad San Martn de Porres,
Filial Chiclayo, Lambayeque, Per. Becario de la
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional por
su participacin en los cursos Procesos de tutela de
derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011;
La garanta internacional de los derechos humanos y su
impacto en el Derecho Constitucional de los Estados.
Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad
de las Leyes, Cdiz, Espaa, 2009. Becario del curso
de DD.HH. en la Washington College of Law de la
American University, Washington D.C., EE.UU., 2009.
estudiofg@yahoo.com
(2) A pesar de su sordera, Beethoven fue uno de los
compositores ms importantes de la historia, junto a
Bach y Bhams.
(3) Adoptada segn Resolucin No., 61/106, de fecha
13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Consta de 50 artculos.
(4) Cfr. SANJOSE GIL, Amparo. El primer tratado de
derechos humanos del siglo XXI: la Convencin sobre
los derechos de las personas con discapacidad. Revista
electrnica de estudios internacionales. No. 13. Junio
2007. p. 1
(5) SANJOSE GIL, Amparo. Op cit. La autora hace
referencia a las palabras de Kofi Annan, en alusin a
una reflexin del entonces Secretario General de las
Naciones Unidas a propsito de este Tratado.
(6) Tambin llamado modelo mdico o modelo
individual de discapacidad. Vid. R. DE ASS, F. BARIFFI
Y A. PALACIOS, Principios ticos y fundamentos
jurdicos, en R. DE LORENZO Y L. C. PREZ BUENO
(Dir.), Tratado sobre Discapacidad. Cizur Menor:
Thomson Aranzadi, 2007, p. 84.
(7) Expresado en una visin asistencialista a partir
de una enfermedad que necesita curacin, o bien una
limitacin derivada de dolencias fsicas, mentales
o psquicas y que suponga un obstculo para que
las personas de que se trate participe en la vida
profesional. Vid Sentencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, de 11 de julio de

2006. asunto C-1305. Chacn Navas, prrafos 43
y 45. En BIEL PORTERO, Israel. Los Derechos
de las Personas con discapacidad en el marco
jurdico internacional universal y Europeo.
Universitat Jaume. Departamento de derecho
pblico. Castelln 2009. Espaa. p. 29.
(8) Convencin sobre los derechos de las
personas con discapacidad. Artculo 1.
El propsito de la presente Convencin es
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participacin plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las
dems.
(9) PALACIOS, Agustina. El modelo social
de discapacidad: orgenes, caracterizacin y
plasmacin en la Convencin Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Madrid: Ediciones CINCA, 2008, p. 25.
(10) Schutzpflicht, segn la doctrina del Tribunal
Federal alemn. Vid. BVerfGE 39, 1 (p.42), caso
del aborto I, sentencia de 25 de febrero de 1975;
BVerfGE 49,89 (p. 142), caso Kalkar I, sentencia
de 08 de agosto de 1978.
(11)
STC
0858-2003-AA/TC.
Constitucional del Per.
Tribunal
(12) 6. () debido al influjo de diversas teoras

que han servido de base al constitucionalismo, y
muy significativamente de las doctrinas pactistas,
desde sus orgenes, el Estado moderno ha sido
concebido como un ente artificial, una de cuyas
tareas encomendadas ha sido, desde siempre,
proteger los derechos fundamentales. Podra
decirse, incluso, que se trata de su finalidad y
deber principal, pues, en su versin moderna,
el Estado ha sido instituido al servicio de los
78
derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en

relacin con los derechos fundamentales, un deber
especial de proteccin. Por cierto, este deber especial de
proteccin del Estado no es slo una cuestin teortica
derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la
legitimidad del Estado. Constitucionalmente sustenta la
dimensin objetiva de los derechos fundamentales.()
(13) PALACIOS, Agustina. Op. cit p. 34
Adoptada por Resolucin 61/106, de fecha 13 de
diciembre de 2006.
(14) Adoptada por Resolucin 46/119, de fecha 17 de
diciembre de 1991.
(15) Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad. Artculo 3. Principios generales.
Los principios de la presente Convencin sern:
discapacidad. Artculo 2. Definiciones.

Por ajustes razonables se entendern las
modificaciones y adaptaciones necesarias
y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se
requieran en un caso particular, para garantizar a
las personas con discapacidad el goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones con las dems,
de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales;
(20) Canado Trindade denomina a este
concepto: La centralidad del sufrimiento de
las vctimas en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Vid. Ximenes Lopes
vs Brasil. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Sentencia de fecha 04 de julio de 2006.
Voto separado del juez A.A. Canado Trindade.
f) La accesibilidad
(21) Convencin Americana de Derechos

Humanos. Artculo 8. Garantas Judiciales

discapacidad. Artculo 9. Accesibilidad
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las

debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. ()
1. A fin de que las personas con discapacidad puedan

vivir en forma independiente y participar plenamente en
todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarn
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las dems, al entorno fsico, el transporte, la
informacin y las comunicaciones, incluidos los sistemas
y las tecnologas de la informacin y las comunicaciones,
y a otros
servicios e instalaciones abiertos al pblico o de uso
pblico, tanto en zonas urbanas como rurales. ()
(17) Desarrolla Camila Crosso la idea de que de que
las escuelas deben responder a las necesidades de los
estudiantes y no al revs. Vid. CROSSO, Camilla. El
Derecho a la Educacin de Personas con Discapacidad:
impulsando el concepto de Educacin Inclusiva. Revista
Latinoamericana de Educacin Inclusiva. 2010 - Vol. 4
Num. 2. p. 82.
(18) MARTINEZ RIOS, Beatriz. Pobreza, discapacidad
y derechos humanos. Aproximacin a los costes
extraordinarios de la discapacidad y su contribucin
a la pobreza desde un enfoque basado en los derechos
humanos. Ediciones CINCA. Madrid. Mayo 2011. p. 22

Humanos. Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin,
la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales.()
(23) Furlan y familiares vs Argentina. Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Sentencia de 31 de agosto de 2012. (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
(24) Ximenes Lopes vs Brasil. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia
de fecha 04 de julio de 2006 Sentencia de fecha 04
de julio de 2006.
79
(25) Ingres Ximenes Lopes a la referida casa de

reposo el 01 de octubre de 1999.
Humanos. Artculo 4. Derecho a la vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estar protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. ()
Humanos. Artculo 5. Derecho a la Integridad
Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad fsica, psquica y moral. ()
Humanos. Artculo. Artculo 2. Deber de adoptar
disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carcter, los Estados Partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de
otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
Sentencia de fecha 04 de julio de 2006. F.J. 68.
Sentencia de fecha 04 de julio de 2006. F.J. Parte
resolutiva:
8. El Estado debe continuar desarrollando un
programa de formacin y capacitacin para el
personal mdico, psiquitrico, psicolgico, de
enfermera, auxiliares de enfermera y para todas
aquellas personas vinculadas con la atencin de
salud mental, en particular, sobre los principios
que deben regir el trato de las personas que
padecen discapacidades mentales, conforme a
los estndares internacionales en la materia y aquellos

establecidos en la presente Sentencia, en los trminos del
prrafo 250 de la misma.
(31) Creado el 03 de setiembre de 1953.
(32) La Comisin Europea de Derechos Humanos fue
desactivada en el ao 1998, con la entrada en vigencia del
Protocolo 11, el cual aboli dicha Comisin.
(33) El artculo 28 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos fija la competencia de Comits, dentro del
mismo Tribunal, para decidir por la admisibilidad o
archivamiento de la demanda.
(34) Glor vs Suiza. Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009
(35) Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artculo
14. Prohibicin de discriminacin
El goce de los derechos y libertades reconocidos en el
presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin
alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen
nacional o social, pertenencia a una minora nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin.
(36) Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artculo
8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada
y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en
el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta
injerencia est prevista por la ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para
la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar
econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin
de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de
la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades
de los dems
(37) Glor vs Suiza
Tribunal Europeo de Derechos

80
Humanos. Sentencia de fecha 06 de noviembre de

2009.
72. According to the Courts case-law a difference
of treatment is discriminatory within the meaning
of Article 14 if it has no objective and reasonable
justification. The existence of such a justification
must be assessed in relation to the aim and
the effects of the measure concerned and the
principles which normally prevail in democratic
societies. A difference of treatment in the exercise
of a right laid down by the Convention must not
only pursue a legitimate aim: Article 14 will also
be violated when it is clearly established that there
is no reasonable relationship of proportionality
between the means employed and the aim sought
to be realized()
(39) Glor vs Suiza. Tribunal Europeo de Derechos
2009
74. The Contracting States enjoy a certain margin
of appreciation in assessing whether and to what
extent differences in otherwise similar situations
justify a different treatment. The scope of the
margin of appreciation will vary according to
the circumstances, the subject matter and the
background (see Frett v. France, no.3615/97,
40, ECHR 2002 I; Stec and Others,cited above,
52; Rasmussen v. Denmark, 28 November 1984,
40, Series A no. 87; and Inze v. Austria, 28 October
1987, 41, Series A no. 126).
(40) Glor vs Suiza Tribunal Europeo de Derechos
2009
84. The Court also considers that obliging the
applicant to pay the disputed tax after denying
him the opportunity to do his military (or civilian)
service might prove to be in contradiction with
the need to prevent discrimination against people
with disabilities and foster their full participation
and integration in society. That being so, the
margin of appreciation the States enjoy in
establishing different legal treatment for people
with disabilities is considerably reduced.
Glor vs Suiza Tribunal Europeo de Derechos
2009. Parte resolutiva
FOR
THESE
UNANIMOUSLY
REASONS,
THE
COURT
1.
Declares the complaint concerning Article 14
of the Convention taken in conjunction with Article
8 admissible and the remainder of the application
inadmissible;
2.
Holds that there has been a violation of Article
14 of the Convention taken in conjunction with Article
8
(41) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso
Dumitrescu vs Rumania. Sentencia de fecha 30 de
octubre de 2013
(42) Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Artculo 3. Prohibicin de la tortura
Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes.
(43) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso
Dumitrescu vs Rumania. Sentencia de fecha 30 de
octubre de 2013
51. In respect of the protection of people with
disabilities, Recommendations R (92) 6 of 9 April 1992
and R (2006) 5 of 5 April 2006 of the Committee of
Ministers urge the Member States of the Council of
Europe, inter alia, to enable people with disabilities
to have as much mobility as possible, and access to
buildings and means of transport. Recommendation
1185 (1992) on rehabilitation policies for the disabled,
adopted by the Parliamentary Assembly of the Council
of Europe on 7 May 1992, emphasises that:
Society has a duty to adapt its standards to the specific
needs of disabled people in order to ensure that they
can lead independent lives.
(44) Dumitrescu vs Rumania. Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Sentencia de fecha 30 de octubre
de 2013
56. The Court notes that the applicant spent the
entire period of his detention in Jilava Prison and its
hospital, where he claimed to have been subject to
inhuman and degrading treatment arising from the
81

material conditions of his detention. The Court
has frequently found a violation of Article 3 of
the Convention on account of a lack of personal
space afforded to detainees and unsatisfactory
sanitary conditions (see, in particular, Ciorap
v. Moldova, no. 12066/02, 70, 19 June 2007;
Kalashnikov v. Russia, no. 47095/99, 97 et
seq., ECHR 2002-VI; Bragadireanu v. Romania,
no. 22088/04, 92-98, 6 December 2007; and
Iamandi v. Romania, no.25867/03, 56-62, 1
June 2010).
(45) Dumitrescu vs Rumania. Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de
fecha 30 de octubre de 2013
57. () the Court notes from the material at
its disposal that the personal space available to
detainees in the detention facilities where the
applicant was detained was consistently less than
three square metres (see paragraph 13 above),
which falls short of the standards imposed by
the Courts case-law (see Orchowski v. Poland,
no. 17885/04, 122, 22 October 2009; Ciorap,
cited above, 70; Kalashnikov, cited above, 97
et seq.; Iacov Stanciu v. Romania, no. 35972/05,
178-179, 24 July 2012; Bragadireanu, cited
above, 92-98; andIamandi, cited above, 5662).
sources mentioned in paragraph 51 above).

Derechos Humanos. Sentencia de fecha 30 de octubre de
2013
67. The Court recalls that States obligation under Article
3 of the Convention to protect the physical well-being of
persons deprived of their liberty has been interpreted as
including an obligation to provide them with the requisite
medical assistance (see, for instance, Kuda v. Poland
[GC], no. 30210/96, 94, ECHR 2000 XI, and Istratii and
Others v. Moldova, no. 8721/05, 8705/05 and8742/05,
49, 27 March 2007).()
Derechos Humanos. Sentencia de fecha 30 de octubre de
2013. Parte resolutiva.
FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY
()
2. Holds that there has been a violation of Article 3 of the
Convention;
(46) Dumitrescu vs Rumania. Tribunal Europeo

de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 30 de
octubre de 2013
59. The Court further observes that the applicant
undoubtedly belongs to a particularly vulnerable
group given his severe disability (see paragraph
6 above). It reiterates that the authorities are
under a duty to protect persons in custody
who are in such a vulnerable position. When
the authorities decide to place or keep disabled
people in detention, they should demonstrate
special care in guaranteeing conditions that
correspond to their special needs resulting from
their disability (see Price v. the United Kingdom,
no. 33394/96, 30, ECHR 2001-VII; Farbtuhs v.
Latvia, no. 4672/02, 56, 2 December 2004; D.G.
v. Poland, no. 45705/07, 147, 12 February 2013;
Kaprykowski v. Poland, no. 23052/05, 74 and
76, 3 February 2009; and the international law
82
El requerimiento de registro de datos

contenidos en los servicios pblicos de
Telecomunicaciones como medida de
bsqueda de pruebas y restriccin de
Derechos en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Yone Pedro Li Crdova
Juez Superior (P) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Piura
YONE PEDRO LI CRDOVA

Juez Superior (P) de la Segunda Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Piura
El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no es absoluto, y puede

afectarse con fines de investigacin del delito, puesto que la propia Constitucin
impone al Estado el deber primordial de proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad (Art.44), y con ello le impone la obligacin de prevenir,
investigar y reprimir el delito; en tal sentido, el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, puede verse afectado con fines de prevencin e investigacin del delito
I.- INTRODUCCION
Uno de los grandes temas de actualidad, es si duda
el levantamiento del secreto de las comunicaciones
como una medida de bsqueda de pruebas a la
que recurre hoy en da el Ministerio Pblico,
teniendo en cuenta el avance de la criminalidad
organizada y cuyos nexos operan en la mayora
de casos desde los Establecimientos Penales del
pas, sin embargo; no es un tema pacfico el que
deben afrontar los fiscales cuando de restriccin
de derechos fundamentales se trata. En nuestro
distrito judicial hemos podido apreciar que en
relacin al tema la fiscala ha venido sustentando
de manera directa ante los concesionarios de
servicios pblicos de telecomunicaciones, el
requerimiento de informacin basado en el
artculo 188 del Cdigo Procesal Penal, norma que
en el entendido del Ministerio Pblico los faculta
para requerir informes durante la Investigacin
Preparatoria sobre datos que consten en registros
oficiales o privados, llevados conforme a Ley;
stos requerimientos segn el Ministerio Pblico
no son atendidos por los concesionarios antes
referidos, lo que motiva su requerimiento ante el
Juez de Investigacin Preparatoria, requerimiento
que en algunos casos ha sido denegado por los
jueces precisamente basndose en el artculo
188 antes glosado. Identificado el problema cabe
entonces establecer algunas precisiones respecto a

determinar si es factible o no que las concesionarios
de servicios pblicos de telecomunicaciones pueden
o no proporcionar de manera directa
ante el
requerimiento fiscal informacin sobre datos que
consten en sus registros oficiales, o si dicha medida
implica una restriccin de derechos fundamentales
que necesariamente deben ser autorizados por la
autoridad judicial competente.
II.- El Derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones
El concepto entiende por los menos dos mbitos
uno de ellos el secreto de las comunicaciones y
telecomunicaciones y un segundo la reserva de los
datos personales de los abonados y usuarios. En el
primer rubro se entiende por la obligacin de carcter
constitucional en virtud de la cual las Empresas
de telecomunicaciones se encuentran obligadas a
adoptar las medidas y procedimientos razonables para
proteger la inviolabilidad de las comunicaciones que
se cursen a travs de sus redes de telecomunicaciones.
Este extremo contempla tambin varias modalidades
en que las empresas cumplen con esta obligacin. Una
segunda es la reserva de los datos de los abonados y
usuarios, que implica cualquier informacin personal
concerniente a personas identificadas o identificables
84
que obtengan las Empresas de telefona y otras, de sus

abonados y usuarios en el curso de sus operaciones
comerciales y que se encuentre contenida en
soportes fsicos, informticos o similares, tales como
documentos privados y bases de datos.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 2.10 de
nuestra Carta Poltica:
Toda Persona tiene derecho:
10.- Al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados. Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantas previstas en la
ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho
que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin
de este precepto no tienen efecto legal. ()
Atendiendo a lo dispuesto en el ordenamiento
constitucional, se impide que las comunicaciones y
documentos privados sean interceptados o acceda
a su conocimiento quien no est autorizado para
ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones y documentos privados tiene
eficacia erga omnes, es decir; garantiza su no
penetracin y conocimiento por terceros, sean estos,
rganos pblicos o particulares, ajenos al proceso de
comunicacin.
Sobre el concepto del secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones y documentos privados, desde
esa perspectiva, comprende a la comunicacin
misma, sea cual fuere su contendido y pertenezca
o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo
personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que
se conculca el derecho tanto cuando se produce
una interceptacin de las comunicaciones, es decir,
cuando se aprehende la comunicacin dirigida a
terceros, como cuando se accede al conocimiento de
lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello.
(Exp No 2863-2002-AA/TC FJ 3,4)
La intervencin o la afectacin de las comunicaciones,
se puede disponer slo cuando sea absolutamente
necesaria lo que claramente refleja que slo
subsidiariamente se puede recurrir a esta medida

extrema, lo absolutamente necesario revela una
relacin de estricta necesidad, esto es, que sin esta
medida la investigacin no podra continuar, de
ah que se limite a los delitos relativamente graves,
como son los que estn sancionados con una
pena privativa de libertad mayor de cuatro aos
(Art.230.1 CPP).
III.- Necesidad de Autorizacin Judicial para
determinar Requerimiento Fiscal
En atencin a lo antes descrito corresponde
determinar si el requerimiento fiscal debe otorgarse
mediante autorizacin debidamente motivada, o si
dicho requerimiento procede slo a solicitud del
fiscal de manera directa conforme lo establece el
artculo 188 del Cdigo Procesal Penal.
Al respecto, si bien es cierto el artculo 188 ha
regulado la facultad tanto del Juez como del fiscal
para solicitar informes ante las instituciones
pblicas o privadas, sin embargo; debe evaluarse si
la facultad establecida en la citada norma permite
al Ministerio Pblico dentro de sus atribuciones de
investigacin solicitar sin lmite alguno todo tipo de
informacin; desde nuestro anlisis consideramos
que eso no es posible, ya que si bien literalmente
la norma materia de anlisis en la que se basan
algunos Jueces para rechazar liminarmente el
requerimiento fiscal sin pronunciamiento sobre el
fondo de lo solicitado, debe interpretarse en cada
caso si tal requerimiento no afecta el contenido
esencial de un derecho fundamental, ya que de
ser as, lo previsto en el artculo 188 de la norma
procesal penal no habilita al fiscal para requerir
de manera directa informacin en la que se
restringa derechos fundamentales como sera el
levantamiento del secreto de las comunicaciones
en el mbito de las investigaciones tendientes a la
bsqueda de pruebas, en todo caso corresponde su
tratamiento conforme a lo previsto en el artculo
202 y 203 del Cdigo Procesal Penal.
Debemos precisar, que el derecho al secreto
de las comunicaciones se trata de un derecho
formal, es decir, no interesa cual sea el contenido
de la comunicacin que se transmite ni lo que se
mantiene en secreto. En otras palabras, este derecho
85

comprende toda la comunicacin con independencia
de cul sea su contenido. De ah que sea considerado
una garanta formal. As lo interpret el Tribunal
Constitucional Espaol en la STC 114/1984 cuando
consider que el concepto de secreto en el artculo
18.3 tiene un carcter formal, en el sentido de que se
predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y
pertenezca o no al objeto de la comunicacin misma
al mbito de lo personal lo ntimo o lo reservado.
Del mismo modo lo ha entendido nuestro Tribunal
Constitucional al precisar en la STC 2863-2002-AA/
TC FJ 3 Que:
El concepto de secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, (),
comprende a la comunicacin misma, sea cual
fuere su contenido y pertenezca o no al objeto de la
comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o
lo reservado. De manera que se conculca el derecho
tanto cuando se produce una interceptacin de las
comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la
comunicacin dirigida a terceros, como cuando
se accede al conocimiento de lo comunicado, sin
encontrarse autorizado para ello
Adems, se considera que no slo se protege el
contenido del derecho sino incluso: () los aspectos
del proceso de comunicacin que o sean notorios a
terceros deben quedar tambin protegidos () de
suerte, por ejemplo, sera inconstitucional que ley
que autorizase la utilizacin, sin resolucin judicial,
de aparatos tcnicos que, sin captar el contenido de
lo comunicado, registren los nmeros marcados en
un concreto telfono, o la hora y duracin de las
llamadas, salvo que medie consentimiento
Criterio similar ha sido compartido por la Corte
interamericana de Derechos Humanos en el caso
Escher y otros vs Brasil al precisar que:
114. () el artculo 11 se aplica a las conversaciones
telefnicas independientemente de su contenido e
incluso, puede comprender tanto las operaciones
tcnicas dirigidas a registrar ese contenido,
mediante su grabacin y escucha, como cualquier
otro elemento del proceso comunicativo mismo,
por ejemplo, el destino de las llamadas que salen
o el origen de las que ingresan, la identidad de los
interlocutores, la frecuencia, hora y duracin de las
llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin
necesidad de registrar el contenido de la llamada
mediante grabacin de las conversaciones.
En atencin a los fundamentos antes expuestos,
resulta requisito sine qua non la autorizacin

judicial cuando se pretenda una informacin
como la que es materia de anlisis, refuerzan
nuestra posicin lo regulado en el artculo 13 del
Texto nico Ordenado del Reglamento General
de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado
por D.S.N 020-2007-MTC, que textualmente
establece: () Los concesionarios de servicios
pblicos de telecomunicaciones estn obligados a
salvaguardar el secreto de las telecomunicaciones
y la proteccin de datos personales () as como
mantener la confidencialidad de la informacin
personal relativa a sus usuarios que se obtenga
en el curso de sus negocios, salvo consentimiento
previo, expreso y por escrito de sus usuarios
y dems partes involucradas o por mandato
judicial, en consecuencia; los requerimientos que
realice la fiscala no deben dirigirse de manera
directa al concesionario del servicio pblico de
telecomunicaciones; sino al Juez de Investigacin
Preparatoria, por encontrarse tal requerimiento
dentro del mbito de proteccin conforme a lo
dispuesto en la Resolucin Ministerial No 1112009-MTC/03, aunado a ello el legislador nacional
se ha pronunciado en igual sentido al haberse
promulgado la Ley 30096, publicada en el Diario
Oficial El Peruano con fecha 22 de octubre del
ao dos mil trece, en cuya Tercera Disposicin
Complementaria Modificatoria se modifica el Inc.
4) del Artculo 230 del Cdigo Procesal Penal, que
para el caso que nos ocupa establece:
() 4.- Los concesionarios de servicios pblicos
de telecomunicaciones debern facilitar, en el plazo
mximo de treinta das hbiles, la geolocalizacin
de telfonos mviles y la diligencia de intervencin,
grabacin o registro de comunicaciones, as como
La informacin sobre la identidad de los titulares
del servicio, los nmeros de registro del cliente,
de la lnea telefnica y del equipo, del trfico de
llamadas y los nmeros de protocolo de Internet,
que haya sido dispuesta mediante resolucin
judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida,
las veinticuatro horas de los trescientos sesenta
y cinco das del ao, bajo apercibimiento de ser
pasible de las responsabilidades de ley en caso de
incumplimiento ()
IV.- Conclusiones.
El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
no es absoluto, y puede afectarse con fines de
investigacin del delito, puesto que la propia
86
Constitucin impone al Estado el deber primordial

de proteger a la poblacin de las amenazas contra
su seguridad (Art.44), y con ello le impone la
obligacin de prevenir, investigar y reprimir el
delito; en tal sentido, el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados,
puede verse afectado con fines de prevencin e
investigacin del delito.
El artculo 188 del Cdigo Procesal Penal, no
habilita al fiscal para que de manera directa requiera
informes sobre datos que consten en registros
oficiales o privados, llevados conforme a ley; cuando
dicha informacin se encuentre comprendido dentro
del mbito de proteccin de derechos fundamentales,
en donde es requisito sine qua non recurrir ante el
rgano jurisdiccional conforme a los artculos 202,
203 y 230 y 231 del Cdigo Procesal Penal.
- Los mensajes de texto (SMS) y multimedia (MMS), entrantes y

salientes.
- El origen, destino, realizacin, curso o duracin de una
comunicacin.
- La informacin del trfico de un abonado o usuario.
- Los datos codificados y decodificados de los registros de las
llamadas.
- Los documentos, en soporte fsico o magntico, y bases de datos
que contengan la informacin referida anteriormente, as como
aquellos que fueran elaborados para la prestacin de los servicios
pblicos de distribucin de radiodifusin por cable o de acceso a
Internet.
- La informacin personal que los Operadores de
Telecomunicaciones obtengan de sus abonados y usuarios en
el curso de sus operaciones comerciales y que se encuentre
contenida en soportes fsicos, informticos o similares, tales
como documentos privados y bases de datos, en tanto el usuario
o abonado no haya autorizado su difusin o est permitida por el
marco legal vigente.
- Los pagos, tales como el pago anticipado, pago a plazos y
notificacin de recibos pendientes, entre otros.
- La informacin referida al origen de la suspensin del servicio,
distinto a la falta de pago, que hubiera motivado o generado la
conexin o desconexin del servicio.
- Otros que se determine mediante Resolucin Viceministerial.
Se excepta del mbito de aplicacin de la presente Norma, los
supuestos previstos en la legislacin vigente, referidos a cualquiera
de los aspectos detallados en el presente numeral.
Los Jueces de Investigacin Preparatoria al momento

de evaluar los requerimientos fiscales no deben
rechazar liminarmente los requerimientos basados
en el artculo 188 del Cdigo Procesal Penal, ya que
dicha norma no resulta aplicable para los casos de
restriccin de derechos fundamentales; sino debern (5) Tomas Aladino Glvez Villegas, William Rabanal Palacios y
evaluar en cada caso concreto si la medida restrictiva Hamilton Castro Trigoso. El Cdigo procesal Penal Comentarios
del derecho fundamental, resulta acorde para lograr Descriptivos, Explicativos y Crticos. Pg. 466.
los fines de esclarecimiento del proceso siempre y
cuando existan suficientes elementos de conviccin
para considera r la comisin de un delito sancionado
con pena superior a cuatro aos de privacin
de libertad y la intervencin sea absolutamente
necesaria para proseguir las investigaciones.
NOTAS:
(1) * Juez Superior (P) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Piura
(2) Samuel Abad Yupanqui. El Derecho a secreto de las
comunicaciones, Alcances, Lmites y Desarrollo Jurisprudencia,
Pensamiento Constitucional Ao XVI N16/ISSN 1027-6769,
pg.17-18
(3) Martn Morales citado por Abad Yupanqui, ob. Cit pg 17.
(4) Resolucin Ministerial No 111-2009-MTC/03. MBITO
DE PROTECCIN:
La proteccin del derecho a la inviolabilidad y al secreto de
las telecomunicaciones y a la proteccin de datos personales,
comprende, entre otros aspectos, los siguientes:
- El contenido de cualquier comunicacin, de voz o de datos,
cursado a travs de las redes de telecomunicaciones u otros
medios que la tecnologa permita.
87
NUEVOS ENFOQUES, DESDE UNA

PERSPECTIVA DE CAMBIO.
Lic. Carolina Denisse Cordova Chininin
Asistenta Social de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla
Lima Noroeste
LIC. CAROLINA DENISSE CORDOVA CHINININ

Psicloga de la Corte Superior de Justicia de
Ventanilla Lima Noroeste
En la ltima poca, hemos visto grandes cambios

en Lima, uno de ellos es el crecimiento poblacional,
en distintos distritos de la ciudad y tal es as que en
la dcada de los 70s se consolida como distrito a la
Ciudad Satlite, y se le denomina Ventanilla.
En la dcada de los 80s se inicia un proceso de
habilitacin y consolidacin precaria, lo que produce
el incremento de invasiones y la aparicin de
asentamientos humanos alrededor del distrito.
Ya en los 90s se hace evidente el crecimiento
poblacional heterogneo, motivado por los incentivos
del estado para construccin de mdulos bsicos;
asimismo aparecen nuevas urbanizaciones como
Pedro Cueva y se produce el crecimiento vertical
de la urbanizacin Antonia Moreno de Cceres,
las cuales constituyen reas privilegiadas respecto
a la dotacin de equipamiento y servicios aunque
tambin se presentan algunas reas de hacinamiento.
Un hecho que tambin caracteriza esta dcada, es
el incremento de problemas de inseguridad, ya que
crece la delincuencia, drogadiccin, existencia de
pandillas y bandas juveniles, lo que ha llevado a
que se conformen una serie de organizaciones de
la propia comunidad para velar por la seguridad
ciudadana y debido a esto la administracin de
Justicia se descentraliza a travs de la construccin
del MDULO BSICO DE JUSTICIA de Ventanilla,
regido por la Corte Superior de Justicia del Callao.
En la actualidad se observ que a las personas del
distrito de Ventanilla se le dificultaba hacer sus
demandas en Callao, ya que tomaba mucho tiempo

para trasladarse y ver el estado de sus expedientes,
por este motivo el CONSEJO EJECUTIVO DEL
PODER JUDICIAL en setiembre del presente ao
toma la decisin de crear una nueva Corte Superior
de Justicia, denominndola CORTE SUPERIOR DE
y en la cual coloca el compromiso de trabajar con
responsabilidad, pero sobre todo con eficiencia y
eficacia para que la justicia en esta zona de la ciudad
sea accesible para todos los ciudadanos.
Para lograr que estos objetivos se cumplan, es
necesario contar con un personal altamente
calificado, pero mejor an debe estar motivado,
comprometido, aprovechar su potencial fsico,
intelectual, emocional, social y espiritual al mximo
para que desempeen sus funciones adecuadamente.
La Presidencia de la CORTE SUPERIOR DE
apuesta por darle una nueva definicin al rea de
Bienestar Social, teniendo en cuenta que no solo los
trabajadores deben ser apoyados en la proteccin
social, como seguro de desempleo y las pensiones
de jubilacin a los ciudadanos, sino tambin se debe
poner nfasis en la salud mental del trabajador y en
cmo se desempea en el trabajo, por eso surge este
nuevo nombre para el cargo denominndose rea de
Psicologa y Bienestar Social.
La importancia que reunir esta rea, ser mejorar
la calidad de vida de los trabajadores de la nueva
Corte Superior, se les brindar apoyo psicolgico
89

individual y personalizado, entrenando al trabajador
en habilidades y estrategias para saber responder de
una forma adecuada, favorable a sus problemas diarios
a manera que lleven una vida plena y saludable.
El objetivo ms importante del rea de Psicologa
y Bienestar Social es el de propiciar y mantener una
conducta orientada a generar equilibrio, equidad y
valoracin que merecen los trabajadores en cualquier
lugar que ocupe dentro de nuestra entidad, se debe
crear, mantener y mejorar las condiciones que
favorezcan el desarrollo integral del trabajador bajo la
firme concepcin del Talento Humano como principal
recurso, en la obtencin de la eficiencia y eficacia.
Este nuevo equipo de trabajo apuesta por una cultura de
cambio, de esta manera cree que si el personal encuentra
satisfaccin en distintas reas de su vida, podr ofrecer
un mejor desempeo laboral y repercutir en sus
actividades diarias, la rapidez, produccin y sobre todo
en una buena atencin a los ciudadanos.
Lic. Carolina Denisse Crdova Chininin
Miembro del Colegio de Psiclogos del Per
rea de Bienestar Social y Psicologa de la
Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste
90
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE

VENTANILLA LIMA NOROESTE
91
Abogado JAVIER BALLON SARMIENTO

Sub Gerente de Coordinacin Interinstitucional de
la Gerencia de Desarrollo Corporativo de la
Gerencia General del Poder Judicial del Per
La Constitucin Poltica seala que la administracin

de justicia la corresponde al pueblo y se ejerce a travs
del Poder Judicial y de sus rganos jurisdiccionales
correspondientes.
Hace 20 aos acababa de aprobarse una nueva Ley
Orgnica del Poder Judicial y se estaba difundiendo
y comenzando a aplicarse el Decreto Supremo N
017-93-JUS que aprobaba el Texto nico Ordenado
de la citada Ley Orgnica, que en los aos posteriores
ha sufrido algunas modificaciones.
Es importante sealar que de esa poca a la fecha, en
la administracin de justicia haban como dos fuerzas
muy importantes y una deba estar supeditada a la
otra, la jurisdiccional relacionada con la aplicacin
de las leyes sustantivas y adjetivas, sus cdigos
procedimentales y con el juzgamiento propiamente
dicho o solucin de conflictos que se ponen ante sus
tribunales y la otra, la parte administrativa de apoyo
para que aquella cumpla con eficiencia y eficacia sus
responsabilidades constitucionales.
Es as, que uno de los primeros esfuerzos de hace
unos 20 aos fue lograr dicha divisin, que se
apreci en gran modo con lo que correspondi a la
administracin de los Juzgados, de esa poca, quienes
tenan que administrar justicia estaban preocupados
en temas como el de personal, los servicios, el
mobiliario, etc. con ello dedicaban gran parte de
sus funciones a ver estos aspectos, descuidando
lo primordial de su trabajo, el administrar justicia,
lo sealado no quitaba ni quita la decisin de
supervisin y exigencia de contar con adecuadas
condiciones de trabajo.
La administracin, a su vez le era necesario salir de

las actividades generales, para administrar como
tal un grupo de Juzgados o Salas Superiores, darle
realmente el soporte tcnico que necesitan, a veces
se piensa que es al revs que lo jurisdiccional debe
ser apoyo de lo administrativo, este drama que
se da en nuestra administracin pblica en otro
sectores, crea un desbalance que afecta el fin del
servicio una adecuada atencin a la ciudadana,
as el rgano tcnico y de apoyo de este Poder del
Estado la Gerencia General inicia funciones con
dicha norma, antes era la DIGA o Direccin General
de Administracin..
Esa divisin se trabajo, se dio en forma muy dramtica
a finales de la dcada del siglo pasado, sin embargo,
como toda obra humana tuvo resistencia, aparejada a
condiciones de aplicacin no muy santas que se diga,
por eso se puso en relieve dejar de lado y volver a las
acciones anteriores, es a veces muy difcil cambiar de
paradigmas.
La administracin es dinmica, por tanto, va
cambiando, basta sealar que esta divisin entre
lo jurisdiccional y administrativo tiene un gran
cambio con la dacin del Decreto Legislativo N
957 denominado nuevo Cdigo Procesal Penal, all
tambin se aprecia el impulso a la informatizacin
de las denuncias y todo su procesamiento pese a
estar ya con 08 aos de implementacin, an hay
personas que extraan e intentan volver a la cultura
del papel, el cambiar paradigmas es muy difcil sobre
todo en nuestro pas, en pasarse horas de horas en los
Despachos incluso sin vida familiar porque a veces
acuden los sbados y domingos para ponerse al da.
92
Desde fines del siglo pasado y en estos 14 aos

del presente siglo en el Poder Judicial el avance
vertiginoso de la informtica ha determinado grandes
cambios. Basta sealar que este ao con la presente
gestin del seor doctor Enrique Javier Mendoza
Ramrez se ha iniciado la era del expediente digital,
sin ir muy lejos en Paraguay han demorado 5 aos
para implantarlo slo en los juzgados de Asuncin,
su capital de la Repblica, ac esperemos que no
sea tanto tiempo, mucho depende de los hombres y
mujeres que determinen sacarlo adelante.
Ahora existe ms posibilidad de seguir mejorando,
basta sealar entre otros aspectos positivos tambin
con mayor esfuerzo de esta gestin la implementacin
del juzgamiento por video conferencias, ya los
Magistrados y su auxiliar no tendr que desplazarse
a los establecimientos penales para el juzgamiento,
con prdida de tiempo, costos y a veces a riesgo de su
propia viuda, desarrollaran el juzgamiento a nivel de
su propio despacho.
Otro tema que es importante administrativamente es
sealar que pese a las dificultades, el Poder Judicial ya
cuenta con parmetros en cuanto a su infraestructura
institucional, es as que la poblacin por ejemplo
puede identificar muy fcilmente una sede judicial, y
permite una idealizacin e identificacin de quienes
en esos ambientes laboran.
En estos 20 aos la tradicional divisin de civil y
penal, ha devenido en cambios en las materias,
basta sealar que a la fecha tenemos adems de ello,
lo laboral, de familia, contencioso administrativa,
trnsito y seguridad vial, constitucional, entre otras.
Estos cambios no han tenido correlato con los
cambios procesales, en gran parte porque exigen
recursos financieros, y personalmente los Gobiernos
de turno no tienen una poltica judicial como poltica
de Estado, de all la reforma procesal penal, que
debi terminar el 2012, est demorando y tal vez se
cumpla en el 2016 con Lima y Callao. La que puede
ser favorable es que hay una exigencia de la sociedad
para su impulso, sin embargo al ser ms las entidades
participantes hay necesidad de mayores recursos.
Suerte distinta est ocurriendo con la reforma
procesal laboral, que tiene una aplicacin mixta, la
parte del proceso es documental y solo el juzgamiento
es oral, sin embargo, la gran responsabilidad le
corresponde al Poder Judicial, por tanto, se est
avanzando en forma no muy conveniente, a pesar de
los grandes esfuerzos de la ETI Laboral.

Merece destacarse que en esta materia est prevista la
atencin previsional o de los pensionistas, aqu hay
necesidad de un gran cambio, que permita agilizar
los procesos, aunque como es lgico suponer gran
parte de los demandados es la ONP (Oficina de
Normalizacin Previsional), muchos pensionistas
y familiares, pareciera que piensan al igual que con
lo de FONAVI, la intencin es que el reclamante o
pensionista deje de molestar con su demanda y exija
sus derechos.
Pero eso no basta, la reforma de familia con el famoso
Presupuesto por Resultados PpR a la fecha ha
quedado en intento, considerando por el MEF que
est haciendo esfuerzos del gasto por resultados en
este campo, cuando brinda recursos mnimos. Se
necesita solucionar los conflictos en esta materia
que son muchos, tiene el Congreso de la Repblica
una gran responsabilidad, en promulgar un nuevo
Cdigo de Familia y Adolescentes y su correlato
procesal, hacia la oralidad, transparencia, debido
proceso, publicidad, entre otros. El crecimiento del
sicariato juvenil, adems de ser un serio problema
educacional y familiar, por la prdida de valores, debe
ser combatido con las armas de la ley, sin ello y sin
recursos seguimos con un juzgamiento tradicional.
La sub especialidad comercial de lo civil, con los
esfuerzos internos solo est desarrollada en Lima,
pero se requiere si bien no poner Juzgados y Salas en
todo el pas, por lo menos rganos jurisdiccionales
en dos o tres Distritos Judiciales, ser mucho ms
cercanos que venir a Lima o ser atendidos como
parte del juzgamiento en materia civil, se requiere de
su especializacin.
La materia contencioso administrativa, aquella en la
que se presentan demandas contra el Estado, es un
caso paradjico. En los ltimos 15 aos ha sido ex
potencial su crecimiento, ello debido a que el propio
Estado no cumple con sus obligaciones y atencin,
ac merece sealarse que debera hacerse un mayor
esfuerzo y entrar en la era de la oralidad y drasticidad
para que las Regiones o Municipalidades entre otros
cumplan su funcin. All hay doble gasto del Estado,
por parte de la entidad demandada, en abogados,
personal, papeleo, adems de tiempo y por otro el
propio Poder Judicial que tiene que tener Salas y
Juzgados para su atencin.
93

Hay mucho que decir sobre los cambios sucedidos
en estos ltimos 20 aos, sin embargo, en muchas
casos por carencia del Poder Ejecutivo de una
poltica de gobierno de apoyo al Poder Judicial y a
su funcin, estamos estancados y los avances son
mnimos, entonces que hablamos de un Estado de
Derecho, de crecimiento econmico y otros aspectos
de desarrollo del pas, si la solucin de los conflictos
no tienen su correlato en mejoras sustantivas.
De ac a 20 aos ms debemos tener ya un Poder
Judicial con un Plan Estratgico de Largo Plazo,
que se cumpla y tenga los recursos suficientes para
el desenvolvimiento de sus labores encargadas por
mandato constitucional.
Se debe tener con cambios en las materias
correspondientes con cdigos procesales que primen
los principios de oralidad, publicidad, transparencia,
todas las materias se pueden mejorar y hacer ms gil
y efectivo su juzgamiento. Con el expediente digital
en todas las materias, ser otra la situacin judicial.
Debemos tener una Magistratura, auxiliares y
administrativos, debidamente y constantemente
capacitados, no puede haber mezquindades en lo que
son acciones de capacitacin efectivas, los mejores
deben ir y venir del extranjero para intercambio de
experiencias en un mundo globalizado.
Debemos tener locales adecuados donde el
ciudadano comn y corriente tenga primaca en su
atencin, donde los demandados y demandantes
salgan reconociendo su situacin o que si perdi era
porque realmente le corresponda.
Donde los que delinquen sean grandes y pequeos,
sean individuales o empresas, sean altos funcionarios
o simples servidores, a todos se les juzgue por igual,
as colaboraremos con una patria justa.
Una similitud lo podemos tratar con Ventanilla,
este pujante distrito de la Provincia Constitucional
del Callao, gracias a su mentor don Pedro Beltrn,
adems de ciertas viviendas, de la Refinera de la
Pampilla, de la vivienda de personal de la Marina, no
era mas que eso, en el Gobierno de Velasco Alvarado
trasladaron muchas familias de Villa El Salvador y
distritos de la zona a Pachacutec.
En lo jurisdiccional, todo el tiempo las Salas y
Juzgados han estado centralizados en el local de
la Avenida Dos de Mayo, esa centralizacin hace
que muchas personas tenan que ir a ese local para

solucionar sus conflictos, incluso hay distritos que
necesitan de rganos jurisdiccionales, como Carmen
de la Legua y Reynoso, La Perla y el propio Ventanilla,
pero se mantiene en forma centralizada.
Para quienes hemos visitado esa zona en esas pocas
poco podamos pensar en su desarrollo y avances tan
importantes, que ha sufrido dicha poblacin y zona y
su crecimiento y con ellos los conflictos.
Con el segundo Gobierno del Presidente Belande
se construy entre otros el complejo habitacional
Antonio Moreno de Cceres, all a fines de la dcada
de los 90 se construy el Mdulo Bsico de Justicia de
Ventanilla, al inicio de la Avenida Marcos Caldern
y en los ltimos aos se le incluy la Sala Mixta
Descentralizada.
El 30 de setiembre del presente ao, se puso en
funcionamiento la Corte Superior de Justicia nmero
33 Ventanilla Lima Noroeste y se aprecia que de
10 rganos jurisdiccionales ha crecido el 110% con
11 rganos jurisdiccionales ms. Se considera que
ser una segunda Corte Superior modelo del pas,
mucho depender de sus Magistrados, auxiliares y
administrativos que piensen como tal y que acten
como debe ser, y no sea simplemente un paso
tradicional.
Dentro de unos 20 aos, seguramente habr crecido
con ms poblacin, viviendas, negocios, su bella
playa servir no solo para el verano sino todo el ao,
habrn fbricas, ms que las de ahora y una mejor
comunicacin con el Callao y Lima, por ejemplo que
llegue el tren a esa zona.
As tambin habr ms rganos jurisdiccionales, se
atender en el menor tiempo posible los conflictos,
las personas de la zona vern que sus conflictos no
solamente se dan con justicia sino son oportunos,
habr pues mayor confianza en el servicio de
administracin de justicia.
94
IMGENES DE LAS ACTIVIDADES
CEREMONIA DE INAUGURACIN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE

VENTANILLA LIMA NOROESTE - 30 DE SETIEMBRE
CON LA ASISTENCIA DEL DR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ, PRESIDENTE
DEL PODER JUDICIAL, DR. CARLOS RAMOS HEREDIA, FISCAL DE LA NACIN,
VICEMINISTRO DE JUSTICIA, SRES. MIEMBROS DEL CONSEJO EJECUITIVO DEL
PODER JUDICIAL, DR. PABLO TALAVERA ELGUERA PRESIDENTE DEL CONSEJO
NACIONAL DE LA MAGISTRATURA, MAGISTRADOS Y DEMS AUTORIDADES.
95
96
97
INICIO DE NUESTRAS ACTIVIDADES

COLOCACIN DE LA PRIMERA PIEDRA DE LA NUEVA SEDE DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE - SETIEMBRE 2014
DR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ, PRESIDENTE DEL PODER JUDICIAL
98
99

INICIO DE ACTIVIDADES ACADMICAS - NOVIEMBRE 2014
PRIMER TALLER DE ACTUALIZACIN JURDICA CON LA PARTICIPACIN DE LA DRA.
ALICIA ASENCIOS AGAMA, JUEZA DEL SEGUNDO JUZGADO UNIPERSONAL DE
VENTANILLA LIMA NOROESTE, QUIEN DISERT SOBRE LA LEGTIMA DEFENSA
100
CONTINUACIN DE ACTIVIDADES ACADMICAS

SEGUNDO TALLER DE ACTUALIZACIN JURDICA CON LA PARTICIPACIN ESPECIAL
DEL DR. RICARDO VINATEA MEDINA, JUEZ SUPREMO DEL PODER JUDICIAL DEL
PER, QUIEN DISERT SOBRE LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN
MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
101
INICIO DEL PROGRAMA JUSTICIA EN TU COMUNIDAD - 05 DE NOVIEMBRE DEL 2014

PRIMER TALLER DE JUSTICIA PREVENTIVA PARA ADOLESCENTES
CENTRO EDUCATIVO FE Y ALEGRIA N 43
SE ABORDARON LOS TEMAS: PANDILLAJE PERNICIOSO, ACTOS CONTRA EL PUDOR,
Y DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ADOLESCENTES.
102
ESTE PROGRAMA BUSCA REFORZAR LA RELACIN DE LOS JUECES CON SU

COMUNIDAD A TRAVS DE ESTRATEGIAS DE PROYECCIN EDUCATIVA, SOCIAL E
INTERINSTITUCIONAL; MEDIANTE EL DILOGO, LA CAPACITACIN Y COORDINACIN
CON EL OBJETIVO DE DIFUNDIR LOS VALORES DEMOCRTICOS Y EL RESPETO DE
LOS DERECHOS HUMANOS.
103
PROGRAMA JUSTICIA EN TU COMUNIDAD - 08 DE NOVIEMBRE DEL 2014

SEGUNDO TALLER DE JUSTICIA PREVENTIVA PARA ADOLESCENTES
CETPRO PROMAEIPECU
UBICADO EN LA AV. PEDRO BELTRN CALLE 17 NRO. 535 CIUDAD SATLITE
SE ABORDARON LOS TEMAS: PANDILLAJE PERNICIOSO, ACTOS CONTRA EL PUDOR,
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y BULLYNG EN EL PER.
104
PRESIDENCIA, ODECMA, CONFORMACIN DE SALAS SUPERIORES, JUZGADOS

ESPECIALIZADOS Y JUZGADOS DE PAZ LETRADO.
Dra. Jackeline Yaln Leal - Presidenta(e)
Equipo de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura - ODECMA
Jefa de ODECMA Dra. Ana Mirella Vsquez Bustamante
105
Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Ventanilla - Lima Noroeste
Dra. Olga Lidia Inga Michue (Presidenta), Dra. Gloria Caldern Paredes y Dr. Flaviano Llanos Laurente
Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia Ventanilla - Lima Noroeste
Dr. Walter Ros Montalvo, Dr. Jimmy Arbul Martnez y Dr. Fredy Jaime Cuadros
106
PRIMER JUZGADO PENAL
Jueza Rosaura Romero Posadas acompaada de su personal jurisdiccional y administrativo.
SEGUNDO JUZGADO PENAL
Jueza Haydee Donayre Marquina junto de su personal jurisdiccional
107
JUZGADO DE TRNSITO Y SEGURIDAD VIAL TRANSITORIO
Jueza Mara Guadalupe Valencia Chvez
JUZGADO MIXTO PERMANENTE DE VENTANILLA
Jueza Yolanda Campos Sotelo y los servidores jurisdiccionales.
108
JUZGADO MIXTO TRANSITORIO DE VENTANILLA
Jueza Marianella Leonardo Infante acompaada del personal jurisdiccional.
PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE VENTANILLA
Jueza Gladys Lucana Peralta y personal jurisdiccional
109
SEGUNDO JUZGADO DE PAZ LETRADO DE VENTANILLA
Juez Carlos Rodrguez Rosales acompaado de su personal jurisdiccional y administrativo.
JUZGADO DE PAZ LETRADO TRANSITORIO DE VENTANILLA
Juez Carlos Rodrguez Rosales acompaado de su personal jurisdiccional y administrativo.
110
JUZGADO PENAL TRANSITORIO DE VENTANILLA
Juez Alex Carbajal Alfrez
PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
Jueza Graciela Quintanilla Saico
111
SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
Jueza Sonia Tataje Castro
PRIMER JUZGADO UNIPERSONAL
Juez Fernando Espinoza Jacinto
112
SEGUNDO JUZGADO UNIPERSONAL
Jueza Alicia Asencio Agama

PERSONAL DE LOS JUZGADOS DE CRIMEN ORGANIZADO
ASESORES Y PERSONAL DE LA GERENCIA GENERAL DEL PODER JUDICIAL DEL PER
113
MAS DE 500 SEGUIDORES
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Revista Digital N0 01

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

PRESIDENTA (e) DE LA CORTE SUPERIOR DE

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

PRIMER CONSEJO DIRECTIVO

DRA. JACKELINE YALAN LEAL

DRA. JACKELINE YALAN LEAL

DISEO DE CARATULA, PGINA Y DIAGRAMACIN

EDUARDO ENRIQUE YALN DONGO

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

DR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMREZ

PRESENTACIN Y PALABRAS DE LA DIRECTORA

DRA. JACKELINE YALAN LEAL

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIN DE AUTOR A COMPLICE

DR. NELSON RAMIREZ JIMENEZ

DR. NESTOR S. PARISI

DR. VICTOR JIMMY ARBUL MARTINEZ

GARANTAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELACIONES DE

LAS INSPECCIONES TCNICAS NAVALES DEBEN SER REMUNERADAS

EL INTERS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA

DR. CARLOS DANIEL BUSTAMANTE JAIMES

DR. FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI

CINTHYA MORALES PASTOR

DRA. ALICIA SANDOVAL MARTNEZ

DISCAPACIDAD, DERECHOS HUMANOS Y JURISPRUDENCIA:

EL REQUERIMIENTO DE REGISTRO DE DATOS CONTENIDOS EN LOS

NUEVOS ENFOQUES, DESDE UNA PERSPECTIVA DE CAMBIO.

DR. JAVIER BALLON SARMIENTO

IMGENES DEL ACTIVIDADES

DR. FERNANDO CASTAEDA PORTOCARRERO

DR. EDWIN FIGUEROA GUTARRA

DR. YONE PEDRO LI CRDOVA

LIC. CAROLINA DENISSE CRDOVA CHINININ

SUB GERENTE DE ESTUDIOS Y PROYECTOS DE LA GERENCIA GENERAL DEL PODER

INAUGURACIN, SEDE INSTITUCIONAL, SEDES JUDICIALES DE LA CORTE SUPERIOR DE

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

Dr. Nelson Ramrez Jimnez

Jurista, docente y abogado del Estudio Muiz,

proponer la idea de un voluntariado jurdico, para

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

una Cuenta Pendiente.

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE

Abogado. Argentina. Profesor de Derecho. Especialista

...Antes de casarnos tena

estos derechos conspira contra el xito de nuestra

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

inexpugnable. Pretender revertir esta circunstancia

No haremos aqu un juicio de valor sobre estas

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE

De algo estamos seguros: el discurso triunfal

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

familiar. Cuando lo que est en juego es el porvenir

Latinoamrica toda se ha convertido en un paraso

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

VICTOR JIMMY ARBUL MARTINEZ*

de primera instancia al igual que el sentenciado.

El problema consiste en determinar si el tribunal

El accionante refiere que fue condenado por un

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIN DE AUTOR A COMPLICE

El TC precisa que el principio de congruencia

artculo 297 del Cdigo Penal, respecto del cual

La falta de correlacin es una forma de violar el