O Controle de mrito dos atos administrativos discricionrios pelo

Poder Judicirio
Clarissa Anglica Santos Oliveira

Resumo
Este artigo analisa a possibilidade de controle jurisdicional do mrito dos atos
administrativos discricionrios. Estes atos apresentam elementos no regrados no
ordenamento jurdico, dependentes do juzo de convenincia e oportunidade do
administrador

pblico.

Esses

elementos

so

denominados

mrito

do

ato

administrativo.
Por muito tempo, no Brasil, o mrito dos atos administrativos foi entendido
como intocvel pelo Poder Judicirio, imune apreciao jurisdicional. Essa
vedao ocorria por entenderem ser este de competncia exclusiva do Poder
Executivo. Logo, o controle jurisdicional estava limitado anlise da sua legalidade.
Todavia, um novo paradigma vem se estabelecendo na doutrina e na
jurisprudncia brasileiras. O Estado Democrtico de Direito deixa de lado o
formalismo do Positivismo Jurdico, que se preocupava apenas com a legalidade
estrita. Atualmente, busca-se retornar ao Estado de Direito, observando-se o Direito
como um todo, que compreende regras e princpios normativos.
Os princpios assumem papel principal nesse novo paradigma. Muitos deles
chegam a ser normatizados, com previso expressa na lei. Antes entendidos como
subsidirios s regras contidas no ordenamento jurdico, hoje eles fazem parte do
conceito de Direito e devem ser observados. Eles trazem consigo valores primordiais
do Estado Democrtico de Direito, como justia social, moralidade e tica.
Da vem a noo de juridicidade, que busca adensar as regras aos princpios
explcitos e implcitos do Direito, como uma ampliao do princpio da legalidade.

Bacharela em Direito - Pontifcia Universidade Catlica de Belo Horizonte (MG).

O mrito do ato administrativo sofre reflexos desta mudana de entendimento.

Antes, detentor de ampla liberdade, por no estar regrado em lei, atualmente ele
sofre mais limitaes, ao ter de observar os princpios do Direito.
Conseqentemente, amplia-se a possibilidade de controle jurisdicional. O
Poder Judicirio passa a exercer um controle de juridicidade da Administrao como
um todo, inclusive do mrito administrativo.
Palavras-chave: Direito Administrativo; Ato Administrativo Discricionrio; Mrito
Administrativo; Princpio da Juridicidade; Controle Jurisdicional; Estado Democrtico
de Direito;

Abstract

This article aims at an analysis of the possibility of jurisdictional control of the

merit of the discretionary administrative act. These acts present elements that are
not disciplined in the juridical framework, depending of a convenience and
opportunity analyses from the public administrator.
For a long time, in Brazil, the merit of the discretionary administrative act was
understood as untouchable by the Judges, immune from the jurisdictional
appreciation. This prohibition occurred because its exam was understood as an
exclusive prerogative of the administrator. Therefore, the jurisdictional control was
limited to the analysis of its legality.
However, a new paradigm has been established in the Brazilian doctrine and
jurisprudence. The Democratic State of Law is not so concerned about the formality
of strict legality anymore. Currently, there is more concern about the role set of rules,
primordially the law principles, which bring important values, like social justice,
morality and ethics.
The Jurisdiction Principle widens the concept of legality, which will henceforth
include not only rules, but also principles of law. This Principle leads to significant
consequences on the merit of the discretionary administrative act, since the

administrator, once owner of large decision freedom, must now take into account
other law principles. Therefore, the possibility of jurisdictional control is amplified.

Keywords: Discretionary Administrative Act; Discretion; Principle of Jurisdiction;

Judicial Control; Democratic State of Law.

INTRODUO

O mrito dos atos administrativos discricionrios entendido por grande parte

da doutrina e da jurisprudncia atual como imune ao controle exercido pelo Poder
Judicirio.
Acontece que, muitas vezes, o ato administrativo discricionrio mal utilizado
pelo administrador pblico. Por isso, seu mrito pode vir a ocultar muitos atos de
corrupo, de injustia, de imoralidade e de busca por interesses pessoais.
Alm disso, o Estado Democrtico de Direito, atendendo ao princpio da
juridicidade, no observa um Direito composto apenas por regras, mas tambm por
princpios. Estes passam a condicionar o exerccio do mrito administrativo, mas
nem sempre so observados.
Por esses motivos, a "imunidade jurisdicional" do mrito administrativo deve
ser questionada.
Para propiciar a anlise da possibilidade de controle do mrito administrativo
pelo Poder Judicirio, o trabalho, inicialmente, consistir na definio de Direito
Administrativo, buscando, em uma anlise histrica, o seu surgimento e sua
evoluo como disciplina jurdica. Para isso, pontuar-se- a sua origem - que

ocorreu com o Estado de Direito - seu conceito, seu objeto e a sua viso diante do
Direito comparado.
O segundo passo a definio de discricionariedade administrativa, que ser
analisada quanto sua evoluo histrica, desde o Estado Absolutista at o Estado
Democrtico de Direito. Aps, os seus conceitos, justificao e uma anlise dos
aspectos do ato administrativo que so passveis de discricionariedade.
O mrito administrativo tratado na seo secundria 2.5, quanto ao seu
conceito e sua tangibilidade pelo Poder Judicirio. A influncia do Ps-Positivismo
no conceito de discricionariedade atual tambm ser objeto de um breve estudo.
O controle jurisdicional estudado no captulo 3, quanto ao seu conceito,
limites, sistemas de controle (sistema de unidade de jurisdio e sistema especial de
jurisdio) e meios de controle.
Os princpios do Direito Administrativo devem ser observados na edio dos
atos administrativos, sendo utilizados pelo Poder Judicirio como base de seu
controle. Por isso, sero analisados os princpios expressos e implcitos no
ordenamento

jurdico,

concernentes

Administrao Pblica:

princpio

da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia, da

razoabilidade e da juridicidade.
Ao final, sero analisadas duas importantes jurisprudncias, do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia o Recurso Especial n 429570 /
GO (STJ) e o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana de nmero 24823 / DF
- que apresentam posicionamentos diferentes quanto ao tema em questo.

1 O DIREITO ADMINISTRATIVO

1.1 Origem do Direito Administrativo

O nascimento do Direito Administrativo como ramo autnomo veio a ocorrer

entre os sculos XVIII e XIX, com o surgimento do Estado de Direito. Mas, mesmo
antes desse perodo, as normas administrativas j existiam onde quer que existisse
um Estado, estando vinculadas a este. Mas essas normas pertenciam ao jus civile,
juntamente com outras normas dos demais ramos do direito atual, no existindo
como ramo autnomo. Alm de serem normas esparsas, essas no apresentavam
princpios informativos prprios.
As normas de Direito Administrativo so relativas ao funcionamento da
Administrao do Estado, diante da necessidade de normas que disciplinem seus
rgos e agentes, que agiro em seu nome, e o cumprimento de suas funes
administrativas.
Na Idade Mdia, configurou-se o chamado Estado de Polcia, no
apresentando condies ao surgimento do Direito Administrativo devido
incompatibilidade deste com a forma absolutista de poder, em que todo poder
emana do soberano. Nesse Estado, a Administrao encontra-se legalmente
incondicionada, sob o preceito jurdico do direito ilimitado para administrar. A
vontade do soberano era a lei e seus atos estavam acima de qualquer ordenamento
jurdico. Logo, o rei no podia ser submetido aos Tribunais. Na verdade, nem
mesmo havia Tribunais independentes, muito menos normas delimitadoras do poder
real. O rei decidia os conflitos diretamente ou por meio de um conselho subordinado
a ele (DI PIETRO, 2007).
O Estado de Direito se baseou no princpio da legalidade e no princpio da
separao dos poderes. O Direito Administrativo, assim como outros ramos do
direito, encontrou neste Estado condies propcias a sua formao como ramo
autnomo. Como sistema fundamentado nos ideais liberais, o Estado j se submetia
s leis, encontrando-se a administrao condicionada legalmente. Da nasceu o
Direito Administrativo, como normas de direito pblico aplicvel Administrao
Pblica, derrogando as normas de direito comum.
Os direitos francs, italiano e alemo contriburam muito para a formao do
Direito Administrativo como ramo autnomo.

O contedo do Direito Administrativo sofre variaes conforme o tipo de

Estado adotado, o lugar e a poca. Inclusive, quanto menos desenvolvidas as suas
normas, maior a aplicao de normas de direito privado.
No Estado Liberal, a finalidade dos governantes restringia-se a assegurar a
ordem pblica, atuando apenas nas atividades essenciais como segurana interna e
externa, e justia. Diante do binmio administrativo composto pela manuteno da
autoridade do poder pblico e pelo respeito pelas liberdades do cidado, o Estado
Liberal tendeu mais a proteger estas ltimas. O objeto do Direito Administrativo era
mais limitado, devido menor interferncia estatal no domnio privado. Como seus
princpios fundamentais estavam o da separao dos poderes e o da legalidade.
J no Estado do Bem-Estar, o Direito Administrativo teve seu contedo
bastante ampliado, devido constituio de um Estado muito mais atuante na esfera
privada. O Estado passa a intervir no domnio econmico e a desenvolver atividades
na rea da sade, educao, assistncia e previdncia social. O objetivo
assegurar a justia social e o bem-estar coletivo, limitando o exerccio dos direitos
individuais. Com isso houve um crescimento da mquina estatal, necessitando da
criao de novos instrumentos de ao do poder pblico, como princpios e
prerrogativas, para disciplinar e fiscalizar a atividade privada, com base no seu
poder de polcia, e tambm para exercer atividade econmica diretamente.
Consequentemente constituiu-se um Poder Executivo mais fortalecido e a sua
preferncia pelas "prerrogativas pblicas", ao invs da liberdade e direitos
individuais.
A construo doutrinria do Direito Administrativo passa a ser feita de forma
mais sistemtica e cientfica, com a definio de seus institutos especficos e de
seus princpios informativos (DI PIETRO, 2007).

1.1.1 A Origem do Direito Administrativo no Brasil

No Brasil, a Administrao Pblica comea a afastar-se dos moldes do direito

privado com o incio do perodo republicano. Mas, o Direito Administrativo s veio a
sofrer grande evoluo com o advento da Constituio de 1934, como conseqncia
do Estado Social. Este texto constitucional previa a extenso do Estado nos mbitos

social e econmico. Foi instalado, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na

esfera federal.
Essa Constituio seguiu-se Revoluo de 1930, assumindo carter
socializante, com ampliao da interveno do Estado no mbito privado, passando
realmente a atuar em campos como a sade, a educao e a economia. Nesse
perodo, ocorre o mesmo fenmeno administrativo ocorrido em diversas partes do
mundo: o necessrio crescimento da mquina estatal devido criao de novas
pessoas jurdicas e ao aumento do quadro de funcionrios pblicos.
Quanto s suas influncias, no primeiro perodo da Repblica, o Brasil
abandonou a influncia do Direito Francs de dualidade da jurisdio, caracterizada
pelo extinto Conselho de Estado. Passa-se a acolher o modelo anglo-americano,
expresso na Constituio de 1891. Como conseqncias no Direito Administrativo
brasileiro esto: a unidade de jurisdio, o controle jurisdicional feito sobre a
Administrao Pblica e a jurisprudncia adotada como fonte do direito. Mas, ainda
assim, as teorias e princpios permaneceram sob a influncia francesa, na adoo
de um regime jurdico especial ao Direito Administrativo, que derrogava as normas
de direito privado (DI PIETRO, 2007).
De acordo com Maria Sylvia Z. Di Pietro, o Direito Brasileiro acolheu do direito
francs:
a idia de ato administrativo, com o atributo da auto-executoriedade, as
sucessivas teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o conceito de
servio pblico, as prerrogativas da Administrao Pblica, a teoria dos
contratos administrativos, o princpio da igualdade. (DI PIETRO, 2007,

p.23)

1.2 Objeto do Direito Administrativo

O objeto do Direito Administrativo apresenta grande diversidade de amplitude,

dependendo do espao em que se situa.
Nos pases europeus, em geral, e tambm no Brasil, a sua amplitude e
autonomia so muito maiores, apresentando um corpo de regras e princpios
prprios e originais, autnomo em relao s noes, problemas e solues trazidos
pelo direito privado.

o Direito chamado por Rivera, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro, de

descritivo, pois ter como objeto reger as relaes jurdicas que nascem da ao da
Administrao, de forma a delimitar estatutos, estruturar os servios pblicos, definir
os procedimentos referentes a sua atividade, fixar suas prerrogativas e obrigaes,
reger as garantias dos particulares contra o arbtrio, tudo com base na lei e no
regulamento. No caso da Frana, sua fonte a jurisprudncia (DI PIETRO, 2007, p.
36).
J no sistema anglo-americano, o Direito Administrativo, que foi chamado de
descritivo por Rivera, integra a Cincia da Administrao, sendo grande parte das
relaes jurdicas da Administrao regidas pelo direito comum.
Observa Maria Sylvia Z. Di Pietro que o objeto do direito Administrativo ser o
regimento, atravs de um complexo de normas e princpios jurdicos, da
"organizao administrativa em seus vrios aspectos, bem como as relaes da
Administrao Pblica com seus particulares". Reduzido apenas s matrias de
natureza jurdica (DI PIETRO, 2007, p. 38).

1.3 Conceito de Direito Administrativo

Os autores conceituam o Direito Administrativo utilizando critrios diversos.

Como critrio teleolgico, adotado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (apud Di
Pietro, 2007, p.41), acredita-se que o Direito Administrativo compreende normas e
princpios jurdicos que disciplinam a atividade concreta do Estado com o objetivo de
consecuo de fins de utilidade pblica.
A definio de Maria Sylvia Z. Di Pietro parte de um conceito descritivo, que
abrange a Administrao Publica em sentido objetivo e subjetivo, dizendo que
Direito Administrativo :
o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas
jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade
jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecuo de seus fins, de natureza pblica. (DI PIETRO, 2007,

p.43)

A expresso Administrao Pblica utilizada em, basicamente, dois

sentidos. Um sentido subjetivo, designando suas pessoas jurdicas, rgos e
agentes pblicos que exercem as atividades administrativas. Em sentido objetivo,
designa a prpria atividade administrativa, sua funo, executada principalmente
pelo Poder Executivo.

1.4 O Direito Administrativo sob o paradigma do Direito Comparado

A Constituio Federal de 1988 est pautada no Estado Democrtico de

Direito, fundamentando a atuao da Administrao Pblica nas idias de legalidade
e de participao popular. O legislador se preocupou em garantir expressamente
princpios e valores, que iro pautar o Direito Administrativo, expressos nos artigos e
no prembulo da Constituio, visando pesar a polaridade existente entre
prerrogativas da Administrao e interesses individuais (DI PIETRO, 1991).
A discricionariedade tambm conferida Administrao, como forma de
alcanar o interesse pblico, mas no alcana todos os aspectos do ato
administrativo. Esto previstos como limitao sua atuao a ilegalidade e o
desvio de poder.
O Direito Francs destaca-se como o maior contribuinte para a formao do
Direito Administrativo. A Revoluo Francesa apresentou este direito como aquele
utilizado pelo Estado burgus para sua defesa contra a classe alvo da revoluo, e
mesmo para a represso daqueles que vieram a tomar o poder posteriormente.
Dizem mesmo que o termo inicial do Direito Administrativo se deu com a Lei de 28
pluvioso do Ano VIII, de 1800.
O Direito Administrativo francs se insere no contexto de tratamento jurdico
da Administrao Pblica.
A Frana utiliza o sistema de dualidade de jurisdio, no qual existe um rgo
especializado para o julgamento do contencioso administrativo, o Conselho de
Estado, rgo independente e com funo jurisdicional. Destaca-se a sua formao
pretoriana,

que

contribuiu

para

construo

do

Direito

Administrativo,

principalmente de seus princpios informativos. Nesse Tribunal se atribui aos

princpios fora de lei quanto aos atos administrativos. Nesse pas o "direito que se

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faz" apresenta grande fora em relao ao "direito feito". o direito formado pelos
juzes administrativos, no restritos interpretao, menos legislativo (MELLO,
2005).
Quanto discricionariedade administrativa, percebe-se que os princpios so
utilizados pelos tribunais administrativos franceses para reduzir a discricionariedade
da Administrao Pblica, controlando seus aspectos discricionrios, criando regras
de direito (formao pretoriana) que estendem o domnio da competncia vinculada
e da legalidade.
Dentre os princpios de grande contribuio ao Direito Administrativo de vrios
pases feita pelo Direito Francs esto os da responsabilidade civil da
Administrao, da alterao unilateral dos contratos administrativos e o das decises
executrias.
J na Alemanha, o Direito Administrativo surgiu como um direito autnomo
aps um longo perodo de evoluo, e no de uma revoluo, como ocorrido na
Frana. Fritz Fleiner, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro afirma que "o progresso
decorreu da prtica das autoridades, da jurisdio administrativa e do trabalho
silencioso da doutrina" (DI PIETRO, 2007, p. 9).
O primeiro passo de suma importncia para esse surgimento foi a teoria do
fisco, que buscava combater o Estado Absoluto, como o poder soberano do prncipe.
Nessa teoria, o patrimnio pblico passa a pertencer ao Fisco, e no mais ao
Estado, tendo aquele uma personalidade de direito privado. Logo, aumenta a defesa
ao indivduo contra o absolutismo do Estado, j que o Fisco regia-se pelas normas
de direito privado, podendo ser submetido a tribunais independentes, sem qualquer
vinculao ao prncipe. Muitos direitos dos indivduos, em detrimento do Fisco,
passam a ser reconhecidos.
Somente no Estado Moderno o Direito Administrativo passa a se desenvolver,
regendo as relaes entre Estado e administrados, com aplicao subsidiria do
Direito Civil. Ainda assim, a influncia civilista sob o Direito Administrativo alemo foi
muito acentuada, nem se constituindo uma espcie to particular de Direito como
ocorreu na Frana.
A

doutrina

italiana

tambm

trouxe

vrias

contribuies

ao

Direito

Administrativo. Entre elas a prpria utilizao da denominao mrito ao designar os

aspectos passveis de apreciao pelo administrador nos atos administrativos
discricionrios. O princpio da eficincia, expresso na Constituio brasileira,

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encontra identidade com o princpio italiano da "boa administrao", que preceitua o

equilbrio da atuao administrativa com o ordenamento jurdico e a tima prestao
de seus servios.
No direito anglo-saxo, vigente nos Estados Unidos e na Inglaterra,
integrantes do sistema da common law (direito no escrito, baseado nos costumes e
nas decises), o Direito Administrativo veio a surgir bem posteriormente ao francs e
ao alemo. A possibilidade de abuso por parte do Executivo levou atribuio, em
contrapartida, de controle pelo Legislativo e Judicirio.
Nesse sistema, o Poder Judicirio assume papel fundamental. Alm das suas
decises criarem o prprio Direito, como sua fonte principal, o Judicirio tambm
exerce sobre a Administrao o grande controle, o mesmo exercido sobre os
particulares, utilizando-se do direito comum para tanto. O Direito Administrativo era
receado devido aos privilgios e prerrogativas dados Administrao.
Logo, o Direito Administrativo surge por motivos diversos limitao e
proteo do indivduo, como ocorrido nos demais pases. Esse surgimento deve-se
ao clamor da sociedade por crescente atuao do Estado no campo social e
econmico, o que leva ao crescimento da mquina estatal, e conseqente
necessidade de normas que regulem a organizao de seus rgos, seus servidores
e a sua atuao.
A discricionariedade no direito ingls se encontra muito mais ampla. Chega-se
a presumir a presena de todos os requisitos legais em alguns atos administrativos
expedidos, vedando-se a apreciao da matria de fato pelo Judicirio (DI PIETRO,
1991).

Captulo 2 O PODER DISCRICIONRIO

2.2 Evoluo Histrica

No Estado de Polcia, caracterizado pela forma absolutista de poder, o poder

discricionrio da Administrao Publica encontrava-se como poder amplo, sinnimo
de arbtrio. A vontade do monarca era a prpria lei. Logo, a atividade da

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Administrao no se apresentava condicionada pela lei, nem era atingida por

controle judicial.
J no Estado de Direito, a discricionariedade administrativa se encontra como
poder poltico. Baseando-se nos ideais liberais da poca, a lei vista como garantia
da liberdade do homem, impondo limites Administrao Pblica. A Administrao
encontrava-se limitada primeiramente pelos direitos subjetivos dos particulares. Mas,
ainda assim, a discricionariedade administrativa continuava como uma esfera de
atuao livre de vinculao lei, de livre apreciao e incompatvel com o controle
judicial. O conceito de legalidade era mais liberal tambm, permitindo que a
discricionariedade fosse utilizada no espao livre da lei, compreendendo os pontos
que a lei no regulou e que esta no proibiu. Diferentemente da concepo atual de
legalidade, na qual a Administrao s pode agir de acordo com o expressamente
permitido em lei (DI PIETRO, 1991).
Em outra fase do Estado de Direito, o Estado Social, o conceito de
discricionariedade praticamente desaparece, devido ampla limitao trazida pela
lei, constituindo um poder jurdico. Influenciado pelo positivismo jurdico, uma nova
concepo de legalidade trazida, a vinculao positiva. Nesta a Administrao
Pblica s poderia fazer o que fosse permitido em lei, reduzindo o campo de
liberdade de apreciao deixado pela lei ao administrador pblico.
Hans Kelsen contribui para a viso positivista do Direito Administrativo desta
poca, na sua teoria a discricionariedade emana da norma legal, devendo ser
aplicada dentro do sistema jurdico.
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, isto constitui um retrocesso, devido ao
conseqente "apego excessivo ao formalismo da lei, sem grande preocupao com
o Direito", se apegando pouco a jurisprudncias e a elaborao dos princpios (DI
PIETRO, 1991, p. 28).
Quanto

ao Estado

Democrtico

de Direito, percebe-se uma maior

preocupao com o Direito como todo, j no um Estado to formalista como o do

positivismo jurdico. Ainda assim, o texto legal constitucional e infraconstitucional se
preocupou com a positivao de determinados princpios e valores. Mesmo que no
expressos, a Administrao Pblica dever se submeter a todos os princpios do
Direito, no apenas lei em sentido formal.
Esta nova concepo consagra ampliao dos limites atuao discricionria
da Administrao Pblica, deixando de ser limitada apenas em sentido formal.

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Conseqentemente ocorre a ampliao do controle por parte do Poder Judicirio

sobre os atos administrativos discricionrios emanados.
2.1. Conceito de discricionariedade

Toda atividade administrativa regrada por lei, se esse regramento no

atingir todos os seus aspectos, os aspectos no atingidos sero apreciados com
liberdade de avaliao ou deciso pela Administrao Pblica. Essa liberdade de
deciso conferida pela prpria lei, diante do caso concreto. Logo, a lei a fonte da
discricionariedade. A atuao livre previamente legitimada pelo legislador.
A discricionariedade verifica-se como essa liberdade de atuao, mas ainda
assim, nos limites traados pela lei. A atuao administrativa nunca ser totalmente
livre, discricionria, j que alguns de seus aspectos so sempre passveis de
limitao, a exemplo da competncia (DI PIETRO, 2007, p. 197).
A apreciao do administrador ser realizada diante de um leque de opes
possveis deixados pela lei, todas vlidas perante o direito. A apreciao est
justamente em adotar uma destas opes, devendo ser feita atravs de critrios de
oportunidade e convenincia.
O aspecto do ato administrativo que enseja liberdade de apreciao
denominado mrito (MEDAUAR, 2006, p. 150). E seus critrios de apreciao
devero ser formulados pelo administrador, j que a lei no os determina. Todavia,
devero ser adotados em conformidade com todos os princpios, valores e regras do
Direito e com as circunstncias concretas do caso, no estando completamente
livres subjetividade do administrador.
O juzo feito pela Administrao Pblica, mesmo que no regrados em regra
normativa, dever se vincular ao Direito como um todo, de acordo com os seus
princpios expressos e implcitos.
Ultrapassados os limites traados pela lei, no exerccio da liberdade conferida,
a discricionariedade passa a ser arbitrariedade.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade s existe diante
do caso concreto. J Maria Sylvia Z. Di Pietro afirma que a discricionariedade sofrer
uma reduo mediante o caso concreto, se comparada com essa em tese, na lei
(MELLO, 2005, p. 398; DI PIETRO, 2007, p. 197).

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Para alguns autores, como Jos Cretella Jnior, a discricionariedade

encontra-se como faculdade dada pela lei ao administrador, para que este verifique
critrios de oportunidade e convenincia no momento de edio do ato, podendo
no atuar caso julgue mais conveniente (CRETELLA JNIOR, 1997, p. 241).
J em outra viso, como o caso de Celso Antnio B. de Mello, a
discricionariedade encontra-se como pleno dever atribudo pela lei ao administrador,
dever de atingir a finalidade, no podendo este se abster de cumprir seu
cumprimento. Com o objetivo de cumprir o dever de atingir a finalidade surgiria um
poder, como mero instrumento para tal dever. A est a viso do autor quanto ao
carter meramente funcional da atividade administrativa, j exposta anteriormente
neste trabalho, completamente subordinada lei (MELLO, 2005, p. 398).
Encontra-se a segunda viso mais correta, no podendo o administrador, de
forma alguma, deixar de cumprir o seu dever com a finalidade pblica da
Administrao. Este dever se encontra inclusive no agir ou no agir do
administrador, sendo cabvel escolher o seu momento, mas nunca deixar de agir
quando a lei determinar.
Imperativo ressaltar a idia de M. Seabra Fagundes que diz ser a liberdade
concedida aos atos administrativos discricionrios muito importante devido
variedade de situaes que lhe so apresentadas, permitindo que o administrador
pblico atenda melhor finalidade pblica. Todavia, a atuao discricionria da
Administrao no justifica quebra da sua submisso com a ordem jurdica
(FAGUNDES, 1967, p. 103).

2.2. Justificao da discricionariedade

Vrias teorias buscam justificar a atribuio por parte do legislador da

discricionariedade Administrao Pblica. A justificao jurdica baseia-se na
teoria de Hans Kelsen da formao dos degraus. Maria Sylvia Zanela Di Pietro
explica a relao desta teoria com a discricionariedade dizendo que a partir da
norma de grau superior (Constituio), outras vo sendo editadas utilizando a
discricionariedade. Esta edio necessria, pois sem o elemento inovador (normas
editadas) a norma superior no teria condies de ser aplicada.

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A justificativa que analisa o carter prtico da discricionariedade, destaca a

necessidade de flexibilizao da atuao da Administrao Pblica diante da
dinmica do interesse pblico. Justifica-se que esta visa evitar o automatismo, em
vista da impossibilidade de o legislador prever todas as situaes possveis de
atuao da Administrao. Logo, necessrio permitir um poder de iniciativa ao
administrador, para que este possa atender adequadamente todas as necessidades
que vierem a surgir (DI PIETRO, 2007, p. 197 e 198).
Conclui-se que a discricionariedade existe em benefcio do interesse pblico
visado pela lei, j que permite que em cada caso concreto o administrador faa a
escolha adequada para cumpri-lo.

2.3.

Aspectos discricionrios do ato administrativo

A discricionariedade poder ocorrer em vrias hipteses dentro do ato

administrativo, todas permitidas pela lei. Sendo necessrio analisar a prpria lei para
saber quando e como ser aplicada.
Nem sempre a lei estabelece prazo para que seja praticada determinada
conduta, logo o administrador ter liberdade para eleger o momento mais adequado
para a persecuo do ato, de acordo com a sua finalidade.
Quando a Administrao no est obrigada pela lei a adotar a providncia
determinada, ela ter liberdade para avaliar se melhor agir ou no. Apesar desta
posio, Celso Antnio B. de Mello v a discricionariedade como um dever, no
podendo a Administrao Pblica deixar de cumpri-la quando determinada a
conduta em lei (MELLO, 2005).
Existem trs entendimentos quanto ao regramento da finalidade no ato
administrativo discricionrio. Maria Sylvia Z. Di Pietro nos fala das duas primeiras
correntes. No primeiro entendimento, a finalidade elemento sempre vinculado,
sendo sempre a busca pelo interesse pblico.
No segundo entendimento, a finalidade elemento vinculado quando em seu
sentido amplo, que ser sempre o interesse pblico. J em seu sentido estrito, a
finalidade discricionria, por ser um resultado especfico, dependente de cada ato
administrativo (DI PIETRO, 2007, p. 199).

16

J o ltimo entendimento trazido por Celso Antnio B. de Mello, que

acredita que a finalidade pode ser discricionria mesmo em seu sentido amplo,
quando a lei se refere a ela usando noes indeterminadas, imprecisas, no
estabelecendo critrios objetivos para que o administrador saiba, no caso concreto,
qual finalidade ser perquirida. o caso da utilizao de conceitos jurdicos
indeterminados para definir o interesse pblico de determinada norma jurdica, por
exemplo, bem comum, ordem pblica, pena adequada e outros (MELLO, 2005).
No poder haver discricionariedade quanto competncia no ato
administrativo. Pois, a competncia conferida por lei a determinado sujeito, de
modo objetivo, sendo um elemento sempre vinculado.
A forma do ato administrativo, normalmente, vinculada, pois a l prescreve
exatamente a forma na qual dever ser emitido o ato. Eventualmente, a lei prev
mais de uma forma possvel de se emitir o mesmo ato, o que j confere
discricionariedade ao administrador para que ele possa escolher, de acordo com o
seu juzo de oportunidade e convenincia, qual a melhor a ser utilizada para atingir
determinada finalidade.
Maria Silvia Z. Di Pietro analisa a possibilidade de sua discricionariedade
quando a lei o descrever com conceitos jurdicos indeterminados. Neste caso,
caber a apreciao subjetiva do administrador, j que no h certeza na sua
aplicao. O motivo poder ser vinculado ou discricionrio. Ser vinculado quando a
lei no deixar dvidas ao descrev-lo, utilizando-se de "noes precisas" e
"vocbulos unissignificativos" (DI PIETRO, 2007, p. 199 e 200).
Quanto ao objeto ou contedo do ato administrativo, estes podero ser
vinculados ou discricionrios, pelo mesmo fundamento do "motivo". Quando a lei
definir que determinada medida s tem um objeto possvel para que atenda a certa
finalidade, este ser vinculado. Pelo contrrio, se a lei definir vrias possibilidades
de objeto para atingir determinado fim, todos vlidos perante o direito, ao
administrador cabe escolher qual o mais adequado.
No mbito da lei,

para Maria Sylvia

Z.

Di

Pietro poder haver

discricionariedade nestes casos: quando esta expressamente a conferir; quando a

lei for omissa em relao a algum elemento do ato; quando for impossvel lei
prever todas as situaes que a Administrao Pblica vir a enfrentar; ou quando a
lei prev a competncia, mas no estabelece a conduta que o administrador deve
adotar diante dela (DI PIETRO, 2007, p. 198).

17

Celso Antnio B. de Mello ensina que s possvel se inferir a existncia ou

no da discricionariedade aps o exame conjunto de dois aspectos: a prpria norma
jurdica e o caso concreto (MELLO, 2005).
A norma jurdica ser responsvel pela existncia da discricionariedade
quando esta padece de preciso. Isso ocorrer quando a norma: no descreve
antecipadamente a situao; descreve a situao, mas mediante conceitos jurdicos
indeterminados, irredutveis a objetividade total; a prpria norma confere a "liberdade
decisria"; ou o objetivo descrito de forma genrica, refletindo no motivo.
O autor acredita que a norma atribuidora de liberdade indispensvel, mas s
haver discricionariedade diante do caso concreto, logo o seu exame fundamental.
Isso ocorre porque, mesmo que diante caractersticas da norma responsvel, em
"inmeras situaes no haver dvida de qual cabimento da qualificao". Mesmo
os conceitos jurdicos indeterminados possuem um "ncleo significativo certo", este
ncleo uma "zona de certeza positiva ou negativa" que permite ao administrador
eleger a nica opo dada pela lei diante do caso concreto.
Aqui,

cabe

ressaltar

problemtica

com

os

conceitos

jurdicos

indeterminados, se estes so fontes ou no de discricionariedade (DI PIETRO, 1991

p. 165). Parte da doutrina no aceita essa possibilidade. Todavia, conclui-se que
para Celso Antnio B. de Mello, esses conceitos podem gerar a discricionariedade
administrativa, se analisados conjuntamente com o caso concreto. Maria Sylvia Z. Di
Pietro tambm admite essa possibilidade, a exemplo da sua explicao quanto ao
motivo do ato administrativo, que poder ser discricionrio se descrito na lei por
meio de noes imprecisas, vagas ou plurissignificativas.

2.4.

O Mrito do Ato Administrativo

Nenhum ato completamente discricionrio, contendo sempre alguns de seus

elementos eivados de vinculao pela lei. O ato administrativo discricionrio ter
alguns elementos, no todos, de necessria apreciao pelo administrador pblico
para a sua aplicao. Todos os atos administrativos, sejam vinculados ou
discricionrios, devero ser analisados quanto sua legalidade, se est esse
adequado ou no ao texto legal.

18

J no ato discricionrio, a Administrao Pblica tambm dever fazer um

juzo subjetivo, juzo de valor ou juzo pessoal, de acordo com a sua convenincia e
oportunidade diante do interesse pblico. Esta anlise denominada mrito.
O mrito corresponde a uma anlise valorativa do ato praticado, quanto sua
justia, adequao, igualdade e mesmo se bom ou mau, certo ou errado, em face
do interesse pblico a atingir.
De acordo com a definio de Maria Sylvia Z. Di Pietro, "o mrito o aspecto
do ato administrativo relativo convenincia e oportunidade; s existe nos atos
discricionrios" (DI PIETRO, 2007, p. 202).
Celso Antnio Bandeira de Mello define, de forma muito completa, o mrito
administrativo:
Mrito o campo de liberdade suposto na lei que, efetivamente, venha a
remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios
de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues
admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade
legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas
seria a nica adequada. (MELLO, 1996, p. 38)

A denominao de mrito sobre os aspectos discricionrios do ato

administrativo vem por influncia da doutrina italiana.
Autores como Seabra Fagundes e Jos Cretella Jnior conferem ao mrito
administrativo um carter poltico, j que visa atender ao interesse pblico, ao
mesmo tempo em que deve ajust-lo aos interesses privados. Nenhum dos dois
interesses pode ser deixado de lado, levando assim a um juzo comparativo
(FAGUNDES, 1967; CRETELLA JNIOR, 1997).
A problemtica encontrada no mrito refere-se possibilidade ou no da sua
anlise por parte do Poder Judicirio. J que considerado como competncia
privativa da Administrao Pblica, sujeito sua apreciao subjetiva.
Teria o mrito uma imunidade jurisdicional? E se em desconformidade com
normas, princpios ou valores do direito? E em casos de erro na adequao ou
apreciao do caso concreto ao direito, de injustia ou de inutilidade para o alcance
de sua finalidade, estaria o ato da Administrao imune de qualquer controle?
Cino Vitta, citado por Cretella Jnior, refere-se ao vcio de mrito que ocorre
com a inoportunidade ou inconvenincia do ato. Neste caso, o mrito estaria se
entrelaando com a legalidade, permitindo consequentemente a anlise jurisdicional.

19

Mas, para Cretella Jnior, essa ampliao do conceito de mrito alcanaria o

prprio conceito de legalidade, sendo inaceitvel, pois permitiria a interveno do
Poder Judicirio no aspecto poltico-discricionrio do ato. J que para este autor o
mrito trata-se de aspecto poltico do ato administrativo, envolvendo interesses e
no direitos, trata-se de interesses no protegidos pela norma jurdica (CRETELLA
JNIOR, 1967, p. 242 e 243).
Divergente da doutrina de Cretella Jnior, o presente trabalho no preceitua
que a discricionariedade administrativa se refere a interesses no protegidos pela
norma jurdica. Mesmo que deixada sobre uma esfera de liberdade, a
discricionariedade permitida em lei, por motivos de necessidade para atender
melhor sua finalidade.
No h que se falar em mrito administrativo, mesmo no exerccio de
competncia discricionria, se o ato constituir afronta aos princpios do Direito,
atingindo os direitos individuais e coletivos, e fugindo de sua finalidade (interesse
pblico)
Vlido o ensinamento de Maria Sylvia Z, Di Pietro, que apesar de entender o
mrito como insuscetvel de controle jurisdicional, diz ser inaceitvel a utilizao do
vocbulo mrito administrativo como "escudo" ao controle jurisdicional, quando o ato
administrativo envolver questes de ilegalidade e moralidade administrativas. Sendo
"necessrio colocar a discricionariedade em seus devidos limites", impedindo que a
Administrao pratique arbitrariedades "sob o pretexto de agir discricionariamente
em matria de mrito" (DI PIETRO, 1991, p. 91).

2.6. A discricionariedade no mbito do Ps-Positivismo

O Estado Democrtico de Direito remete a dois aspectos: a participao

popular e a justia material O objetivo desse Estado resume-se justia social.
Chama ateno a preocupao em vincular a lei aos ideais de justia, que
pretendem submeter a Administrao Pblica ao Direito como um todo, no apenas
lei em sentido puramente formal.

20

Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a lei dever ter seu sentido formal e tambm
material, porque caber a ela cumprir os valores trazidos na Constituio sob forma
de princpios (DI PIETRO, 1991, p. 32).
O formalismo excessivo trazido pelo Positivismo Jurdico no atendeu ao seu
projeto de emancipao do indivduo, alm de trazer angstia para uma sociedade
caracterizada pela sua pluralidade e em busca de justia.
Em geral, as caractersticas do Positivismo Jurdico se encontram em conflito
com o Estado Democrtico de Direito e com o objetivo da sociedade atual.
A sua neutralidade, por exemplo, no permite ao cientista discordar do
ordenamento jurdico ou avali-lo. Pode apenas descrev-lo. Ela no se preocupa
com a noo de justo e injusto, separando o Direito e a Moral. O prprio
normativismo Kelseniano no permite enunciar juzos de avaliao sobre o
ordenamento jurdico, buscando apenas um conhecimento objetivo.
A viso da lei, no Positivismo Jurdico, est no seu sentido apenas formal,
pelo fato dela emanar do Poder Legislativo (ressalvadas algumas hipteses, como a
medida provisria).
Todo esse rigor jurdico desconhece os conceitos de justia, moral, e
conscincia social defendidos no Estado atual. Nem mesmo permitia que estes
conceitos se relacionassem com o direito formal.
Nesta via, fez-se necessria a mudana do paradigma cientfico do
Positivismo Jurdico. Percebe-se que este no atendeu aos objetivos do Estado
atual, regido pelos ideais de justia, moral e tica, e comprometido com a ao
prtica.
Dilthey, citado por Marcelo Galuppo, sabiamente diz que " necessrio no s
descrever, mas tambm compreender e interpretar o agir humano" (GALUPPO,
2005).
O Ps-Positivismo vem se consolidando a partir de meados do sculo XX,
como uma nova maneira de encarar o conhecimento jurdico.
Muito mais adequado ao Estado Democrtico de Direito, o Ps-Positivismo
entende a relao existente entre o direito e a justia, baseado em valores e
princpios.
O Ps-Positivismo presta grande importncia ao contedo axiolgico do
Direito, entendendo este como norma jurdica produzida pela prpria sociedade,
atravs da histria. Os princpios iro trazer esse contedo axiolgico.

21

O conhecimento jurdico passa a ser feito atravs de casos concretos

(pensamento problemtico). Um conhecimento mais hermenutico, no descritivo,
pois o sentido puramente formal da lei, que vem da atividade do legislador,
incompleto. Para a melhor aplicao da norma, o aplicador dever fazer um juzo
de adequao da norma ao caso concreto. Mas este juzo dever vir adequado lei
e aos princpios (GALUPPO, 2005).
Toda esta mudana de paradigma trouxe transformaes ao conceito de
discricionariedade administrativa, objeto desta monografia.
A discricionariedade ir se relacionar fortemente com o Ps-Positivismo. Sua
concepo no mais neutra em relao aos ideais de moral, justia e mesmo de
poltica. necessria a conscincia da lei em seu sentido material, em busca da
realizao dos princpios trazidos na Constituio.
O poder discricionrio do administrador, que se encontrava livre para a
apreciao, devido inexistncia de regramentos, agora sofre a limitao dos
princpios do Direito. Assim, o administrador dever se preocupar em atender aos
princpios da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade, entre outros.
Esta transformao um reflexo do novo paradigma vivido no Estado
Democrtico de Direito. No basta que o exerccio da discricionariedade atenda
legalidade em sentido estrito, este dever atender ao Direito como um todo,
vinculado idia de justia.

Captulo 3 CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO

3.1. Conceito de controle jurisdicional

A atividade da Administrao Pblica, constantemente em desconformidade

com o Direito, por abuso ou erro na aplicao deste, pode vir a violar direitos e a
gerar danos aos indivduos. Nesse caso, o prejudicado poder buscar o reexame do
ato praticado, atravs dos recursos da via administrativa, ou do Poder Judicirio.

22

A atividade jurdica a ao desenvolvida pelo Estado para tutelar os direitos

individuais e coletivos. Para M. Seabra Fagundes, a finalidade do controle
jurisdicional da atuao administrativa proteger o indivduo em face da
Administrao Pblica, como meio de "cont-la na ordem jurdica, de modo a
assegurar ao indivduo o pleno exerccio de seus direitos" (FAGUNDES, 1967, p.
114).
O Poder Judicirio exercer o reexame jurisdicional do ato administrativo
mediante provocao, como meio de controle jurisdicional do ato.

O controle

externo dos atos da Administrao Pblica essencial ao Estado Democrtico de

Direito, garantindo que esses atos possam ser apreciados e, caso desrespeitem o
Direito, invalidades (DI PIETRO, 2007, p. 189).
Seria inconcebvel que a Administrao Pblica ficasse imune a qualquer
controle externo no exerccio de suas atividades. Por isso o Poder Judicirio assume
papel muito importante, como o principal meio de controlar essa atuao.
O pleito judicial formado d ao administrado a oportunidade de submeter os
atos e fatos administrativos que lesaram o seu direito anlise judicial, assegurados
o contraditrio e a ampla defesa. A Administrao Pblica ser situada na demanda
como parte, em condio de igualdade com o indivduo. Apesar de gozar de certos
privilgios, estes so justificveis e estritamente discriminados em lei, no
prevalecendo a sua posio na lide (MEDAUAR, 1993, p. 160).
O controle jurisdicional um controle externo, feito a posteriori, podendo ser
repressivo ou corretivo. Assim como nos demais procedimentos formais existentes
no Judicirio, este correr com observncia dos princpios do devido processo legal,
juiz natural, contraditrio, ampla defesa, entre outros. E a deciso dotada da fora
da coisa julgada, impondo-se Administrao Pblica (MEDAUAR, 1993, p. 160 e
167).
No h a exigncia de que as vias administrativas sejam esgotadas
previamente para que se possa ajuizar ao perante o Judicirio. Quem sofrer leso
ou ameaa de leso poder defender seu direito diretamente na via judicial.

23

3.2. Sistemas de controle da Administrao Pblica

O Brasil atua no sistema de unidade de jurisdio, diferentemente da Frana,

da Alemanha, da Sucia e de Portugal, por exemplo, que utilizam um sistema de
jurisdio especial.
No sistema de jurisdio especial, a Administrao Pblica se submete a
Tribunais com competncia especfica para apreciar seus contenciosos. Existem,
paralelamente, a jurisdio comum e a jurisdio administrativa. De regra, o
Conselho de Estado ser o rgo supremo, encabeando uma srie de juzos e
tribunais

administrativos,

independente

do

Tribunal

de

jurisdio

comum

(MEDAUAR, 1993, p. 163).

No sistema uno, adotado pelo Brasil, o Poder Judicirio exerce o monoplio
da jurisdio. Este se encontra constitucionalmente assegurado pelo artigo 5, inciso
XXXV, que determina que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito poder ser
excluda da apreciao jurisdicional. Nesse caso, a Administrao Pblica submetese jurisdio comum (DI PIETRO, 2007, p. 689).

3.3. Limites ao controle jurisdicional

pacfico o posicionamento de que o controle jurisdicional poder incidir

sobre atos administrativos de qualquer natureza, mesmo os discricionrios, em se
tratando da legalidade.
A legalidade ser analisada em todos os aspectos do ato, desde sua edio,
buscando a adequao do ato lei, o atendimento dos requisitos exigidos e a sua
finalidade (abuso de poder).
A forma dos atos, da qual se reveste a manifestao de vontade da
Administrao, tambm alvo constante do controle jurisdicional. Nas palavras de
Cretella Jnior:
O controle jurisdicional da Administrao, na quase totalidade dos casos,
incide sobre os elementos estruturais do ato administrativo, porque a
anatomia, estrutura ou elementos constitutivos do ato so traos que, ao

24

primeiro exame, podem revelar o defeito ou vcio da medida estatal, eivada

de legalidade. (...) se o defeito forma, impem-se a imediata correo.

(CRETELLA, 1997, p.213)

A apreciao judicial no pode recair sobre atos normativos, pois estes so

apenas atacveis por aes diretas de inconstitucionalidade. E nem sobre os atos
interna corporis, salvo se estes exorbitarem em seu contedo, violando direitos
individuais ou coletivos.
Quanto aos atos polticos, estes costumavam ser imunizados ao controle
jurisdicional, sendo equiparados aos atos discricionrios.

No obstante, parte

majoritria da doutrina atual entende que os atos polticos podem sofrer controle
jurisdicional, desde que causem leso a direitos individuais ou coletivos (MEDAUAR,
1993, p. 175).
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a apreciao dos atos polticos por parte do
Poder Judicirio, quando estes atentam contra direitos, tambm se justifica pelo
disposto no artigo 5, inciso XXXV da Constituio, que determina a no excluso de
leso ou ameaa de leso a direito da apreciao judicial (DI PIETRO, 2007, p. 690
e 691).
A aplicao deste princpio, permitindo que o Poder Judicirio possa apreciar
os atos polticos, antes vedados apreciao jurisdicional, mais um exemplo da
regncia dos princpios no direito brasileiro (FAGUNDES, 1967).
H um posicionamento que defende estar o controle feito pelo Poder
Judicirio limitado a analisar os atos administrativos sob a tica legal ou do abuso de
poder, declarando a sua ilegalidade.
Odete Medauar denomina esta limitao apreciao da legalidade como
controle restrito. Para ela existem duas justificativas para esta limitao: o princpio
da separao dos poderes, impossibilitando ao Judicirio interferir em atividades
tpicas do Executivo, e a ilegitimidade dos integrantes do Judicirio para apreciar
matrias referentes ao interesse pblico, j que desprovidos de mandato eletivo
(MEDAUAR, 1993, p. 394).
Vrios autores, como Hely Lopes Meirelles e Cretella Jnior acreditavam ser
vedada a apreciao jurisdicional do mrito do ato administrativo, apresentando este
uma imunidade jurisdicional. Para estes autores, estaria o mrito sob exclusiva
competncia do Poder Executivo, j que dependente de anlise subjetiva por parte
do administrador (MEIRELLES, 1989; CRETELLA JNIOR, 1997, p. 336).

25

O controle jurisdicional da ilegalidade ou abuso de poder da Administrao

est dentro da funo do Poder Judicirio. Todavia, em vista da diviso das funes
do Estado, com fundamento no princpio da independncia dos poderes, o Poder
Judicirio no poderia interferir nesse mbito de atuao do Poder Executivo. O
mrito administrativo imune interferncia do Judicirio, mesmo que ocorra
injustia, inoportunidade ou inconvenincia. Este o posicionamento de Cretella
Jnior:
Se,
em
qualquer
operao
administrativa,
ocorre
injustia,
inoportunidade, irrazoabilidade, inconvenincia, nada pode fazer o
Judicirio. (CRETELLA, 1997, p.213, grifos meus).
O controle jurisdicional dos atos da Administrao Pblica incide, s e s,
nos aspectos da ilegalidade e do abuso de poder das autoridades, ficando
fora, totalmente, daquele controle o terreno do mrito do ato administrativo,
imune apreciao do Poder Judicirio, precisamente por tratar-se da
discricionariedade administrativa, campo reservado Administrao, nico
juiz da oportunidade e da convenincia das medidas a serem tomadas,
mas interdito a qualquer ingerncia de outros poderes. (CRETELLA,

1997, p. 248).

J Maria Sylvia Z. Di Pietro chama ateno uma ampliao nessa

possibilidade de controle sobre o ato administrativo. Para ela, a apreciao do Poder
Judicirio no se limita aos aspectos de legalidade, mas tambm de moralidade, de
acordo com o disposto no artigo 37 da Constituio Federal, no qual este princpio
sofre uma normatizao, passando a ser expresso no ordenamento jurdico (DI
PIETRO, 2007, p. 689).
Para a autora, ao se tratar de atos discricionrios, esse controle encontra
limites quanto ao mrito administrativo, que aspecto de apreciao subjetiva do
administrador pblico. Para ela os motivos do ato podem ser apreciados quanto
sua existncia e veracidade.
Odete Medauar tambm fala da "tendncia de ampliao do controle
jurisdicional da Administrao". De acordo com a autora, a Constituio Federal
acentuou uma "evoluo j verificada na doutrina e na jurisprudncia" mesmo antes
da Constituio, caracterizada pela "priorizao dos direitos e garantias ante o poder
pblico", indicando muito mais parmetros para a atuao administrativa, por meio
principalmente dos princpios (MEDAUAR, 1993, p. 395).
Ao Poder Judicirio tambm permitido apreciar os motivos que levam ao ato
administrativo discricionrio, analisando a sua existncia, falsidade e adequao
quanto ao fim pretendido. Dever haver nexo entre o ato administrativo e os fatos

26

que o antecederam, alm da observncia dos princpios da razoabilidade e

proporcionalidade (DI PIETRO, 2007, p. 690).
Outra observao importante refere-se escolha do administrador entre as
opes de atuao possveis trazidas pela lei, ao praticar o ato administrativo
discricionrio. Sabe-se que a lei deixa ao administrador um leque de opes, todas
vlidas perante o direito. Diante desse leque o administrador dever optar pela mais
adequada ao caso concreto, obedecendo s regras e aos princpios de Direito.
Ocorre que as circunstncias do caso concreto, muitas vezes, conduzem o
administrador para um campo reduzido de opes possveis, ou mesmo a uma nica
soluo possvel. Se a opo tomada pelo administrador, no exerccio de sua
discricionariedade, no recair sobre uma das opes possveis, e sim sobre opo
irrazovel, injusta ou invlida, cabvel a apreciao judicial. Em momento algum o
magistrado far apreciao entre as opes possveis, mas poder anular
judicialmente a opo tomada pelo administrador, se este se afastar delas (MELLO,
2005).
A noo de juridicidade abranda muito os limites impostos ao controle
jurisdicional. Alm de apreciar a adequao dos atos s regras jurdicas, tambm
poder ser apreciada a adequao aos comandos principiolgicos previstos no
Direito.
Fato que ocorre uma mudana de paradigma quanto ao limite do controle
feito pelo Poder Judicirio sobre a Administrao Pblica. No se atm apenas aos
aspectos da legalidade, mas tambm aos da juridicidade.
Os elementos discricionrios do ato administrativo podero sofrer a
apreciao jurisdicional em face dos princpios gerais do Direito, principalmente se
envolverem injustia, inconvenincia, inoportunidade e afronta a direitos individuais,
no obstante alguns autores os entendam como imunes ao referido controle.

3.4 Meios de controle jurisdicional do ato administrativo

O controle jurisdicional dos atos da Administrao Pblica ocorrer mediante

provocao ao Judicirio, previstos na lei vrios meios para essa provocao,

27

utilizando o direito de ao garantido no artigo 5 da Constituio Federal. So

utilizadas aes previstas na legislao ordinria, como as aes reivindicatrias.
Todavia, o texto constitucional oferece os remdios constitucionais. So
aes especficas para o controle jurisdicional da Administrao Pblica, previstas
no artigo 5 da Constituio, como habeas corpus, habeas data, mandado de
injuno, mandado de segurana e ao popular, alm da ao civil pblica, no
prevista neste artigo. Estas garantias tm natureza instrumental, objetivando
resguardar os direitos individuais e coletivos. E so facultadas, pelo prprio Direito
de ao, aos prejudicados pelo ato administrativo em desacordo com as regras e
princpios do Direito.
Maria Sylvia Z. Di Pietro acredita que as aes citadas, que tm natureza de
garantias dos direitos fundamentais, preceituados no mesmo Ttulo II da
Constituio, tm exatamente este objetivo de provocar a interveno de
autoridades para que os atos administrativos lesivos aos direitos individuais e
coletivos sejam corrigidos, em geral pelo Poder Judicirio (DI PIETRO, 2007, p. 690
e 698; MEDAUAR, 1993).

Captulo 4 O CONTROLE PRINCIPIOLGICO

4.1. A utilizao dos Princpios e o Controle do ato administrativo

Os princpios so os alicerces da Cincia, causa ou base do ordenamento

jurdico. Estes apresentam suma importncia para o Direito Administrativo na
garantia do equilbrio da bipolaridade "liberdade do indivduo e autoridade da
Administrao", principalmente pelo fato de ser um direito no codificado. O Direito
Administrativo apresenta princpios especficos e outros prprios tambm de outros
ramos do direito (DI PIETRO, 2007, p. 124).
Com a superao do positivismo jurdico, a discricionariedade passa a ser a
liberdade de apreciao do administrador pblico, no apenas limitada pela lei, mas
pelo Direito como um todo, composto por regras e princpios normativos.

28

A Legalidade, princpio basilar do Estado de Direito, passa a ser concebida,

no no sentido estrito concebido pelo positivismo, restrito s regras, mas em sentido
amplo que abrange tambm os princpios. Esta nova face denominada
Juridicidade.
A observncia dos princpios obrigatria Administrao, constituindo
parmetros da atuao administrativa. Se contrariados princpios constitucionais, o
ato administrativo constituir vcio de inconstitucionalidade. Se contrariar princpio
constante de norma infraconstitucional, poder ocorrer a invalidade do ato
administrativo, sendo passvel de controle pelo Poder Judicirio.
Logo, ao ter que escolher uma dentre as vrias opes possveis conferidas
pela lei, o Administrador Pblico dever obrigatoriamente fazer seu juzo observando
os princpios presentes no Direito, explcita ou implicitamente. Os princpios atuam
como garantia contra o abuso da atuao discricionria da Administrao Publica,
no podendo deixar de serem observados.
Quando o ato administrativo passa a ter a obrigao de atender princpios do
direito, incidentes tambm nos seus critrios de oportunidade e de convenincia,
logo nos aspectos no-vinculados do ato, aumenta o mbito passvel de controle
jurisdicional. Esse controle no vem como uma forma de intervir nestes juzos
pessoais do administrador pblico, mas como meio de mant-los atrelados s suas
condicionantes.
Bom exemplo o dos tribunais administrativos franceses, que apelam aos
princpios para reduzir a discricionariedade da Administrao Pblica, controlando
certos aspectos da convenincia e da oportunidade, criando regras de direito que
estendem o domnio da competncia vinculada e da legalidade. Esta uma tradio
de rgo criador do Direito Administrativo, de caracterstica pretoriana, atendida pelo
direito francs.
Bom exemplo de como os tribunais administrativos franceses apelam aos
princpios para reduzir a discricionariedade da Administrao Pblica um caso
contado por Vedel e Delvolv, citado por Maria Sylvia Z.Di Pietro em seu livro:
uma senhora (Trompier-Gravier) interps recurso por excesso de poder
contra o ato administrativo que lhe retirou a autorizao para explorar uma
banca de jornal. Embora se tratasse de deciso discricionria, em que a lei
no previa qualquer direito de defesa para o interessado, o Conselho de
Estado entendeu que a Administrao no poderia retirar a autorizao
sem assegurar o direito de defesa interessada. A deciso judicial anulou

29

o ato, no por infringncia lei, mas por desrespeito ao princpio geral da

ampla defesa. uma forma de o juiz transformar uma questo de
oportunidade e convenincia em uma questo de legalidade (1991,

p.124).

Atualmente, vrios princpios encontram-se normatizados no nosso texto

constitucional e infra-constitucional, assumindo foros de pauta jurdica. Essa
previso de forma alguma esgota os princpios do direito brasileiro, contemplando os
implcitos o ordenamento.
Os princpios componentes do sistema jurdico administrativo brasileiro
encontram-se explcitos ou implcitos na Constituio Federal de 1988 e em leis
esparsas, sendo os princpios expressos no texto constitucional uma inovao desta
Constituio.
O artigo 37, caput, da Carta Magna enumerou cinco princpios que devem
reger a Administrao Pblica: da legalidade, da imparcialidade, da moralidade, da
publicidade e da eficincia.
Outras leis esparsas trouxeram meno expressa a princpios especficos do
processo, como a Lei de Licitao e Contrato (Lei n 8.666/ 93) e a Lei de
Concesso e Permisso de Servio Pblico (Lei n 8.987/95). E a Lei do Processo
Administrativo Federal que, em seu artigo 2, contempla outros princpios, no
citados na Lei Maior, da seguinte forma:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios
da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia. (Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 2).

Logo, passa o Poder Judicirio anlise da juridicidade dos atos, no

somente da legalidade, mas tambm dos princpios do direito, fazendo-se um
controle principiolgico.
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, no contexto atual do Estado Democrtico de
Direito, no se tem optado pelo mesmo formalismo do direito positivo, pendendo-se
muito mais ao retorno ao Estado de Direito, do que ao Estado Legal (DI PIETRO,
1991, p. 29).
Por isso a preocupao com determinados valores e princpios presentes em
peso na Constituio, inclusive no seu prembulo. Os princpios passam a reger a

30

atividade dos trs poderes do Estado, gerando inconstitucionalidade de lei que os

contrarie. A autora destaca que:
a Administrao Pblica j no est submetida apenas lei, em sentido
formal, mas a todos os princpios que consagram valores expressos ou
implcitos na Constituio, relacionados com a liberdade, igualdade,
segurana, desenvolvimento, bem-estar e justia. (DI PIETRO, 1991,

p. 34)

4.2. Os Princpios da Administrao Pblica

4.2.1. Princpio da legalidade

Encontra-se positivado no artigo 37, caput da Constituio Federal. Este o

princpio basilar do Estado de Direito, logo tambm do Direito Administrativo, que
nasce com aquele, constituindo uma das principais garantias de respeito aos direitos
individuais.
Com carter nitidamente liberal, segundo o qual a lei instrumento de
garantia da liberdade do homem, mediante a imposio de limites s prerrogativas
estatais. Esse princpio determina a submisso do Estado lei e a proteo do
particular contra arbitrariedades.
Em um contexto poltico, o princpio da legalidade determina que a atuao do
Executivo esteja submetida a um poder concreto, a um quadro normativo, impedindo
desvios e arbitrariedades.
A Administrao Pblica s poder agir com base no que for permitido na lei,
ao contrrio dos particulares, que podero agir de qualquer forma no proibida em
lei (princpio da autonomia da vontade), como estipulado no artigo 5, II da Lei Maior.
Assim, resta demonstrado o carter subordinado da atividade administrativa,
limitada expedio de comandos complementares lei, como regulamento,
instruo, resoluo ou portarias. Sua funo normativa na maior parte derivada.
Tanto que, se a lei qual se destinou a complementar for declarada inconstitucional,
aquela ter o mesmo destino.

31

No mesmo sentido a observao de Celso Antnio B. de Mello, que define a

atividade administrativa com um carter subalterno, pois se subjuga inteiramente
lei preexistente, "nunca lhe assistindo instaurar originariamente qualquer cerceio a
direitos de terceiros" (MELLO, 2005, p. 94).
Apenas nos atos administrativos detentores de elementos discricionrios, a lei
no disciplinaria a atividade da Administrao em todos os seus aspectos, apesar de
estar na lei a previso, mesmo a permisso, da discricionariedade.
Todavia, percebe-se hoje uma ampliao desse princpio, que prev que os
elementos discricionrios devem respeitar, no somente a lei, mas o Direito como
um todo, composto tambm por princpios e valores.
Dentro da Constituio Federal, os artigos 5, II e 84, IV reafirmam a regncia
do princpio da legalidade, atrelando sem sombra de dvidas a atividade do
Executivo lei. Em outros pases como Frana, Alemanha e Itlia, a esfera de
atuao administrativa em relao lei muito maior. O nosso sistema
conseqncia da nossa tradio constitucional e da prpria estrutura do Estado de
Direito (DI PIETRO, 2007, p. 58).
A observncia deste princpio vem garantida na Constituio por meio de
controles interno e externo feitos sobre a Administrao. De acordo com o princpio
do juzo natural, "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa de leso". Alm do controle exercido pelo Poder Legislativo, auxiliado ou
no pelo Tribunal de contas e o controle interno exercido pelo prprio Poder
Executivo.

4.2.2 - Princpio da impessoalidade

Uma vez que a atividade da Administrao deve ser sempre norteada pelo
interesse

pblico,

esta

deve

atuar

com

impessoalidade.

princpio

da

impessoalidade est previsto expressamente no art. 37, caput, da Constituio

Federal.
Ocorrem divergncias na doutrina quanto ao seu propsito. Para alguns, o
presente princpio visa impedir discriminaes entre os administrados no exerccio
da atividade administrativa. Por esta corrente, o princpio da impessoalidade seria

32

como uma face do princpio da igualdade e da isonomia, "todos so iguais" perante a

Administrao Pblica (MELLO, 2005).
A concretizao dessa interpretao encontra-se, por exemplo, no Captulo
VII da Lei Magna, referente Administrao Pblica, ao exigir a realizao de
concurso pblico para provimento de cargos pblicos e de licitao para a
celebrao de contratos com a Administrao.
Por outro lado, o princpio da impessoalidade interpretado como relacionado
prpria Administrao. Os atos e provimentos administrativos praticados pela
Administrao Pblica no devero ser imputados ao agente ou funcionrio que o
praticou em nome da Administrao, mas ao rgo ou entidade que este representa,
que o autor institucional do ato (DI PIETRO, 2007, p. 62).
Os agentes pblicos ou pessoas com atribuio pblica so meros
representantes do rgo ou entidade da Administrao Pblica, que no poderiam
agir por si prprios. Exemplo disso que quando um ato praticado por funcionrio
irregularmente investido no cargo ou funo pblica, aquele pode ser reconhecido
vlido, j que os atos so de autoria do rgo e no do seu representante.
Esse preceito encontra-se garantido no artigo 37, 1, onde est vedada a
vinculao de "nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos" aos atos administrativos. A Lei do processo
Administrativo Federal (Lei n 9.784/99) tambm emprega esse princpio
implicitamente, no artigo 2, pargrafo nico, III, no qual "vedada a promoo
pessoal de agentes ou autoridades".
O presente princpio dever, assim como os demais, nortear a apreciao
feita pelo administrador ao praticar o ato administrativo discricionrio.
Neste entendimento est parte da jurisprudncia, norteando suas decises
com base no princpio em tela, mesmo se tratando de ato discricionrio. o caso do
acrdo do Superior Tribunal de Justia, que trata de concurso pblico para
magistratura:
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO
EM MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO MAGISTRATURA ESTADUAL - ENTREVISTA - INVESTIGAO SOCIAL
E DA VIDA PREGRESSA - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO MOTIVAO - CARTER SUBJETIVO - IMPOSSIBILIDADE PRESUNO DE INOCNCIA (ART. 5, INCISO LVII, CF) INEXISTNCIA DE PUNIO REFERENTE A PROCESSO DISCIPLINAR,

33

POR RETENO DE AUTOS, JUNTO A OAB-BA - CANDIDATO

APROVADO - SITUAO FTICA CONSOLIDADA - NOMEAO.
1 - O ato administrativo, para que seja vlido, deve observar, entre
outros, o princpio da impessoalidade, licitude e publicidade. Estes
trs pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivao dos
atos administrativos, que o conjunto das razes fticas ou jurdicas
determinantes da expedio do ato. Tratando-se, na espcie, de ato do
tipo discricionrio e no vinculado posto que visa a examinar a vida
pregressa e investigar socialmente o candidato admisso em concurso
pblico -, uma vez delimitada a existncia e feita a valorao, no h como
o administrador furtar-se a tais fatos. No se discute, no caso sub judice, se
o ato que prev a anlise da conduta pessoal e social do indivduo, atravs
da apurao de toda sua vida anterior, legal ou no, porquanto,
notoriamente sabemos que o . H previso tanto na lei (LOMAN, art. 78,
parg. 2), como nas normas editalcias (item 3.4.1). Entretanto, o que
no se pode aceitar que este ato, aps delimitado e motivado,
revista-se do carter da subjetividade, gerando uma verdadeira
arbitrariedade.
2 - Tendo o Tribunal a quo embasado a motivao do ato, real e
exclusivamente, na existncia de procedimento disciplinar contra o
candidato, por reteno de autos, junto a OAB-Bahia, e sendo juntado a
este writ certido do referido rgo de Classe (fls. 31) asseverando,
textualmente, que "o requerente no sofreu, por parte deste Conselho, at
a presente data, qualquer penalidade disciplinar relacionada com o
exerccio da advocacia", inexiste fato concreto que obste seu ingresso na
carreira pretendida, sendo nulo o ato impugnado, por falta de motivao.
Presuno de inocncia (art. 5, LVII, da Magna Carta) violada.
3 - Consolidada a situao ftica por fora de liminar, anteriormente,
deferida, resultando na aprovao final do impetrante em 40 lugar,
conforme Edital n 10/97 (fls. 105/109), configurado est o direito lquido e
certo a ser agasalhado por esta via mandamental.
4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acrdo recorrido,
conceder a ordem, assegurando ao impetrante-recorrente, em virtude de
sua aprovao no Concurso para o Cargo de Juiz Substituto do Estado de
Pernambuco, sua nomeao neste, obedecida sua classificao no
certame.
5 - Custas ex leges. Honorrios advocatcios indevidos a teor das Smulas
105/STJ e 512/STF.
(STJ, RMS 11336 / PE, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA
TURMA, DJ 19 fevereiro de 2001 p. 188) grifos meus.

O acrdo em questo determina que, para a validade do ato

administrativo, essencial a observncia do princpio da impessoalidade, entre
outros. Mesmo que se trate de um ato discricionrio, se no observados esses
princpios o ato poder gerar uma arbitrariedade, sendo passvel de controle
jurisdicional.

4.2.3 Princpio da moralidade

34

O princpio da moralidade disciplina as atividades da Administrao Pblica e

de seus agentes, de acordo com os princpios de tica e honestidade. Esse princpio
atinge tambm os atos do particular no seu relacionamento com a Administrao. A
atividade administrativa dever pautar-se na lealdade, boa-f e sinceridade
relativamente aos administrados.
o que ocorre tambm com os atos administrativos discricionrios. Mesmo
que em consonncia com o ordenamento jurdico, se o ato atentar contra a tica,
honestidade, probidade, decoro, lealdade, sinceridade e boa-f estar havendo
violao ao princpio da moralidade administrativa e ao Direito, logo, este ato ser
passvel de controle feito pelo Poder Judicirio.
A existncia desse princpio no pacfica na doutrina, pois alguns
doutrinadores o consideram muito vago e impreciso ou acreditam na sua absoro
pelo conceito de legalidade. Ocorre que ser lcito no significa ser moral. A distino
entre moralidade e legalidade visvel. No basta Administrao agir de acordo
com a lei, devendo tambm agir com moralidade (DI PIETRO, 2007, p. 68).
Importante ressaltar que para esses doutrinadores, a idia de se ter a
moralidade dentro do conceito de legalidade, como um tipo de ilegalidade, deve-se
tambm ao desvio de poder.
O desvio de poder passou a ser hiptese prevista em lei de ilegalidade quanto
aos fins do ato administrativo. O seu conceito corresponde finalidade do ato
praticado, configurada no aspecto subjetivo do ato, referente inteno do agente.
Nesse caso, mesmo que se utilizando de meios lcitos, o agente busca atingir fins
meta-jurdicos irregulares.
Aps ser considerado como ilegalidade, o desvio de poder ampliou a
possibilidade de controle judicial sobre a atividade administrativa.
De toda forma, o princpio da moralidade encontra-se muito mais amplo do
que o desvio de poder, sendo este apenas uma de suas espcies. So
completamente distintas a moralidade e a legalidade, mesmo que a legalidade passe
a abranger no direito positivo uma de suas faces.
Maria Sylvia Z. Di Pietro fala da viso de Maurice Hauriou sobre a importncia
de se distinguir entre o honesto e o desonesto, sobre a existncia de uma moral
administrativa, e do condicionamento que esta exerce no poder discricionrio:

35

da existncia de uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder

Legislativo, e da moral administrativa, que imposta de dentro e que vigora
no prprio ambiente institucional e condiciona a utilizao de qualquer
poder jurdico, mesmo o discricionrio. (DI PIETRO, 2007, p.69)

O presente princpio assume suma importncia ao tratar-se de "improbidade

administrativa", determinada na Lei n 8.429 de 1992. Condutas atentatrias
probidade administrativa configuram crime de responsabilidade.
Como penalidade ao crime de responsabilidade, nos termos do artigo 85, V
da Lei Magna, poder haver a destituio de cargo do Presidente da Repblica. E
para os servidores pblicos, nos termos do artigo 37, 4, tambm da Constituio, a
"suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio", sem prejuzo da ao penal cabvel.
Versa a presente Lei de "improbidade administrativa", em sua Seo III, "Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da
Administrao Pblica", em seu artigo 11:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s
instituies, e notadamente (...) (Lei n 8.429 de 1992 Lei de

"Improbidade Administrativa")

A moralidade administrativa tambm est assegurada pela ao popular, por via

judicial, com intuito de anular os atos lesivos a esta, nos termos do art. 5, LXXIII,
que determina:
Art. 5 - Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f,
isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. (Constituio

Federal, 1988, grifos meus)

Fato que a normatizao de tal princpio na Constituio Federal implica,

mais claramente, a obrigatoriedade do seu atendimento. Caso contrrio ocorrer
violao do prprio Direito. Mesmo no se identificando com o conceito de
legalidade, a violao ao princpio da moralidade gera efeitos jurdicos como a
invalidade do ato, determinada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio.

36

moralidade

aglutina

muitos

dos

imperativos

necessrios

boa

administrao. A atividade administrativa dever atender no apenas lei, mas

tambm a esse princpio.
Esse o entendimento atual de boa parte das decises nos Tribunais, mesmo
ao se tratar de atos detentores de discricionariedade, mesmo porque so nos atos
administrativos discricionrios que se apresenta, mais facilmente, a imoralidade,
devendo haver controle judicial.
Cita-se deciso do Superior Tribunal de Justia que apia o controle
jurisdicional baseado no princpio da moralidade, mesmo que em ato discricionrio:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO.
1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei.
2. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos
extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de
convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem
observar critrios de moralidade e razoabilidade.
3. O Ministrio Pblico no logrou demonstrar os meios para a realizao
da obrigao de fazer pleiteada.
4. Recurso especial improvido.
(STJ, Relatora Ministra ELIANA CALMON, REsp 510259/SP, SEGUNDA
TURMA, DJ 19 de setembro de 2005, p. 252, grifos meus)

Este acrdo, que se trata de um Recurso Especial, refere-se a uma ao

civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, no estado de So Paulo. O objetivo da
ao era determinar que a Administrao Pblica criasse e mantivesse vagas em
creches municipais para as crianas menores de seis anos. A Relatora Ministra
Eliana Calmon determinou que as razes de convenincia e oportunidade do ato
administrativo em questo esto obrigadas a observar critrios de moralidade e de
razoabilidade, o que justifica a possibilidade de exame jurisdicional.

4.2.4 Princpio da publicidade

Tambm consagrado expressamente no art. 37, caput, da Constituio

Federal, o princpio em questo determina o dever da Administrao de manter a
transparncia e a ampla divulgao de todas as suas atividades.

37

Esse princpio tem grande importncia quanto motivao do ato

administrativo. A ausncia, nos casos em que a motivao obrigatria, e a
falsidade do motivo geram ilegalidade.
Compete Administrao Pblica o exerccio de atividades de interesse
pblico. Logo os administrados so titulares legtimos a obter as informaes
pertinentes atividade administrativa, principalmente os sujeitos individualmente
afetados (DI PIETRO, 2007, p. 66).
A Lei do Processo Administrativo no mbito Federal traduz bem o sentido
desse princpio, determinando em seu artigo 2, pargrafo nico, inciso V, a
obrigatoriedade de "divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as
hipteses de sigilo previsto na Constituio" (BRASIL, 1999).
Esse princpio apresenta ntida relao com o direito informao, presente
no Ttulo II, da Constituio, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, no
seu artigo 5, XXXII.
Tanto os assuntos de interesse particular, quanto os de interesse geral ou
coletivo so objetos desse princpio, ampliando a possibilidade de controle por parte
da populao sobre a atividade administrativa.
Quanto aos atos administrativos discricionrios, a publicidade do ato ser de
suma importncia, permitindo a anlise do atendimento ou no do Direito no seu
juzo de convenincia e oportunidade.
No se justifica o sigilo das informaes pertinentes ao interesse pblico, a
publicidade s poder ser restringida se necessrio ao interesse social, defesa da
intimidade e segurana da sociedade e do Estado, como previsto no artigo 5,
XXXIII e LX da Lei Maior.

4.2.5 Princpio da eficincia

Este princpio foi acrescentado ao Captulo VII da Constituio Federal por

fora da Emenda Constitucional n 19/98 (Emenda da Reforma Administrativa). um
princpio moderno, segundo o qual a Administrao Pblica dever praticar suas
atribuies

adequadamente,

no

satisfatoriamente aos administrados.

apenas

com

legalidade,

mas

atendendo

38

O objetivo aferir melhores resultados, obtidos pelo bom desempenho das

atividades administrativas. Esse princpio encontra identidade com o princpio da
doutrina italiana da "boa administrao", concernente ao equilbrio da atividade
administrativa com o ordenamento jurdico e a tima prestao de seus servios.
Apresenta-se, de acordo com Celso Antnio B. de Mello como providncia
desejvel, mas juridicamente fluido e de difcil controle pelo direito, que, segundo o
autor, "mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou extravasamento de
uma aspirao dos que buliram no texto" (MELLO, 2005, p. 112).
Outrossim, tal princpio dever ser exercido nos limites de outro princpio, o da
legalidade, pois a busca pela eficincia jamais poderia postergar o exerccio deste,
que fundamental Administrao e ao Estado de Direito, assim como o exerccio
dos demais princpios pertinentes matria. A atuao da Administrao dever ser
adequada, objetivando os melhores resultados, mas sempre limitada pelo
ordenamento jurdico.
J para Hely Lopes Meirelles, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro, a eficincia
legtimo dever da Administrao, definindo-o como:
O que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com
presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da
funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico
e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus
membros. (DI PIETRO, 2007, p.75)

Quanto ao exerccio da discricionariedade no ato administrativo, permitido em

lei, o princpio da eficincia influir diretamente na apreciao de oportunidade e
convenincia da Administrao Pblica.
Independente da adequao do ato com a lei, o presente princpio impe
ainda que o administrador opte pela soluo mais adequada persecuo do
interesse pblico, atingindo os melhores resultados de acordo com o princpio da
eficincia.

39

4.2.6 Princpio da Razoabilidade

A razoabilidade um princpio geral do direito, pertinente ao Direito

Administrativo, previsto expressamente na Lei n 4.717, da Ao Popular.
A razoabilidade corresponde adequao dos meios aos fins, devendo estes
ser adequados e correlatos. A matria de fato ou de direito que fundamentou o ato
deve estar adequada ao resultado visado (objeto), constituindo o motivo do ato
administrativo.
Outra aplicao do princpio em tela seria quanto correlao entre o ato
administrativo e a finalidade pblica almejada.
No Direito brasileiro os princpios em questo assumem grande importncia
quanto s sanes disciplinares e de polcia, fazendo o controle das penalidades
aplicadas. As sanes devem ser adequadas infrao praticada.
Mesmo sendo a arbitragem da penalidade de competncia discricionria da
Administrao Publica, ao Poder Judicirio compete apreciar a observncia do
princpio da razoabilidade quanto finalidade punitiva, controlando os excessos por
parte do administrador (DI PIETRO, 2007, p. 71; MELLO, 2005).
Maria

Sylvia

Zanella

Di

Pietro

defende

sabiamente

essa

posio,

determinando que:
ningum pode ser punido por razes de mrito (oportunidade e
convenincia). Se a Administrao, ao qualificar os fatos, o fizer de forma
que acarrete desproporo entre o motivo (infrao) e o objeto (sano), ao
Judicirio caber invalidar a deciso, sem que isso implique exame de
mrito. (DI PIETRO, 2007, p.150)

Logo,

apresenta-se

princpio

da

razoabilidade

como

limitador

discricionariedade administrativa.
possvel ao Poder Judicirio apreciar a aplicao desse princpio nos atos
da Administrao, mesmo que discricionrios, quanto existncia dos motivos e
adequao destes ao caso concreto. Se a opo administrativa recair sobre hiptese
irrazovel o ato ser invlido, passvel de anulao judicial.

4.2.7 Princpio da Juridicidade

40

O princpio da juridicidade um princpio moderno, que compreende de forma

mais ampla a totalidade das regras, princpios e valores do Direito. O princpio da
legalidade j no atende mais os objetivos do Estado de Direito. Passa a ocorrer um
fenmeno de se analisar de um lado a legalidade, e de outro, os princpios, tambm
elementos pertencentes ao Direito.
Devido constitucionalizao dos princpios, o princpio da juridicidade passa
a limitar e legitimar a atuao estatal. Segundo esse princpio, a atividade do Estado
deve ser regida pelo Direito como um todo, compreendendo este as regras e
tambm os princpios.
O princpio da juridicidade chega a abranger a prpria concepo de
legalidade estrita, pois compreende tambm a necessidade dos atos jurdicos
obedecerem s regras do ordenamento jurdico. Alm disso, ele aglutina todos os
princpios de Direito, que devero reger a atividade do Estado.
Canotilho, citado por Emerson Garcia, discute uma evoluo dogmtica
vinculada ao Estado de Direito. Esta evoluo vem da necessidade de "conformar as
estruturas do poder poltico e a organizao da sociedade segundo a medida do
direito", compreendido o direito como "meio de ordenao racional e vinculativa de
uma comunidade organizada", necessria a criao de regras, medidas, formas,
procedimentos e instituies (GARCIA, 2001).
Da a ocorrncia de um princpio mais amplo, que abrange o prprio princpio
da legalidade, em observncia a um direito por regras e tambm por princpios.
A Administrao Pblica, ao praticar ato administrativo discricionrio, alm de
agir em conformidade com todas as regras do ordenamento jurdico, dever ater seu
juzo subjetivo de oportunidade e convenincia (mrito) a todos os princpios do
Direito, sejam eles expressos ou implcitos, prprios da Administrao ou gerais do
direito, em observncia ao princpio maior da juridicidade.

Captulo

Jurisprudncias

atuais

contrapostas

quanto

Jurisdicional do Mrito nos atos administrativos discricionrios

ao

Controle

41

No Estado Democrtico de Direito, no resta dvida quanto possibilidade de

controle feito pelo Poder Judicirio sobre os atos emanados do Poder Executivo.
Resta a problemtica do limite imposto a esse controle. Sobre quais aspectos do ato
administrativo poder recair o controle jurisdicional?
Aps a exposio e a anlise das diversas doutrinas referentes ao assunto
desta monografia, o objetivo deste captulo analisar os diversos posicionamentos
quanto ao controle jurisdicional do mrito no ato administrativo discricionrio, diante
de algumas jurisprudncias atuais dos nossos Tribunais Superiores e de Tribunais
de Justia, estabelecendo uma comparao entre elas.
Para isso, tomar-se-o por base duas jurisprudncias, do Superior Tribunal de
Justia e do Supremo Tribunal Federal, que trazem posicionamentos diversos
quanto ao assunto: a deciso proferida pelo STJ, no Recurso Especial n 429570/
GO e o acrdo do STF, no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
n 24823/ DF.
A Relatora Ministra Eliana Calmon, na deciso proferida no Recurso Especial
n 429570/ GO, posiciona-se a favor da possibilidade de controle jurisdicional do
mrito administrativo. O recurso em questo foi interposto contra acrdo proferido
pelo Tribunal de Justia do Estado de Gois, em sede de uma ao civil pblica
ajuizada pelo Ministrio Pblico daquele Estado contra o Municpio de Goinia.
A Administrao Pblica teria sido omissa ao no promover obras de
recuperao de rea degradada por eroses, que estavam causando danos ao meio
ambiente e riscos populao circunvizinha.
Para a Ministra, diante da omisso da Administrao, possvel ao Poder
Judicirio analisar os aspectos intrnsecos do ato administrativo. Estes so
entendidos como as razes de convenincia e oportunidade do ato administrativo
discricionrio. No se limita o Judicirio anlise dos aspectos de legalidade
(aspectos

extrnsecos)

da

Administrao,

podendo

analisar

tambm

discricionariedade administrativa, quanto ao atendimento aos princpios, no caso, a

moralidade e a razoabilidade. Este o acrdo do referido Recurso Especial:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA
OBRAS DE RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO.
1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei,
inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo.

42

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a

realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico
legitimidade para exigi-la.
3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos
extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de
convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem
observar critrios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do
oramento verba prpria para cumpri-la.
5. Recurso especial provido.
(STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) grifos meus

A fundamentao do voto proferido de especial importncia neste trabalho

de monografia. A Min. Eliana Calmon relatou como o Judicirio estava atrelado ao
Princpio da Legalidade, de forma "exacerbada e literal". A importncia dada a esse
princpio pelo Estado era tanta que a Ministra chega a referir-se ao Poder Legislativo
como "super poder".
apenas no final do sculo XX que o Brasil inicia uma reviso crtica do seu Direito,
ampliando o conceito do princpio da legalidade:
A pergunta que se faz a seguinte: pode o Judicirio, diante de
omisso do Poder Executivo, interferir nos critrios da convenincia e
oportunidade da Administrao para dispor sobre a prioridade da
realizao de obra pblica voltada para a reparao do meio ambiente, no
assim chamado mrito administrativo, impondo-lhe a imediata obrigao de
fazer? Em caso negativo, estaria deixando de dar cumprimento
determinao imposta pelo art. 3, da lei de ao civil pblica?
O acrdo recorrido adotou entendimento de que no poderia faz-lo
por se tratar de ato administrativo discricionrio, sobre o qual no cabe a
ingerncia do Judicirio.
No obstante, entendo que a tica sob a qual se deve analisar a
questo no puramente a da natureza do ato administrativo, mas a da
responsabilidade civil do Estado, por ato ou omisso, dos quais decorram
danos ao meio ambiente.
Estando, pois, provado que a eroso causa dano ao meio ambiente e
pe em risco a populao, exige-se do Poder Pblico uma posio no
sentido de fazer cessar as causas do dano e tambm de recuperar o que j
foi deteriorado.
O primeiro aspecto a considerar diz respeito atuao do Poder
Judicirio, em relao Administrao.
No passado, estava o Judicirio atrelado ao princpio da legalidade,
expresso maior do Estado de direito, entendendo-se como tal a
submisso de todos os poderes lei.
A viso exacerbada e literal do princpio transformou o Legislativo em
um super poder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom parceiro do
Executivo, que dele merecia contedo normativo abrangente e vazio de
comando, deixando-se por conta da Administrao o facere ou non facere,
ao que se chamou de mrito administrativo, longe do alcance do Judicirio.
A partir da ltima dcada do Sculo XX, o Brasil, com grande atraso,
promoveu a sua reviso crtica do Direito, que consistiu em retirar do
Legislador a supremacia de super poder, ao dar nova interpretao ao
princpio da legalidade.

43

Em verdade, inconcebvel que se submeta a Administrao, de

forma absoluta e total, lei. Muitas vezes, o vnculo de legalidade significa
s a atribuio de competncia, deixando zonas de ampla liberdade ao
administrador, com o cuidado de no fomentar o arbtrio.
Para tanto, deu-se ao Poder Judicirio maior atribuio para imiscuirse no mago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse ntimo campo,
exercer o juzo de legalidade, coibindo abusos ou vulnerao aos princpios
constitucionais, na dimenso globalizada do oramento.
A tendncia, portanto, a de manter fiscalizado o espao livre de
entendimento
da
Administrao,
espao
este
gerado
pela
discricionariedade, chamado de "Cavalo de Tria" pelo alemo Huber,
transcrito em "Direito Administrativo em Evoluo", de Odete Medauar.
Dentro desse novo paradigma, no se pode simplesmente dizer que, em
matria de convenincia e oportunidade, no pode o Judicirio examinlas. Aos poucos, o carter de liberdade total do administrador vai se
apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na anlise da
motivao do ato administrativo a rea de controle. E, diga-se, porque
pertinente, no apenas o controle em sua acepo mais ampla, mas
tambm o poltico e a opinio pblica.
Na espcie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo
causado ao meio ambiente, cabendo ao Poder Pblico, dentro da sua
esfera de competncia e atribuio, providenciar a correo. Ao assumir o
encargo de gerir o patrimnio pblico, tambm assumiu o dever de
providenciar a recomposio do meio ambiente, cuja degradao,
provocada pela eroso e o descaso, haja vista a utilizao das crateras
como depsito de lixo, est provocando riscos de desabamento e
assoreamento de crregos, prejudicando as reas de mananciais.
Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial para
ordenar que a Administrao providencie imediatamente as obras
necessrias recomposio do meio ambiente.
o voto.
(STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219)

Conseqentemente, passa-se a aumentar o controle do Poder Judicirio

sobre o ato administrativo, exercendo o seu juzo de legalidade, e tambm coibindo
os "abusos ou vulnerao" aos princpios constitucionais.
O acrdo proferido no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n
24823 / DF, do STF, tendo como Relatora a Ministra Ellen Gracie, contrrio ao
controle jurisdicional do mrito do ato administrativo discricionrio:

MANDADO DE SEGURANA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. 1. O art. 5, LV, da CF ampliou o
direito de defesa dos litigantes, para assegurar, em processo judicial e
administrativo, aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa,
com os meios e os recursos a ela inerentes. Precedentes. 2. Cumpre ao
Poder Judicirio, sem que tenha de apreciar necessariamente o mrito
administrativo e examinar fatos e provas, exercer o controle jurisdicional do
cumprimento desses princpios. 3. Recurso provido.
(STF, Segunda Turma, RMS 24823 / DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ
19-05-2006, LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 113-117)

44

O mandado de segurana em questo foi impetrado contra ato de exonerao

feito por meio de processo administrativo. Contrariamente ao acrdo do STJ, neste
afirma-se que cabe ao Poder Judicirio analisar matrias de fatos e provas, sem
penetrar no mrito do ato administrativo, limitando-se a verificar a regularidade do
ato impugnado.
O acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, no qual foi
relator o Desembargador Dorival Guimares Pereira, tambm demonstra um
posicionamento contrrio anlise do mrito administrativo pelo Poder Judicirio:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE

SEGURANA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - APLICAO DA PENA DE
DEMISSO - RECEBIMENTO DE VERBAS DE FORMA IRREGULAR GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO ACUSADO - OBSERVNCIA EXCESSO DE PRAZO - INVALIDAO DO PROCEDIMENTO DESNECESSIDADE - PRETENSO DE RECEBIMENTO DE PARCELAS IMPOSSIBILIDADE - VIA ELEITA INADEQUADA - CONTROLE DO
JUDICIRIO - LEGALIDADE - DENEGAO DA SEGURANA INTELIGNCIA DO ART. 5, LV DA CONSTITUIO FEDERAL, LEI
MUNICIPAL N 152/2003 E SMULA N 269 DO SUMO PRETRIO. O
excesso de prazo, para a concluso do Processo Administrativo Disciplinar,
no acarreta, de imediato, nulidade susceptvel de invalidar o
procedimento, salvo se tal fato tenha significado a impossibilidade do
exerccio do direito de defesa. defeso ao Poder Judicirio adentrar-se no
mrito do ato administrativo, para anlise da convenincia, oportunidade,
eficincia ou justia do ato praticado, sob pena de substituir os deveres
prprios do administrador, em cumprimento ao princpio da independncia
entre os Poderes. Observadas as garantias constitucionais do acusado e
comprovada a prtica de atos incompatveis com o exerccio de suas
funes, deve ser mantida a deciso administrativa, que houve por aplicar
a pena de demisso ao servidor pblico. A Ao Mandamental no meio
idneo de recebimento de valores pretritos, por no ser substituto de Ao
Ordinria de Cobrana, nos termos da norma de regncia. (TJMG, 5
Cmara Cvel, MS 1.0184.05.010044-7/002(1), Rel. Des. DORIVAL
GUIMARES PEREIRA, 13-02-2007)

O acrdo um exemplo do posicionamento majoritrio desse Tribunal. Ao

analisar o pedido do mandado de segurana interposto, que versa sobre a deciso
proferida em um processo administrativo disciplinar, o Desembargador nega a
possibilidade de o Poder Judicirio adentrar o mrito do ato administrativo praticado.
A anlise jurisdicional do mrito importaria em substituio dos "deveres prprios do
administrador" e em ofensa ao princpio da independncia dos Poderes do Estado.

45

Por outro lado, o acrdo proferido no Tribunal de Justia do Rio Grande do

Sul nos mostra posicionamento a favor da possibilidade do controle jurisdicional do
mrito administrativo:
De AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAO E CONTRATO
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. MEDIDA
LIMINAR.
HABILITAO
NO
PROCEDIMENTO
LICITATRIO.
QUALIFICAO TCNICA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA COMPETITIVIDADE. LEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM. IMPETRANTE QUE NO FOI LICITANTE. Possvel a
interposio de agravo de instrumento contra deciso proferida em sede
liminar no mandado de segurana. Acesso ao duplo grau de jurisdio que
direito fundamental do cidado, decorrente da necessria observncia
dos princpios do devido processo legal e da ampla defesa, insculpidos no
art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal. Precedentes da Cmara
e do STJ. Ao longo do Sculo XX, superou-se a vetusta idia de que os
atos discricionrios da Administrao Pblica estariam margem do
controle judicial, como reflexo, inclusive, da passagem ao contemporneo
Estado Democrtico de Direito. A Administrao Pblica se submete
no apenas lei, mas ao Direito como um todo (regra essa doutrinria
no Direito Administrativo moderno e positivada no art. 2, pargrafo nico, I,
da Lei n 9.784/99), podendo o Poder Judicirio sindicar todos os
aspectos jurisdicizados do assim chamado mrito do ato
administrativo. O provimento judicial que atende tal direito no ofende o
princpio da independncia e harmonia dos Poderes (art. 2 da CF/88).
Princpio da universalidade da jurisdio ou da inafastabilidade do controle
judicial (art. 5, XXXV, da Carta Magna). O Poder Pblico no est acima
do controle jurisdicional. Precedentes do STJ e deste TJRS. A Lei n
8.666/93, a respeito da qualificao tcnica, dispe de forma expressa, em
seu art. 30, II e 5, que a documentao limitar-se- comprovao de
aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel com as
caractersticas do objeto da licitao, descabendo a exigncia de
comprovao de atividade ou de aptido com limitaes de tempo ou de
poca ou ainda em locais especficos, ou quaisquer outras no previstas
nesta Lei, que inibam a participao na licitao, e admitindo-se a
comprovao de aptido atravs de certides ou atestados de obras ou
servios similares de complexidade tecnolgica e operacional equivalente
ou superior. A atividade administrativa vincula-se lei para que seja
proporcionada a finalidade pblica, afrontando a razoabilidade e a
finalidade do processo de licitao a exigncia de excessiva formalidade
realizada pela Administrao Pblica, o que ofende ainda, indiretamente,
os princpios da vinculao ao edital, do julgamento objetivo e da
competitividade (art. 3 da Lei de Licitaes). Se a impetrante tem por
objeto a prestao de servios de advocacia na rea tributria, possui
legitimidade para, pela via mandamental, impugnar edital de concorrncia
nas circunstncias acima especificadas, que lhe impediram a participao,
ainda que no tenha sido licitante. Precedente do STJ. AGRAVO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJRS, 2 Cmara Cvel, AI n 70018006007, Rel. Ado Srgio do

Nascimento Cassiano, 15-08-2007)

O acrdo do TJRS, que decidiu Agravo de Instrumento n 70018006007,

versa sobre um procedimento licitatrio. O Relator Ado Srgio justifica a

46

tangibilidade do mrito administrativo pelo Poder Judicirio com o fato da

Administrao Pblica ter de atender no apenas lei, mas ao Direito como um todo
(princpios e regras). Ele fala em aspectos "jurisdicizados" se referindo aos critrios
de finalidade e razoabilidade e ao atendimento aos princpios constitucionais. Estes
critrios so "jurdicos", fazem parte do Direito, e condicionam o mrito
administrativo.

CONCLUSO

Diante de todo o exposto no presente trabalho, pode-se concluir a favor da

possibilidade

do

controle

jurisdicional

de

mrito

dos

atos

administrativos

discricionrios.
Baseado no conceito de juridicidade, esse trabalho parte da idia de que
todos os aspectos do ato administrativo discricionrio devem observar o Direito
como um todo. Ou seja, os aspectos discricionrios do ato administrativo devem
observar, quando no a lei (j que no esto regrados por esta), os princpios
expressos e implcitos que compem o Direito.
O administrador, ao exercer o seu juzo de convenincia e oportunidade
(mrito), tem obrigao de observar os princpios da moralidade, da impessoalidade,
da razoabilidade, da publicidade, entre outros.
Baseado nessa obrigao, o controle jurisdicional incidir no mrito
administrativo, no com o intuito de intervir no juzo de convenincia e oportunidade
do administrador pblico, pois estes so de sua competncia exclusiva, mas como
meio de manter o mrito atrelado aos seus princpios condicionantes.
No s quando houver afronta lei, mas tambm quando houver afronta aos
princpios, no h que se falar em imunidade jurisdicional do mrito administrativo.
Nesses

casos,

no

desrespeito

ao

Princpio

constitucional

da

independncia dos Poderes do Estado, presente no artigo 2 da Constituio

Federal. A atividade do Poder Judicirio no se prestar a praticar o ato
administrativo, muito menos a fazer o seu juzo de mrito, limitando-se a declarar a
invalidade do ato, se est se caracterizar. Impe-se Administrao a obrigao de
editar novo ato, em substituio quele que foi invalidado pelo Judicirio.

47

A liberdade de apreciao, concedida pela lei Administrao Pblica, no

justifica que esta pratique atos em desrespeito moralidade, justia,
razoabilidade, aos direitos individuais e coletivos, entre outros, desvirtuando a sua
finalidade (interesse pblico).
Quando o administrador pblico faz um mau uso da discricionariedade, poder
legtimo concedido pela lei, esta se torna arbitrariedade. A prpria preceituao dos
princpios e valores na lei, na doutrina e na jurisprudncia, objetiva infringir maior
controle ao uso do poder discricionrio da Administrao.
Boa observao a de Mauro Roberto Gomes de Mattos, que v esse novo
entendimento de mrito como um amadurecimento do ato administrativo
qualitativamente (MATTOS, 2005).
Todos os atos da Administrao Pblica sujeitam-se Constituio. E a
constitucionalizao dos princpios da Administrao Pblica, na Constituio
Federal de 1988, deixou ainda mais claro que todos os atos administrativos devem
obedecer a todos os seus princpios.
A obrigao do Poder Judicirio zelar pela observncia da Constituio,
declarando a inconstitucionalidade dos atos administrativos que a desrespeitem.
Alm disso, deve-se obedecer ao Princpio constitucional da inafastabilidade da
apreciao judicial, preceituado no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal.
Na verdade, inconcebvel que algum ato, de qualquer dos Poderes do
Estado, goze de imunidade total de controle externo. Principalmente os atos da
Administrao Pblica, que exerce atividades cotidianas de governo, que
repercutem nos direitos individuais e coletivos. A Administrao Pblica como um
todo dever atender igualmente aos princpios do Direito. Nesse caso, o controle
jurisdicional ser o principal meio de exercer esse controle.

REFERNCIAS

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48

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agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato,
cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e
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