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LA LIBERTAD DEL IMPUTADO

Y LAS MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESO PENAL
Por Carlos A. Chiara Daz
( Libro Homenaje a Oscar Pandolfi)
IINTRODUCCIN
El sistema institucional resultante de la Constitucin Nacional y de los Tratados
Internacionales incorporados a ella no autoriza a administrar justicia fuera o con
supresin del proceso, ni a usar las medidas cautelares con fines estigmatizantes,
punitivos o para obtener rpidamente la solucin definitiva de los conflictos.La coercin entonces no debe ser lo habitual, sino decidirse fundadamente
cuando no haya ms remedio y en la medida que sea absolutamente indispensable y/o
no pueda ser reemplazada por otras menos lesivas.Por otra parte, debe preferirse disponer su habilitacin de menor a mayor (por ej.
imposicin de residencia, presentacin ante la autoridad los das fijados, prohibicin de
concurrir a determinado sitio, abstencin de desempeo de determinadas actividades) y
seleccionar las ms graves fundadamente, slo cuando aqullas resulten ineficaces,
llegando recin entonces a justificarse su dictado.IILA PRISIN PREVENTIVA COMO LA MS GRAVE DE
COERCIN PERSONAL
II.1.- NOCIN Y CONSIDERACIONES GENERALES
Alfredo Vlez Mariconde defini a la prisin preventiva como el estado de
privacin de libertad ambulatoria que un rgano jurisdiccional impone al procesado por

un delito reprimido con cierta pena privativa de libertad, durante la sustanciacin del
proceso y a fin de asegurar la actuacin efectiva de la ley penal.Es la coercin ms grave autorizada en y con motivo de un proceso por las leyes
adjetivas contra el imputado y se ejecuta por encarcelamiento, a pesar de gozar aqul de
la situacin de inocente y de ser beneficiado con el in dubio pro reo, por lo cual tiene
que ser decidida con prudencia y fundadamente.-

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Es tambin la ms prolongada privacin de la libertad que el imputado puede
sufrir durante el proceso y se debe atenuar cuando corresponda con el rgimen de la
exencin de prisin, la excarcelacin y el cese de prisin preventiva, pudiendo
asimismo ser reemplazada por otras alternativas viables dentro de un sistema donde no
cuadra establecerla como la nica posibilidad coercitiva, ni siquiera para los delitos ms
graves.Su dictado debe estar precedido de una valoracin que implique un mrito
provisional de carcter incriminador: elementos de juicio afirmativos suficientes sobre
el hecho ilcito y la participacin del imputado, conforme se le atribuy en su
declaracin defensiva -mal llamada indagatoria- para satisfacer el principio de
congruencia. Esa fundamentacin implica la calificacin penal concreta de los hechos
incriminados, lo que conduce a obtener otra limitacin para la procedencia de la
medida: que tenga pena privativa de la libertad superior a uno o dos aos.La ejecucin de la prisin preventiva importar en principio el cercenamiento de
la libertad del imputado, quien deber ser encarcelado. Sin embargo, podra ya estar
gozando de libertad caucionada, o serle sta acordada antes del encarcelamiento
efectivo, con lo cual se la despoja en esos casos de sus efectos ms caractersticos.-

Como medida cautelar no debe tener finalidades punitivas, ni siquiera a ttulo

anticipatorio, o ser un mtodo de ablandamiento, presin o amenaza, ya que eso hara
tabla rasa con el estado de inocencia del que goza el imputado, convirtindose en
claramente inconstitucional.De ah que no pueda ser habitual, sino que ella debe disponerse a ttulo de
excepcin fundada extraordinaria, indispensable para asegurar ciertas actividades o
fines del proceso, cuanto esto no se puede alcanzar de otra manera menos cruenta.Para apreciar su procedencia, en las leyes procesales se incluyen pautas objetivas
(gravedad de la pena) y subjetivas (relativas a la personalidad del imputado y a la
posibilidad de condenacin condicional), cuya aplicacin no debe ser automtica, sino
que corresponde evaluarlas siempre en funcin cautelar, explicando por que debe ser
dictada en el caso.Hay que coordinar su disposicin tambin en funcin de la viabilidad de los
institutos concebidos para morigerarla (exencin de prisin, excarcelacin y cese de
prisin preventiva), los cuales cuadra decidir bajo cauciones juratorias, personales o
reales, adecuadas a las caractersticas del hecho y a la capacidad econmica del

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imputado, no pudiendo su admisin rodearse de obstculos insuperables, enderezados a
que el imputado no recupere su libertad.Por otro lado, hay que verificar peridicamente la necesidad de su
mantenimiento y expedirse fundadamente al respecto, aun de oficio, por los Jueces,
Fiscales y tribunales actuantes, siendo sta una excepcin al mtodo acusatorio fundada
en la gravedad y trascendencia de la privacin de la libertad ambulatoria para cualquier
persona.-

II.2.- FINES
La prisin preventiva solo tiene como objetiuvo resguardar la realizacin normal
del proceso, para reconstruir sin interferencias los sucesos y aplicar el derecho
sustantivo en la resolucin del conflicto penal y determinar si es factible la pretensin
punitiva.nicamente cuando estn en riesgo esos fines podr restringirse de modo
fundado y breve la libertad del imputado, por perodos razonables de tiempo, mientras
sea necesario para preservar la produccin de pruebas pertinentes y tiles, o exista
peligro cierto de fuga, porque nuestra legislacin no permite llevar adelante el proceso
en rebelda, y debe repararse sensatamente en la posicin de la victima a quien perjudica
no solo ello, sino el transcurso del tiempo en relacin a la posibilidad de reconstruir
genuinamente los hechos que la perjudicaron.II.3 - CARACTERES
Instrumentalidad: es un medio que pretende ser apto para que el proceso sea
efectivo y alcance sus objetivos.Excepcionalidad: se aplica como excepcin a la regla de la libertad, que rige en
virtud de la situacin de inocencia que ampara al imputado. Se da solo cuando el
encierro sea indispensable (interpretacin restrictiva). Adems, cabe tener en cuenta
que, si es posible asegurar esos fines mediante la aplicacin de otras medidas menos
gravosas, se las debe preferir siempre por su bajo impacto (por ej., que no se aleje de
determinado lugar, que no se comunique con determinada persona, entre otras).Algunos autores -tal el caso de Cafferatta Nores- hablan de un escalonamiento
coercitivo, a fin de descartar las ms graves medidas cuando es posible neutralizar el

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peligro con otras menores, las que no necesariamente deben estar expresamente
reguladas en la ley procesal para poder ser discernidos, ya que los rganos
jurisdiccionales tienen facultades implcitas para disponerlas.Por eso hay que revisarlas durante el trmite del proceso, a pedido de partes o ex
officio, a fin de verificar si se mantienen las condiciones que la justificaron porque su
dictado no es definitivo ni responde a parmetros absolutos hasta la sentencia
condenatoria. Por ejemplo: si no hay riesgo de fuga y se dict para asegurar la
incorporacin de pruebas, si stas han sido producidas y se est en la fase del debate
plenario oral, no ser como regla mantenerla.Proporcionalidad: no puede imponerse si los hechos no la requieren, por ejemplo
por no contemplar la posibilidad de pena de prisin, o si sta en ningn caso exceder el
tiempo de encarcelamiento cumplido. Es factible apreciarla desde varios mbitos, a
saber:
Sustancial: tiene que ver con el derecho de fondo. Para que no sea arbitrario el
encierro cautelar tiene que ser proporcional con la posible pena. Hay que tener en
cuenta la modalidad y el monto de la pena en expectativa. Por ejemplo, no hay
proporcionalidad si la pena en expectativa no es de prisin sino de multa, o si el monto
de la pena en expectativa es de corta duracin. Ello as, porque carece de sentido
encarcelar preventivamente a quien en definitiva nunca se lo condenar a prisin de
efectivo cumplimiento, sobre todo si se conjetura viable aplicar condena de ejecucin
condicional.
Procesal: guarda relacin estrecha con el mrito de la prueba de cargo sobre los
hechos y las caractersticas personales de los involucrados, debiendo apreciarse con
prudencia por tratarse de un pronstico a futuro, donde est excluida la certeza.
Fctica: hay que verificar aspectos importantes, por ejemplo, si el imputado y la
vctima han recompuesto su relacin o si el imputado ha tenido conductas reparadoras

que hagan factible la solucin del conflicto por vas alternativas (suspensin del proceso
a prueba, mediacin, aplicacin del principio de oportunidad).Temporal: verificacin del plazo razonable, que incide esencialmente sobre su
legitimidad constitucional. En Ecuador, por ejemplo, opera su caducidad a los seis
meses de dictada.Adems, a la prisin preventiva le son aplicables otros caracteres comunes a
todas las medidas cautelares.

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II.4 - LMITES
Los encontramos en:
a- la Constitucin Nacional, en los arts. 14 y 18.
b- la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 7.
c- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el art. 9.
Es que la libertad ambulatoria es un derecho constitucional del que gozan los
individuos aun frente a la posibilidad de ejercerse en su contra el poder punitivo del
Estado. Por eso el imputado goza del estado o situacin de inocencia hasta que una
sentencia firme lo destruya definitivamente, basada en la certeza adquirida
legtimamente, que recin entonces torne operativo el ius puniendi.II.5- CESACIN
La prisin preventiva puede cesar en sus efectos sobre la libertad del imputado, sea por
agotamiento o por extincin, en los siguientes casos, a saber:
a- Agotamiento: se produce con la conclusin del proceso de conocimiento, sea
por condena, absolucin o sobreseimiento firmes, o su razn del archivo consolidado
del proceso.

b- Extincin: cuando ocurre sin que el proceso concluya, extinguindose solo la

prisin preventiva ante la revocacin o modificacin del procesamiento, o cuando se
estime en cualquier momento de su desarrollo que al imputado no se lo privar de la
libertad en el supuesto de condena por un tiempo mayor del que ya tiene sufrido en
prisin preventiva.
II.6- NATURALEZA Y JUSTIFICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA
Se han esbozado criterios dismiles en este tema y sin pretender agotarlos
recuerdo los principales, a saber:
Criterios sustantivistas o metaprocesales.
AAsimilacin a la pena, como adelanto en virtud de la similitud de sus
efectos en orden a la Ley N 24.660 y al art. 24 del Cdigo Penal:
BSustitutivo de la pena legal por saturacin del sistema de administracin
de justicia, teniendo en cuenta al efecto:

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1) Evitar que el comn sentido tico sea vulnerado por la situacin que crea un
infractor de la ley penal en libertad, frecuentando lugares pblicos, muchas veces en
presencia de la vctima, quien adems de temor siente afrentados sus derechos si no hay
privacin de la libertad.
2) Dar satisfaccin al clamor pblico y la reaccin organizada de las vctimas
entre hechos que la conmocionaron o escandalizaron (por ejemplo, casos Chabn o
Cromagnon).
3) Intimidar, prevenir y disuadir de cometer hechos delictivos a los infractores y

a los potenciales delincuentes (una suerte de prevencin general).

4) Dar un escarmiento inmediato y contundente a los encausados (algo parecido
a la prevencin especial).
5) Convertirla en una medida de seguridad para evitar la reiteracin delictiva.
Desde estas tendencias se propugna satisfacer la necesidad de defensa social y
de alcanzar un mayor punitivismo, tratando con ello de evitar que el acusado de cometer
delitos contine en la actividad de afectar bienes jurdicos, con lo cual se vulnera
groseramente la Constitucin Nacional, porque en todos esos supuestos funcionara
como una pena anticipada y/o una medida de seguridad procesal ilegtima,
contradiciendo especficamente el art. 18 de la C.N., que solo admite se imponga una
sancin penal como corolario del debido proceso y por sentencia fundada y firme.
Criterios procesalistas:
Son sostenidos por la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, considerndola
como instrumento cautelar excepcional que se utiliza por y durante el proceso, con la
misin especfica de evitar que se distorsionen sus objetivos o se impida alcanzar la
decisin jurisdiccional y afianzar con ella la justicia y la paz social. Dentro de los
mismos encontramos quienes ponen el acento en:
a) LA TUTELA DEL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD: Los
sostenedores de esta postura aseveran que con ella se tiende a evitar que el presunto
infractor utilice la libertad para borrar las pruebas de su accin, sembrar otros elementos
que lleven a confusin al investigador, sea por intimidar y/o eliminar testigos
trascendentes, sobornarlos, combinarse con eventuales cmplices, etc. Su misin sera
entonces conservar la genuidad de las pruebas, ya que el juicio previo que demanda la
Constitucin resultara ilusorio o ineficiente si no se protegiera la posibilidad de

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producir sin distorsiones todas las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los
hechos controvertidos.
b) LA TUTELA DE LA REALIZACIN Y CONTINUIDAD DEL PROCESO:
Parte de la necesaria presencia del imputado durante el proceso por la prohibicin de los
juicios penales con aqul en rebelda para n afectar su derecho de defensa. Es decir, que
si hay posibilidad de fuga debe tratar de prevenirse y evitarla para poder dictar sentencia
vlida en tiempo oportuno y resolver la situacin de las vctimas y la sociedad afectadas
por el delito.
c) LA TUTELA DEL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA PENA: No puede
admitirse que el imputado se sustraiga a la condena de pena de prisin, que se
convertira en una decisin abstracta, afectando la capacidad de desempeo del rgano
jurisdiccional. Para evitarlo se admite entonces cautelas de ese objetivo mediante la
prisin preventiva.
III.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRISIN PREVENTIVA
La Constitucin de la Nacin Argentina en su Art. 18 proclama que nadie
puede ser penado sin juicio previo. Dicho precepto legal instaura el estado de inocencia
durante la tramitacin del proceso como garanta tambin regulada en el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
En la actualidad, la nombrada garanta constitucional es considerada por un
sector -mayoritario- de la doctrina no como una Presuncin de Inocencia, sino en
calidad de Estado o situacin de Inocencia, entendiendo que as se lo considera al
sospechado, imputado o procesado, sin presumirlo culpable, ya que hasta sera absurdo
someter a proceso a quien se presume inocente. Por ello, si a un individuo se lo
relaciona con una causa judicial es porque se sospecha algn grado de responsabilidad

del mismo en la investigacin que se est llevando a cabo. Parece ms adecuado

entonces sostener que todo imputado debe ser tratado como si fuera inocente hasta que
un tribunal lo condene, con lo cual se le protegen y garantizan las libertades
individuales, pero no significa que se juzgue a quien se presume inocente, sino que, en
tutela de la libertad de ste, por imperio de la ley, debe ser tratado como si lo fuera hasta

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la resolucin jurisdiccional definitiva y firme. Deberamos llamarlo derecho al tratamiento de inocente para el imputado, tal como lo propone el Dr. Fernando Barbar.Jorge Clari Olmedo ha sostenido tambin que es ms correcto expresarlo
como estado de inocencia o de no culpabilidad, ya que ello permite explicar el alcance
meramente procesal de las medidas de coercin que pueden limitar o restringir la
libertad del imputado. En cuanto se lo considere un estado no resulta incompatible con
ninguna de las decisiones u rdenes provisionales que se emiten fundadamente en el
proceso, como el auto de procesamiento y la prisin preventiva. Solo en la medida que
se considere a la inocencia un estado y no una presuncin no existe incompatibilidad
entre la misma y la prisin preventiva.
Alfredo Vlez Mariconde sostiene que antes del fallo que declare la culpabilidad
del imputado este es inocente. Tal es su estado jurdico. No se establece una presuncin
de inocencia, si fuera as, quizs no podra concebirse la coercin personal del
imputado, que se basa en una presuncin contraria. El aserto de que hay una presuncin
de inocencia o de no culpabilidad, parece contrario a la realidad, pues las medidas de
coercin personal se sostienen en una presuncin o sospecha que el imputado es
culpable.
A su vez, Julio B.J. Maier expone que presumir inocente, reputar inocente o no

considerar culpable significan lo mismo: y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de juicio previo para penar
a una persona. El principio manda que el imputado sea considerado y tratado como
inocente durante el procedimiento de persecucin penal. Asimismo sostiene este autor
que, el encarcelamiento preventivo no contradice la presuncin de inocencia en la
medida que mantenga su naturaleza procesal y asegurativa.
Jorge Vzquez Rossi considera que solo y nicamente cuando en la realidad
histrica se produce un acontecimiento que, en principio, responde a lo descripto como
sancionable por la norma sustantiva se ponen en marcha los mecanismos legales
previstos y exigidos por la garanta de judicialidad, transitados tales procedimientos y
arribndose a una resolucin jurisdiccional conclusiva que declare al imputado
responsable por el injusto, recin puede aplicarse la pena prevista en el ordenamiento de
fondo.
El estado de inocencia es el presupuesto del sistema de persecucin penal liberal
en general y de la garanta de judicialidad en particular.

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Este estado de inocencia cesa nicamente por obra de una sentencia judicial
como conclusin de un proceso regular que as lo declare conforme a las circunstancias
de hecho debidamente acreditadas y a la aplicacin del derecho pertinente.
Tradicionalmente se ha hablado de presuncin de inocencia, lo que ha dado lugar a
malosentendidos ya que el trmino presuncin ligado al sistema probatorio indica algo
que es tenido por verdad. Si bien es lgico pensar que toda imputacin para no ser
arbitraria descansa sobre una apariencia delictiva y una atribucin de responsabilidad
que implica presuncin, la condena solo puede validamente efectuarse luego del

inexorable transito procesal que arribe a una decisin basada en un conocimiento

respecto de la imputacin con grado de certeza judicial.
La realidad de la realizacin penal parece desmentir a las normas ya que con
frecuencia el proceso para el individuo es ms gravoso que la propia condena y la
sentencia obra como una suerte de revisin o confirmacin de la prisin preventiva.
Vzquez Rossi deriva del Estado Jurdico de Inocencia el in dubio pro reo, favor
libertatis, prohibicin de coacciones y de declarar contra si mismo y la inviolabilidad de
la defensa como restricciones al ejercicio del poder punitivo estatal.
Respecto al favor libertatis tambin dice el distinguido Profesor de Santa Fe, a
saber:
La ms notoria contradiccin entre el principio o Estado Jurdico de Inocencia
y la realidad procesal se da en torno a las medidas de coercin personal a que est sujeto
el imputado. Durante mucho tiempo imper la regla de la comparecencia del justiciable
al proceso en estado de privacin de libertad a travs de la detencin, convertida en
prisin preventiva al darse determinados presupuestos formales (recepcin de la
indagatoria) y sustanciales (ocurrencia del hecho, probabilidad de responsabilidad en el
mismo del procesado y relacin con la figura penal sustantiva con pena privativa de
libertad). Esto significa que primero se impona la pena (aunque el ttulo jurdico fuese
diferente) en una suerte de reaccin inmediata y luego se desarrollaba la secuencia
procesal para determinar si en definitiva corresponda. Esta situacin se agravaba por la
desmesurada duracin de las causas en las que el pronunciamiento final apareca como
una especie de revisin de lo actuado para convalidar lo anterior, dndose a veces casos
en que el imputado agotaba en prisin preventiva el tiempo de privacin de libertad que
le corresponda por la condena. Se gener all el grave fenmeno del preso sin
condena que, adems de contrariar los fines proclamados constitua un escndalo
irracional sin justificacin. Aunque falte mucho por avanzar se ha mejorado bastante y

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ahora puede pensarse que la regla la constituye el estado de libertad y la excepcin la
privacin cautelar. De todas maneras son muchas las causas judiciales que comienzan
con la detencin y se extienden durante considerable tiempo con el imputado en prisin
preventiva lo que lleva a que se mantenga la contradiccin entre el estado de inocencia
y la privacin de libertad a quien todava no ha sido hallado culpable. En manera alguna
nuestro ordenamiento jurdico admite anticipos punitivos y la nica justificacin para
llegar a la privacin provisional de la libertad ambulatoria puede encontrarse en la
funcin estatal de asegurar la justicia, lo que lleva a implementar medios asegurativos
de la comparecencia del imputado al proceso (citacin, cauciones), apareciendo la
prisin preventiva como el ltimo recurso en una escala racional de medidas coercitivas
cuyo enfoque y tratamiento debe hacerse dentro del esquema de medidas cautelares. La
existencia preponderante de penas privativas de la libertad repercute directamente sobre
el proceso haciendo imperar el criterio de que la entidad de la imputacin -ttulo jurdico
o figuras legales sustantivas pertinentes del hecho atribuido- condiciona la opcin por la
detencin y prisin preventiva. Este sistema objetivo que toma en cuenta la escala
punitiva abstractamente conminada en la figura que se invoca determina una directa
incidencia de lo sustantivo sobre lo realizativo y opera como un anticipo de pena, un
comienzo de la ejecucin anterior a la sentencia determinado tan solo por la
probabilidad de autora. Junto a lo indicado, hay otras situaciones en que la cautela
personal aparece como tal y busca conseguir que el imputado no rehuya la accin penal
y el desarrollo procesal: esta es la nica finalidad que legitima la coercin sobre el
justiciable apareciendo la privacin de la libertad como el ltimo extremo al que debe
acudirse ante el fracaso o imposibilidad de otras medidas.

El estado jurdico de inocencia exige la operatividad del favor libertatis, lo que

sienta el criterio interpretativo de que, todos los institutos procesales deben tender al
mantenimiento de la libertad durante el proceso y en aquellos casos en que el imputado
este cautelarmente privado de ella tiendan a la ms rpida o mejor restitucin de la
libertad. Este Favor Libertatis debe complementarse e integrarse con el Favor Rei (In
Dubio Pro Reo) que es el principio orientador de la actividad procesal dirigida hacia el
pronto logro de un estado de certeza sobre los motivos de carencia de responsabilidad
del imputado como confirmacin de su estado de inocencia. El principio del Favor Rei
debe entenderse como aquel en virtud del cual todos los instrumentos procesales deben
tender a la declaracin de certeza, de la no responsabilidad del imputado y concierne no

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ya, al estado de libertad personal sino a la declaracin de certeza de una posicin de
merito en delacin a la notitia criminis.
Los Cdigos modernos sientan criterios que, con frecuencia no son debidamente
acatados por los operadores judiciales. Las disposiciones pertinentes mandan que la
libertad personal solo puede ser restringida por los medios legales (arresto, detencin,
prisin preventiva), sujetos a determinados requisitos de forma (orden escrita de
autoridad competente) y de fondo (relacin aparente de causalidad entre el imputado y
el hecho o apariencia de delito, proporcionalidad y necesidad), en los limites
absolutamente indispensables para los fines del proceso y la actuacin de la ley.
Asimismo, las disposiciones que coarten la libertad son de expresa interpretacin
restrictiva, correspondiendo un sentido amplio en lo que hace al otorgamiento,
mantenimiento o restitucin de la libertad que es en definitiva lo que se entiende por
favor libertatis. Esto significa que, en la duda debe estarse a la procedencia de la

citacin o de la exencin de prisin y cuando el imputado este privado de la libertad a la

excarcelacin o a los supuestos de libertad por falta de merito o cesacin de prisin,
porque toda medida de coaccin personal debe justificarse por su funcionalidad,
cesando cuando no haya motivos para su mantenimiento.
Acerca del interrogante planteado de si es constitucional la prisin preventiva
existen muchas posturas, aunque podemos hacerlas confluir en dos principales
antitticas, a saber:
1- La que explica a la prisin preventiva como una medida procesal excepcional
a la que solo puede recurrirse con el fin de garantizar el descubrimiento de la verdad y
la aplicacin de la ley, o sea, cuando sea necesaria e indispensable para evitar que el
acusado obstaculice la investigacin judicial o se de a la fuga. Este planteamiento parte
de la base de aceptar que la prisin preventiva es compatible con las normas
fundamentales. Los sostenedores de esta posicin entienden que el instituto encuentra
base constitucional en el art. 18 en virtud de la facultad del arresto por orden escrita de
autoridad competente y en el Prembulo, como una forma adecuada para afianzar la
justicia. Adems, argumentan que no se viola el principio de inocencia pues no se
dispone la privacin de la libertad en carcter de pena, sino como medio que tiende a
garantizar el cumplimiento de los fines del proceso penal.
2- La otra postura entiende que siempre la prisin preventiva es inconstitucional.
En esta posicin se enrola Gustavo Vitali, quien as la expone: De acuerdo a lo
dispuesto por el art. 18 nadie puede ser penado sin ser declarado culpable en un juicio

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previo. De ello se desprende que mientras no haya declaracin judicial de culpabilidad
al imputado no pueden imponerse medidas de contenido punitivo y ello es as, pues en

esta etapa debe presumirse su inocencia y brindrsele un trato acorde con esa
condicin.
Sigue sosteniendo este autor que muchos son los que han venido negando la
vigencia de esta presuncin argumentando que solo existe un estado de inocencia, que
acompaa al individuo sospechado de culpabilidad. Con esta errnea interpretacin se
ha reconocido legitimidad constitucional a la privacin de la libertad durante el proceso
penal, como medida de cautela, entendiendo que esa legitimidad se vera comprometida
en caso de admitirse la vigencia de tal presuncin. Nadie debe ser tratado como si fuera
culpable durante la tramitacin del mismo. Por ello es, que desde el vamos, resulta
incompatible con esa presuncin el instituto de la prisin para personas no condenadas.
La prisin de cualquier individuo durante la tramitacin de un proceso penal, antes de
que se sepa si es culpable o inocente, implica brindar un trato de culpable. Es que las
leyes supremas de la Nacin que consagran garantas deben ser aplicadas antes que
criticadas. De acuerdo con ellas, las medidas de coercin personal se aplican a personas
que, por ley, se deben presumir inocentes, aunque existan elementos en la causa, que
permitan tener a ese individuo como probable autor de un delito. Ello no quiere decir
que se la pueda presumir culpable, precisamente, si esa probabilidad no se transforma
en certeza de responsabilidad penal, la presuncin de inocencia exige la absolucin del
imputado. De este modo queda claro que las medidas de coercin dentro del proceso
penal se siguen aplicando a personas que siguen presumindose inocentes, por
imperativo legal, aunque deban requerir como presupuesto mnimo de aplicacin
elementos que hagan sospechar la responsabilidad penal del imputado. Resulta una clara
contradiccin hablar de prisin para quien por ley se presume inocente. Hay un
obstculo constitucional a la llamada prisin preventiva.
Refuta tambin el Dr. Vitale los argumentos esgrimidos por quienes predican la
constitucionalidad del instituto en estudio, diciendo que: La facultad de arresto por

orden de autoridad competente es invocada por distintos autores como fundamento

normativo legitimante de la prisin de presuntos inocentes. Esa facultad constitucional
no legitima toda privacin de la libertad durante el transcurso de un proceso penal sino
tan solo aquel periodo limitadsimo de tiempo en que el arrestado debe ser puesto a
disposicin del juez competente, ya que nunca una facultad, un poder del estado podra
tener origen en una normativa que como la de la primera parte de la Constitucin

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Nacional, esta destinada justamente a limitar ese poder.. Toda privacin de la libertad
anterior a una condena firme que exceda el lmite temporal de arresto carece de base
constitucional. Por esta razn el art. 18 de la C.N. que exige orden escrita de autoridad
competente para el arresto de seres humanos no autoriza de ningn modo el
encarcelamiento de presuntos inocentes durante el transcurso del proceso penal. Del
mismo modo sucede con la proclama del Prembulo de nuestra Constitucin Nacional
en cuanto alude al objetivo de afianzar la justicia. Lo cierto es que el afianzamiento de
la justicia en un Estado democrtico de derecho requiere, ante todo, la aplicacin de
nuestras leyes supremas y por ello, el respeto de todas las garantas en ella consagradas
(entre las cuales cabe destacarse, la presuncin de inocencia de todo sometido a proceso
penal). No hay justicia a afianzar sin leyes supremas que aplicar. Debe recordarse,
adems que el Prembulo de nuestra C.N. (que es una pauta de interpretacin de su
texto) no solo se preocupa por afianzar la justicia sino que, adems, establece entre sus
objetivos el de asegurar los beneficios de la libertad.
A su vez, dentro de la tesis que admiten la constitucionalidad de la prisin
preventiva podemos diferenciar cuatro posturas, tal como lo sostuve en la Sala N 1 del
S.T.J.E.R. en autos: Delfn, Andrs F. - Incidente de Excarcelacin s/Apelacin de

denegatoria de excarcelacin - Recurso de Casacin, sent. del 17/10/05. Ellas son:

aLa que sostiene que por encima de los topes de seis u ocho aos o del
mnimo de tres aos no es necesario efectuar fundamentacin alguna para estimar
improcedente la libertad del imputado, ya que ha sido el legislador quien as lo ha
decidido de un modo objetivo. Esta postura transforma la naturaleza cautelar de la
medida de coercin en una pena procesal autnoma, sin hacerse cargo del eventual
sobreseimiento o absolucin del que la padece durante el proceso.bLa que afirma que tales topes mximos o mnimos son simples
presunciones iuris tantum, sin importar la cantidad y magnitud de los hechos delictivos,
por lo cual pueden ser dejadas de lado si a travs de indicios y pruebas concretas se
demuestra que no hay peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigacin (tesis
sostenida por la Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, en BARBAR,
RODRIGO RUY).
cLa que considera que la exigencia de fundamentacin es impuesta en
trminos absolutos y en todos los casos, sin poder la misma ser suplida por la
invocacin de presuncin alguna, sostenida, por ejemplo, en el voto de la Dra. ngela
Ledesma en autos: Macchieraldo, Ana y en Chabn por los camaristas Bruzzone y

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Garrigs de Rbori. Respecto a ello afirm: Esta doctrina es correcta porque no puede
existir frente a la conocida situacin de inocencia ninguna presuncin de futuro que la
desvirtu y pueda neutralizarla al punto de obstaculizar la libertad durante el tramite del

proceso, invirtiendo la regla general.

dLa sostenida en Villareal, Ral Alcides s/Excarcelacin -voto de la
mayora- resolucin de fecha 02/06/05. Esta postura, adems de coincidir con la
precedente respecto a que no es necesario aguardar a que la situacin procesal del
encartado en la fase instructoria est resuelta por el procesamiento porque la viabilidad
de la excarcelacin no depende de la calificacin all de las acciones delictivas, sino que
cabe estimarse aun antes a tenor de la pautas de los arts. 280 y 319 C.P.P.N., sostiene
que su procedencia no queda librada a las reacciones adversas que la misma provoque
en importantes sectores de la sociedad, ya que los jueces no pueden apartarse de la
manda constitucional y resolver conforme a la opinin publicada. Argumentan tambin
que no es posible enarbolar como impedimento el tope mximo de la escala de
punibilidad o el peligro social que puede representar la libertad del imputado, ya que
hacerlo supondra violar el principio de legalidad, la seguridad jurdica y efectuar
excepciones irritantes al margen de la ley penal de fondo, desnaturalizando la
institucin y convirtindola en la imposicin de una pena anticipada. En realidad solo
dos razones pueden justificar la prisin preventiva: una de seguridad, para impedir la
fuga de quien se presume que ha cometido el delito y puede con su rebelda paralizar los
trmites; y la otra procesal, inherente a la preservacin de los fines del proceso. Por lo
cual, en derivacin del principio de inocencia, el derecho a la libertad es la regla y su
restriccin la excepcin, y toda norma que entrae una limitacin de ella, en caso de
duda, debe ser interpretada a favor del procesado (favor libertatis). La caucin impuesta,
a su vez, no debe ser de imposible cumplimiento, correspondiendo graduarla de acuerdo
a la situacin personal y a las caractersticas de los hechos imputados, para no ser el
medio solapado que impide concretar la libertad pretendida.Por su parte, el Dr. Fernando Barbar ha sosteniendo la inconstitucionalidad de

los denominados delitos no excarcelables. Adems ha opinado que: es violatoria

del Estado de Inocencia la presuncin legal conforme a la cual el acusado de un delito
cuya pena privativa de libertad supere cierto tope habr de intentar eludir la accin de la
justicia ... No debe olvidarse la excepcionalidad y gravedad que inviste todo
encarcelamiento preventivo, desde que da por tierra con el constitucional estado de
inocencia del que todo habitante es titular. Asimismo a la luz de las normas de los arts.

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2 y 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el vocablo podr contenido en los arts.
316 y 317 es un descuido del Legislador y ha de ser ledo como deber, tal como se lo
utiliza en la redaccin del art. 337 del Cdigo Procesal de la Provincia de Santa Fe y en
el art. 313 del Cdigo Procesal de la Provincia de Entre Ros. De lo contrario la libertad
de los justiciables no seria ms que una gracia disponible por los magistrados y estara
condicionada a meros pareceres circunstanciales. Aunque se considerara de toda
lgica y justicia que los jueces tengan facultades para encarcelar personas, ante
determinados supuestos que hacen peligrar los fines del proceso y del sistema penal
todo, resulta un error atribuirles el poder discrecional de restituir la libertad a los
justiciables. En cualquier estado de derecho que se precie, esta ltima actividad ha de
ser un imperativo funcional de todo Magistrado. No es su misin administrar la libertad
de los habitantes, sino velar por la misma. Cualquiera fuere el fundamento que se
esgrimiere para encarcelar a un justiciable, antes de ser declarado penalmente
responsable, por sentencia firme, resultante de un debido proceso, aparece como
inevitable e irrefragable la contradiccin con la letra y espritu de la Constitucin
Nacional. Sin perjuicio de ello vemos atendibles, y no desprovistas de razonabilidad, a
las fundamentaciones con base procesal para el encierro preventivo...Cabe esforzarse en

el intento de encontrar formulas para solucionar la contradiccin destacada o, cuanto

menos, acotarla al minimo posible Todas las fundamentaciones que defienden la
constitucionalidad del encierro preventivo durante el proceso, legitimen un estado de
cosas o modelo que no cierra sin represin.
El conspicuo constitucionalista desaparecido, Dr. Germn Bidart Campos, a
propsito de un comentario al fallo dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional, Sala I, en autos BARBAR, Rodrigo Ruy, ha expuesto
con ponderable precisin que: la presuncin de inocencia, con base en tratados de
derechos humanos con jerarqua constitucional, no puede jams transformar el estado de
sospecha de la persona sometida en juicio en un estado de culpabilidad. Por otro lado,
hay que sacarse de la cabeza la idea de que la privacin de la libertad durante el proceso
adelanta la pena o es un anticipo de la pena. Esta disparatada nocin presupone que
habr condena, con lo que ya, desde antes de la sentencia -que no se puede saber si ser
condenatoria o no- se reemplaza la presuncin de inocencia por la de la culpabilidad
delictuosa. La presuncin de inocencia, el derecho a la libertad y los arts. 7,5 del Pacto
de San Jos de Costa Rica y el art. 9,3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos hacen de impedimento constitucional a todo cuanto erige en un principio penal

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y procesal el encarcelamiento preventivo. Es todo al revs. De ah que toda ley infraconstitucional como son todas las leyes- que toma la ndole del delito,o la
penalidad, o la escala penal, como pautas que, iuris et de iure, obligan al juez a
mantener privada de su libertad a una persona, es inconstitucional La privacin de la
libertad durante el proceso, solo es excepcionalmente admisible cuando, prescindiendo
de aquella presuncin iuris et de iure concurren motivos razonables para suponer que

la persona sospechada o acusada de delito entorpecer el proceso o no comparecer a

juicio o esquivara la eventual condena. La prisin preventiva como excepcional que es,
solamente procede y satisface su constitucionalidad cuando tiene como finalidad
impedir que peligre, o se obstaculice, o se frustre el proceso penal. En otros trminos,
cuando hay indicios de que la conducta de la persona implica o riesgo o peligro real
para la imparticion de justicia la legislacin penal, procesal, o de cualquier naturaleza
que sea no puede aplicarse cuando se subleva contra la Constitucin y normas
internacionales de ese mismo rango, e incurre en violacin de ellas.
Es que adems de la consideracin del Estado o Presuncin de Inocencia del que
goza todo habitante de la Nacin, se encuentra consagrada y garantizada por la
Constitucin Nacional -art. 14- y por los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que tienen jerarqua constitucional -art. 75, inc. 22-, la libertad corporal o
ambulatoria, por lo que esa libertad puede ser restringida durante la tramitacin del
proceso en forma excepcional. Los diferentes Cdigos Procesales del pas, incluso el
nacional, establecen como regla general que la libertad personal solamente podr ser
restringida en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento
de la verdad y la aplicacin de la ley (art. 280 C.P.P.P.N.). Tambin reglamentan la
procedencia de la excarcelacin o exencin de prisin determinando criterios subjetivos
y objetivos para su procedencia.
Los criterios objetivos consisten en: el monto de la pena, posibilidad de la
condena de ejecucin condicional, duracin del encierro preventivo.
La cuestin que se plantea es si la no verificacin de uno de esos criterios
objetivos implican, iuris et de iure, que no ser procedente la excarcelacin o exencin
de prisin o si puede admitirse prueba en contra. O sea, que la cuestin radica en
determinar si en todos los casos en que no proceda alguna hiptesis de las enumeradas
como criterios objetivos es imposible la libertad del imputado durante el proceso o en el

caso concreto a pesar de no darse el presupuesto objetivo se puede suponer que no

existir peligrosidad procesal del imputado. En definitiva, si esos criterios objetivos

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operan como presuncin iuris tantum o iuris et de iure acerca de la peligrosidad del
imputado.
IV.- CONCLUSIN
En definitiva, si la respuesta es que los parmetros objetivos y subjetivos
establecidos por el legislador pueden impedir la libertad de los encausados sin
argumentarse concretos y reales peligros de fuga, de entorpecimiento de las
investigaciones y de necesidad indispensable de afianzar la justicia en los casos bajo
juzgamiento, la prisin preventiva resulta ser inconstitucional por contradecir derechos
y garantas de la Constitucin Nacional en favor de los habitantes y ciudadanos, que no
se pierden por estar involucrado en un proceso en trmite, al igual que cuando se quiere
impedir la libertad con motivo de procesos por determinados delitos.