ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

MINISTRIO PBLICO
8 Promotoria de Justia da Infncia e Juventude de Porto Alegre

REFLEXES SOBRE A TESE DE FIXAO DE TEMPO MXIMO DE

CUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
- DA IMPOSSIBILIDADE -

Jlio Alfredo de Almeida

8 Promotor de Justia da Infncia e Juventude
de Porto Alegre

No recente encontro nacional sobre a implementao do

Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo SINASE -, institudo
pela Lei n 12.594/12, ocorrido em Braslia, o Magistrado Leoberto
Brancher, cuja competncia, inteligncia e amor pela causa da infncia e
juventude, tm reconhecimento e conceito que transcendem as fronteiras
gachas, apresentou sua tese j materializada em sentenas, sobre a
fixao de tempo mximo para o cumprimento de medida socioeducativa
de internao.
Confesso que num primeiro momento em razo do
brilhantismo da exposio e a veemncia da argumentao, somados
admirao pessoal que tenho para com o Magistrado, fiquei extremante
tentado a aderir tese, entretanto, logo a seguir dei-me conta que em
verdade se trata de um clssico canto da sereia.
Ao examinar os argumentos da sentena - confesso o que
fao com certo constrangimento, j que no do meu hbito labutar sobre
trabalho alheio bem como por no ser o titular de eventual recurso - peo
vnia para tomar a pea como materializao de uma tese, a qual, com o
mximo respeito ao Magistrado, no se sustenta.
Passo a examin-los e contradit-los.

Em primeiro lugar, a Lei n 12.594/12 nominada como

SINASE h muito era esperada e desejada pelos que labutam na Infncia
e Juventude, j que o Estatuto da Criana e do Adolescente na amplitude
de suas previses, multidisciplinaridade de seu contedo e procedimentos
criados, era omisso quanto execuo das medidas socioeducativas.
Faltava ento, uma lei de execuo
socioeducativas, cuja lacuna foi suprida pelo SINASE.

de

medidas

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Em cumprimento ao disposto na Lei Complementar n 65/08,

o art. 1 da Lei n 12.594/12, delimita seu objeto:
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execuo das medidas
destinadas a adolescente que pratique ato infracional.

Portanto, o mbito da aplicao das disposies normativas

est restrito execuo da medida aplicada no processo de
conhecimento, no interferindo naquele.
Da resulta o primeiro equvoco da tese defendida pelo
Magistrado, transportar determinao da fase de execuo de sentena
para o processo de conhecimento o qual tem por objetivo gerar
exatamente a sentena a ser executada.
O segundo equvoco vem da interpretao da expresso
efetivando as disposies da sentena como parmetro mximo de
privao de liberdade ou restrio de direitos, observados os limites
previstos em lei (Art. 1, 2, inc. III grifei). Ora, a lei referida no
trecho da deciso o ECA, o qual permanece ntegro, no revogado nem
derrogado.
Assim sustenta o Magistrado:
Determinao da durao da medida.
Pertinente a acusao, passo aplicao da medida, e aqui o fao, de
forma inaugural e por esse motivo de modo mais cuidadosamente
justificado, segundo aquela que compreendo seja a melhor interpretao
do sistema de jurisdio penal juvenil institudo pela Lei 12.594, de
18.01.2012.
Assim porque a nova Lei, ao estabelecer quais sero os trs objetivos
fundamentais do cumprimento (e, por pressuposto, da sua aplicao) da
medida socioeducativa, refere destinar-se esta desaprovao da
conduta infracional, efetivando as disposies da sentena como
parmetro mximo de privao de liberdade ou restrio de direitos,
observados os limites previstos em lei (Art. 1, 2, inc. III grifei).
De entender-se da que novo dispositivo legal, seno exatamente
derrogou o 2 do art. 121 do ECA, segundo o qual A medida no
comporta prazo determinado..., exige seja ele reinterpretado,
compreendendo-se doravante, numa combinao conciliatria entre
ambos os dispositivos, estar definido que A medida no comporta
prazo determinado... (respeitadas) as disposies da sentena como
parmetro mximo de privao de liberdade ou restrio de
direitos

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evidente que a medida socioeducativa traz em suas

motivaes de aplicao a desaprovao da conduta do adolescente
infrator, pois se assim no fosse conduta reprovvel no haveria razo
para a submisso do jovem ao poder/dever coercitivo do Estado.
Quando a lei estabelece que a desaprovao ser efetivada
com a observncia dos PARMETRO MXIMO DE PRIVAO DE
LIBERDADE OU RESTRIO DE DIREITO, evidente que no quis
dizer TEMPO MXIMO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA, mas sim que,
por exemplo, uma medida de liberdade assistida portanto restritiva de
direito em meio aberto no pode ser executada ou extrapolada para
uma medida de semiliberdade ou internao privativas de liberdade.
Tampouco uma medida de semiliberdade pode ser cumprida como
internao, j que aquela espcie de medida o parmetro mximo para
a execuo.
Ento o PARMETRO mximo a ESPCIE (meio aberto
ou meio fechado) somado a QUAL MEDIDA APLICADA (advertncia,
reparao, PSC, LA, Semiliberdade ou internao) e NO O TEMPO de
medida.
O ECA, nos arts. 112, 1, estabelece de forma clara o que
dever ser levado em considerao para a aplicao da medida de
internao:
1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade
de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao.

No entendimento de Wilson Donizeti Liberati:

[...] a previso diferenciada, pretendida pelo Estatuto, em relao a
individualizao da medida, o juiz da sentena no ter outros
parmetros de fixao da sano, seno aqueles que, analisados em
conjunto, consideram a capacidade do adolescente para cumpri-la, as
circunstncias e a gravidade da infrao, conforme dispe o seu art. 112,
1 (LIBERATI, 2006, p. 135).

Nesta linha, inobstante alguns defendam que a no fixao

de tempo de medida possa ferir o mandamento Constitucional da
individualizao da pena, no vejo como isso possa ocorrer, j que o
mandamento de individualizao do art. 5, inciso XLVI, mesmo
regulamentando sano ao adulto, no difere em quase nada do elenco
do art. 112, do ECA.

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No que diz respeito ao relacionamento do ECA com a

Constituio, h a peculiaridade expressa do art. 128, da CF, assim
materializada:
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s normas da legislao especial.

Ento, a prpria Constituio Federal determina que a

questo responsabilizao do adolescente ser tratado segundo o que
determina a LEI ESPECIAL, portanto medida socioeducativa diferente
de pena e est sujeita ao mandamento das duas legislaes especiais
hoje em vigor: o Estatuto da Criana e do Adolescente e o SINASE.
A outra ordem constante no referido inciso III observados
os limites da lei - igualmente no remete possibilidade do juiz fixar o
tempo mximo de medida de internao, pois diz respeito s limitaes
expressas e j estatudas no ECA, como as adiante elencadas:
A) Na Prestao de Servios Comunidade as limitaes
so as do Pargrafo nico do art. 117. A saber: tempo
mximo de cumprimento de seis meses; jornada mxima
de oito horas semanais e no prejudicar a frequncia
escola ou jornada normal de trabalho.
B) Na Liberdade Assistida, alm da limitao da fixao de
um tempo mnimo (2, do art. 118), so limites os trs
anos de cumprimento ou o atingir dos 21 anos:
C) Na Semiliberdade, por fora do art. 120, caput, no pode
haver a vedao das atividades externas, j que inerente
medida, bem como o tempo mximo no pode
ultrapassar o da internao (2).
D) Por derradeiro, na Internao so limites da medida o
perodo mximo de trs anos (3), a reavaliao
obrigatria em perodo mximo de seis meses (2) e
liberao compulsria aos 21 anos.
Ento, os limites de cada medida esto detalhadamente
explicitados no ECA, no sendo lcito ao julgador do processo de
conhecimento adentrar na competncia do juzo da execuo da medida.

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Outra limitao, que nada mais do que a internalizao do

disposto no art. 54, das Diretrizes de Riad 1, vem explicitamente fixada no
art. 35, inciso I, do SINASE, que estatui:
Art. 35. A execuo das medidas socioeducativas reger-se- pelos
seguintes princpios:
I - legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento mais
gravoso do que o conferido ao adulto;

Tal controle dos limites legais pelo Juzo de execuo se d

de duas maneiras.
A primeira, zelando para que o jovem ao qual fosse aplicada
uma regular medida no a cumpra por mais tempo que cumpriria um
adulto. Exemplifico:
- Adolescente condenado medida de internao por ato
infracional na forma tentada com grave ameaa ou violncia
pessoa, cuja pena prevista ao adulto no crime consumado,
no ultrapasse quatro anos2:
* Neste caso, a pena ao adulto quando na modalidade
tentada e com reduo de um tero, teria pena mxima de
32 meses. Assim o adolescente que tivesse recebido medida
de internao, independentemente de seu comportamento
dentro da unidade e do alcance dos objetivos da medida,
teria que ser libertado/desligado quando atingisse tal tempo
de medida, portanto antes do limite de trs anos. 3
Na segunda situao o Juiz da Execuo faz o controle
ftico da legalidade da media aplicada pelo Juiz do Conhecimento, j que
no pode/deve executar eventual medida ilegal aplicada pelo Juiz de
Conhecimento. Exemplifico:

Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil

- Diretrizes de Riad
54 . Com o objetivo de impedir que se prossiga estigmatizao, vitimizao e incriminao
dos jovens, dever ser promulgada uma legislao pela qual seja garantido que todo ato que no
seja considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, tambm no dever
ser considerado um delito, nem ser objeto de punio quando for cometido por um jovem .
2
Do Cdigo Penal;
Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem molstia grave de que est contaminado, ato
capaz de produzir o contgio:
- Art. 252 - Expor a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem, usando de gs
txico ou asfixiante:
3

Evidente que se outro ato infracional for cometido durante a execuo da medida, o
novo limite depender da pena cominada ao adulto.

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- Adolescente condenado medida de internao por ato

infracional nico e sem violncia ou grave ameaa pessoa
e que ao adulto seja prevista to somente pena de multa.
* Neste caso por a medida ser manifestamente ilegal, o
Juzo da execuo, no pode executar a medida, j que o
limite da legalidade foi extrapolado.
Resta evidente ento, que a norma est destinada
execuo das sentenas, inclusive com preponderncia do Juzo de
execuo em caso de ilegalidade praticada pelo Juzo do conhecimento.
Alm disso, em busca da plenitude da socioeducao o juiz
da execuo pode entender que em razo do progresso durante a
execuo da medida, satisfeito o requisito da proporcionalidade o qual
se ver adiante entender que a medida deve ser extinta pelo alcance de
seus objetivos.
O terceiro equvoco est na assertiva de que o SINASE
derrogou o art. 121, 2, do ECA.
2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua
manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo
a cada seis meses.

Ora, a valer a tese, o tambm o art. 120, 2, que trata da

semiliberdade estaria derrogado.
Para sustentar a hiptese, o Magistrado diz fazer uma
combinao conciliatria, entre a primeira parte do 2, do art. 121, do
ECA com a frao central do inciso III, 2, do SINASE, sem entretanto
atentar para o objetivo da lei ou para a construo legislativa derivada da
estruturao das normas, assim consignando:
De entender-se da que novo dispositivo legal, seno exatamente
derrogou o 2 do art. 121 do ECA, segundo o qual A medida no
comporta prazo determinado..., exige seja ele reinterpretado,
compreendendo-se doravante, numa combinao conciliatria entre
ambos os dispositivos, estar definido que A medida no comporta
prazo determinado... (respeitadas) as disposies da sentena como
parmetro mximo de privao de liberdade ou restrio de
direitos

Ora, a Lei SINASE est estruturada dentro do que apregoa a

Lei Complementar n 95/08, e no seu primeiro artigo indica o objeto da lei

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e o respectivo mbito de aplicao, qual seja, a execuo das medidas

socioeducativas.
Mais, o legislador foi extremamente objetivo em prever e
fixar as alteraes dos arts. 90, 97, 121, 122, 198 e 208 do ECA,
concentrando-as no art. 86, da Lei SINASE. Portanto quando o SINASE
quis alterar o ECA, o fez de modo explcito, dispensando interpretaes
indevidas.
Evidente que os acrscimos ou derrogaes no ECA, bem
como nas demais legislaes vinculadas foram realizadas nos exatos
termos do art. 12, inciso III, da Lei Complementar n 95/08 4.
Da desaprovao da conduta e da proporcionalidade em relao
ofensa
Enquanto o juzo de desaprovao da conduta (art. 1,
2, inciso III do SINASE) portanto do fato praticado - est no mbito do
Juzo do conhecimento como base para a fixao de qual medida ser
cumprida, a quantificao da proporcionalidade em relao ofensa
cometida portanto aspectos subjetivos - est na seara do Juzo da
execuo por fora do art. 35, inciso IV, do SINASE, j que um dos
princpios norteadores da execuo da medida.
o Juiz da execuo que, aps apreciar se o jovem cumpriu
o requisito da proporcionalidade e a esgotando a frao retributiva da
medida, respeitados os demais limites previstos em lei, examina a
questo socioeducao e das condies do jovem retornar ao convvio
social.
Transformar a proporcionalidade em limite mximo do
cumprimento da medida, supervalorizar o carter retributivo da medida,
relegando indevidamente a socioeducao e o progresso no cumprimento
da medida ao plano inferior. abdicar da socioeducao e priorizar
perigosamente os instrumentos do direito penal. dizer que o jovem
cumpre medida pelo crime que cometeu, e no pela necessidade de
socioeducao derivada do cometimento de reiterados atos infracionais
graves ou um com violncia ou grave ameaa pessoa, e que pela
4

Art. 12. A alterao da lei ser feita:

I - mediante reproduo integral em novo texto, quando se tratar de alterao considervel;
II mediante revogao parcial; (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
III - nos demais casos, por meio de substituio, no prprio texto, do dispositivo alterado, ou
acrscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:

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desaprovao somada anlise da demais condies pessoais no

comporte outra medida mais branda.
No isso que diz a lei, a proporcionalidade em relao
ofensa cometida contm imensurvel nmero de variveis que somente
podem ser aquilatadas pelo juzo da execuo. Exemplifico: O carter de
proporcionalidade da execuo de uma medida de internao em razo
de roubo praticado aos 12 anos, mas cuja execuo somente iniciou aos
17 anos, quando aquele j constitura famlia, tinha emprego fixo,
estudara e no mais cometera qualquer ato infracional, certamente no
o mesmo da poca do cometimento da infrao.
Tal dever/poder do Juiz da execuo de concluir pelo tempo
adequado de cumprimento de medida passa ao longe do pantanoso
campo de subjetivismo e discricionariedade relacionado indeterminao
temporal da sua durao posto na tese materializada em sentena, mas
sim se sustenta no solo firme do estudo das condies pessoais e dos
progressos alcanados pelo adolescente durante o cumprimento das
medidas, e, para isso, o sistema de Justia dispe dos trs anos para
atender o jovem infrator.
Somente o Juiz da execuo tem condies de julgar se a
medida atingiu seu objetivo, se o tempo de cumprimento foi proporcional e
se o jovem tem condies de retornar ao convvio social, individualizando
a execuo da medida nos termos do inciso VI do art. 35, do SINASE,
evidentemente observados os demais limites DA LEI.
Dos riscos da tese em relao dosagem do tempo da medida
Para fixar o tempo mximo da medida, a tese explicitada na
sentena, faz uma inexistente correlao de proporcionalidade entre o
apenamento mximo existente na legislao ptria 30 anos para o crime de
latrocnio e o tempo mximo de uma medida socioeducativa 3 anos.
Como se o ato infracional praticado pelo adolescente fosse dez vezes
menos grave que um crime de mesma descrio tpica praticado pelo
adulto. Como se um adolescente inclusive os de 17a11m30d de idade fosse
dez vezes menos capaz de compreender o carter ilcito de sua conduta
do que um adulto de 18 anos de idade.
Por enquanto a tese est aplicando na prtica a limitao
pelo tempo mximo da pena dividida por dez, o prximo passo ser
fixar o tempo mximo da medida seguindo os as normas do clculo
da pena, ou seja, prximo do mnimo legal. Desta forma a medida,
ento em caso de um roubo qualificado por ora a medida est sendo

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fixada em um ano e quatro meses, passar a ser fixada em seis meses

e meio.
ALGUNS EFEITOS DA TESE
O primeiro efeito prtico seria a necessidade alterar todas as
medidas em execuo realizando-se o clculo do tempo mximo de
medida pelo Juzo da execuo. Tal situao a prpria negao da tese,
j que seria impossvel devolver a questo ao Juzo do conhecimento.
Inarredavelmente TODAS as medidas socioeducativas
inclusive as de meio aberto - teriam que receber idntico tratamento de
correlao j que o SINASE regulamenta a execuo de todas as
medidas, no s s de privao de liberdade.
- A prestao de servios comunidade passaria a ser
sopesada em funo da PSC do adulto;
- A liberdade assistida, passaria a ser relacionada com a
liberdade condicional e suspenso condicional da pena.
Isso absolutamente invivel e incompatvel com o sistema
da infncia e juventude.
Na execuo e na qualidade das medidas em meio fechado
o desastre seria inevitvel, j que ao jovem ter a certeza de alcanar a
liberdade em data previamente determinada em tempo inferior aos trs
anos previstos em lei, no teria o menor interesse em aderir aos servios,
tratamentos e propostas estabelecidos no Plano Individual de
Atendimento (PIA), vez que teria garantido seu desligamento em breve
espao de tempo.
De outra banda, a repercusso social certamente seria
negativa, reforando os argumentos para a reduo da maioridade penal.
Como justificar que um adolescente homicida fique no
mximo dois anos internado? Ou que um adolescente estuprador receba
medida mxima de um ano de trs meses? Ora, com o mximo de trs
anos considervel parcela da sociedade j entende como por insuficiente
e branda a medida de internao.
No sistema atual e legal, se no houver efetivo progresso e
adeso s propostas elencadas no PIA o adolescente poder ficar at trs
anos internado, o que na prtica salvo as excees dos crimes

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gravssimos de certa forma se equivale reprimenda ftica do adulto

quando considerados os benefcios de execuo.
No se quer dizer aqui que o SINASE no contenha erros de
previso, como aquele do art. 43, 4, quando admite outra hiptese de
substituio de medida mais gravosa alm da violao do art. 122, inciso
III, do ECA, mas o equvoco de autorizar o Juiz do conhecimento fixar o
mximo de tempo de uma medida passou ao longe do pretendido pela
novel lei.
Em se tratando de medidas socioeducativas, no o tempo
de cumprimento das medidas o elemento fundamental do sistema, mas
sim a forma como so cumpridas, os servios disponibilizados, o
atendimento prestado e o foco da atuao do Estado, socioeducar um
jovem, reinseri-lo na sociedade no aps determinado tempo de
cumprimento, mas melhor do que quando entrou no atendimento
socioeducativo.