TEMA: CONCEPTO Y DESARROLLO DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL

MBITO PROCESAL.

1. Teora general de la prueba prohibida.

1.1 Concepto.
1.2. Efectos de la prueba prohibida.
2. Origen de la teora de la prueba prohibida.
2.1. Origen de la teora de la prueba prohibida en EE.UU.
2.1.1. Weeks VS EE.UU.
2.1.2. Mapp VS Ohio.
2.1.3. Calandra VS EE.UU.
2.2. Origen de la teora de la prueba prohibida en el sistema eurocontinental.
2.2.1. Modelo italiano.
2.2.2. Modelo alemn.
2.2.3. Modelo espaol.
3. La teora del fruto del rbol envenenado.
3.1. Excepciones a la teora del fruto del rbol prohibido:
3.1.1. Fuente independiente.
3.1.2. Prueba ilcita para terceros.
3.1.3. Error inocuo.
3.1.4. Conexin de antijuricidad.
3.2 Limites al efecto extensivo de la prueba prohibida
3.2.1. Ponderacin de intereses.
3.2.2. Excepcin de buena fe.
3.2.3. Destruccin de la mentira del imputado.
3.2.4. Teora del riesgo
3.2.5. Hallazgo inevitable.
3.2.6. Nexo causal atenuado.
3.2.7. Prueba prohibida a favor del reo.
4. Conclusiones.
5. Recomendaciones
6. Bibliografa.

1. TEORA GENERAL DE LA PRUEBA PROHIBIDA.

El trabajo que a continuacin expondremos, es una breve exposicin del concepto,

origen y teoras que se dan sobre la prueba prohibida.

Debemos precisar que con relacin al tema existen varios niveles de anlisis:
primero sobre si se admite o no en el ordenamiento jurdico la prueba prohibida. As
para algunos autores la prueba ilcitamente obtenida debe admitirse en el proceso y
ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de apreciacin por el juez, sin perjuicio de
que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba1.

Sin embargo en esta polmica van a aparecer diversas posturas doctrinales y

jurisprudenciales antagnicas e irreconciliables, aunque con el paso del tiempo va
imponindose de manera casi uniforme lo que ya propugnara BELING: el medio de
prueba prohibido no puede ser en forma alguna utilizado, ni puede ser tenido en
cuenta por el juez en el momento de la sentencia, ya que ste ha de considerarlo
como no realizado2.

Por ello es comn recurrir a la limitacin de la bsqueda de la verdad material -como

fin del proceso penal- para fundamentar la exclusin de los elementos probatorios
que se obtuvieron lesionando derechos fundamentales, pues la averiguacin de la
verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio
proceso penal esta impregnado por jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado
como dice ROXIN3 y ademas no es un principio de la ley procesal penal que la
verdad sea averiguada a cualquier precio.

LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid:

AKAL/IURE, 1999. pp. 277.
2
Tambin aducen que junto al inters de la averiguacin de la verdad coexisten otros intereses que
incluso en ocasiones son de mayor valor y llevan necesariamente a impedir esa bsqueda absoluta
de la verdad. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. pp. 279.
3
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2000. pp. 191.

Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios defensistas4, la

prevencin general, en desmedro de los derechos individuales, es decir tomar la
persona no como tal sino como un objeto o un chivo expiatorio quien al ser
castigado produzca como efecto la sensacin de seguridad en la colectividad.

Como tesis intermedia se presenta la teora de la ponderacin de intereses donde el

inters pblico en la averiguacin de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en el
que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurdicos que se
protegen en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia
las fuentes de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad
deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de orden civil administrativo o incluso
penal que puedan proceder contra la persona responsable5.

En un segundo nivel de anlisis -si aceptamos que la prueba prohibida no debe

admitirse en el proceso- cabria hablar de la teora del fruto de rbol envenenado
como postura radical de inadmisibilidad de este tipo de pruebas y de sus
excepciones en realidad no son excepciones por que no existe un nexo causal
entre ellas sino que son totalmente independientes- como la conexin de
antijuricidad, la fuente independiente etc.

En un tercer nivel hablaramos de aquellas verdaderas excepciones en las cuales si

existe ese nexo de causalidad como la ponderacin de intereses, el hallazgo
inevitable, etc.
4

A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas. (en) Universidad Nacional
Federico Villareal. Maestra en Derecho Penal . Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal
Penal: Lecturas y Jurisprudencias. Julio-agosto del 2003. pp. 145. al decir: La libertad del juez penal
fue vista como un instrumento esencial para la realizacin de la pretensin punitiva del estado; el juez
penal, a diferencia del juez civil, deber estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a
los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa
indispensable para alcanzar el fin de la defensa social. Y es as que la bsqueda de la verdad se
transforma en un valor ms precioso que la libertad individual... A esta posicin se responde
demostrando que, tomando ese camino, se perder fatalmente cualquier lmite y la verdad absoluta
se tornara un mito que corresponde al ilimitado poder del juez.
5
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Op. Cit. pp. 282. Tambin tenemos la teora del mbito
jurdico que propugna que en aquellos casos en los que se transgredi la prohibicin de practicar la
prueba, la utilizacin (mediante su valoracin o apreciacin) de la prueba as obtenida depende de si
la lesin afecta esencialmente al mbito jurdico del reclamante o si para l es secundaria o de poca
significacin.

Comenzaremos el trabajo con el concepto de prueba prohibida para comprender su

problemtica, seguiremos con su origen en la jurisprudencia norteamericana, que
tanto influye en nuestro medio y culminaremos con la teora del rbol envenenado y
sus excepciones.

1.1 CONCEPTO

Si existe consenso en algn tema sobre la obtencin de prueba mediando la

violacin de derechos fundamentales, es en no ponerse de acuerdo a la hora de
denominarlo; algunos la llaman prueba prohibida, otros prueba ilcita, prueba
irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtimamente obtenida, prueba irregularmente
obtenida, etc.6 El objeto del trabajo no es explicar cada una de ellas sino partir de un
concepto razonable que de sustento al trabajo.

Por ello debemos separar en dos los conceptos que sobre este tema se tienen, as
por un lado hablaremos de prueba prohibida en sentido amplio y prueba prohibida en
sentido restringido7:

Quienes acogen las definiciones amplias de prueba prohibida, lo hacen siguiendo a

CONSO8 como toda infraccin de normas procesales sobre obtencin y practica de
la prueba por cuanto implica vulneracin del derecho a un proceso con todas las
garantas.

Por ejemplo para PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Op. Cit. pp. 145-146 En el campo de la
prohibiciones de prueba la tnica esta dada por la naturaleza procesal o sustancial de la prohibicin...
La distincin es relevante: la violacin del impedimento configura, en ambos casos, una ilegalidad;
mas, en tanto en el primero habr un acto ilegitimo, en el segundo habr un acto ilcito o
inexistente. Otro ejemplo lo tenemos en MIRANDA ESTRAMPES quien denomina prueba ilcita a: 1.
la prueba expresamente prohibida por ley, 2. prueba irregulares y/o ilegales y 3. las prueba que violan
derechos fundamentales, para nosotros la ltima viene a ser la prueba prohibida y el autor le da el
mismo efecto: la inutilizabilidad. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su
Tratamiento en el Proceso Penal. Barcelona: JM Bosch editor, 1999. pp. 30-31.
7
Es la metodologa usada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit. pp.17-22. Asimismo SAN
MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal t. II.. Lima: GRIJLEY. 2003. Pp. 870-871.
8
CONSO, G. Natura Giuridica delle Norme Sulla Prova nel Processo Penale (cit) MIRANDA
ESTRAMPES, Op. Cit. p. 20.

Sin embargo existen autores que con pequeas divergencias, aceptan esta postura
doctrinal, pues en esencia tambin entienden la prueba prohibida como una
vulneracin amplia, entre ellos tenemos a:

Silva Melero seala que Prueba Prohibida es aquella que atenta contra la dignidad
de las personas, es decir contra la dignidad humana.

Montn Redondo, indica que prueba prohibida es aquella que se encuentra

afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtencin, es decir,
aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a travs de una conducta ilcita.

Devis Echanda, para quien prueba ilcita (prohibida) es aquella que est expresa o
tcitamente prohibida por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del
respectivo medio social o contra la libertad de la persona humana o violan sus
derechos fundamentales que la Constitucin y la ley ampara.

El otro sector de la doctrina apuesta por una concepcin restringida de prueba

prohibida, pues la circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con
violacin de derechos fundamentales. A partir de este concepto es que se diferencia
entre prueba prohibida, prueba ilcita o prueba irregular. Se acogen a esta teora
Gonzales Montes, Ruiz Vadillo, Pico i Junoi.

Como vemos el concepto de prueba prohibida, ilcita, irregular, etc. devanea entre
ambos posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal diferencia (entre prueba
prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, etc.) es en el concepto restringido. Para
MIRANDA ESTRAMPES9 la prueba ilcita (para nosotros prueba prohibida) es
aquella que infringe derechos fundamentales en las cuales incluye las obtenidas
ilcitamente pero incorporadas al proceso en forma lcita. Por ello diremos -siguiendo
9

MIRANDA ESTRAMPES Manuel. Op. Cit. pp 29-30. Si bien diferencia prueba ilcita, prueba irregular
y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta ltima constituir prueba prohibida.

a GIMENO SENDRA10- que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha

obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental11.
DAZ CABIALE y MARTIN MORALES12 refieren que tiene que darse un nexo de
causalidad entre ambos. La obtencin de la fuente de prueba tiene que ser el
resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la
integridad fsica para obtener la confesin de una persona. La caracterstica que
define la prueba ilcitamente obtenida es que la lesin del derecho fundamental se
provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera seria muy
dudoso que se lograra.
El trmino13 a utilizar tambin es importante, por ello debemos recordar que se
discute la prohibicin que un Estado pretenda imponer una pena mediante un
proceso espurio, inicuo o sin previo procedimiento penal. Por esta razn MIXN
MSS asume el concepto de prohibido que emplea un sector de la doctrina14.
PELLEGRINI GRINOVER refiere que la prueba es prohibida siempre que sea
contraria a una especfica norma legal o a un principio de derecho positivo15.

Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente violados son los
relativos a la integridad fsica (obtencin de una confesin por medio de tortura), la
libertad personal (detencin sin causa legal que lo sustente para realizar), intimidad (
una videograbacin de dos personas teniendo relaciones sexuales que luego es
usado en un proceso civil como causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio
10

GIMENO SENDRA, Vicente La Prueba Prohibida. Conferencia dictada los das 6 y 7 de abril del
ao 2006 en el marco de la conferencia magistral Vicente Gimeno Sendra.
11
Un asunto que no es del caso exponer en el discurso principal es el de la denominacin que Beling
hiciera de este tema: prohibiciones probatorias en su trabajo Die Beweisverbote als Grenzen der
Wahrheitserforschung im strafprozess pero que bajo la concepcin mantenida aqu seria propio de
un concepto amplio. Sobre una postura en relacin a este tema ver: PEREZ ARROYO, Miguel Las
Prohibiciones Probatorias en el Proceso Penal (en) Actualidad Jurdica. T. 164. julio del 2007. pp.
135-143.
12
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. La Garanta Constitucional de la
Inadmisin de la Prueba Ilcitamente Obtenida. Madrid: CIVITAS, 2001. pp. 22.
13
Prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtima, prueba
irregularmente obtenida, etc
14
MIXAN MSS, Florencio Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la Prueba
Trujillo: ediciones BLG, 2006. pp.314-315.

(registro de domicilio sin causa legal obtenindose documentos usados luego para
condenar a su dueo), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin
permiso de los intervinientes).

Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el de ser

informado de la acusacin formulada, a la defensa de letrado, a no declarar contra
uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por razones de parentesco o
secreto profesional16.

Entonces siguiendo este concepto restringido cabria hablar, por descarte, de la

violacin que no infringe la Constitucin sino una ley ordinaria, una garanta
establecida en el Cdigo Procesal Penal a la cual se llamara prueba ilcita o
irregular.

1.2. EFECTOS DE LA PRUEBA PROHIBIDA

La diferencia existente entre prueba prohibida e ilcita (o irregular) no slo es

conceptual sino tambin en cuanto a sus efectos ya que la valoracin de cada una
depender si en el caso concreto se ha violado algn derecho fundamental o si se
ha violado alguna otra norma. Primero trataremos los efectos de la prueba prohibida
y luego de la prueba ilcita o irregular.

En un primer momento la vulneracin de derechos fundamentales produce la

prohibicin de toda clase de valoracin es decir es ineficaz. Teniendo como
consecuencia que la inutilizacin de esta prueba prohibida se extiende a las dems
15

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Op. Cit. pp. 145. y luego agrega: La prueba ilcita (u obtenida por
medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba prohibida.
16
Esto es tomado de DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. Op. Cit.. pp. 2526: Si la presuncin de inocencia exige la existencia de mas de una sola prueba indiciaria, existir
lesin de ese derecho fundamental, por que se habra tomado como prueba lo que no es, pero no nos
encontraremos ante la ilicitud probatoria del art. 11.1 LOPJ. Otro tanto de lo mismo suceder, por
ejemplo, con la ya comentada lectura del informe pericial donde no hubo posibilidad de contradiccin,
etc. Esto no quiere decir que no existan supuestos, los menos, en la vulneracin de derechos
fundamentales de naturaleza procesal d lugar a la aplicacin de la garanta constitucional de la
inadmisin de la prueba ilcita. Esencialmente nos estamos refiriendo a los derechos de ser informado
del acusacin formulada, a la defensa de letrado, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse
culpable a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.

evidencias que deriven de ella, es decir se amplia el efecto de la primera en virtud

del nexo de causalidad que existe entre ellas.

Como admite la mayora de la doctrina, lo que se produce es la inutilizabilidad de

aquella prueba, es decir no se admitir en el proceso y en caso de ser admitida no
podr valorarse posteriormente en la sentencia.

Es decir, en el primer caso lo que se busca es la no incorporacin de la fuente de

prueba que se consigui violando derechos fundamentales, por ello la mejor forma
de conseguir que esas pruebas no surtan efecto es impidiendo que entren a la
causa y si ya han sido incorporadas a la misma, forzando a que salgan de ella, es
decir procediendo a su exclusin material17.

MIXN MSS refiere como fuente de exclusin a la inadmision de la fuente de

conviccin o de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato (ab initio) que su
obtencin o su incorporacin al proceso se pretende a travs de un medio de
carcter prohibido18.

El segundo caso es la valoracin de la prueba prohibida en la sentencia que ha decir

de MIRANDA ESTRAMPES para el caso en que, por las razones que fueren, la
prueba obtenida ilcitamente hubiere sido indebidamente incorporada al proceso, as
como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento
de la practica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no deber ser tenida en
cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El Juez o Tribunal no podr basar su
conviccin en pruebas obtenidas de forma ilcita. Los resultados probatorios
obtenidos devendrn irrelevantes o ineficaces para configurar la declaracin fctica
17

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente

Obtenida. Madrid: editorial Akal, 1989. pp. 146. en el mismo sentido MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. Op. Cit.. pp. 93:la expresin no surtir efecto que utiliza el artculo 11.1 LOPJ no significa,
en nuestra opinin, que se haga referencia exclusivamente al momento procesal de su admisin.
18
MIXAN MSS, Florencio, op.cit.. pp. 342. Y continua: aunque, desde el punto de vista ontolgico,
tanto la fuente de conviccin como la fuente de prueba preexisten por si solas, son realidades
autnomas, con respecto a los medios de conviccin o a los medios de prueba. Pero, por la manera
antijurdica relevante de proceder empleando un medio antijurdico para obtenerlas o incorporarlas al
proceso, determina la exclusin total de su importancia cognitiva para el caso.

de la sentencia, es decir, no podrn tener la consideracin de prueba de cargo

suficiente para destruir la presuncin de inocencia19.

En cambio la vulneracin de derechos no fundamentales tiene por efecto la nulidad,

pero adems si son circunstancias accidentales del acto (acto irregular) o de
defectos que permiten su subsanacin (acto anulable) no son procesalmente
ineficaces20.

No se produce aquella inutilizabilidad sino una nulidad de acto procesal pues como
dice FERNADEZ ENTRALGO21 - refirindose la legislacin espaola - : las prueba
irregulares o defectuosas deben reconducirse al mbito de aplicacin del artculo
283. 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prev la nulidad de lo actuado
cuando se haya prescindido total o absolutamente de las normas esenciales del
procedimiento establecido por ley o cuando se hayan infringido los principios de
audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido
indefensin y que en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba derivara, no
de la aplicacin del artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial norma que
regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento jurdico.

La violacin de estas normas se da en los casos de defecto en la notificacin de la

resolucin, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la polica,
los defectos de incorporacin de las actas de cintas o trascripcin a la causa, falta
de contradiccin procesal en la incorporacin de esas pruebas como material
probatorio, etc.

Por lo que en nuestro ordenamiento se debe reconducir esta violacin menor a la

nulidad del acto procesal regulada en el Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal
19

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit.. pp. 99.

SAN MARTIN CASTRO, Csar. Op. Cit. pp. 872
21
FERNNDEZ ENTRALGO, J Las Reglas del Juego. Prohibicin de Hacer Trampas: La Prueba
Ilcitamente Obtenida. (Cit.) VIERA MORANTE, Francisco Javier Tratamiento de la Prueba Ilcita
pp. 248-249 (en) Constitucin y Garantas Penales. Cuadernos de Derecho Judicial Madrid 2003
(Dir.) Miguel Colmenero Menndez de Luarca.
20

Civil con las consecuencias que apareja. FLORENCIO MIXN MSS22 refiere que
las meras irregularidades procesales, que son susceptibles de saneamiento o
convalidacin, de acuerdo con lo previsto con la ley procesal (Artculos 152 153 del
Cdigo Procesal Penal del 2004) no generan... prueba prohibida.

El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 en su Titulo Preliminar artculo VIII inciso
2 acoge la exclusin de la prueba prohibida al excluir los efectos de esta cuando
viola el contenido esencial de los derechos fundamentales, adems de su redaccin
se puede inferir que acepta la teora del rbol prohibido de origen estadounidense
cuando dice:

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con

violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Y al igual que otros pases, cuyo sistema es de orientacin eurocontinental, ste

cuerpo positivo le da una fundamentacin a la prueba prohibida- basada en el lugar
preferente que ocupan los derechos fundamentales en nuestro sistema jurdico.

Pero no se crea que esta teora tenga su origen en nuestro sistema, pues anterior al
reconocimiento de ella, en EE. UU. se haba desarrollado en base a su
jurisprudencia.

2. ORIGEN DE LA TEORA DE LA PRUEBA PROHIBIDA.

Como dijimos esta doctrina desarrollada en EE.UU. (con gran influencia en el mbito
europeo-continental; muestra de ello es que a pesar de tener un distinto fundamento
se acepta las excepciones a las prohibiciones probatorias23) tiene un desarrollo
22

MIXAN MSS, Florencio. Op. Cit. pp.322.

DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. Op. Cit.. pp. 75 refieren al respecto:
Durante mas de una dcada la jurisprudencia no ha establecido limitaciones al artculo 11.1 pero
desde hace algn tiempo la argumentacin del TC viene incorporando trminos como deterrent effect,
buena fe, descubrimiento inevitable... Importados del derecho norteamericano y que significan
restringir el mbito de aplicacin del artculo 11.1 de hecho, en la STS (2) de 4 de julio de 1997 ya se
utilizo la doctrina del descubrimiento inevitable para consentir la admisin de una prueba que de otra
manera estara vedada por el juego del artculo 11.1
23

10

constitucional a partir del precedente Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en

el cual es aplicado en todos los Estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su
decadencia en el precedente Calandra VS EE. UU.24

2.1. ORIGEN DE LA TEORA DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EE.UU.

La regla de exclusin tiene como antecedentes -segn FIDALGO GALLARDO- las

sentencias inglesas Wilkes VS Wood y Entick VS Carrington. De 1763 y 1765
respectivamente.

Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al XVIII se

realizaban registros domiciliarios por razones de Estado, por lo cual el agente
estatal designando tenia el amplsimo poder de registrar cualquier lugar, confiscar
toda clase de publicaciones y objetos considerados ofensivos para el Estado; y
arrestar a cualquier persona (autor, impresor o editor) considerada sospechosa del
delito investigado25.

En el primer caso Jhon Wilkes miembro del parlamento ingles public un panfleto
criticando a la corona, por lo cual se emiti una autorizacin general (general
warrants) siendo arrestado; ste interpuso luego una demanda civil por intromisin
ilegitima en la que alegaba que la autorizacin general era una violacin a su
derecho a la intimidad, la cual el tribunal estimo. Este precedente es importante para
la creacin de la IV enmienda estadounidense, pues como dice FIDALGO
24

Las constantes referencias a los tribunales de justicia se debe a que a travs de sus decisiones
particulares sometidos a su consideracin, crean normas jurdicas vinculantes erga omnes, en cuanto
que sus pronunciamientos trascienden a las partes en litigio y adquieren, en aplicacin del principio
stare decisis, valor de precedente para los casos anlogos que se planteen con posterioridad como
explica FIDALGO GALLARDO, Carlos, Las Pruebas Ilegales de la Exclusionare Rule
Estadounidense al Artculo 11.1 LOPJ, Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2003.
pp. 87.
25
Cualquier publicacin crtica se consideraba delito de libelo sedicioso y se actuaba contra ella con
una autorizacin general (general warrants) que era la que permita tal registro amplio y general.
FIDALGO GALLARDO, Carlos, Op. Cit. 89-90. En el mismo sentido: LOPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Madrid: AKAL, 1989. pp. 113

11

GALLARDO la segunda parte de la misma esta diseada punto por punto para
impedir la emisin de general warrants26.

El caso Entick VS Carrington es una investigacin penal por el mismo delito, donde
el afectado (Entick) interpuso una demanda civil por intrusin ilegtima en su
intimidad, pero en este caso, los agentes haban actuado conforme al precedente
Wilkes VS Wood27.

Por ello la argumentacin de Entick se centr en que la autorizacin confera el

poder de confiscar documentos privados que podran contener informacin personal
incriminatoria. Eso hara que las consideraciones(...) en las que se bas Wilkes
tuvieran que adaptarse al nuevo caso, pues esa peculiaridad de la autorizacin
provocara, siempre segn la argumentacin del demandante, que fuese de
aplicacin la regla de derecho comn que prohiba la autoincriminacin forzada28.

El tribunal estima la demanda resultando un claro antecedente del privilegio contra

la autoincriminacion forzada contenida en la quinta enmienda

En Estados Unidos tambin existe un antecedente por un accin civil, ms no penal,

en una dudosa interpretacin de la quinta enmienda, en el curso de un registro
aduanero donde se descubri la introduccin fraudulenta de mercancas en el pas
sin pagar los correspondientes impuestos lo cual era penado con multa,
encarcelamiento e incautacin a travs de un procedimiento civil especial de
confiscacin, es el caso Boyd VS EE.UU. de 1886.

Incoado el proceso de confiscacin contra Boyd e hijos, y previa peticin de los

agentes de aduanas, el juez ordeno al demandado la aportacin a las actuaciones
26

FIDALGO GALLARDO, Carlos, Op.Cit. 90-91. la cuarta enmienda exiga la para la emisin de
autorizaciones de registro, confiscacin y arresto, la concurrencia de indicios de criminalidad
(probable cause) acreditados mediante juramento o promesa (oath or affirmation) del agente federal
solicitante, y obligaba al juez o magistrado emisor a sealar los limites de las facultades de los
apoderados describiendo con particularidad el lugar a registrar, las cosas a confiscar y las personas a
arrestar.
27
Ver pie de pgina anterior.
28
FIDALGO GALLARDO, Op.Cit. pp. 94.

12

del albarn29 en el que se documentaba la transaccin por la que haba adquirido

las mercancas confiscadas, en estricta aplicacin de lo dispuesto por la ley de 1874
(si no cumpla con esto se daba por probado la imputacin). El demandado cumpli
la orden no sin antes formular protesta cuando el albarn fue admitido como prueba
en el juicio. A pesar de todo fue condenado.

Las ordenes de aportacin forzosa de documentos conseguan el resultado

sustancial de aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas contra si
misma. En opinin de la Corte Suprema, por tanto:

La aportacin forzada de los documentos privados de un hombre para probar una

acusacin criminal en su contra, o para confiscar su propiedad, esta dentro del
mbito regulado por la IV enmienda de la constitucin por que es un ingrediente
esencial y realiza el nico objeto y finalidad de los registros y confiscaciones30.

En definitiva como apunta FIDALGO GALLARDO-, Boyd no cre una regla de

exclusin basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary rule embrionaria
directamente basada en la quinta enmienda, aplicada potencialmente a supuestos
de violacin de la garanta contra unreasonable serches and seizures31 de la cuarta
enmienda en aquellos

supuestos concretos en que existiese riesgo de

autoincriminacin prohibida por la naturaleza documental y privada de los materiales

confiscados32.
29

Dentro del derecho de aduanas, una ley de 1874 autorizaba al juez, previa peticin del fiscal
describiendo un documento concreto y precisando el valor probatorio presumido del mismo, a ordenar
al importador que aportase este documento a las actuaciones. Esta orden era distinta a la de las
autorizaciones de registro y confiscacin (warrants) distinguindose tambin de las rdenes judiciales
ordinarias en que la negativa a cumplir el mandato judicial no podra ser perseguida como desacato.
Sin embargo el incumplimiento de la orden provocaba que el sujeto fuese tenido como confeso de los
extremos que en la solicitud se afirmaba que el documento probara. FIDALGO GALLARDO, Op.Cit.
pp. 97.
30
FIDALGO GALLARDO, Op. Cit. pp. 99. La opinin mayoritaria en Boyd, el peligro de
autoincriminacion forzada que haban hallado en las rdenes judiciales dictadas en virtud de la ley de
1874 cualificaba a tales ordenes y las converta en searches and seizures en el sentido de la cuarta
enmienda, sujetndolas por tanto a a las limitaciones establecidas por esta provisin constitucional.
si esto era as, la cuestin a dilucidar era si tales registros podan ser calificados como irrazonables, y
por tanto inconstitucionales, o si por el contrario eran procedimientos vlidos y legtimos.
31
Registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.
32
FIDALGO GALLARDO, Op. Cit. pp. 105. Pero solo es un antecedente en la medida que aparte de
ser muy restringida (se aplica slo a documentos privados), luego se dicta la sentencia Adams VS

13

2.1.1. WEEKS VS EE.UU.:

Nace a partir de 1914, en un caso de confiscacin de correspondencia sin

autorizacin judicial, en base a una interpretacin de la IV enmienda de la
Constitucin Federal de EEUU., que reconoce el derecho de los habitantes a la
seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y
cateos arbitrarios, por parte de la Corte Suprema de dicho pas.

Es un proceso penal en que se enjuiciaba un presunto delito federal de utilizacin de

servicio pblico de correos para el transporte de billetes de lotera. En el curso de la
investigacin policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por
agentes de polica federales y estatales, los agentes federales haban confiscado
correspondencia del acusado sin la preceptiva autorizacin judicial previa, que
posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte,
agentes de polica estatal tambin haban interceptado ilegalmente otros
documentos privados susceptibles de servir como pruebas incriminatorias33.

La decisin del tribunal estadounidense fue el siguiente:

La Constitucin exige implcitamente la exclusin de los materiales probatorios

obtenidos

en

violacin

de

los

derechos

procesales

constitucionales,

independientemente de las eventuales sanciones [...] que se imponga al

responsable de esa violacin

En este caso se poda aplicar el precedente Boyd VS EE. UU. es decir se poda dar
lugar aun supuesto de autoincriminacion, prohibida por la quinta enmienda, y que
por tanto cualificaba al supuesto de irrazonable segn la cuarta, pero la
jurisprudencia norteamericana, invocando su autoridad de supervisin sobre los
tribunales federales y considerando que la admisin por un tribunal federal de las
New York de 1904 que vuelve a la admisibilidad de los materiales probatorios violatorios de los
derechos contenidos en la bill of right. El verdadero inicio se da con el precedente Weeks VS EE. UU.
33
FIDALGO GALLARDO, Carlos. Op. Cit. pp. 108.

14

pruebas obtenidas por agentes federales en violacin de la cuarta enmienda

equivala a la aprobacin y convalidacin judicial de tales actuaciones, lleg a la
conclusin que la acusacin no poda aportar al proceso materiales probatorios
confiscados por agentes federales sin haber cumplido con la exigencia
constitucional de previa autorizacin judicial. En caso que pretendiese aportarlos,
deban ser inadmitidos o, utilizando el termino habitual, excluidos, para preservar la
integridad de los derechos constitucionales del acusado34.

La sentencia Weeks VS EE.UU. introdujo en el ordenamiento procesal federal una

verdadera y propia regla de exclusin, segn la cual los materiales de prueba
obtenidos por agentes federales en violacin de la cuarta enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos no seran admisibles en la fase de juicio oral de
los procesos penales federales, independientemente de su mayor o menor valor
probatorio de los hechos enjuiciados. Al mismo tiempo, los materiales probatorios
obtenidos por las autoridades estatales seran admisibles en esos mismos procesos
federales con independencia de su origen35. En los procesos penales de los
distintos Estados, serian sus propias instituciones internas (asambleas legislativas y
sistemas de tribunales) las que decidiran sobre las sanciones a imponer a los que
obtuvieran materiales probatorios de manera contraria a la Constitucin o a las
leyes, y sobre todo el modo de compensar a las victimas de tales irregularidades.

Con este precedente se consolida la regla de exclusin, pues no se admite pruebas

obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales. A raz de una interpretacin
de la IV enmienda.

2.1.2. MAPP VS OHIO:

34

FIDALGO GALLARDO. Op. Cit. pp. 109.

Es lo que se conoce como la doctrina de la bandeja de plata, que tiene su origen en el mismo caso
ya que la investigacin la realizaban los agentes estatales junto con los agentes federales, la
pregunta seria entonces si tambin deban excluirse los materiales probatorios obtenidos por los
agentes estatales lo cual la Corte Suprema responde diciendo que no, pues los preceptos de la
Constitucin norteamericana estaba dirigido a disciplinar, controlar y regular las actuaciones y
poderes del gobierno federal. Y por consiguiente, las enmiendas que constituan la bill of rights no
reconocan derechos fundamentales exigibles erga omnes, sino que ms bien se establecan
limitaciones al poder de las instituciones federales, que como tales generaban los correlativos
35

15

Este precedente hace extensiva la regla de exclusin a todos los Estados de EE.
UU. al derogar el precedente Wolf VS Colorado de 1949, pues como vimos Weeks
VS EE. UU. se aplicaba slo al mbito federal.

Previamente debemos decir, siguiendo a FIDALGO GALLARDO, que las

disposiciones de la Constitucin estadounidounidense no se dirigan, a regular el
comportamiento de todos los ciudadanos y poderes pblicos existentes dentro del
territorio de la federacin, sino que nicamente vinculaba a los poderes pblicos del
recin creado gobierno federal.36.

Una vez sentado esto FIDALGO GALLARDO comenta que esta sentencia Wolf VS
Colorado- marc el inicio de una carrera desenfrenada donde la Corte Suprema
tomo la voz cantante en la configuracin de los sistemas de justicia penal a lo largo
y ancho de los Estados Unidos, mediante la paulatina extensin de la totalidad de
las clusulas de la Bill of Right relativas a las garantas de los individuos en relacin
con los procedimientos penales, bajo pretexto de interpretacin extensiva de las
exigencias implcitas en la XIV enmienda37.

Ciertamente la extensin de la IV enmienda a la totalidad de los Estados Federales

supona una enorme ampliacin de su mbito potencial de aplicacin(...) la regla de
exclusin fue configurada por la Corte Suprema en Wolf, no como un derecho, no
como parte del contenido esencial de los derechos individuales reconocidos en la
cuarta enmienda, sino como un remedio entre otros posibles, elaborado por la Corte
derechos de los ciudadanos frente a las instituciones federales: no frente a las instituciones estatales,
a quienes no vinculaba. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Op. Cit. pp. 111.
36
FIDALGO GALLARDO. Op. Cit. pp. 124: as por consiguiente, las prescripciones de la Bill of Right
no contenan derechos individuales absolutos, exigibles erga omnes frente a cualquier particular o
institucin; sino derechos de los individuos, las personas, frente a la institucin federal o, visto desde
el punto de vista contrario, limitaciones al ejercicio del poder de las instituciones federales sobre los
ciudadanos. Pero el status jurdico y poltico de los individuos venia determinado primariamente por
los ordenamientos de los estados de los que eran ciudadanos, Estados todos ellos constituidos en
regimenes democrticos de separacin de poderes, con Constituciones propias que establecan los
derechos de sus ciudadanos y, por tanto, las limitaciones del poder de las instituciones estatales
sobre sus sbditos
37
FIDALGO GALLARDO. Op. Cit. pp. 125. Hasta antes de Wolf VS Colorado la Corte Suprema se
mantena dentro de su limites competenciales evitando inmiscuirse en los asuntos internos de los
estados federados.

16

Suprema por deduccin de las parcas formulas constitucionales, que regir en el

mbito de los procesos federales en defecto de intervencin del congreso,
quedando a la autonoma de los Estados individuales la eleccin del remedio
apropiado que regira en sus respectivos mbitos de poder.

Entonces debemos concluir que el precedente Wolf VS Colorado estableca que la

XIV38 enmienda hacia extensiva a los estados, la IV enmienda, pero no
necesariamente la regla de exclusin. Lo que si hace el precedente Mapp VS Ohio
de 1961 la que a continuacin exponemos:

Dado que el derecho a la intimidad de la IV enmienda ha sido declarado vinculante

para los Estados a travs de la clusula de debido proceso de la XIV, es vinculante
frente a ellos mediante la misma sancin de la exclusin que se usa contra el
gobierno federal.

De este precedente se impone, no slo en el mbito federal, sino tambin al estatal

la aplicacin de la exclusionary rule.

Es el caso de una investigacin llevada a cabo por la polica del Estado de Ohio, en
busca de un sospechoso de delito de terrorismo y posesin ilcita de armas y
explosivos. La informacin proporcionada por un confidente condujo a los agentes
estatales a una casa particular, donde se sospechaba que se esconda el autor de
un atentado reciente, y en la que se crea que tambin estaba almacenada una gran
cantidad de armas y explosivos relacionados con ese atentado. Los agentes
llamaron a la puerta y solicitaron permiso para entrar y registrar la vivienda, su
ocupante, una mujer llamada Dolly Mapp, que viva en el inmueble, se neg a
permitirles el acceso.

38

Seccin 1. todas las personas nacidas o naturalizadas en los EEUU y sometidos a su jurisdiccin
son ciudadanos de los estados unidos y de los estados en que residen ningn estado podr dictar ni
dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los estados
unidos, tampoco podr estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la `propiedad
sin el debido proceso legal, ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus lmites
jurisdiccionales la misma proteccin de las leyes

17

La negativa provoco que la casa fuera cercada, mientras que presumiblemente se

realizaban las gestiones necesarias para la obtencin de una autorizacin judicial.
Entretanto se sumaron al cerco policial agentes de refuerzo. Horas mas tarde del
primer intento, y sin disponer aun de una orden de registro, los agentes volvieron a
llamar a la puerta de la casa y al no recibir respuesta inmediata, forzaron la entrada.
La ocupante de la vivienda, pidi a los policas que le mostrasen la autorizacin,
forcejearon con ella, la esposaron y los agentes procedieron entonces a realizar un
registro a fondo de la vivienda, en el cual no se encontr ni al sospechoso ni los
explosivos. En lugar de eso escondido en un bal en el stano se encontraron
libros, revistas y materiales pornogrficos cuya posesin estaba penada por la
legislacin estatal. Lo que llevo a la condena de Dolly Mapp por delito estatal de
posesin de materiales obscenos39.

Al llegara el caso a la Corte Suprema, se pronuncia sorpresivamente en los

aspectos atinentes a la cuarta enmienda presentes en el caso, que no haban sido
alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente... y es que la
decisin de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basndose en la cuarta
enmienda, puede calificarse como una decisin sorpresiva, tomada sobre la marcha,
en base a motivaciones polticas mas que en argumentaciones jurdicas40.

Pero lo que se rescata es que Mapp VS Ohio se pronunciaba por el rango

constitucional de la regla de exclusin, por considerarla una salvaguarda disuasoria
clara, especifica y constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda
habra sido reducida a simple palabras41.

2.1.3. CALANDRA VS EE.UU.:

Con este precedente se pone fin a la justificacin en los derechos constitucionales

de la regla de exclusin, sustentndose ahora en prevenir las conductas
39

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Op. Cit. pp. 164.

Ibidem, lo que se haba discutido era sobre el derecho a la libertad de expresin.
41
FIDALGO GALLARDO, Op. Cit. pp. 170-171. Al dictarse Mapp Vs Ohio la regla de exclusin era el
remedio procesal aplicable nicamente para las violaciones de la cuarta enmienda, es decir, la
garanta frente a los registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.
40

18

inconstitucionales de los agentes policiales en los actos de investigacin que

realizan.

El activismo judicial visto en Mapp VS Ohio- haba provocado un profundo malestar

en diversas instancias del poder poltico y en grandes sectores de la poblacin, que
resume el informe de 1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia
de los Estados Unidos42.

Por ello se da un proceso de decadencia de la regla de exclusin que tiene como

antecedentes a los fallos Linkletter VS Walter de 1965 donde la Corte Suprema se
pronuncia diciendo:

La regla (de exclusin) esta calculada para evitar, no para reparar. Su propsito es
disuadir-imponer el respeto de la garanta constitucional de la nica manera
efectivamente disponible-mediante la remocin del incentivo para ignorarla.

Otro caso es Alderman VS EE.UU. de 1969 donde la Corte Suprema se pronunci

en el sentido que:

Los valores disuasorios de la evitacin de la incriminacin de aquellos cuyos

derechos han sido violados por la polica, han sido considerados suficientes para
justificar la supresin de materiales probatorios incluso cuando con ello el caso
contra el acusado resulta debilitado o destruido. Nos adherimos a ese juicio. Pero no
estamos convencidos de que los beneficios adicionales de extender la regla de
exclusin a otros acusados justifiquen un gravamen adicional sobre el inters
42

Los cambios en al composicin de la Corte Suprema provocaron un periodo de rpida innovacin

en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los aos sesenta. Los resultados de esa
evolucin han determinado las normas bsicas de la investigacin y el enjuiciamiento criminal hasta
hoy. Los rasgos mas destacados de las decisiones de la corte en materia de procedimiento criminal
durante ese periodo fueron. i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la disposicin de
imponer estndares federales uniformes impidiendo las variantes entre los estados en asuntos
procesales especficos, as como en amplias cuestiones de principio y iii) asuncin de una autoridad
de supervisin de facto sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal
estatales y federales, utilizando la exclusin de materiales probatorios como el mecanismo para
imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Op. Cit. pp. 191.

19

pblico en la persecucin de los acusados de un delito y sobre su absolucin o

condena sobre la base de todos los materiales probatorios que revelen la verdad43

El caso EE. UU. VS Calandra de 1974 se da en el marco de un procedimiento ante

el gran jurado donde la audiencia no es adversarial, tampoco se decide la
culpabilidad o inocencia del acusado. Y por ello las fuentes de informacin del gran
jurado se obtienen con amplitud y validez.

Y por tanto se usa la prueba prohibida. Pues como dice el Tribunal Supremo:

La regla (de exclusin) es un remedio de creacin judicial diseado para

salvaguardar los derechos de la IV enmienda generalmente a travs de su efecto
disuasorio, mas que un derecho Constitucional de la agraviada

Entonces podemos decir que a partir de 1974, comienza la decadencia de la

exclusionary rule, pues se la toma como una regla que busca disuadir conductas
disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects44, ya no como una
garanta de los derechos fundamentales, pues esta dirigida, no a proteger los
derechos de los agraviados sino a evitar conductas inconstitucionales de los
agentes de polica.

La aplicacin de este precedente se da en el caso concreto pues si la conducta

disfuncional de los efectivos policiales con el deterrent effects no funcionaba, la
prueba obtenida con violacin de los derechos constitucionales no tendra que ser
excluida.

En este capitulo vimos como a travs de la historia de los precedentes se nos

presenta la importancia de la poltica en la decisin sobre la admisin o no de
materiales probatorios obtenidos con violacin derechos fundamentales, donde el
activismo judicial fue decisivo para imponer la exclusionare rule, que luego con el
cambio de magistrados se ve debilitada.
43

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Op. Cit. pp. 205.

20

El precedente Calandra si bien no se refiere especficamente a un proceso penal

con las garantas y reglas que esta implica, nos da visos que la regla de exclusin
esta en franca decadencia en los Estados Unidos, esto nos lleva a la siguiente
reflexin: en nuestro sistema eurocontinental seguiremos el mismo camino?

Pues el desarrollo de la teora de la prueba prohibida no slo se da en EE.UU. sino

que tiene tambin su desarrollo en nuestro sistema eurocontinental, muestra de ello
son Italia, Alemania y Espaa que pasaremos a exponer.

2.2. ORIGEN DE LA TEORA DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL SISTEMA

EUROCONTINENTAL.

Su fundamento a diferencia de la norteamericana es constitucional y se basa en el

lugar preferente que los derechos fundamentales tienen en nuestro sistema.
Pasaremos a ver el origen que en estos pases ha tenido la prueba ilcita.

2.2.1. MODELO ITALIANO

Este modelo tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucional N 34/1973,

en un tema de intervenciones telefnicas, donde proclam la inutilizabilidad en el
proceso de las pruebas obtenidas mediante mtodos o comportamientos realizados
en desprecio de los derechos fundamentales de los ciudadanos garantizados en la
constitucin, basndose en el artculo 13.3 de la Constitucin de la Republica
Italiana45, que sanciona la violencia sobre cualquier investigado46.
44

En el mismo sentido EEUU VS Janis, 1976

Artculo 13.
La libertad personal es inviolable.
No proceder ninguna forma de detencin, inspeccin o registro personal ni otra restriccin
cualquiera de la libertad personal salvo por razonado de la autoridad judicial y nicamente en los
casos y del modo previsto por la ley.
En casos excepcionales de necesidad y de urgencia, especificados taxativamente en la ley, la
autoridad de orden publico para adoptar medidas provisionales que debern ser comunicadas dentro
de las cuarenta y ocho horas siguiente a la autoridad judicial y que, de no ser confirmadas por esta
en las cuarenta y ocho subsiguiente, se consideraran revocadas y no surtirn efecto alguno.
Se castigara toda violencia fsica y moral sobre las personas sujetas de cualquier modo a
restricciones en su libertad.
45

21

La doctrina italiana acua el trmino inutilizzabilita, cuyo contenido es la proscripcin

de admitir pruebas con violacin de derechos fundamentales en dos casos: 1) al
momento de incorporarlos al proceso, 2) al momento de valorarlos en la sentencia47.

Tiene como marco legal el artculo 13.3 de la Constitucin Italiana que sanciona la
violencia sobre cualquier investigado, el artculo. 188 Cdigo Procesal Penal Italiano
de 1988 que recoge el principio de la libertad de la persona en la prctica de los
medios de prueba y el artculo. 191 del Cdigo Procesal Penal Italiano vigente.

2.2.2. MODELO ALEMN

Es comn en los autores alemanes y quienes los citan el reconocer como

descubridor de la prueba prohibida (para ellos prohibiciones probatorias) a
BELING48 quien la caracteriz como los limites en la averiguacin de la verdad en el
proceso penal y divide las reglas aplicables a ella en dos partes: i) de forma
negativa, limitando la obtencin de pruebas por razones diferentes al aseguramiento
de la verdad, y ii) de forma positiva por proteger intereses extraprocesales49.

En este pas el Tribunal Supremo Federal (BGH) crea la teora del entorno jurdico
en auto del 21-1-58 que prohbe el aprovechamiento del material probatorio que
pueda llegar a lograrse cuando la violacin afecta de forma esencial el mbito de
derechos del acusado y no cuando tenga importancia secundaria.
La ley establecer los lmites mximos de la detencin preventiva.
46
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla de
Exclusin. (en) Ponencias del Segundo Congreso de Derecho penal y Criminologa. Huanuco: (s.e.),
2005. pp. 32.
47
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso
Penal. pp. 92.: La doctrina italiana viene utilizando el concepto de inutilizzabilit para referirse a la
consecuencia jurdica (sanzione processuale) que deriva de la infraccin de las prohibiciones legales
en la obtencin de la prueba, consistente en su ineficacia dicho trmino a sido plasmado
normativamente en el actual artculo 191 del codice di procedura penale de 1988 segn el cual: 1. le
prove acquisite in violazione dei divieti stabili dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L`
inutilizzabilit rilevabile anche di ufficio in ogni statu grado del procedimento
48
STRUENSEE, Eberhard, La Prueba Prohibida. Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N 4.
Julio - diciembre de 1994. pp. 668.
49
BELING, Ernst,Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess. (cit)
STRUENSEE, Eberhard, ibidem.

22

Para decir si este es el caso o no se debe tener en cuenta el fundamento de la

disposicin y la cuestin de en que inters ha sido creada (...) es decir cual es el
fin de proteccin de la norma50.

En ese sentido el Tribunal Federal Alemn propugna por que se excluya

absolutamente toda prueba que viole los derechos ms fundamentales de la
persona.

Como apunta PELLEGRINI GRINOVER otro de los aportes en el mbito alemn es

la creacin del denominado verhaltnismassigkeitsprinzip, o sea, un criterio de
proporcionalidad, en cuyo caso los tribunales de Alemania Federal, siempre con
carcter excepcional y en casos extremadamente graves, admiten la prueba ilcita,
buscndose un principio de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o
compuestos51.

En cuanto a su legislacin la prohibicin de la valoracin de la prueba se ha

aplicado en los supuestos de aplicacin de la garanta de no autoincriminacin del
136 Ordenanza procesal alemana.

Y el apartado 3 establece que aquellas declaraciones obtenidas transgrediendo las

prohibiciones contempladas en dicho precepto no podrn ser aprovechadas aunque
el inculpado aprobara su utilizacin.
ROXIN52 nos dice que el esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a lmite
alguno entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por
ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal,
antes bien, el propio proceso penal esta impregnado por las jerarquas ticas y
50

STRUENSEE, Eberhard, pp. Cit. pp. 672

La teora hoy dominante, de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilcitas, aprehendidas en
infraccin a principios o normas constitucionales, la que viene, no obstante, atenuada por otra
tendencia, que apunta a corregir posibles distorsiones a que podra llevar la rigidez de la exclusin en
casos de grave excepcionalidad. Este es el caso del criterio de proporcionalidad. PELLEGRINI
GRINOVER, Ada. Op. Cit. pp. 147.
51

23

jurdicas de nuestro Estado y agrega citando jurisprudencia, que: no es un principio

de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada cualquier precio.

2.2.3. MODELO ESPAOL

La legislacin espaola no contempla la doctrina de la prueba prohibida53 sino hasta
el ao 1984, donde a partir de un proceso laboral, en el cual se utiliz una grabacin
subrepticia de una conversacin de uno de los interlocutores, que fue luego utilizada
para justificar el despido de la persona es que se incorpora la teora de la prueba
prohibida.

Tiene como base el lugar preferente de los derechos fundamentales en el

ordenamiento jurdico pues de admitirse una prueba prohibida se violara las
garantas propias del proceso y se institucionalizara la desigualdad de las partes.

A partir de la sentencia 114/1984 se crea el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del

Poder Judicial espaol el primero de julio de 1985, que positiviza la regla de
exclusin. Que ha generado todo un debate en ese mbito ya que se discute si es
que se ha positivizado la doctrina de los frutos del rbol prohibido:

En todo tipo de procedimientos se respetaran las reglas de la buena fe. No surtirn

efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales.

As la teora de la prueba prohibida tiene rasgos distintos en base a la

fundamentacin que cada sistema le d, el sistema norteamericano se fundamenta
en el efecto disuasivo que quiere lograr, pero no un efecto disuasivo en pos de
proteger los derechos fundamentales de las personas, sino uno que persuada a los
52

ROXIN, Claus. Op. Cit. pp. 191.

Incluso LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente
Obtenida.pp. 135. refiere que hasta antes de la constitucin existan diseminadas en el ordenamiento
jurdico diversas prohibiciones probatorias sin carcter genera a nivel de principios, y ninguna referida
a la prueba ilcitamente obtenida.

53

24

agentes policiales a cumplir sus labores respetando los derechos fundamentales, lo

cual siendo un aspecto muy subjetivo no se llega a verificar sino que el tribunal en
su caso decidir segn su arbitrio.

En contrario en el mbito eurocontinental el origen y el fundamento aun se

mantienen: el lugar preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento
jurdico, pero como dice GIMENO SENDRA estamos en una constante
norteamericanizacin, pues se ve como influye en nuestro sistema las diversas
teoras que se desarrollan a partir de la prueba prohibida.

Una de estas, es la doctrina del fruto del rbol envenenado -cuyas excepciones son
las que ha tomado nuestra jurisprudencia para resolver casos de prueba prohibidaque pasaremos a detallar enseguida.

3. LA TEORA DEL FRUTO DEL RBOL PROHIBIDO

Entre la violacin al derecho fundamental que produce la prueba prohibida y sta,

existe una relacin de causalidad donde la violacin al derecho fundamental es la
causa y la prueba prohibida es el efecto.

A su vez existen otros elementos probatorios que se han obtenido gracias a que se
obtuvo la prueba prohibida, por ejemplo a raz de la confesin, del sindicado como
autor de un hurto, realizada bajo torturas se obtiene la direccin donde se encuentra
lo hurtado y as se realiza un allanamiento encontrndose efectivamente en el lugar
las posesiones de los agraviados.

En este caso la inicial relacin de causalidad se extiende a esta nueva prueba, es

decir a la prueba derivada de la prueba prohibida teniendo como efecto la
inutilizabilidad de la misma.

25

En este sentido apunta FIDALGO GALLARDO54 la doctrina del fruto del rbol
envenenado (prohibido) descansa (...) sobre un argumento relacional: para
considerar una determinada prueba como fruto del rbol envenenado (prohibido)
hay que establecer la conexin entre ambos extremos de la cadena lgica:
esclarecer cuando la ilegalidad primera es condicin sine qua non y motor de la
obtencin posterior de las pruebas derivativas, que no hubiesen obtenido de no
mediar la ilegalidad originaria.

La Corte Suprema estadounidense acepta que los frutos del rbol envenenado
(prohibido) no son nicamente prueba de tipo material objetos tangibles-, sino
tambin las de tipo lgico e intelectual declaraciones, informacin, etc.- que
permiten seguir lneas de investigacin que conduzcan a nuevas pruebas55.

LESIN AL
DERECHO
FUNDAMENTAL

PRUEBA
PROHIBIDA

PRUEBA
DERIVADA

Esta teora tiene su origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. VS EE.UU. en el
cual se obtiene un documento en un registro sin autorizacin judicial en la empresa
Silverthorne Lumber & Co. por lo cual el Tribunal aplicando el precedente Week vs.
E.E.U.U. lo absuelve, pero el Fiscal con las copias obtenidas denuncia nuevamente,
lo cual es desestimado.

54

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Op. Cit. pp. 433.

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Op. Cit. pp. 436: un ejemplo ilustrativo de este principio es el caso
Wong Sun VS EE.UU., donde la polica irrumpi en un domicilio particular sin autorizacin judicial,
efectuando un registro por tanto inconstitucional, del que resulto no solo la confiscacin de pruebas
materiales y el arresto de un sospechoso, sino la obtencin de declaraciones incriminatorias que
permitieron seguir lneas de investigacin adicionales. La corte suprema en Wong Sun aplico la
doctrina del fruto del rbol prohibido y excluyo las declaraciones, pues unas pruebas verbales que
derivan tan inmediatamente de una entrada ilegal en un domicilio y de un arresto ilegal son fruto de la
ilegalidad cometida por la polica como los ordinarios frutos tangibles de la intrusin sin autorizacin
judicial.
55

26

En este caso el tribunal se pronuncia en el siguiente sentido:

La esencia de una provisin que prohbe la obtencin de material probatorio de una

cierta manera no es sencillamente que el material probatorio adquirido de esa
manera no sea utilizado ante la corte sino que no sea utilizado en absoluto.

Por esta sentencia los materiales probatorios obtenidos lcitamente, pero como
consecuencia del aprovechamiento de la informacin contenida en materiales
probatorios obtenidas previamente en violacin de derechos constitucionales del
acusado, estn igualmente viciados y deben ser inadmitidos56.

Como expusimos esta teora se desarrolla en Estados Unidos, pero tambin es

aplicable a nuestro sistema y con mucha mas razn pues como declaran DAZ
CABIALE y MARTN MORALES: no es posible la existencia de garanta
constitucional si se le niega su extensin a la prueba refleja, porque la prohibicin
del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es
sino una consecuencia mas de la posicin preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables, con lo
que se pretende otorgar el mximo de proteccin a los derechos fundamentales57.

Sin embargo esta posicin radical no pudo ser sostenida la proteccin a ultranza
de los derechos fundamentales- en la jurisprudencia norteamericana ni tampoco en
nuestro sistema muestra de ello son las excepciones que se crearon a la regla.

3.1. EXCEPCIONES A LA TEORA DEL FRUTO DEL RBOL PROHIBIDO:

56

Tambin se puede ver los casos Brown VS Illinois de 1975 donde el acusado fue detenido
ilegalmente, aunque se le informo de su derecho a mantener silencio conforme a lo dispuesto en la V
enmienda, se estimo que la exclusin alcanzaba tambin las confesiones realizadas por el imputado
durante su detencin, pues exista una evidente conexin entre dicha detencin y las confesiones
posteriores, sin que el hecho de que fuera informado de su derecho al silencio tuviera la virtualidad
suficiente para romper dicho conexin causal. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas
Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusin. pp.35.
57
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. Op.Cit. pp. 71.

27

La mayora se basa en la jurisprudencia norteamericana58 y en la falta de nexo

causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusin entre ellas
tenemos las excepciones de fuente independiente, ponderacin de inters,
destruccin de la mentira del imputado, teora del riesgo, hallazgo inevitable, nexo
causal atenuado, excepcin de buena fe, prueba ilcita para terceros, conexin de
antijuricidad- hemos recogido la mayor cantidad de excepciones que se admiten, es
bsico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida
del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el da 11 de
diciembre del 2004.

Lo que haremos a continuacin es separar en dos clases de excepciones: i)

aquellas que no presentan una relacin de causalidad entre la inicial violacin del
derecho fundamental y la prueba derivada, pues partimos de que lo importante para
nuestro sistema -eurocontinental- es, a diferencia de la norteamericana basada en el
efecto disuasorio, el nexo causal; y ii) los casos en que si se presenta este nexo
causal pero que por otros motivos son excluidos, estos ltimos a nuestra opinin si
son verdaderas excepciones a la teora del fruto del rbol prohibido.

Casos en que no existe una conexin causal:

z Fuente independiente.
z Prueba ilcita para terceros.
z Error inocuo.
z Conexin de antijuricidad.

3.1.1. FUENTE INDEPENDIENTE

58

DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. Op. Cit. pp. 82-83 refieren que una
vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el alcance
constitucional neto de la exclusionary rule y centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect,
surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina de the fruit the poisonous tree doctrine.

28

Nace con el caso Bynum VS EE.UU. de 1960, en el cual se excluyeron las huellas
dactilares de un detenido ilegalmente, no as las que se encontraban en los archivos
de la polica cuando se procesa al imputado.

En el momento de la detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la

oportuna prueba pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo. No
obstante, esta prueba pericial se considero ilcita por derivar directamente de la
detencin ilegal que se haba practicado sin tener causa razonable.

A pesar de ello la polica present con posterioridad una nueva prueba pericial
dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero
sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos
del FBI y que no tenan conexin con la recogida tras la detencin ilegal. La Corte
Suprema acepto esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no
relacionada con el arresto ilegal59.

No es una excepcin ya que no existe nexo de causalidad entre la obtencin de la

fuente y la lesin del derecho fundamental, por lo cual no hay prueba prohibida
derivada producto de la inicial violacin. MIRANDA ESTRAMPES60 refiere en este
sentido que en realidad no nos encontramos ante una verdadera excepcin, sino
que su reconocimiento es consecuencia de la propia delimitacin del alcance de la
regla de exclusin.

Obviamente si la prueba utilizada no guarda ningn tipo de conexin con la prueba

ilcita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del
reconocimiento de eficacia refleja61.

3.1.2. PRUEBA ILCITA PARA TERCEROS

59

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla de

Exclusin. pp.37
60
Ibidem.
61
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla de
Exclusin. pp.36: Para poder apreciar esta excepcin ser necesario que exista una verdadera
desconexin causal entre la prueba ilcita original y la prueba derivada.

29

Se da en el caso Janes VS. EE.UU., donde el tribunal se pronuncia en el sentido

que: slo quien ha sido vctima de un allanamiento o secuestro ilegal en el sentido
de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento (tiene legitimacin para
cuestionar el mismo).

Por ello el Pleno Jurisdiccional de Trujillo del 2004 se pronuncia diciendo que las
pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional
pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a los imputados no
afectados por la violacin del derecho fundamental ya que no hay identidad entre el
titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena.

JAUCHEN, en contra, refiere que la incautacin probatoria ilcita importa una

vulneracin al orden pblico que importa una situacin indivisible para todos
aquellos directa o indirectamente afectados aunque no sean titulares de la garanta
conculcada. As el fruto de la ilegalidad es inescindible para todas las partes62.

3.1.3. ERROR INOCUO.

Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera

instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, sin embargo no proceder la
anulacin de la sentencia por esa causa cuando el defecto sea considerado por el
tribunal de apelacin irrelevante para el resultado final del caso.

Es el caso que para condenar no se tiene en cuenta la prueba obtenida con

violacin de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional ha tomado en cuenta esta teora, en la sentencia: STC:

2053-2003-HC/TC, cuando dice: Se ha acreditado fehacientemente la comisin del
delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no
62

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. T II. Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2004. pp. 627.

30

tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna63 obtenida con

violacin de derechos fundamentales, segn el demandante.

3.1.4. CONEXIN DE ANTIJURICIDAD.

A diferencia de las anteriores, esta nace en el sistema eurocontinental, mas

especficamente en Espaa con en la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol
81/1998.

Se dice que en este caso no basta con la relacin natural entre la prueba
inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que entra ellas exista
una conexin de antijuricidad64.

Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teora del rbol prohibido, la

conexin de antijuricidad seria como una puerta que en el caso concreto decide
admitir o no la prueba producida con lesin de derechos fundamentales.

En esta teora, importante es el juicio de antijuricidad, es decir cuando existir o no

la conexin de antjuricidad entre la prueba originaria y la derivada.

La jurisprudencia espaola seala que se debe tener en cuenta dos factores:

ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho (...) en la prueba
originaria y su resultado transmite su inconstitucionalidad a la prueba
derivada.
Necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho...
exige

3.2. LIMITES AL EFECTO EXTENSIVO DE LA PRUEBA PROHIBIDA

63

STC: 2053-2003-HC/TC, en el fundamento 3.

31

La doctrina considera que estas son verdaderas excepciones porque entre la

violacin de derecho fundamental y la prueba de ella derivada s existe nexo de
causalidad.

Estas son:
z Ponderacin de intereses.
z Excepcin de buena fe.
z Destruccin de la mentira del imputado.
z Teora del riesgo
z Hallazgo inevitable.
z Nexo causal atenuado.
z Prueba prohibida a favor del reo.

3.2.1. PONDERACIN DE INTERESES.

Nace en EE.UU. Con el Balancing Test, cuya regla es: si ponderamos que con la
inadmisibilidad de la prueba prohibida no se lograra el efecto disuasorio, entonces
no tiene sentido excluir la prueba prohibida.

Esto se explica por que ese sistema asume que la fundamentacin de la exclusin
de material probatorio esta en el efecto que su exclusin puede tener en el actuar de
los agentes policiales, pues deberan actuar respetando los derechos fundamentales
al momento de obtener las fuentes de prueba.

En el mbito eurocontinental, en razn de la distinta fundamentacin (la posicin

preferente de los derechos fundamentales), la ponderacin de intereses se da entre
los diversos derechos constitucionales que se veran afectados. Por ello es que se
aplica en esta, el principio de proporcionalidad, otros autores prefieren sacrificar el
bien jurdico de menor vala para salvaguardar el de mayor valor.

64

SAN MARTIN CASTRO, Csar. Op. Cit. pp. 892.

32

Para HURTADO POZO65 La discusin se da entre el derecho fundamental y el

inters de la sociedad en perseguir el delito.

Como se ve en este caso existe el nexo de causalidad entre la prueba originaria y la

derivada pero se excluye por razones de intereses estatal.

3.2.2. EXCEPCIN DE BUENA FE

Lo tenemos en el caso Len VS EEUU de1984 donde un agente policial realiza un

registro con una autorizacin judicial que el tribunal considera ilcita por falta de
motivacin66.

Por lo que el Tribunal Supremo se pronuncia argumentando que se realiz una

accin objetivamente inconstitucional de obtencin de evidencias, pero el polica lo
hizo en la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe.

En este caso la prueba no es prohibida por que segn este sistema (el
norteamericano) su exclusin se basa en los efectos de prevencin para con el
agente. Al actuar de buena fe, ste, ya no es necesario excluir la prueba, pues no
seria necesario el efecto disuasorio pues si no se previene una conducta policial, si
no hay deterrent effect, no existe un imperativo constitucional para impedir el acceso
de la prueba que se logro a travs de una lesin de un derecho fundamental. Si para
65

HURTADO POZO, Jos. Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba (en lnea): Ante el conflicto de
intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses pblicos
(reprimir los delitos para proteger los bienes jurdicos de las personas), parece conveniente optar por
una solucin intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundar en el desarrollo
ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de derecho. As, como resulta
inadmisible condenar un inculpado sobre la base de una sola prueba ilegal, tambin repugna no
sancionar un inculpado por el simple hecho que su responsabilidad ha sido demostrada tambin
mediante una prueba obtenida violando una norma procesal.
66
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. Op. Cit. pp. 78 tambin nos dice que
si resulta que la polica actu amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se
declaran inconstitucionales, es obvio que la polica no sabia que su actuacin provocaba lesin
alguna de derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no va ha prevenir en el futro
conductas policiales. Es mas la excepcin de buena fe tambin jugara en aquellos casos en los que
la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errneamente crea que poda actuar amparada
por la ley

33

la tutela del derecho sustantivo resulta indiferente la admisin del medio de prueba,
no hay razn alguna para que sea vetado67.

Lo que es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que los

derechos fundamentales tienen, no en el efecto preventivo.

3.2.3. DESTRUCCIN DE LA MENTIRA DEL IMPUTADO

Lo vemos en la caso Walder VS. EE.UU, donde el tribunal se pronuncia en el

sentido que la acusacin puede aportar al juicio materiales probatorios
inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos efectos de poner en duda la
veracidad de las afirmaciones del acusado (...) cuando de la disconformidad de la
confesin con sus declaraciones anteriores al juicio oral sea patente su intencin de
cometer perjurio para eludir la accin de la justicia.

Es una excepcin ya que esta prueba no puede ser utilizada para fundamentar una
sentencia condenatoria, pero si existe el nexo de causalidad entre la prueba original
y la derivada.

Esta excepcin no es aplicable a nuestro sistema porque el imputado no esta

obligado a declarar la verdad.

Se debe tomar en cuenta que de aceptarse esta teora se proscribira la prohibicin

de admitir elementos probatorios en el proceso, como lo hace el modelo italiano,
pues slo se acogera la inadmisin de la prueba prohibida en el momento de la
valoracin.

3.2.4. TEORA DEL RIESGO.

Lo vemos en el caso Hoffa VS. EE.UU., donde se diferencia entre los actos de una
persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra
67

Ibidem.

34

intrusiones deseadas en el mbito del domicilio, de los realizados voluntariamente

ante terceros en la errnea confianza que estos no revelaran su delito.

Para el pleno jurisdiccional de Trujillo del 2004, esta teora se justifica en el riesgo a
la delacin que voluntariamente asume una persona que ante otra hace
revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con ste.

Entonces se admite la cmara oculta cuando uno de los interlocutores lo acepta,

pues su posterior testimonio es vlido.
REAO PESCHIERA68 nos pone un ejemplo sobre las escuchas telefnicas donde
refiere que desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la
intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas debern considerarse
pruebas lcitas y validas siempre que:

a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversacin tenga

conocimiento de la grabacin.
b. El contenido utilizable de la conversacin no pertenezca al mbito privado o
ntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea delito lo grabado
subrepticiamente).

Lo cual es un claro ejemplo de aplicacin de esta teora. En esta se admite la

prueba en la creencia que existe un consentimiento por parte de un interlocutor.

3.2.5. HALLAZGO INEVITABLE

Se da en el caso Nix VS Williams donde se da validez a una declaracin del

detenido obtenida ilcitamente, en la que revela donde se encontraban los restos de
la victima asesinada, al entenderse que tales restos se hubieran, inevitablemente,
descubierto por los numerosos voluntarios que estaban rastreando la zona en donde
se encontraron

35

Es una excepcin en la medida que realmente existe una conexin causal entre la
prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales y la derivada, que no se
excluye, por la hiptesis (muy discutida) de que se hubiera descubierto tambin
aquellos restos seos, respetando los derechos fundamentales.

En este caso es incierto lo que posiblemente hubiere hallado de lo que no, pues lo
que realmente existi es una violacin del derecho fundamental.

3.2.6. NEXO CAUSAL ATENUADO.

Se da en el caso: Wong Su VS EE. UU. Donde se produce una detencin ilegal que
conlleva a la detencin de A, quien acusa a B de haberle vendido droga. Se
encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, quien es detenido fruto de la
ilegalidad inicial. Varios das despus de haber salido en libertad bajo fianza C lleva
a acabo una confesin voluntaria.

Se argumenta que la confesin, en este caso, es un acto independiente sanador

que rompe la cadena con la lesin inicial, pero se debe tener en cuenta que si no se
hubiera dado la inicial afectacin al derecho fundamental, no se hubiera dado la
ltima prueba, por lo cual aun existe nexo causal.

Tambin se dice que el nexo causal esta tan debilitado que no cumplira con el
deterrent effect.

3.2.7. PRUEBA PROHIBIDA A FAVOR DEL REO.

En este caso no debe excluirse la prueba prohibida ya que si se prefiere exculpar a

un culpable por falta de pruebas que condenar a un inocente, es aun ms irracional
penar a un inocente, sabiendo que es inocente.

68

REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de Intervencin en los Delitos de peculado y Trafico

36

Para PELLEGRINI GRINOVER se trata de la aplicacin del principio de

proporcionalidad, en la ptica del derecho de defensa, tambin constitucionalmente
asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal, basado ntegramente en el
principio pro reo.

As, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de

la persona que graba subrepticiamente su conversacin con un tercero para
demostrar su propia inocencia69.

4. CONCLUSIONES.

1. La diferencia entre prueba prohibida, ilcita, irregular, etc. Slo tiene sentido en el
concepto restringido de prueba prohibida, pues el concepto amplio, por su propia
definicin no diferencia entre las diferentes violaciones a las normas que tiene que
ver con el proceso penal.

2. Siguiendo a MIRANDA ESTRAMPES diremos que prueba prohibida es aquella

que infringe derechos fundamentales, por tanto las violaciones de otras normas
pueden ser pruebas irregulares, pero no sern tratadas como prueba prohibida.

3. La vulneracin de derechos fundamentales al obtener la prueba produce la

prohibicin de toda clase de valoracin es decir es ineficaz. Teniendo como
consecuencia la inutilizacin de esta prueba prohibida que se extiende a las dems
evidencias que deriven de ella, en cambio al violar una norma que no protege ningn
derecho fundamental, no se produce aquella inutilizabilidad sino una nulidad de acto
procesal que no afecta a los actos que se deriven de ella.

4. La prueba prohibida tiene un desarrollo constitucional a partir del precedente

Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en el cual es aplicado en todos los
Estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su decadencia en el precedente
de Influencias. Lima: jurista editores, 2004. pp. 113.
69
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Op. Cit. pp. 147.

37

Calandra VS EE. UU. que fundamenta la prueba prohibida en el efecto disuasorio

que esta produce.

5. En el sistema eurocontinental el fundamento de la prueba prohibida, a diferencia

de la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente que los
derechos fundamentales tienen en nuestro sistema.

6. En la teora de los frutos del rbol prohibido la inicial relacin de causalidad que
existe entre la violacin del derecho fundamental y la prueba prohibida se extiende a
la prueba derivada es decir a la obtenida gracias a la primera.

7. La mayora de las excepciones de la teora del fruto del rbol prohibido se basan
en la jurisprudencia norteamericana (por el fracaso del efecto disuasorio de la regla
de exclusin) y en la falta de nexo causal.

8. Podemos separar en dos clases las excepciones estudiadas: i) aquellas que no

presentan una relacin de causalidad entre la inicial violacin del derecho
fundamental y la prueba derivada, pues partimos de que lo importante para nuestro
sistema -eurocontinental- es, a diferencia de la norteamericana basada en el efecto
disuasorio, el nexo causal (Fuente independiente, prueba ilcita para terceros, error
inocuo, conexin de antijuricidad); y ii) los casos en que si se presenta este nexo
causal pero que por otros motivos son excluidos, estos ltimos a nuestra opinin si
son verdaderas excepciones a la teora del fruto del rbol envenenado(Ponderacin
de intereses, excepcin de buena fe, destruccin de la mentira del imputado, teora
del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, prueba prohibida a favor del
reo).

5. RECOMENDACIONES

1. Si bien nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal regula prueba prohibida, nuestro
cdigo de 1940 no lo hace por ello seria recomendable que se inserte un artculo
que diga:

38

las fuentes o medios de prueba obtenidos con violacin de derechos fundamentales

carecern de efectos en el proceso penal

2. Lo cual debe ser complementado as como el artculo del nuevo cdigo- con el
siguiente texto:

los efectos a los que se refiere son: no podrn admitirse en el curso del proceso, si
fueran admitidos y se descubriera que violan derechos fundamentales no debern
ser tomados en cuenta para fundamentar la culpabilidad del procesado.

3. Se debe tener en cuenta por los rganos jurisdiccionales que no se debe admitir
las excepciones de buena fe, destruccin de la mentira del imputado, la teora del
riesgo, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado por que no son compatibles
con nuestro sistema eurocontinental.

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