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CAPTULO PRIMERO

DOCTRINA

I LOS RIESGOS Y CONTINGENCIAS SOCIALES

Existen ciertas circunstancias que hacen que el ser humano requiera de bienes y/o servicios que le
son indispensables para vivir y en cuya razn est imposibilitado de obtenerlos. Esta situacin es lo que
se conoce en doctrina como estado de necesidad o situacin de carencia de bienes, que se produce
cuando ocurren los llamados riesgos y contingencias sociales.
1.- Nocin de riesgos y contingencias sociales
El objetivo de la Seguridad Social es precisamente su cobertura, por lo que resulta indispensable
determinar claramente ambas nociones.
La idea de contingencia deviene de la de riesgo en el concepto tradicional que a este vocablo se le
asigna en la tcnica del seguro, ello porque los primeros eventos protegidos por los sistemas
previsionales (muerte, invalidez y enfermedad) reunan las caractersticas de aqul. Eran, en efecto,
acontecimientos futuros, inciertos en algunos casos, como las enfermedades o imprecisos en otros, como
la muerte. Adems, se trataba de hechos involuntarios, al menos de parte del beneficiario y, por ltimo,
determinaban un dao, infortunio o prdida de un lucro.
Posteriormente se advirti que los seres humanos necesitaban de ayuda frente a circunstancias que,
sin reunir aquellas caractersticas, creaban tambin una carga, tales como matrimonio, maternidad,
crianza de hijos, etc. Aunque estos acontecimientos normalmente no significaban una desgracia se
constat que motivaban una preocupacin econmica.
La previsin evolucion entonces para amparar todos los casos de necesidades que por sus causas y
efectos asuman proyeccin poltico-social. De esta manera, se comenz a hablar de contingencia,
nocin que resulta ms amplia que la de riesgo, reservndose esta ltima expresin para aquellos
eventos ms bien daosos. Nuestra legislacin no registra la diferencia.
El concepto de contingencia y de riesgo social ms que jurdico es de esa ndole -social- porque en
ellos intervienen factores que en potencia afectan a toda la comunidad, pudiendo producir incertidumbre
y perturbacin en la sociedad.
Los riesgos llevan entonces el apelativo de "sociales" por "la incidencia que su acontecer y sus efectos
producen en el orden y la paz social a travs de la indisoluble y recproca relacin que tienen las
personas que integran la sociedad civil con el bien comn de la misma". 1
Resulta indispensable resaltar que los riesgos y contingencias sociales marcan el contenido mismo de
la seguridad social y se trata de acontecimientos o eventualidades que el individuo debe afrontar ya sea
en relacin con su vida o con la actividad laboral que desempee. Cuando estos riesgos se convierten
en realidad originan distintas consecuencias, pero normalmente acarrean una disminucin de los
ingresos del que los padece.
2.- Enumeracin
Como resulta de fcil constatacin, los riesgos y contingencias sociales pueden resultar innumerables,
sin embargo se ha recurrido a una enumeracin convencional, a fin de establecer las bases de un
adecuado y suficiente sistema de Seguridad Social.
El Convenio 102 o de Norma Mnima.
Este convenio fue adoptado en la 35ava. Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo,
celebrada en Ginebra el ao 1952. Considera como base la necesidad de generalizar la Seguridad
Social, exigiendo de los pases miembros determinados mnimo de poblacin que debe estar sujeta a los
beneficios, por ello se llama de norma mnima. Prev los siguientes riesgos y contingencias sociales a
proteger: enfermedad, maternidad, vejez, invalidez, muerte, cesanta o desempleo, cargas familiares y
riesgos profesionales (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).
En nuestro sistema los riesgos enumerados de una forma u otra han sido protegidos por la legislacin.
Podemos llegar a concluir que en la actualidad aqul se caracteriza por otorgar una proteccin diferente
segn sea el riesgo que se est atendiendo, sin importar para tales efectos la profesin, oficio o actividad
que se desarrolla por el afiliado al sistema.
3.- Cobertura de los riesgos y contingencias sociales
A travs de la historia el hombre se ha preocupado de solucionar los efectos que el acontecer de un
riesgo produce, utilizando diversos medios, que en su mayora han resultado insuficientes, hasta
evolucionar hacia los llamados seguros sociales y finalmente a la seguridad social.
1

Bowen, Alfredo. "Introduccin a la Seguridad Social". Ediciones Nueva Universidad. Universidad Catlica de Chile. 1971, p.26.

Es as como en algn tiempo tuvo en esta materia, una relevancia trascendental la asistencia
familiar, como una frmula de aliviar los efectos producidos por un estado de necesidad. Una gran labor
desarrollaron tambin la asistencia privada, la caridad cristiana, la asistencia estatal y la beneficencia pblica.
El ahorro constituye un sistema muy antiguo destinado solucionar necesidades futuras.
Una interesantsima frmula de cobertura ha estado constituida por las mutualidades o sociedades
de socorros mutuos, cuyo origen se remonta a la Edad Media, en Europa, particularmente en los
medios obreros. Las mutualidades representan una evolucin desde el ahorro individual al colectivo y
suponen un espritu de solidaridad entre quienes soportan los mismos riesgos y contingencias. Se trata
de asociaciones sin fines de lucro formadas por personas generalmente pertenecientes a una actividad
profesional determinada, que tiene por finalidad reunir fondos en comn mediante el pago de cuotas, con
el objeto de auxiliarse mutuamente a travs de ayuda econmica y mdica, especialmente en caso de
enfermedad y fallecimiento.
Durante algn tiempo y en relacin concretamente con los riesgos profesionales, se sustent la
Teora de la responsabilidad patronal o del riesgo profesional, sistema de acuerdo al cual la
responsabilidad del empleador existe respecto de todas las situaciones de dao que se le produzcan al
trabajador en el mbito laboral, aun cuando haya habido negligencia o descuido de parte de ste. Tales
obligaciones encuentran su fundamento, por un lado, en el beneficio econmico que obtiene el
empresario a costa del desgaste fsico o intelectual del trabajador y, por el otro, por crear una rbita de
riesgo en el trabajo.
Un nueva frmula en la evolucin de la bsqueda de seguridad est constituida por los seguros
privados, de gran importancia previsional en la actualidad.
Las instituciones anteriormente descritas constituyen una demostracin del inters y preocupacin del
ser humano por encontrar las soluciones a los estados de necesidad que los aquejan. Sin embargo, han
presentado importantsimas falencias que se pueden resumir en las siguientes:
a) Insuficiencia de medios materiales.
b) Discrecionalidad en la cobertura.
c) Inestabilidad.
d) Voluntariedad.
Las limitantes enunciadas implicaron la continuidad en la bsqueda de medios de solucin a estos
problemas, dando lugar al nacimiento de los llamados seguros sociales y posteriormente a la
Seguridad Social.
II CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL
Esta disciplina se presenta como el punto culminante en la evolucin de las frmulas de cobertura de
los riesgos y contingencias sociales.
1.- Razn de existir
Cualquiera que sea la doctrina que nos inspire puede sostenerse que toda persona tiene derecho a la
vida y no slo a ella, sino que a una vida digna. Sin embargo, las rentas que perciben no siempre son
suficientes para cubrir tambin las consecuencias que ocasiona el acaecimiento de un riesgo o contingencia social y ante tal insuficiencia, es el Estado quien debe instituir las estructuras necesarias que
permitan al hombre disponer de los ingresos suficientes para mantener esa vida digna, cuando pueda
encontrarse en un estado de necesidad por haberse verificado alguna contingencia o riesgo social.
2.- Concepto de Seguridad Social
Para determinar el concepto los autores enfocan a la Seguridad Social desde dos puntos de vista:
como poltica social de un Estado y como disciplina jurdica.
2.1.- Como poltica social del Estado.
En este aspecto no existe unanimidad, pero se advierten dos tendencias: una amplia y otra restringida.
a) Tendencia amplia.
Segn esta tendencia la Seguridad Social presenta un contenido muy extenso, ya que su objetivo
sera, en ltimo trmino, la eliminacin de todos los estados de necesidad de la poblacin, a la vez que
lograr una mayor distribucin de los ingresos. En este sentido se comprenden dentro de la disciplina a
los seguros sociales, asistencia social prestaciones familiares, poltica de pleno empleo, de
remuneraciones, habitacional (a travs de la construccin de viviendas econmicas) educacional (lucha
contra el analfabetismo, formacin profesional, sistema de ayuda y cooperacin para estudiantes) y la
poltica de redistribucin de ingresos, entre otras.

Este concepto amplio tuvo acogida en Chile en la definicin de Seguridad Social que elabor la
Comisin de Reforma de la Seguridad Social Chilena en 1964, la cual fue presidida por don Jorge Prat
Echaurren, conocido como el Informe Prat. En ste se defina como "la rama de la poltica socioeconmica de un pas por la cual la comunidad protege a sus miembros asegurndoles condiciones de
vida, salud y trabajo, socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, mayor progreso y ms
bienestar comn".2 3
b) Tendencia restringida.
Otros autores ofrecen una visin ms estrecha de la Seguridad Social. De acuerdo a esta posicin
nuestra disciplina estara integrada fundamentalmente por los seguros sociales y por la asistencia social,
tendencia que nace a raz de orientaciones sealadas por la Organizacin Internacional del Trabajo y fue
enunciada por el profesor espaol Gascn y Marn y compartida por diversos autores con distintos
matices, pero presentan como rasgo uniforme el hecho de no confundir a la Seguridad Social con toda o
casi toda la poltica socioeconmica de un pas, precisando su contenido, respecto de cuales estados
debe atender, proponiendo eso s, el otorgamiento de medios econmicos y sanitarios para solucionar el
problema.
2.2 Como disciplina jurdica.
El Derecho de la Seguridad Social se integra bsicamente con la regulacin de todas aquellas
estructuras, instrumentos u organismos creados con el fin de conferir a los individuos y sus familias una
proteccin jurdicamente garantizada, frente a los estados de necesidad originados por el acaecimiento
de alguna contingencia social.4 Igualmente, est destinada a normalizar las relaciones que se producen
entre esas estructuras, el Estado y los beneficiarios o afectados en general.
De acuerdo a lo dicho, se puede definir como el conjunto de principios y normas que regulan la
administracin y gestin del sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitucin y
funcionamiento de estos sistemas y los medios de accin que le son propios.
Las instituciones mencionadas han adquirido cada vez mayor importancia, crendose diversos
organismos tales como cajas administradoras de determinados beneficios, servicios mdicos, de
capacitacin, etc.
En sntesis entonces, el Derecho de la Seguridad Social regula la organizacin, funciones y
atribuciones de esos organismos y servicios; la coordinacin entre ellos y su relacin con los
beneficiarios, establecindose derechos y obligaciones recprocas.
El contenido de esta disciplina jurdica est determinado por los riesgos y contingencias sociales, los
estados de necesidad originados por ellos y las frmulas de aseguramiento ideadas para afrontarlos.
3.- Relaciones de la Seguridad Social con el Derecho del Trabajo 5
Antes de la II Guerra Mundial predominaba la tendencia de considerar a la Previsin Social como
parte integrante del Derecho del Trabajo, posicin sta que obedece a una razn histricamente exacta:
el sujeto protegido por ambos era el trabajador dependiente o subordinado. Este punto de vista resulta
justificable si se tiene en cuenta, que a esa poca, en la gran mayora de los pases no exista un
sistema de Seguridad Social, sino simples y variados seguros sociales que intentaban cubrir
determinados riesgos.
Con el advenimiento de la Seguridad Social como sistema distinto y ms amplio que la Previsin
Social, cambi bastante el criterio o enfoque frente al problema, y es as como se estim por muchos
tratadistas, tanto europeos como latinoamericanos (Paul Durand, Kaskel, Krotoschin, entre otros) que la
Seguridad Social estructurada como sistema, es independiente y autnoma respecto del Derecho del
Trabajo.
3.1 Argumentos para sustentar la autonoma.
Los fundamentos en tal sentido inciden en el concepto de una y otra disciplina, en sus presupuestos
sociolgicos, en sus sujetos, sus contenidos y sus fines:
a) Concepto.
El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas, teoras y leyes que regulan las relaciones entre
empresarios y trabajadores, y la de stos con el Estado.
2

Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena. Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 1964, T.I ps. 12 y ss.
En 1959, bajo el gobierno de don Jorge Alessandri, se nombr una comisin tcnica cuya
misin sera examinar y analizar el sistema de seguridad social imperante, la cual fue presidida por don Jorge Prat Echaurren.
Resultado de su trabajo fueron 13 informes conocidos en su conjunto como "Informe Prat"- en los cuales se deja constancia de lo
defectuoso que se presentaba el Sistema. Las proposiciones de reformas que en ellos se plasman, no fueron, en definitiva,
acogidas en el plano legislativo.
3

4
5

Cordini, Miguel Angel."Derecho de la Seguridad Social". Edit. Universitaria de Buenos Aires.1966 p.7
Extractado de los apuntes de clases de la profesora Mafalda Murillo Reyes.

La Seguridad Social, desde el ngulo del Derecho, es el ordenamiento jurdico de un sistema para
hacer frente a los estados de necesidad que afectan a los miembros de la comunidad.
b) Presupuesto sociolgico.
El del Derecho del Trabajo, es el trabajo subordinado. El de la Seguridad Social, lo conforman los
riesgos y contingencias sociales.
c) Sujetos.
Lo son del Derecho del Trabajo, los trabajadores, los empleadores, las asociaciones sindicales y el
Estado. Lo son de la Seguridad Social, el asegurado o afiliado, el rgano gestor, los empleadores y el
Estado.
d) Contenido.
El del Derecho del Trabajo est configurado por las condiciones y organizacin del trabajo
dependiente. El de la Seguridad Social, por los riesgos y contingencias sociales, por los estados de
necesidad que stos originan y por los instrumentos ideados para cubrir los estados de necesidad.
e) Fines.
El Derecho del Trabajo tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena. La Seguridad Social,
liberar al individuo de los estados de necesidad.
f) Puede agregarse a todo lo anterior, que el Derecho del Trabajo centra su accionar respecto del
trabajador subordinado o dependiente, en cambio, la Seguridad Social extiende su cobertura al
dependiente y al independiente. Adems, el Derecho del Trabajo se preocupa de la poblacin activa, vale
decir de las personas en cumplimiento de una relacin de trabajo; la Seguridad Social desarrolla su
accin igualmente a favor de la poblacin pasiva, esto es, de aquellos individuos cuya capacidad laboral
se encuentra suspendida o extinguida (ejemplo: enfermos, trabajadoras en estado de gravidez,
pensionados).
Como lo expresa Miguel Angel Cordini ,La amplitud de la Seguridad Social se advierte,
precisamente, all donde el Derecho del Trabajo, constreido por su presupuesto sociolgico (el trabajo
subordinado) resulta ineficaz en su accin protectora: cuando no es posible obtener un ingreso, como es
el caso de los ancianos e invlidos; cuando los ingresos resultan insuficientes por causas extraas al
trabajo (nacimiento y crianza de hijos); cuando acaecen circunstancias extraas al trabajo (enfermedades
y accidentes no laborales); cuando no ha podido lograrse el establecimiento de una relacin de trabajo
(desocupado, por ejemplo); etc. es, repetimos, cuando la funcin protectora de la Seguridad Social
asume su mayor relevancia.6
3.2 Puntos comunes entre ambas disciplinas.
No obstante lo expuesto en el prrafo precedente, no puede afirmarse con seriedad que existe una
desvinculacin total entre ambas disciplinas. Basta sealar algunas situaciones para percatarnos de lo
contrario:
a) Existencia de ciertas obligaciones de Seguridad Social impuestas al empleador y trabajador y que
surgen justamente del hecho de existir un contrato de trabajo. As, el empleador debe descontar las
cotizaciones del trabajador de las remuneraciones correspondientes e integrarlas en la entidad
previsional respectiva. El trabajador, a su vez, debe permitir dichas retenciones.
b) La suspensin de la relacin laboral durante el lapso que el trabajador est en goce de subsidio
de enfermedad, maternidad o pensin de invalidez temporal.
c) La valoracin jurdica que las instituciones administradoras de prestaciones de Seguridad Social
asignan a ciertos hechos, como el despido, por ejemplo, que se traduce en el otorgamiento o negacin de
determinados beneficios; en el ejemplo, de subsidio de cesanta, porque si la causa de la cesacin de los
servicios no es imputable al trabajador, se le conceder el beneficio y si, por el contrario, lo es, ste le
ser denegado.
d) El rol que desempean las remuneraciones institucin propia del Derecho Laboral como
elemento regulador de las cotizaciones, y por ende, de los beneficios.
e) La rescisin del contrato de trabajo que se produce cuando el trabajador jubila o se pensiona.

III RAMAS O DIVISIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

No existe uniformidad entre la doctrina en torno a cules son las ramas o instituciones de la Seguridad
Social. Las posiciones giran bsicamente en torno a seis divisiones que son consideradas por algunos
autores necesariamente como parte de la Seguridad Social contemplando otros, slo algunas de ellas.
Para fines didcticos las analizaremos y sealaremos las diversas posiciones que se adoptan al respecto.
6

Ob. Cit. Pg. 9

En el Informe Sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena, 7 se indica que en su concepto

moderno comprende seis ramas principales: medicina social, asistencia social, seguros sociales,
servicios sociales y las polticas de pleno empleo y de vivienda. Esta posicin es reconocida por
diversos autores. As, el profesor Hermes Ahumada Pacheco 8 enuncia esta divisin y aclara que, a su
entender, las polticas ocupacionales y habitacionales deberan ser tratadas en forma separada, aunque
tiene presente que, la Seguridad Social est ntimamente ligada con todas las tcnicas y polticas que
tienen por objetivo procurar el bienestar social y econmico de la Nacin. El profesor Angel Botto Len 9
seala, igualmente, que la Seguridad Social comprende seis ramas, aunque expresa ciertos reparos en
lo referente a la poltica habitacional. Citaremos por ltimo al profesor Patricio Novoa Fuenzalida, 10 para
quien las instituciones de la Seguridad Social son los seguros sociales, la asistencia social y los sistemas
de prestaciones familiares. Las consideraciones de los autores citados en torno al tema las analizaremos
al tratar cada una de ellas.
1.- Los seguros sociales
Se trata de una institucin que tiene por finalidad proteger a los trabajadores en caso de prdida o
disminucin de sus ingresos mediante la prestacin de ciertos beneficios garantizados por el Estado.
En el Informe Prat se define como "la rama de la Seguridad Social, esencialmente econmica, que
protege al trabajador y a su familia, manteniendo la continuidad del ingreso de aqul, en caso
de desempleo o de incapacidad para continuar en trabajo y la del ncleo familiar en caso de
muerte del trabajador."11
1.1 Caractersticas.
a) Es un sistema de seguros que, a diferencia de los seguros mercantiles, no persiguen fines de
lucro. Esto es as en la doctrina clsica, sin embargo en la actualidad este punto ha sufrido grandes
cambios, segn tendremos ocasin de analizar.
b) Es eminentemente contributivo, pues se financia con aportes del trabajador, empleador, y en
algunos casos del Estado.
c) En principio estn destinados a beneficiar a la persona afiliada al sistema de previsin, aunque
tambin se hace extensiva a las personas a su cargo.
d) Es de carcter obligatorio.
1.2 Origen.
Los primeros seguros sociales obligatorios aparecieron en Alemania a fines del siglo XIX y fueron una
creacin del canciller de la poca Otto Von Bismarck. El sistema fue rpidamente imitado por
los dems pases europeos.12
La historia de la Seguridad Social como disciplina jurdica abarca un periodo relativamente breve. Sin
embargo, sus instituciones presentan numerosos antecedentes a travs del tiempo. Ya en Roma se
conocieron los llamados Colegios, que agrupaban a personas que ejercan oficios similares y cuyos
objetivos eran la proteccin de lo que hoy se conoce como riesgos y contingencias sociales. Estos
colegios, en cierto sentido, constituyeron verdaderas sociedades de socorros mutuos.
A travs del tiempo existieron numerosos atisbos de instituciones destinadas a estos fines. Se puede
citar a modo de ejemplo las llamadas gildas, organizaciones de los pueblos sajones de la Primera Edad
Media, que eran organismos de asistencia mutua.
En el siglo XII aparecen las cofradas, que presentaban similares finalidades y que evolucionaron
hasta dar origen a los gremios, que comenzaron a desarrollar funciones de carcter previsional.
Sin embargo, es a fines del siglo XIX que aparecen en Alemania los primeros seguros sociales
obligatorios, creacin del Canciller Otto Von Bismarck, que desarroll su programa social entre 1883 y
1889, mediante la dictacin de importantes leyes, a saber:
-Ley de 15 de Junio de 1883, sobre seguro de enfermedad.
-Ley de 6 de Julio de 1884, sobre accidentes del trabajo.
-Ley de 22 de Junio de 1889, sobre invalidez y vejez.
Como bien seala el profesor Novoa Fuenzalida 13 "la obra de Bismarck ha sido trascendental, su
figura se erige como el verdadero padre de los seguros sociales. Comprendi, en su poca, que la
proteccin de las contingencias sociales deba organizarse mediante seguros obligatorios e instituidos por
el Estado y bajo su direccin".
Estas leyes presentaban las siguientes caractersticas:
7

Ob.Cit., ps.12 y ss.

Ahumada Pacheco, Hermes, Manual de Seguridad Social. Edit. Andrs Bello, Stgo., 1972, p.51
9
Botto Len, Angel, "El Contenido de la Seguridad Social", Femach, Valpso.1968,ps.47 y ss.
10
Novoa, Ob. Cit.p.50
11
Ob. Cit. p.17
12
Este punto ser tratado en detalle al analizar la evolucin histrica de la Seguridad Social.
8

13

Ob.Cit. p. 21.

a) Las personas protegidas o beneficiarias eran, inicialmente, los obreros de la industria, con rentas
inferiores a un cierto lmite.
b) Las indemnizaciones a recibir deban ser, en principio, proporcionales al salario que se dejaba de
percibir.
c) Eran seguros obligatorios para las respectivas categoras de trabajadores.
d) Se financiaban mediante cotizaciones de empresarios y trabajadores, proporcionales a sus salarios
y, a veces, con aportes estatales.
En 1911 se refundieron las diversas disposiciones previsionales vigentes en Alemania en el Cdigo
de Seguros Sociales, amplindose su campo de aplicacin a ciertos sectores de empleados.
Aunque el sistema alemn no fue bien recibido ni por los trabajadores ni por los empleadores (no se
comprenda cabalmente su utilidad o importancia), tiene el mrito de constituir el primer sistema
obligatorio de seguros sociales.
El sistema alemn fue rpidamente imitado por los dems pases europeos:
-Austria y Hungra, entre 1887 y 1906.
-Noruega, entre 1894 y 1909.
-Suecia, en 1913.
-Espaa, en 1908. (Instituto Nacional de Previsin) y en 1919 (retiro Obrero Obligatorio).
En 1919, con posterioridad a la Primera Guerra Mundial naci la Organizacin Internacional del
Trabajo, organismo que, sin duda alguna, ha realizado una indiscutible labor en pro de la expansin de la
Seguridad Social en los diferentes pases.
Entre las dos Guerras Mundiales tienden a generalizarse los Seguros Sociales de Bismarck. Podemos
citar los siguientes antecedentes legislativos:
a) Ley de salud de 1911, del Reino Unido.
b) Cdigo Sovitico de 1922, referido a trabajadores industriales y que posteriormente se extendi a
otros trabajadores.
c) Ley norteamericana de 14 de agosto de 1935, mediante la cual se instituy en Estados Unidos un
sistema obligatorio y mixto de seguros sociales y asistencia social, relativo a la proteccin de ancianos,
ciegos, nios, incapacitados y desocupados.
d) Ley neozelandesa de 1938, que present interesantes caractersticas, entre las cuales se pueden
destacar las siguientes:
- se protega a toda la poblacin residente;
- se otorgaban prestaciones mdicas y pecuniarias;
- se propugnaba la cobertura frente a todos los estados de necesidad;
- se financiaba a travs de impuestos.
1.3 Elementos que conforman la relacin jurdica del seguro social.
Se distinguen tres elementos:
A.- Obligacin de afiliacin.
Consiste bsicamente en la incorporacin de un trabajador a un determinado rgimen de previsin
social. El art. 2 del DL. 3.500 de 1980 que estableci un nuevo sistema de pensiones define la afiliacin
como la relacin jurdica entre un trabajador y el sistema de pensiones de invalidez, vejez y
sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial el derecho a las
prestaciones y la obligacin de cotizar".
En todo caso, no debemos pensar que la afiliacin es un elemento exclusivo o privativo del Seguro
Social, ya que tambin se presenta y a veces en carcter obligatorio, en algunas otras ramas de la
Seguridad Social, como ocurre por ejemplo en algunos regmenes de asistencia social e incluso de
medicina social.
La afiliacin est conceptuada ms bien como un acto unilateral del respectivo aparato administrativo
del rgimen de que se trate y en el que el papel del trabajador o del empleador en su caso, se reduce, la
mayora de las veces a efectuar una solicitud de afiliacin, aunque ello sea una obligacin impuesta por la
ley.
Por otra parte, si el sistema de Seguridad Social est integrado por organismos administrativos
distintos -como ocurre en nuestra realidad- es perfectamente admisible que existan afiliaciones mltiples,
para efectos diferentes, como por ejemplo, para pensiones, salud, prestaciones familiares, cada una de
las cuales cuenta con su propio sistema de administracin.
En nuestro derecho existi la posibilidad de afiliaciones paralelas, para los mismos efectos y ello
ocurra en el llamado "Sistema Antiguo" por ejemplo frente al caso de un trabajador dependiente de dos
empleadores distintos, desempeando diferentes actividades, por cada una de las cuales se encontraba
obligado a incorporarse a cajas de previsin tambin distintas.
La tendencia actual es permitir las afiliaciones mltiples para diferentes efectos, por ejemplo, la
incorporacin al Sistema de Pensiones, para proteccin frente a la vejez, invalidez y sobrevivencia; a una
Caja de Compensacin, para prestaciones familiares; a una Mutualidad, para la Ley de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales; a una ISAPRE, para salud. No se permite, sin embargo la

afiliacin paralela, como sera el caso, por ejemplo, de incorporaciones a una caja de Sistema Antiguo a
la vez que a una AFP o a una ISAPRE Y FONASA.
B.-

Cotizaciones.
La obligacin de cotizar nace simultneamente con la de afiliacin y consiste bsicamente en la
dacin peridica de sumas de dinero, con las que se financian los seguros sociales.
Clsicamente son sujetos de esta obligacin el trabajador y el empleador, sin perjuicio del posible
aporte estatal.
Las cotizaciones son establecidas por la Ley, pudiendo existir diferentes sistemas:
a) Sistema de prima fija.
La cotizacin se traduce en una suma de dinero de monto igual para todos los afiliados a un
determinado rgimen de seguros sociales, con prescindencia de las remuneraciones percibidas por cada
trabajador. Esta variable, que se presenta como evidentemente injusta, fue adoptada en la Ley de
Seguridad Nacional de Gran Bretaa en 1946, en la que se distingua slo entre hombres y mujeres y
entre mayores y menores de 18 aos.
b) Sistema de categora de salario.
Las remuneraciones de los afiliados a un determinado rgimen se ordenan o distribuyen en una escala,
la que se divide en categoras, que comprenden salarios cuantitativamente diferentes. A cada categora
se le aplica un mismo porcentaje de cotizacin.
c) Sistema proporcional.
La cotizacin corresponde a un porcentaje que se aplica sobre la remuneracin imponible de cada
trabajador.
C.- Prestaciones.
Son los beneficios que los entes gestores de la Seguridad Social otorgan a sus afiliados una vez
cumplidos los requisitos para que sean exigibles.
Tradicionalmente se distingue entre tres clases de prestaciones: en dinero, especies y en servicios.
- Las prestaciones en dinero tienen por objeto mantener la continuidad de los ingresos frente a la
terminacin o disminucin permanente de la capacidad de trabajo (pensiones); a la suspensin provisoria
de la misma (subsidios); o a travs de una prestacin global frente a diversas circunstancias (indemnizaciones).
- Las prestaciones en especies se caracterizan porque lo otorgado es el bien que servir para atender el
estado de necesidad, como es el caso de la entrega de aparatos ortopdicos, medicamentos, leche y
elementos teraputicos.
- En el caso de los servicios la prestacin est constituida por una determinada actividad humana. Son
fundamentalmente las prestaciones mdicas, de rehabilitacin y reeducacin.
2.- La asistencia social
El Informe Prat la define como "la rama de la seguridad social que se ocupa de proporcionar
condiciones de vida mnimas suficientes a aquellos miembros de la comunidad que, por causas ajenas a
su voluntad, se encuentren en situacin de menor valencia psico-fsica, econmica o social". 14
La asistencia social, como rama de la Seguridad Social, tiene como objetivo proporcionar condiciones
de vida mnima y suficientes a aquellas personas que en determinado momento de su vida, no se
encuentran en condiciones de solucionar sus problemas de supervivencia.
Es necesario, eso s, no confundir la idea de asistencia social, con la de beneficencia pblica. El
punto bsico que las diferencia es que en aqulla el beneficiario goza de un derecho subjetivo frente a la
prestacin solicitada. La beneficencia, en cambio, realiza una actividad meramente caritativa y voluntaria,
es decir, otorga el bien como una gracia a quien lo solicita. Esta diferenciacin ha hecho hablar hoy en
da de la existencia de un seguro social no contributivo, al referirse a esta rama o divisin. Ello se explica
porque en este caso no es el afectado el que paga una cotizacin o su equivalente, sino que esa retri bucin es financiada por el Estado o por una institucin dependiente de ste.
La situacin descrita se presenta en la actualidad ms bien como un ideal, pues la consagracin
legislativa que se ha hecho de las instituciones de asistencia social, hacen que se tienda a confundirla en
la prctica, con la mera beneficencia, haciendo sentir a quien solicita un beneficio asistencial, que lo que
se le conceda lo ser en calidad de gracia y no en cumplimiento de un deber. En otros trminos,
podemos sealar que hoy se otorga lo que se quiere o se cree que se debe dar, muchas veces sin tener
siquiera presente la necesidad de quien solicita o recibe.
De otro punto de vista, no debemos pensar que esta institucin est destinada slo a proteger al
indigente, sino que basta para caer en su amparo haber sufrido una disminucin fsica, econmica o
social de cierta consideracin. Si la persona que se encuentra en la situacin descrita no est amparado
14

Ob.cit., T.I, p.14

por la institucin de seguros sociales, ser protegida por la asistencia social, por lo menos, en la
moderna tendencia que informa esta rama de la Seguridad Social.
En nuestro pas la asistencia social, perfecta o no, se ha traducido en la existencia de las llamadas
pensiones asistenciales, que encuentran consagracin legislativa en la ley N15.386 de 1963 y en el D.L.
869 de 1975. Tambin existe un sistema de pensiones de gracia, consagrado en la ley 18.056 de 1981 y
un subsidio familiar establecido en la ley 18.020 de 1981.
3.- La medicina social
En el Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social chilena se define como "la rama de la
Seguridad Social que se ocupa de las condiciones de salud -incluyendo su componente econmico- de
los miembros de la colectividad".15
En el Informe el concepto de salud se utiliza en el sentido sealado por la Organizacin Mundial de la
Salud, es decir, como "el estado de completo bienestar fsico, mental y social y no slo la ausencia de
enfermedades".
Podemos decir que la medicina social es la rama de la Seguridad Social que se preocupa de la salud
de la poblacin, mediante la planificacin y desarrollo de acciones de salud, no slo en lo que dice
relacin con las personas, sino tambin con el medio ambiente en que stas viven y se desenvuelven.
En la actualidad se ha comenzado a adquirir conciencia de la importancia de realizar acciones que
tiendan a proteger el medio ambiente en que vivimos. La Constitucin de 1980 asegura a todas las
personas en el artculo 19 N8 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
El profesor Novoa16 estima que la medicina social no es una institucin o rama diferente, sino que
constituye la forma como han de ocuparse de la salud otras ramas de la Seguridad Social, es decir, la
asistencia social y los seguros sociales .
En Chile, y cualquiera que sea la posicin que se adopte al respecto, la funcin encomendada por la
medicina social ha sido desempeada a travs del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Nacional de
Empleados, los cuales han sido reemplazados por los Servicios de Salud, en virtud de la dictacin del
D.L. 2.763 de Agosto 3 de 1979.
Segn el profesor Novoa, del punto de vista administrativo el ex Servicio Nacional de Salud -hoy
reemplazado por el Sistema Nacional de Servicios de Salud- se presenta como un verdadero seguro
social frente a los afiliados o imponentes del sistema y como organismo de asistencia social respecto de
quienes no tienen la calidad de imponentes y carecen de recursos.
Si bien lo anterior encuentra amparo legislativo en nuestro actual esquema de sistema de salud, no
puede desconocerse que existen ciertas acciones que no resulta fcil identificar como propias de un
seguro social o de un sistema de asistencia, como ocurre por ejemplo con los planes de vacunacin
masiva o de prevencin de ciertas enfermedades.
4.- Los servicios sociales
En el Informe Prat se definen como "la rama de la Seguridad Social que promueve, encauza, regula y
otorga aquellos beneficios adicionales o complementarios de sus prestaciones generales, que obtienen
determinados grupos de asalariados, como consecuencia de sus condiciones contractuales de trabajo". 17
Pertenecen a esta rama los servicios de bienestar de las empresas, los cuales muchas veces
entregan beneficios adicionales a los trabajadores tales como prstamos de auxilio, para adquisicin de
viviendas, bonificaciones de orden mdico, asignaciones de vacaciones, becas, etc. Se financian
mediante aportes a un fondo comn que hacen los propios afiliados. Otras veces consisten en logros de
los trabajadores a travs de la negociacin colectiva y en virtud de los cuales, es el propio empleador el
obligado a otorgar los beneficios que ayudan a enfrentar los estados de necesidad.
Relacin existente entre seguro social, previsin social y seguridad social
Como ya hemos sealado, la expresin previsin social se utiliz -y sigue utilizndose hoy da- para
hacer referencia a las frmulas de aseguramiento de los trabajadores existentes a fines del siglo pasado,
especialmente a los seguros sociales.
La Seguridad Social, por su parte, es una forma de aseguramiento de gran amplitud y que comprende
a los seguros sociales, de manera que podra decirse que entre ambas hay una relacin de gnero a
especie, lo cual se constata claramente si tenemos presente que la previsin social se vale bsicamente
de los seguros sociales, pero adems, hace uso de otras herramientas, a saber, medicina social,
asistencia social y servicios sociales.
Por otro lado, la previsin social realiza una labor slo reparadora, es decir, de carcter resarcitorio,
eminentemente econmica, tendiente a suplir la prdida o disminucin de ingresos al afectado por un
estado de necesidad.
15

Ob.cit.T. I, p.13
Ob.cit.p.51
17
Ob.Cit. T.I p.14
16

La Seguridad Social sin duda alguna que desarrolla esa funcin, pero adems, efecta otras de
mucha importancia:
a) Accin preventiva, tendiente a evitar que se produzcan los riesgos y contingencias.
b) Accin recuperadora, cuyo objeto es devolver al afectado por el riesgo o contingencia social al
estado anterior a aqul en que se produjo el riesgo, particularmente a travs de prestaciones sanitarias.
c) Accin readaptadora o rehabilitadora, que en general tiene por objeto reincorporar a la actividad
econmica y laboral a las personas afectadas por un riesgo o contingencia social.
Insistimos en que estas tres acciones se desarrollan por la Seguridad Social adems de la accin
reparadora, la cual se traduce en el otorgamiento de indemnizaciones, subsidios, asignaciones o
pensiones.
IV PRINCIPIOS ESTRUCTURALES O BASICOS QUE INFORMAN LA SEGURIDAD SOCIAL
En la actualidad la Seguridad Social se presenta como parte de la Ciencia Jurdica, realidad que
prcticamente nadie discute. Sin embargo en lo que a derecho positivo se refiere esta rama o disciplina
no se manifiesta habitualmente como un todo orgnico, sino que, por el contrario, est conformada por
una frondosa legislacin que muchas veces hace dificultoso su estudio y ms aun, su conceptualizacin o
definicin.
La realidad enunciada no debe sin embargo, confundirnos, pues constituye una disciplina jurdica tras
cuya consagracin positiva existen ciertos principios jurdicos bsicos que son los que otorgan su
fisonoma propia al sistema de Seguridad Social imperante en un Estado determinado.
Estos principios estructurales son dinmicos e impulsan la labor legislativa en la materia; en la
medida que encuentren consagracin caracterizan la legislacin de un pas determinado.
Los principios a los que hacemos referencia han sido reconocidos en la doctrina y en las legislaciones,
por lo que presentan un carcter de universidad innegable. Debemos mencionar que, al igual que en todo
punto doctrinario existen ciertas diferencias entre los autores, pero para efectos didcticos analizaremos
aquellos que han sido reconocidos y aplicados mayoritariamente:
1.- Universalidad
2.- Solidaridad
3.- Integridad o integralidad
4.- Eficacia o suficiencia
5.- Unidad o uniformidad
6.- Subsidiariedad
1.- Principio de la universalidad
Este principio admite dos variantes: universalidad objetiva y universalidad subjetiva.
a) Universalidad Objetiva.
De este punto de vista la Seguridad Social debe otorgar proteccin frente a todos los riesgos y
contingencias sociales consideradas como propios. No se quiere significar que deba otorgar proteccin
frente a cualquier hecho que configure un determinado estado de necesidad, lo cual implicara conferirle,
un carcter amplsimo que, en definitiva, nos llevara a confundirla con toda o casi toda la poltica social
del Estado. Por el contrario, se trata que la proteccin que ella otorgue se condicione al acaecimiento de
ciertas eventualidades previstas y reglamentadas en forma concreta. En cuanto a cules son o deben ser
los riesgos y contingencias cubiertos, puede existir cierta variedad en las diferentes legislaciones, pero la
pauta ha sido marcada por el llamado Convenio sobre Norma Mnima de Seguridad So cial, que lleva el
nmero 102, preparado por la Oficina Internacional del Trabajo en 1952 en el cual se indica que son los
siguientes: enfermedad, cesanta, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, maternidad, invalidez y supervivencia.
Todos los riesgos o contingencias sociales sealados, de una forma u otra, se encuentran amparados
por nuestra legislacin.
b) Universalidad subjetiva.
De acuerdo a este principio la Seguridad Social debe otorgar proteccin respecto de los riesgos ya
sealados a todos los miembros de la poblacin, cualquiera sea su nacionalidad, trabajo que
desempeen, edad o monto de los ingresos que perciban.
En los seguros sociales clsicos plasmados en la leyes de Bismarck (1883 a 1889), prim el criterio de
proteger a los econmicamente dbiles del punto de vista laboral. Esta posicin evolucion y ya en 1942,
en el Informe Beveridge se plante la necesidad amparar a todos los ciudadanos contra la miseria.
En Chile este principio ha tenido gran aplicacin prctica desde los inicios de la legislacin en la
materia. Podemos sealar a va de ilustracin que la Ley 4.054 desde 1924, sobre Seguro Obrero
Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez otorg una proteccin frente a estos riesgos a todos los
obreros incluidos los campesinos y los servidores domsticos, haciendo una excepcin a la tendencia de
la poca que era excluir a estos trabajadores de la proteccin brindada.

10

En la actualidad igualmente encuentra buena acogida en nuestra legislacin, pues se protege por la
Seguridad Social a los trabajadores dependientes del sector privado y a los trabajadores del sector
pblico. No podemos dejar de mencionar la incorporacin genrica, aunque voluntaria, que se hizo de los
trabajadores independientes al Nuevo Sistema de Pensiones establecido por el D. L. 3.500 de 1980.
Por otra parte, nuestra legislacin protege tambin a la poblacin que, sin encontrarse ligada a la
actividad laboral se ve afectada por algn riesgo o contingencia social como es el caso de la mujer
embarazada que se le otorga proteccin durante todo el embarazo, sin exigrsele que tenga la calidad de
imponente a alguna caja de previsin.
2.- Principio de la solidaridad
De acuerdo a este principio cada individuo debe efectuar aportes en base a su capacidad econmica,
a fin de que ste, unido al de los dems miembros de la comunidad, permita enfrentar los estados de
necesidad que l mismo, su familia u otros individuos puedan sufrir. Se postula que "cada individuo
aporte segn su capacidad y reciba segn su necesidad".
El profesor Novoa 18 seala que la solidaridad se justifica porque
- la Seguridad Social es, ante todo, un esfuerzo de toda la comunidad, realizado en su propio beneficio;
- a dicho esfuerzo deben contribuir todos y cada cual segn sus capacidades y posibilidades;
- el esfuerzo individual de cada persona debe ser considerado como una exigen cia del Bien Comn (y no
como prestacin previa para que luego el rgano gestor otorgue la correspondiente prestacin).
La aplicacin de este principio, encuentra ntima relacin con la posicin que se adopte frente al punto
de si debe exigirse que la Seguridad Social cumpla el rol de mecanismo de distribucin de ingresos o, por
el contrario, su papel escapa a tal logro. Algunos autores 19 sostienen que existira en la medida que se
redistribuya ingresos, mediante la Seguridad Social. Otros 20 disponen que tal resultado debe ser logrado
por esta disciplina y ms aun, que es "el punto de partida de todo plan o institucin de la Segu ridad
Social".21
Otra tendencia considera que no es necesario que los programas de Seguridad Social deban estar
destinados a redistribuir ingresos22 y realizan una diferenciacin entre los afectados por un estado de
necesidad y aquellos que se encuentran en un estado de "pobreza crnica". En el primer caso, la situacin debe ser superada por algn sistema que evite o reemplace los ingresos perdidos o disminuidos, el
cual slo debe buscar este fin y no servir de mecanismo de redistribucin de ingresos. Frente a la
segunda situacin deben buscarse planes de ayuda que si son correctamente desarrollados pueden
llevar a la ansiada distribucin de ingresos.
3.- Principio de la integridad
De acuerdo a este principio, la Seguridad Social no slo debe otorgar proteccin frente a todos los
riesgos y contingencias sociales considerados como propios sino que es necesario que, en la atencin
de dichos riesgos desarrolle cuatro funciones: preventiva, es decir destinada a evitar que ellos
acontezcan; recuperadora, o sea, procurar devolver al afectado por el riesgo al estado anterior en el cual
se encontraba cuando ste acaeci; reparadora, tendiente a conceder el amparo econmico que
requiere; y readaptadora o rehabilitadora, que, en general, tiene por objeto reincorporar a la actividad
econmica y laboral a las personas afectadas por un riesgo o contingencia social.
4.- Principio de la eficacia o suficiencia
Las prestaciones que la Seguridad Social otorga deben ser eficientes y oportunas, es decir, deben
asegurar la continuidad y mantenimiento de la capacidad de consumo del afectado por el riesgo o
contingencia social en forma decorosa y digna. Por otra parte deben ser entregadas en tiempo oportuno
y conservando su valor adquisitivo.
En otras palabras, se trata que las prestaciones sean tales que sus montos permitan a la persona
conservar el nivel de vida del momento en que ocurri el riesgo o contingencia. Sin embargo,
normalmente no se confiere una prestacin de monto idntico a la remuneracin o ingreso que se deja
de percibir, cuando ello es la causa de la prestacin, pues se considera que tal situacin invitara a la
persona a evitar su reincorporacin a la vida activa. Por esta consideracin diversos beneficios se
confieren slo en porcentaje de la base que sirve de clculo.

18

Ob.cit p.110
Idem
20
Idem.
21
Fernndez Pastorino."Seguridad Social". Edit. Universitaria, Buenos Aires.,1989, p.81.
22
Gaete, Mara Elena;Matthei, Evelyn; Undurraga Jos Pedro. "Capitalizacin Individual y Reparto en el Actual Sistema de
Pensiones Chileno", en "Sistema Privado de Pensiones". Centro de Estudios Pblicos, 1988, ps. 39 y ss.
19

11

Concretamente se manifiesta en instituciones tales como la existencia de pensiones mnimas y de

sistemas de reajustes de pensiones. Se trata, en efecto, que la prestacin sea suficiente, por lo menos,
para asegurar una subsistencia mnima a la persona. Por otra parte, de nada servira que inicialmente la
prestacin cumpla con ese requisito si, producto del proceso inflacionario, a corto plazo disminuyera su
valor adquisitivo.
A fin de no confundirnos debemos dejar en claro que este principio no se contradice con la existencia
de "topes" o pensiones mximas pues no es el rol de la Seguridad Social conferir lo que podra
considerarse como pensiones de "lujo". Al respecto, el autor Carlos Mart Bufill seala "La Seguridad
Social obligatoria, por razones ticas (no matar el estmulo) y econmicas (capacidad de los fondos
recaudados), no sustituir nunca la integridad de los ingresos desaparecidos en un infortunio y se limitar
a dar lo necesario para la subsistencia; luego ser siempre necesaria la accin individual y voluntaria". 23
No podemos dejar de considerar que autores como don Patricio Novoa Fuenzalida 24 lo trata como
"integridad o suficiencia" y lo enuncia de la siguiente forma: "El principio de integridad seala que las
prestaciones mdicas curativas y reeducativas; las prestaciones econmicas en caso de prdida,
suspensin o disminucin considerable de la capacidad de trabajo; y, las prestaciones familiares, deben
ser suficientes para atender la contingencia social de que se trate, esto es, han de resolver el caso
social". En su anlisis, distingue las diversas prestaciones sealando cmo debe manifestarse este
principio en cada una de ellas. As, frente a problemas de salud, debe desarrollarse una labor preventiva,
recuperadora y readaptadora; en cuanto a las prestaciones pecuniarias, deben ser tales que permitan a la
persona seguir viviendo en condiciones relativamente similares a las que gozaba antes de acaecer el
hecho.
5.- Principio de la uniformidad o de la unidad
Segn este principio las prestaciones que la Seguridad Social otorga a las personas afectadas por un
riesgo o contingencia, deben ser de carcter nico o uniformes. En otras palabras, los estados de
necesidad deben estar cubiertos del mismo modo respecto de todos los miembros de la comunidad. No
se trata que exista un solo rgano administrador, pues ello llevara en la prctica a una situacin de
complejidad administrativa que deriva en burocracia y altos costos de funcionamiento. Por el contrario, se
sostiene que la existencia de diferentes organismos administradores es la mejor forma de otorgar una
cabal proteccin frente a los riesgos y contingencias, ya que un determinado organismo puede
presentarse como idneo frente al otorgamiento de ciertas prestaciones, pero no para otras. Por ejemplo,
el seguro contra riesgos profesionales admite su administracin por instituciones denominadas
mutualidades, especialistas en la materia, pero que tal vez, podran no contar con la agilidad necesaria
para conferir otros beneficios, como prestaciones familiares. La unidad se manifiesta en la coordinacin
con que estos organismos deben desarrollar su labor, conformando, en conjunto, un todo que es lo que
constituye en definitiva, el Sistema de Seguridad Social.
El profesor Novoa Fuenzalida propone que la existencia de diversos organismos gestores permite
lograr la unidad del sistema de Seguridad Social en la medida que cumplan, a lo menos con las
siguientes condiciones:
- que abarque un conjunto o grupo homogneo de afiliacin, ya sea sobre la base del territorio o a la
profesin a la que pertenecen.
- que por la actividad sumada o conjunta de todos ellos, quede protegida toda la poblacin.
- que operen de acuerdo con una poltica de conjunto orientada por el Estado, de manera que,
conservando su autonoma, lleguen a constituir verdaderas "agencias" del sistema.
- que el rgimen de prestaciones sea esencialmente el mismo en cada organismo.
- que el rgimen de cotizaciones sea tambin el mismo en todos ellos. 25
6.- Principio de la subsidiariedad
La Seguridad Social no debe conducir a la eliminacin de la responsabilidad de cada miembro de la
comunidad: no se trata que el Estado, paternalista y autoritario asuma sobre s la total responsabilidad
frente a la adversidad, aboliendo la responsabilidad que a cada individuo le corresponde, sino que slo
debe intervenir cuando ste no es capaz de solucionar sus problemas por s solo o con ayuda de su
grupo familiar o de otros mecanismos de que pueda disponer.
Este principio ha tenido gran acogida en nuestro pas en los ltimos tiempos, en trminos tales que se
present como rector de la poltica del Gobierno Militar. La Seguridad Social no ha escapado a su
aplicacin, lo que se ha manifestado concretamente en diversos documentos:
a) Proyecto de Reforma de Estatutos y Bases de la Seguridad Social Chilena de 1975. A travs de
este documento, que en definitiva no prosper, se puso en conocimiento del pas un proyecto de reforma
de la Seguridad Social de gran amplitud, que abarcaba no slo pensiones sino tambin otros beneficios,
23

"Tratado Comparado de Seguridad Social". Madrid, 1951, p.217

Ob. cit, p.99 y ss.
25
Ob. Cit. p.116.
24

12

como medicina social, asignacin familiar, subsidio por interrupcin temporal del trabajo, asistencia social,
etc. En este proyecto se daba acogida a los principios de uniformidad, universalidad, integridad y eficacia
y tambin al de la subsidiariedad, entregando la administracin del sistema a corporaciones basando su
financiamiento en un sistema mixto (capitalizacin individual para las pensiones y reparto para otros
beneficios).
b) D.L. 1.552 de 1976 (Acta Constitucional N3) en que se acoge el principio en materia de Seguridad
Social.
c) La Constitucin de 1980 igualmente lo acoge en su artculo 19 N9, entre gndole al Estado la
funcin de "garantizar la ejecucin de las acciones de salud. En el nmero 18 del mismo artculo
encomienda al Estado la funcin de "garantizar" el acceso de todos los habitantes al goce de las
prestaciones bsicas y tambin la de "supervigilar" el adecuado ejercicio del derecho de la Seguridad
Social. Es decir, de acuerdo a estas normas no es funcin del Estado el desarrollo propiamente operativo
del sistema de Seguridad Social, sino que de servir de garante de su ejecucin.
V EL PROBLEMA DEL FINANCIAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Este punto comprende dos aspectos bsicos: el sistema o rgimen de financiamiento de la Seguridad
Social y el rgimen financiero de la misma.
1.- Rgimen de financiamiento
Nos referimos a la forma como la Seguridad Social obtiene los recursos necesarios para costear las
prestaciones que otorga y su aparato administrativo.
Tradicionalmente se distinguen tres variables bsicas: el sistema unipartito, sistema bipartito y el
tripartito.
1.1 Sistema unipartito de financiamiento.
Implica financiar los gastos que demanda la cobertura de los estados de necesidad con aportes de un
solo sector: empresa (empleador), Estado o trabajador.
a) Financiamiento por el empleador.
Esta frmula ha sido adoptada por algunas legislaciones como por ejemplo Italia, en 1946, Hungra,
Checoslovaquia. Entre nosotros se acostumbra a citar a modo de ejemplo el sistema de proteccin frente
a los riesgos profesionales establecido por la Ley 16.744, de 1968, en que establece una cotizacin de
responsabilidad exclusiva del empleador.
"A nuestro juicio, el financiamiento a cargo exclusivo de los empresarios oculta un espejismo injusto.
El empresario, en tal caso, se erige como el nico sostenedor de la Seguridad Social, y hasta podr
mostrar con orgullo tal carcter. Pero ocurre que el monto de las cotizaciones que pague no lo har, salvo
excepciones, con cargo a sus ganancias, sino que trasladar la carga al costo de los artculos y de
servicios y de ah a los precios de los mismos. En tal sistema, pues, los trabajadores que aparentemen te
en nada contribuyen al sostenimiento del sistema, sern de todas maneras quienes lo financiarn en su
calidad de consumidores"26
b) Financiamiento por el Estado.
En este caso es el propio Estado el que asume sobre si la responsabilidad de afrontar los costos que
demanda la Seguridad Social. Normalmente, esta forma de financiamiento se traduce en el
establecimiento de determinados impuestos, ya sea al trabajo o a la empresa, de manera tal, que en
definitiva es el propio trabajador quien afronta el peso impositivo o el empleador en su caso.
c)Financiamiento exclusivo por el trabajador.
Tradicionalmente esta frmula fue rechazada por las diversas legislaciones, aunque tuvo vigencia en
los seguros sociales anteriores a Bismarck, en Alemania. Sin embargo, el actual sistema previsional
chileno descansa sobre la base del financiamiento exclusivo por parte del trabajador, lo cual fue
establecido por el DL. 3.501, de 18 de noviembre de 1980. Al efecto transcribiremos, en lo pertinente, el
discurso del que fuera Ministro del Trabajo y Previsin Social, don Jos Piera E., dictado con motivo de
la aprobacin de la Reforma Previsional, el 6 de noviembre de 1980.
"... a partir del 10 de marzo (de 1981), las cotizaciones previsionales sern de cargo del trabajador.
Sin embargo, al mismo tiempo, todas las remuneraciones brutas imponibles sern reajustadas con el solo
efecto de mantener constante la renta lquida de cada trabajador. Esto significa que la mayor parte de las
cotizaciones que antes pagaba el empleador se han convertido en una mayor remuneracin imponible del
trabajador.
26

Novoa Fuenzalida, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Editorial Jurdica de Chile, 1977, p.191.

13

As se aclara el engao sistemtico de que fueron vctimas los trabajadores, se les mantiene
totalmente inalterada su remuneracin neta, y se le entrega una eficaz herramienta para conocer el costo
de su previsin, defender su salario y aumentarlo cada vez que bajen las cotizaciones" 27
1.2 Sistema Bipartito de financiamiento.
En esta variable, que se generaliz en Hispanoamrica, el sistema de Seguridad Social se financia
con aportes del empleador y del trabajador, dejando al margen al Estado, realidad por la cual ha sido
criticado.
1.3 Sistema Tripartito de financiamiento.
En este caso el sistema se financia con aportes de los tres sectores:
a) Aportes o cotizaciones del trabajador.
Se considera aceptable esta contribucin, pues siendo los trabajadores los principales beneficiados
por el sistema, algo deben aportar para financiar las prestaciones que recibirn, las cuales podrn
reclamarlas en derecho y en justicia. En efecto, al aportar ejercitan su derecho frente al rgano gestor de
la Seguridad Social y no reciben beneficencia, sino algo que les corresponde en justicia.
b) Cotizacin del empleador.
Si la empresa obtiene provecho del trabajo de otros, es muy natural que deba participar en el costo de
las prestaciones que los servicios les otorguen. Por otra parte, las remuneraciones que normalmente se
paguen pueden resultar insuficientes para que afronten en forma digna los efectos del acaecimiento de
un riesgo o contingencia social.
c) Aporte estatal.
Siguiendo al profesor Novoa,28 diremos que este aporte se justifica porque es deber del Estado la
mantencin de niveles de vida dignos entre los administrados y los seguros sociales constituyen un
medio para lograr ese objetivo. Adems es su obligacin remediar la insuficiencia de los rganos creados
por l y que atienden, en su nombre, las necesidades pblicas. En otras palabras, el Estado es el garante
del sistema de Seguridad Social.
El aporte estatal puede verificarse de diversa forma, entre las cuales se citan:
- Cubrir un dficit, asignando al rgano gestor una determinada suma consultada en el presupuesto de la
Nacin.
- Tomar sobre s la responsabilidad del otorgamiento de una o ms prestacio nes de seguridad social,
como ocurre en nuestro caso con las llamadas prestaciones familiares.
- Asignar en forma permanente una suma a un ente gestor de la seguridad social.
2.- Los regmenes financieros de la Seguridad Social
Siguiendo al Profesor Hermes Ahumada Pacheco, 29 se entiende por rgimen financiero al sistema por
el cual se regulan los ingresos, reservas y plan de inversiones de un Instituto. Don Enrique Krauss
Rusque30 sostiene que "es el mecanismo legal e institucional que regula los ingresos y egresos del
sistema", y agrega que "Tericamente el rgimen financiero persigue la obtencin de un equilibrio estable
entre el costo de las prestaciones ofrecidas y los recursos necesarios para cubrirlas".
Todo organismo previsional dispone de determinados recursos, sea que provengan del aporte de
trabajadores, empleadores o del Estado. A travs del rgimen financiero se establece el mtodo por el
cual se van a asignar esos recursos a la solucin de los estados de necesidad que sufren los afiliados,
teniendo presente no solo el financiamiento de las prestaciones a entregar sino todo lo inherente al costo
del aparato administrativo del sistema, segn analizaremos.
Se distinguen generalmente los siguientes regmenes:
2.1 Rgimen de Reparto, con sus dos variantes: reparto simple y reparto fondos de cobertura o rgimen
de capitalizacin parcial.
2.2 Rgimen de capitalizacin, que puede ser individual y colectiva.

2.1.1 El rgimen de reparto simple.

27

"La Reforma Previsional". Edit. Jurdica de Chile. 1981, p.17.

Ob. Cit. p.194.
29
Ahumada Pacheco, Hermes. Ob.Cit. p.123.
30
Krauss Rusque, Enrique. "Reforma Financiera de la Seguridad Social Chilena". Edit. Universitaria, 1960, p.19.
28

14

Segn el profesor Ahumada Pacheco consiste en el sistema que establece la equivalencia entre los
ingresos y los egresos de un determinado perodo.31
Por su parte el profesor Novoa explica que "Consiste en equilibrar anualmente el monto de las
cotizaciones y dems ingresos percibidos por los organismos administradores con el total de las salidas
que en forma de prestaciones hayan otorgado los organismos en el mismo perodo, de manera que el
total de sus entradas cubra la totalidad de los beneficios o prestaciones que otorguen y los gastos de
administracin".32
El sistema opera de la siguiente forma:
a) Estadsticamente se determinan los riesgos o contingencias sociales que ocurrirn en un perodo,
que generalmente es de un ao.
b) Se hace un clculo estimativo de los gastos que demandar atender tales riesgos, teniendo
presente el costo administrativo del sistema.
c) Se calculan los ingresos probables a recibir en dicho lapso.
En atencin a las circunstancias sealadas, se determinan el monto de las cotizaciones y de los
beneficios a otorgar. No hay, entonces, por lo menos en teora, posibilidad de desajustes entre los
ingresos y egresos de las instituciones. Obviamente este principio de equilibrio financiero que opera en el
sistema puede verse alterado cuando por algn imprevisto existe un dficit o excedente de cotizacin.
Generalmente este sistema ha sido usado para atender el pago de beneficios frente a riesgos y
contingencias de corto plazo tales como enfermedad, maternidad, invalidez o incapacidad temporal y
profesional.
2.1.2 El rgimen de reparto con fondos de cobertura.
Opera de la misma forma que el anterior, pero participa de las caractersticas tanto del rgimen de
reparto como del de capitalizacin, ya que se efecta una reserva de capitales, es decir, se establece un
fondo de reservas, pero a diferencia del rgimen de capitalizacin que hace reservas para riesgos
mediatos, en los de fondo de cobertura sta tiene por finalidad cubrir riesgos o contingencias sociales
imprevistas, ofreciendo as mayor solvencia y seguridad.
2.2 El sistema de capitalizacin.
Este rgimen se basa en la acumulacin de capitales; en otras palabras, se reservan las cotizaciones
de los afiliados y los dems aportes que procedan durante un periodo bastante prolongado, que se
determina estadsticamente con el objeto de acumular un determinado capital, que en conjunto con sus
intereses, permita financiar ntegramente los costos de la Seguridad Social, es decir, las prestaciones y
gastos de administracin.
El sistema presenta dos variantes: capitalizacin individual y capitalizacin colectiva.
2.2.1 Capitalizacin individual.
En esta variante se abre una cuenta personal al afiliado en la cual se depositan sus propios aportes y
si existieren, los del empleador y Estado que pudieren corresponderle y tambin los intereses de ese
capital. Con esos fondos se financian sus propios estados de necesidad, otorgndole las prestaciones
procedentes y financiando los gastos de administracin del sistema.
Tradicionalmente se ha sostenido que este rgimen carece de todo espritu de solidaridad, pues los
aportes acumulados por cada cual sern directamente utilizados en el otorgamiento de sus prestaciones,
las cuales tendrn relacin tambin directa con el esfuerzo previsional efectuado.
2.2.2 Capitalizacin colectiva.
Se consideran los aportes de los diversos afiliados como una sola unidad, los cuales se destinarn a
satisfacer las prestaciones que aqullos soliciten en su momento, considerados como un todo. En este
caso, los beneficios a obtener no necesariamente dirn relacin con el aporte efectuado por cada cual.
2.2.3 Principales caractersticas del sistema de capitalizacin.
a) Se requiere de un periodo bastante largo para lograr la acumulacin de capitales que permita
cubrir ntegramente los estados de necesidad.
b) Tradicionalmente han sido utilizados para cubrir prestaciones a largo plazo. Obviamente no es
posible acumular fondos suficientes a corto tiempo que permitan el otorgamiento de beneficios
inmediatos.
c) Se ha sostenido que son ms apropiados en pases sin inflacin, pues de lo contrario, la
desvalorizacin los afectar impidindoles cumplir su cometido.

31

Ob. Cit. p.123.

Ob. Cit. p.202.

32

15

CAPTULO II ASPECTOS GENERALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE

I INTRODUCCION
Previo a analizar los principios y fundamentos de la Reforma Previsional haremos un breve anlisis de
la evolucin histrica experimentada en nuestro pas por la disciplina que nos ocupa.
El inicio de la legislacin integral en materia previsional se acostumbra a ubicar en el mes de
septiembre de 1924, en que - conjuntamente con otras- se dicta la ley 4.054 que estableci un Seguro
Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez.
A pesar de que es en esta poca en que se determinan las bases sobre las cuales se estructur el
sistema previsional chileno, podemos citar algunos cuerpos legislativos relativos a la materia, dictados
con anterioridad a la fecha sealada.
El 7 de abril de 1832 se organiz, por medio de un Decreto Supremo, la Junta General de
Beneficencia y Salud Pblica, cuya funcin fue velar por el cumplimiento de las labores en los
establecimientos de beneficencia y salud pblica existente en la poca y proponer las mejoras que
procediesen.
El 6 de agosto de 1855 se dict la primera ley sobre montepo militar.
El 19 de junio 1858 se fund la Caja de Ahorros de Empleados Pblicos, que ha sido considerada
como la primera institucin chilena de carcter previsional. Era una institucin de carcter privado que
tena por objeto fomentar el ahorro y propender al bienestar de los imponentes. El Estado intervena bonificando las cuentas de los ahorrantes, como una forma de incentivo a aqul.
Posteriormente, a principios de siglos, se dictaron diversas leyes de carcter laboral y previsional:
- Ley N 1.838, de 1906, sobre habitaciones para obreros.
- Ley N 2.498, de 1911, que cre en la Empresa de Ferrocarriles del Estado una Caja de Ahorros para
los empleados de planta y a contrata. Posteriormente, las leyes Ns 3.074 y 3.379 dieron nueva fisonoma
a dicha institucin, la que pas a ser la Caja de Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado,
institucin que es considerada como nuestro primer seguro social.
-Ley N 2.951, sobre sillas.
-Leyes Ns 3.020 y 3.045 de 1915, que crearon la Caja de Retiro y Montepo de las Fuerzas Armadas.
-Ley N 3.170, de 1916, sobre indemnizaciones por accidentes del trabajo, fundada en la teora del
riesgo profesional y que present serias deficiencias.
-Ley N 3.321, de 1917, sobre descanso dominical.
El da 8 de septiembre de 1924, el Congreso Nacional aprob en forma precipitada y ante la amenaza
de un movimiento revolucionario las leyes N 4.053 a la ley N 4.059. El articulado de todas ellas
correspondi a ttulos de un proyecto de Cdigo del Trabajo y Previsin Social que en 1921 haba
enviado al Congreso el Presidente Alessandri.
La Ley N 4.054 estableci un Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez, obra del
doctor Exequiel Gonzlez Corts. Su texto definitivo lo constituy el D.L. N 689, de 17 de octubre de
1925. Esta ley estableci un seguro social obligatorio para la proteccin de las referidas contingencias en
beneficios de todos los obreros, incluidos los campesinos y servidores domsticos. Dispona un
financiamiento tripartito, con imposiciones del patrn, del obrero y del Estado. El contenido de esta ley
estuvo inspirado en los seguros de Bismarck y fue la primera ley en nuestro pas que estableci un
seguro social obligatorio y con carcter general.
La Ley N 4.055, trat sobre Indemnizacin por Accidentes del Trabajo.
La Ley N 4.059, vers sobre contrato de empleados particulares y estableci para sus beneficiarios
un fondo de retiro.
A contar de entonces son numerosos los cuerpos legales que se dictan en la materia, entre los cuales
podemos destacar el Decreto Ley N 44 de 1924, que cre la Secretara de Estado de Higiene,
Asistencia, Previsin Social y Trabajo, despus denominada Ministerio de Bienestar Social.
En 1925 se cre la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas, mediante la dictacin de los
Decretos con Fuerza de Ley N 454 y N 767, cuyo texto definitivo fue fijado por el D.F.L. 1340 bis de
1930, vigente hasta hoy. Ese mismo ao, 1925, se dict el Decreto Supremo N 857, que fij el texto
definitivo de la ley sobre Empleados Particulares.
En 1931, se dict el Cdigo del Trabajo, el cual fue ms bien una recopilacin de los ms importantes
cuerpos legales sobre la materia.
En 1938 se dict la ley N 6.174, sobre Medicina Preventiva, obra del Dr. Eduardo Cruz Coke. Esta ley
fue la primera en el mundo sobre la materia.
Se destaca igualmente la ley N 6.236 tambin de 1938 llamada "De la Madre y el Nio", que tuvo por
objeto extender la atencin mdica a la cnyuge de los imponentes durante el embarazo, parto y
puerperio y a sus hijos durante los dos primeros aos de vida, concedindoles adems, alimentacin
suplementaria durante ese periodo.
En 1941, el Gobierno de la poca envi al Congreso Nacional un proyecto de ley modificatorio de la
ley N 4.054, que despus de una larga y postergada tramitacin se convirti en la ley N 10.383, en el
ao 1952. Esta ley, dirigida a los obreros, contempl un seguro obligatorio contra los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Cre el Servicio de Seguro Social y el Servicio Nacional de Salud.

16

Tambin en el ao 1952 se dict la ley N 10.475, que estableci un rgimen de pensiones por
antigedad, invalidez, vejez y supervivencia para los empleados particulares.
En 1959 se public en el Diario Oficial la ley N 10.986, sobre continuidad de la previsin, cuyo
objetivo principal fue el de permitir que el afiliado en una caja de previsin pudiera reconocer en ella los
anteriores perodos de afiliacin y poder as optar a los respectivos beneficios.
En 1953 se dict el D.F.L. N 243, que estableci el beneficio de indemnizacin por aos de servicios y
un auxilio de cesanta en favor de los obreros y el D.F.L. N 245, que estableci el rgimen de
asignaciones familiares en su favor.
En el ao 1963 se dict la ley N 15.386, sobre Revalorizacin de Pensiones, cuyos principales
objetivos fueron establecer un sistema de reajuste de las pensiones y un sistema de pensiones mnimas,
el cual rige actualmente.
En 1968 si dictaron dos importantes cuerpos legales: la ley N 16.744, que estableci un seguro
obligatorio contra riesgos profesionales, inspirado en principios completamente diferentes a los vigentes
hasta el momento, derogando el anterior sistema; y la ley N 16.781, sobre medicina curativa para
empleados particulares y para funcionarios del sector pblico.
En 1970 se dictaron varias leyes importantes, entre las cuales figura la ley N 17.322, sobre cobro de
imposiciones, aportes y multas por las instituciones de previsin, y la ley N 17.301, que cre la Junta
Nacional de Jardines Infantiles y que impuso la obligacin de mantener salas cunas en las instituciones,
empresas y servicios estatales y estableci el derecho a permiso y subsidio por enfermedad grave del
hijo menor de un ao, en favor de la mujer trabajadora.
En esa poca se continan dictando normas que conceden nuevos beneficios, modifican o
complementan los anteriores o incluyen en los existentes a nuevos beneficiarios.
El Gobierno Militar, desde sus inicios, dict diversas normas jurdicas tendientes a establecer un
sistema de Seguridad Social basado en los principios que el gobierno sustent. Particularmente, se busc
otorgar al sistema una uniformidad que hasta el momento nunca haba existido, como una forma de
introducir elementos de justicia en materia de proteccin a la comunidad. Tambin jug un importante
papel el principio de la subsidiariedad, que en verdad encuentra una importante aplicacin en el actual
sistema previsional.
II EL PROCESO DE REFORMA PREVISIONAL CHILENO
En forma similar a lo que ocurri en diversos aspectos de la realidad chilena, el Gobierno Militar
introdujo importantsimas reformas en lo atinente a la Seguridad Social, en trminos tales que se puede
sostener que la estructura, principios y bases del actual sistema previsional se presentan como una
verdadera revolucin respecto de los regmenes que existan - en forma exclusiva- en el ao 1980.
El Sistema instaurado constituy la respuesta a las numerosas crticas de que haban sido objeto los
regmenes existentes hasta entonces, las cuales, en definitiva, son las que sirvieron de base y
fundamento a la transformacin experimentada en la materia.
Del punto de vista ms bien histrico no podemos dejar de sealar que la situacin previsional chilena
ya haba sido tema de discusin en etapas anteriores:
En 1956, la denominada Misin Econmica Klein y Sacks, recomend establecer modificaciones
sustanciales al sistema vigente. Posteriormente, en 1964, una comisin presidida por don Jorge Prat
Echaurren, emiti un completsimo informe sobre la seguridad social chilena, proponiendo cambios
profundos.
El 30 de agosto de 1968, el presidente de la poca, don Eduardo Frei Montalba y su ministro de
Hacienda, don Andrs Zaldvar Larran, enviaron al Congreso Nacional un Proyecto de Ley que contena
diversas normas de orden previsional, el cual en definitiva no fue aprobado. En el Mensaje del proyecto
se reconocan problemas o defectos del sistema vigente tales como los elevados costos de
administracin, pago de privilegios irritantes, de beneficios sin existir reales estados de necesidad, falta
de solidaridad y efectos regresivos.
El sistema que se propona, se sustentaba en un rgimen nico y uniforme que permita gozar de
pensin de vejez a los 65 aos a los varones y 60 a las mujeres. Se pretenda, segn el Mensaje, que
todas las Cajas otorgasen pensiones bajo los mismos requisitos, por los mismos montos, calculados de
idntica manera, sujetos a los mismos procesos de reajustes. Como ya hemos sealado, el proyecto no
fue aprobado.
El Gobierno Militar, desde el comienzo de su gestin plante a la comunidad nacional la imperiosa
necesidad de sustituir los regmenes previsionales preexistentes, por un sistema nuevo con carcter de
uniformidad, universalidad, integridad y suficiencia. Tal objeto se precisa claramente en el documento
denominado "El Objetivo Nacional de Chile", en el cual se plantean las grandes directrices, herramientas
y propsitos en esta materia, indicndose expresamente la intencin de sustituir todo por un nuevo
sistema.
En noviembre de 1975 se entreg al conocimiento del pas un anteproyecto de reforma llamado
"Anteproyecto del Estatuto Fundamental de Principios y Bases del Sistema de Seguridad Social" en el
que se daba acogida a los principios ya mencionados y, adems, al de la subsidiariedad. Este proyecto
era de gran amplitud, incluyendo otros regmenes de beneficios adems de las pensiones, tales como
medicina social, asignacin familiar, subsidio por interrupcin temporal del trabajo, asistencia social, etc.

17

En lo atinente al financiamiento dispona un sistema mixto de capitalizacin individual y colectiva para

las pensiones y reparto para otros beneficios.
La administracin operacional se entregaba a instituciones denominadas Corporaciones de Seguridad
Social. Este Anteproyecto no fue aprobado y posteriormente, en 1980 se present al pas la reforma del
sistema de pensiones en trminos que analizaremos en su oportunidad.
Trataremos de sintetizar los principales aspectos que caracterizan al Antiguo Sistema -o Tradicionalexponiendo las ms importantes opiniones vertidas al respecto.
III CRITICAS AL SISTEMA ANTIGUO O TRADICIONAL
1.- Inexistencia de relacin entre aportes y beneficios
Esta crtica fue expuesta por el entonces Ministro Jos Piera 33 sealando: "La inexistencia de una
relacin entre aportes y beneficios, y la facultad del poder poltico para definir quin se beneficia y en
cunto, han configurado una fuente de poder discrecional que abri completamente las puertas a la
demagogia y a la injusticia".
La crtica enunciada se fundamenta en diversos aspectos, que dicen relacin principalmente con el
sistema de financiamiento vigente en materia de pensiones. En efecto, corresponda a un rgimen de
reparto en el cual las pensiones que se pagaban a las personas que ya se haban retirado de la fuerza de
trabajo, eran financiadas con los aportes que realizaban los trabajadores activos, sus empleadores y el
Fisco.
Se seala, sin embargo, que el problema no radicaba en el sistema mismo, pues si bien no se daba
una relacin entre las imposiciones y los beneficios obtenidos, ello se deba a que el sistema no buscaba
que se lograra esa igualdad, sino que los montos de las pensiones eran determinados segn parmetros
en los cuales no figuraba el monto de los aportes efectuados, buscando una justa redistribucin de los
ingresos, en trminos tales que cada uno aportara segn su capacidad y recibira segn su necesidad.
Nos detendremos en este punto a fin de exponer cierta tendencia segn la cual no corresponde a la
Seguridad Social servir de herramienta de redistribucin de ingresos. De acuerdo a esta posicin, 34 frente
a la existencia de estados de necesidad, existen bsicamente dos grupos en la poblacin de un Estado:
por un lado aquellos que experimentan una carencia crnica de recursos econmicos, de salud,
alimentacin y educacin, la que es traspasada de una generacin a otra. Por otro, la poblacin que est
capacitada para enfrentar su propio futuro, pero que depende de una remuneracin y cuyo estado de
necesidad se produce en el evento que por alguna enfermedad, invalidez, cesanta u otra se vea
imposibilitado de procurarse el salario.
La primera situacin, -pobreza crnica- debe -segn esta posicin- ser solucionada por programas de
ayuda, los que, en definitiva, se traducen en beneficios inherentes a la Asistencia Social. Estos
programas deben ser financiados por recursos estatales, con lo cual podra lograrse la ansiada redistribucin de ingresos.
Los estados de necesidad acaecidos al otro grupo, deben ser solucionados por programas
sustituidores de remuneraciones, los que tienen precisamente por objeto asegurar un ingreso ante la
ocurrencia de hechos que impidan a un trabajador continuar procurndose una remuneracin. Frente a
estas situaciones, se presenta como necesario que el trabajador obtenga un beneficio que realmente le
permita continuar enfrentando los gastos ordinarios de vida. Concretamente, en materia de pensiones, lo
que se busca es reemplazar la remuneracin que se deja de percibir en forma permanente, a diferencia
de lo que ocurre en otros casos como enfermedad, en que el reemplazo es transitorio. Segn esta
posicin, el Antiguo Sistema tampoco habra buscado redistribuir ingresos, ya que las bases de clculo
eran las remuneraciones obtenidas por los trabajadores en su vida activa o la antigedad en la afiliacin.
Segn esta posicin, para que las pensiones hubiesen sido efectivamente una forma de redistribucin de
ingresos, deberan haber existido mecanismos que permitieran aumentarlas en el evento de nuevos
estados de necesidad y disminuirlas en caso de aumentos de ingresos en el pensionado, lo cual no fue
considerado.
En suma, y cualquiera que sea la inclinacin que nos domine, debemos reconocer que, en definitiva,
tal relacin entre lo aportado y lo recibido fue mnima, lo cual, por un lado, no habra sido necesariamente
querido por el sistema y, por otro, no se habra producido por razones tales como evasin impositiva o
deficiencias administrativas o mala inversin o manejo de los fondos, lo que haca disminuir el total a
repartir.
No podemos dejar de considerar que se presenta como un ideal el que lo obtenido en calidad de
pensin tenga alguna relacin con lo aportado, como una forma de respetar el esfuerzo individual de
cada persona. Este ltimo es el planteamiento que inspira nuestro nuevo sistema, como tendremos
ocasin de analizar.

33

La Reforma Previsional Editorial Jurdica de Chile, 1981. Discurso dictado con motivo de la aprobacin de la Reforma
Previsional. Pg. 8
34
Posicin sustentada por Mara E. Gaete, Evelyn Matthei y Jos P. Undurraga en "Capitalizacin Individual y Reparto en el actual
Sistema de Pensiones Chileno", publicado en "Sistema Privado de Pensiones". Centro de Estudios Pblicos. 1988, ps. 39 y ss.

18

2.- Efectos regresivos

Otra importante crtica que se ha formulado al Antiguo Sistema es que existi una notoria
regresividad. Lo anterior se traduce en que los sectores de ms bajos ingresos, por lo general, habran
efectuado proporcionalmente el mayor aporte financiero, recibiendo beneficios sustancialmente menores
y con requisitos ms estrictos que los exigidos para el resto de los imponentes. Segn se denunci por el
ex Ministro del Trabajo, don Jos Piera35 este efecto habra sido el resultado, por lo menos en parte, de
que los regmenes previsionales fueron surgiendo en nuestro pas como consecuencia de presiones
sectoriales y no como el resultado de una poltica general de Seguridad Social. A pesar que el punto es y
ha sido discutido, analizaremos los principales aspectos en los cuales se habra manifestado esta
regresividad. Seguiremos en este anlisis al profesor Julio Bustamante Jeraldo 36.
a) En materia de pensiones.
Los grupos que tenan mejor situacin econmica gozaban de los mejores sistemas (respecto del
monto de los beneficios, requisitos para obtenerlos y baja edad de jubilacin). Los tres grandes sistemas
(empleados pblicos, particulares y obreros) cubran al 90% de los trabajadores y, en general, proporcionaban beneficios inferiores a los otorgados por otros sistemas, mucho ms pequeos y que conferan
una proteccin considerablemente ms generosa.
El sistema que agrupaba a la mayora de los obreros (Servicio de Seguro Social) se acostumbra a
citar como el menos beneficioso, ya que por ejemplo, la tasa de pensin mxima fijada era del 70% del
promedio de los ltimos 5 aos, es decir, no podan optar a jubilar con el 100% de ese promedio, a pesar
de haber impuesto durante toda su vida activa por el total de sus remuneraciones. Por otra parte, no
gozaban de la posibilidad de jubilar por aos de servicios o antigedad como ocurra en otros sistemas de
empleados.
b) Incentivo a la evasin de cotizaciones.
Al computar slo los ltimos aos de imposiciones para determinar el monto de la jubilacin, el antiguo
sistema de pensiones haca que el trabajador cayera en la tentacin de imponer slo por el mnimo
exigido y por el salario mnimo vigente, con el objeto de imponer una remuneracin mnima mejor, como
consecuencia lgica de los menores descuentos previsionales. Lo anterior se vea posibilitado por el
hecho de no existir relacin entre lo aportado al sistema y el monto de la pensin a obtener, segn ya lo
hemos estudiado. Una vez que se empezaban a computar los aos que determinaban el monto de la
pensin, se vean estimulados para efectuar imposiciones sobre una renta superior a la efectiva, lo que
constitua, en todo caso, un fraude al Sistema.
Las situaciones descritas se posibilitaban en los sectores de ingresos altos, ya que quienes perciban
un salario mnimo no podan evadir imposiciones por la va sealada, pues ya estaban en el piso exigido
por la ley.
Las objeciones planteadas al Sistema Antiguo no fueron compartidas en forma unnime por todos los
sectores de opinin, ya que para algunos el problema de la evasin no slo se soluciona con un cambio
radical de un sistema a otro, sino que pasa por el establecimiento de un adecuado aparato fiscalizador.
No puede dejar de mencionarse que en la actualidad, la evasin impositiva es bastante alta, lo cual,
segn tendremos ocasin de analizar, se ha visto posibilitada, entre otras cosas, porque la propia
normativa del D.L. 3.500 permite la declaracin de cotizaciones sin proceder a su pago efectivo.
3.- Deficiencias administrativas
Bajo el programa original la cobertura del sistema no fue de alcance nacional, sino que se dividi por
oficios o empleos, llegando a existir ms de 50 instituciones de previsin sujetas a leyes orgnicas
distintas que otorgaban beneficios tambin distintos y previo el cumplimiento de requisitos diferentes. En
1980 existan 32 instituciones previsionales, si bien el 95% de los imponentes cotizaba slo en tres: el
Servicio de Seguro Social (65%), la Caja de Previsin de Empleados Particulares (18%) y la Caja
Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas. En estas 32 "Cajas" se podan distinguir y subdistinguir
hasta 100 regmenes previsionales diferentes, algunos de los cuales conducan a situaciones realmente
privilegiadas y adems contaban, en algunos casos, con menos de 100 afiliados. 37
Como un problema anexo, se origin en estas instituciones una considerable sobrecarga de trabajo,
sin que paralelamente se contemplaran frmulas de readecuacin en la administracin y modernizacin
del Sistema. Estas deficiencias acarrearon problemas tales como mala atencin, demoras irracionales en
el otorgamiento de los beneficios y malestar previsible en los afiliados, lo cual se acrecentaba por el
hecho de tratarse de verdaderos "clientes cautivos". A lo anterior contribua la muchas veces escasa
preparacin del personal y la falta de atribuciones decisorias en provincias.
De lo anterior, no puede sino concluirse que el panorama administrativo se presentaba como un
problema indisoluble. La reforma en este punto resultaba no slo procedente o justificada, sino
indispensable, aunque pudiese haberse optado por algn sistema distinto al establecido en la actualidad.
35

Ob. Cit., p.8.

"Funcionamiento del Nuevo Sistema de Pensiones" ICARE. 1988, p.12.
37
Cheyre Valenzuela, Hernn. "La Previsin en Chile Ayer y Hoy". CEP,1988, p. 8
36

19

IV REFORMAS LEGISLATIVAS
De acuerdo a lo manifestado en 1980 por el entonces Ministro del Trabajo don Jos Piera
Echeique, la reforma consisti concretamente en establecer un nuevo sistema de pensiones y no
afectara a los otros beneficios de carcter previsional, como salud, asignacin familiar, subsidios de
cesanta, proteccin contra accidentes del trabajo, etctera. 38
Lo sealado no debe llevarnos a concluir que tales beneficios no hayan sido objeto de modificaciones
por el gobierno pasado. Por el contrario, ya antes de la llamada Reforma -ao 1980- fueron numerosos
los textos legales que se dictaron en la materia, los cuales se caracterizan en gran medida por buscar -y
en muchos casos lograr- la uniformidad en el sistema.
Importante resulta destacar los siguientes:
1.- D.L. 307, publicado en el Diario Oficial del 7 de febrero de 1974 y que entr en vigencia el 1 enero
de 1974. Estableci un Sistema Unico de Prestaciones Familiares.
2.- D.L. 603, de 10 de agosto de 1974, que estableci un Sistema Unico de Subsidio de Cesanta,
concedindoselo por primera vez al sector pblico y uniformndolo respecto del sector privado.
Ambos decretos leyes fueron refundidos en el D.F.L. 150, de 25 de mayo de 1982.
3.- D.F.L. 44, de 24 de junio de 1978, que estableci un Rgimen Unico de Subsidio por Incapacidad
Laboral Temporal.
4.- D.L. 2.448, de 9 de febrero de 1979, que, entre otras cosas, uniforma la edad para jubilar por vejez
en todos los regmenes previsionales, excepto en los de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Este texto
establece tambin un mecanismo nico de reajustabilidad de las pensiones.
5.- Modificaciones en materia de salud.
A.- Ya en el ao 1974, surgi la idea que era necesario realizar una reestructuracin en el sector y
desde el ao 1976 el Ministerio del ramo se aboc a su estudio, hasta que el 3 de agosto de 1979 se
dict el D.L. 2.763, que reorganiz el Ministerio de Salud y sus servicios dependientes.
Entre otras reformas, introdujo las siguientes:
a) Cre el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en procura de la descentralizacin de la funcin
operativa. Estos Servicios se crearon con el carcter de regionales, administrativamente autnomos y con
personalidad jurdica y patrimonio propios.
b) Cre el Fondo Nacional de Salud, FONASA, como un servicio pblico funcionalmente
descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya principal funcin sera la de
recaudar y administrar los fondos destinados al financiamiento de los beneficios de salud. Se traspasan a
este Fondo los bienes e ingresos destinados al, hasta entonces, denominado Servicio Mdico Nacional
de Empleados. (SERMENA).
El D.L. 2.763 fue implementado en diversos aspectos, entre los cuales conviene destacar los
siguientes:
a) Dictacin de una nueva legislacin en materia de licencias mdicas, la que primeramente estuvo
constituida por el Decreto Supremo N 202, de 1981 y que luego fuera derogado y reemplazado por el
Decreto N 3, del Ministerio de Salud, del 4 de enero de 1984, el cual an se encuentra en vigencia, con
diversas modificaciones.
b) Traspaso gradual de los establecimientos primarios de salud (postas y consultorios perifricos) a los
municipios.
B.- En 1980, se dict el D.L. 3.500, que en sus artculos 84 y 90 reconoci a los afiliados al sistema
que por aquel se creaba, el derecho a las prestaciones de salud establecidas en las Leyes 10.383,
(Servicio de Seguro Social) en la 16.781 (medicina curativa) y en la Ley 6.174 (medicina preventiva),
pudiendo optar, sin embargo, por enterar su cotizacin para salud en alguna entidad diferente a las
anteriores, que deberan ser reguladas por la normativa que el Presidente de la Repblica dictara en el
plazo de 180 das. Como producto de tal mandato se dict el D.F.L. N 3, publicado en el Diario Oficial de
9 de marzo de 1981, que cre las denominadas Instituciones de Salud Previsional, ISAPRE.
C.- En el Diario Oficial del 23 de Noviembre de 1985, se public la Ley 18.469, cuyo objetivo bsico
fue establecer un rgimen de prestaciones de salud de aplicacin general, abarcando los aspectos
preventivos y curativos, dejando prcticamente sin aplicacin en estas materias a las leyes 10.383,
16.781 y 6.174.
A contar de entonces coexisten los sistemas privado (creado por el D.F.L. 3 y hoy regulado por la ley
18.933, de 9 de marzo de 1990) y el estatal, a cargo de FONASA y regulado por la ley 18.469.
Las modificaciones anteriores resultaron previas a la gran reforma en materia previsional, que fue
establecida a travs de la dictacin de los Decretos Leyes 3.500, 3.501 y 3.502.
El Decreto Ley 3.500, cre un Nuevo Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, de
carcter privado.
El Decreto Ley 3.501, regul bsicamente materias tendientes a armonizar la situacin de los
38

Ob. Cit. p.8

20

regmenes antiguos vigentes a la poca con la nueva situacin previsional que se creaba. Este texto trata
tan importantes materias como el traspaso de la carga impositiva del empleador al trabajador, en los
regmenes antiguos subsistentes.
El Decreto Ley 3.502 cre el Instituto de Normalizacin Previsional.
6.- Situacin de los regmenes previsionales existentes al momento de la Reforma. El Instituto de
Normalizacin Previsional. (INP).
El INP es un organismo autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio y que se relaciona
con el gobierno a travs del Ministerio del Trabajo y Previsin Social.
El D.L. 3.500, publicado el 13 de noviembre de 1980, haba establecido en sus artculos 1 y 2
transitorios que los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institucin de previsin
vigentes con anterioridad, tendran derecho a optar entre el Sistema del D.L.3.500 o el que les corresponda de acuerdo a la normativa antigua, segn la naturaleza de sus servicios.
Ese mismo derecho a opcin se concedi a los trabajadores que se afiliasen por primera vez antes del
31 de diciembre de 1982. Los que lo hiciesen con posterioridad, obligatoriamente deberan -y debeningresar al Sistema del D.L. 3.500.
Se estableci igualmente, un plazo de 5 aos, a contar del 1 de mayo de 1981, para que los afiliados
al Antiguo Sistema se cambiasen al Nuevo, plazo que fue derogado por la ley 18.510.
El panorama anterior signific la coexistencia de dos sistemas previsionales, ya que para los afiliados
al Antiguo no fue y no es obligatorio cambiarse al Nuevo, pudiendo mantenerlo hasta gozar ntegramente
de sus respectivos beneficios previsionales, situacin que debera ser controlada y garantizada por el
INP.
Cuando se cre el INP. el D.L. 3.502 le otorg como funciones primordiales las siguientes:
A.- La de estudiar y proponer al Supremo Gobierno las polticas y medidas que garantizaran el
oportuno cumplimiento de los compromisos previsionales que el Estado o los institutos de previsin
hubiesen contrado o contrajesen en el futuro.
B.- La de administrar el Fondo de Financiamiento Previsional, que estara bsicamente destinado a
financiar los Bonos de Reconocimiento y los beneficios jubilatorios de los imponentes de las cajas de
previsin tradicionales.
Con posterioridad, la ley 18.689, de 20 de enero de 1988, fusion en el INP las siguientes Cajas de
Previsin:
-Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas.
-Servicio de Seguro Social.
-Caja de Previsin de Empleados Particulares.
-Caja de Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado.
-Caja de Previsin de la Marina Mercante Nacional.
-Caja de Previsin Social de los Obreros Municipales de la Repblica.
-Caja de Previsin Social de los Empleados Municipales de Santiago.
-Caja de Retiro y Previsin Social de los Empleados Municipales de la Repblica.
-Caja de Previsin Social de los Empleados Municipales de Valparaso.
-Caja de Previsin de la Hpica Nacional.
-Caja de Previsin Social de los Empleados y Obreros de la Empresa Metropolitana de Obras
Sanitarias.
-Caja de Previsin y Estmulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile.
-Caja de Previsin para Empleados del Salitre.
-Departamento de Indemnizacin para Obreros Molineros y Panificadores.
-Seccin de Previsin Social de los Empleados de la Compaa de Consumidores de Gas de
Santiago.
Esta ley dispuso que en lo sucesivo toda referencia que las leyes o reglamentos hicieren a esas
instituciones, se entenderan efectuadas al I.N.P., el cual, para todos los efectos legales, pas a ser su
sucesor y continuador, hacindose cargo del activo y pasivo, y de cada uno de los regmenes de seguridad social que administraban dichas instituciones.
Sin embargo, se mantendran los regmenes de beneficios de cada una de esas Cajas.
La ley 18.689, dispuso igualmente en su artculo 7, que las instituciones de previsin del rgimen
antiguo que no figuraran entre las mencionadas y que requieran a futuro aporte del Estado para cubrir los
dficit en el financiamiento de los sistemas de beneficios, se fusionaran de pleno derecho en el I.N.P., lo
que ocurri, por ejemplo, con la Seccin Retiro de los empleados de la Sociedad Mauricio Hochschild y
Ca. Ltda. (Decreto 38, de 10 de junio de 1989); con la Seccin Especial de Previsin de Empleados de la
C.C.U. (D.129, de 6 de febrero de 1990), con la Caja de Previsin Gildemeister (D. 130, 6 de febrero
1990) y con la Caja Bancaria de Pensiones (D.124, 1 de marzo de 1990).
En sntesis, esta ley reemplaz las funciones encomendadas por el D.L. 3.502, al I.N.P. por las de
administrar los regmenes de prestaciones encomendadas a las Cajas sealadas, disponiendo el
traspaso del Fondo de Financiamiento Previsional al I.N.P.
Las reformas planteadas no slo significaron la modificacin del sistema de pensiones, sino que
abarc la totalidad de los beneficios de seguridad social, excluyndose nicamente la proteccin frente a
los riesgos profesionales, la que no ha sufrido substanciales modificaciones toda vez y no obstante que
data de 1968, se concilia en forma absoluta con el esquema que se buscaba implantar.

21

Este esquema consiste en brindar proteccin diferenciando los riesgos sociales que se quiere proteger
y no a las personas a las cuales se brindar tal proteccin, en un claro y sostenido intento de buscar la
realizacin del principio de la uniformidad.
Es as como, por ejemplo, ya en 1974 se dictaron dos textos legales que establecieron el mismo
rgimen de prestaciones familiares y subsidios de cesanta para todos los trabajadores, incluso para los
del sector pblico.
El proceso culmin con la creacin de un sistema nico y uniforme de pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivencia, cuyo anlisis es el que hoy nos motiva.

CAPTULO III

EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN CHILE. ESTUDIO DEL D.L. 3.500

I ANTECEDENTES
1.- Reglamentacin legal
Est constituida bsicamente por el D.L. 3.500, publicado en el Diario Oficial del 13 de noviembre de
1980. Su reglamento fue establecido por el Decreto N 57 de 28 de marzo de 1991.
2.- Caractersticas generales
a) El llamado Nuevo Sistema, establece normas relativas al otorgamiento de pensiones, subsistiendo
en forma simultnea los dems regmenes de beneficios, tales como salud, prestaciones familiares,
accidentes del trabajo, etc.
b) El sistema establecido por el D.L. 3.500, est basado en la capitalizacin individual; en otras
palabras, los beneficios que obtienen los afiliados tienen relacin directa con el esfuerzo impositivo que
realizan durante su vida activa. (Artculo 3, Reglamento N 57 39).
c) Los fondos de los afiliados son invertidos, aunque en forma controlada, con lo cual se buscan dos
fines u objetivos principales:
- aumentar el fondo previsional de cada afiliado mediante el producto de la rentabilidad de esa inversin;
y
- dinamizar el desarrollo nacional, mediante su administracin por entidades privadas competitivas.
d) Uno de los principios bsicos que inspira el sistema es que mientras mayor sea la suma reunida por
el afiliado, mayor ser el monto de la pensin a obtener, sin que existan topes mximos al respecto, por
esta razn el afiliado puede efectuar cotizaciones por sobre la tasa legal y tambin mantener una cuenta
de ahorro voluntario.
e) Frente al riesgo de no lograr acumular el capital suficiente que permita financiar la pensin
respectiva, existe un sistema de pensiones mnimas garantizadas por el Estado, cuyo monto es el vigente
tambin para el sistema antiguo o tradicional.
f) Otro principio que se ha querido establecer es el de permitir la libre eleccin al afiliado: por un lado,
puede escoger y cambiar en cualquier momento la Administradora de sus fondos previsionales y, por otro,
llegado el momento de su jubilacin, puede optar por la modalidad de pensin que le parezca ms
conveniente.
g) Existe plena libertad para que el afiliado al Antiguo Sistema se cambie al Nuevo, caso en el cual se
efecta un reconocimiento estimativo de los aportes o cotizaciones efectuadas al sistema tradicional, a
travs del Bono de Reconocimiento, que incrementa la cuenta de capitalizacin individual del trabajador.
De esta forma, se tiende a respetar los derechos adquiridos y las expectativas.
h) Se ha producido una apertura generalizada de los trabajadores independientes a este Nuevo
Sistema previsional.
i) Establece un mecanismo de fiscalizacin y control del sistema a travs de la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones, que fiscaliza no slo las operaciones de las AFP consideradas
como empresas, sino que tambin el cumplimiento de las normas que lo regulan, tales como las
inversiones que aquellas realizan, los beneficios a otorgar, etc.
II LA ADMINISTRACION DEL NUEVO SISTEMA
La administracin fue entregada a organismos privados que estn constituidos por las llamadas
Administradoras de Fondos de Pensiones. Estas entidades estn reglamentadas en el ttulo IV del D.L.
3.500, artculos 23 y siguientes y en el ttulo VII artculos 52 y siguientes del Reglamento.
39

En este Captulo toda referencia al Reglamento se entiende hecha al Reglamento N 57, de 28 de marzo de 1991.

22

1.- Las sociedades annimas AFP

De acuerdo al artculo 23, las AFP son sociedades annimas, cuyo objeto exclusivo es administrar
Fondos denominados Fondo de Pensiones y de otorgar las distintas prestaciones que establece la ley,
recaudando las cotizaciones previsionales correspondientes, abonndolas a las cuentas de los afiliados e
invirtiendo estos recursos, lo cual posteriormente generar los fondos necesarios para financiar las
pensiones que el Sistema contempla.
Estas sociedades annimas, se rigen en su formacin y estatutos por las normas generales en la
materia, constituida bsicamente por la ley 18.046, de 1981, que en su artculo 132 establece que las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones se rigen por las disposiciones aplicables a las
sociedades annimas abiertas, en cuanto esas normas se concilien o no se opongan a lo dispuesto por el
D.L. 3.500.
2.- Exigencias especiales
2.1 Constitucin.
De acuerdo al artculo 24 inciso 2 y 52 inciso 3 del Reglamento, las AFP existen en virtud de una
resolucin de la Superintendencia respectiva que las autoriza y aprueba sus estatutos.
Para iniciar su constitucin, los organizadores debern presentar a la Superintendencia de AFP un
prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollar sus
actividades.
Aceptado el prospecto, se entregar un certificado previsional de autorizacin a los organizadores,
que los habilitar para realizar los trmites conducentes a obtener la autorizacin de existencia de la
sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su constitucin y futuro
funcionamiento. Para ello, se considerar que la sociedad tiene personalidad jurdica desde el
otorgamiento del certificado. No podr solicitarse la autorizacin de existencia de la sociedad
transcurridos diez meses desde la fecha de aqul.
Solicitada la autorizacin de existencia y acompaada copia autorizada de la escritura pblica que
contenga los estatutos, en la que deber insertarse el certificado indicado, el Superintendente de AFP
comprobar la efectividad del capital de la empresa. Demostrado lo anterior dictar una resolucin que
autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos.
La Superintendencia expedir un certificado que acredite tal circunstancia y contenga un extracto de
los estatutos. El certificado se inscribir en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicar en
el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta das contado desde la fecha de la resolucin aprobatoria. Lo
mismo deber hacerse con las reformas que se introduzcan a los estatutos o con las resoluciones que
aprueben o decreten la disolucin anticipada de la sociedad. (Artculos 131 y 132 de la Ley 18.046).
Las Administradoras gozan de personalidad jurdica desde que se les otorgue este segundo
certificado.
2.2 Capital mnimo.
El capital mnimo exigido para la formacin de la AFP es de 5.000 Unidades de Fomento, en el valor
que sta tenga en la fecha del contrato de sociedad. Este capital deber encontrarse suscrito y pagado
en dinero efectivo al otorgarse la escritura pblica de sociedad.
Si en el contrato de sociedad se pactare un capital superior al mnimo establecido, el exceso deber
enterarse en dinero efectivo a la sociedad dentro de dos aos, contados desde la resolucin que autoriza
la existencia y apruebe los estatutos de ella.
Adems, deben mantener permanentemente un patrimonio a lo menos igual al mnimo exigido y, si de
hecho se redujere a un monto inferior a ese mnimo, la administradora debe completarlo dentro del plazo
de seis meses. Si as no lo hiciere la Superintendencia de AFP revocar la autorizacin de
funcionamiento y liquidar la sociedad.
Este patrimonio, que ha sido denominado de reserva, debe aumentarse de acuerdo a las siguientes
pautas: a 10.000 UF al completar 5.000 afiliados; a 15.000 UF al completar 7.500 afiliados y a 20.000 UF
al completar los 10.000. Para su clculo deben excluirse las inversiones y acreencias de las
Administradoras en empresas que sean personas relacionadas a ellas, y las inversiones realizadas en
sociedades annimas filiales que complementen su giro o cuyo objeto sea la administracin de carteras
de recursos previsionales o aquellas constituidas como empresas de depsito de valores. (Artculos 24 y
57 del Reglamento).

2.3 Objeto.
El nico objeto de la Administradora es la administracin de Fondo de Pensiones y el otorgamiento de
los beneficios y prestaciones establecidos en la ley.

23

Cada administradora debe obligatoriamente administrar ambos tipos de Fondos. Esta administracin
comprende la recaudacin de las cotizaciones de los afiliados, su abono a las respectivas cuentas
individuales, la inversin de los recursos y la tramitacin del bono de reconocimiento.
No pueden realizar ningn otro tipo de negocio, salvo la administracin de cuentas de ahorro
voluntario. La Superintendencia ha sido estricta en el cumplimiento de esta obligacin, controlando que
las AFP slo cumplan con el otorgamiento de los beneficios para los cuales fueron establecidas. Tan es
as, que a travs del Oficio J/0873 se determin que no podran otorgar ningn otro tipo de prestaciones
ni an a travs de los accionistas de la AFP. Este dictamen ha encontrado consagracin legislativa en la
ley N 19.934, de 21 de febrero de 2004, que ha dispuesto que expresamente que tanto la
administradora, sus directores como dependientes, no pueden ofrecer u otorgar a sus afiliados o
beneficiarios, bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los sealados
en la ley, ya sea en forma directa ni an a ttulo gratuito de cualquier otro modo. La infraccin a esta
prohibicin es sancionada conforme a las normas que el propio Decreto Ley 3.500 contempla al fijar la
responsabilidad de las administradoras, complementadas por las de su Reglamento, el Decreto N 101.
La reincidencia ser sancionada con la pena de presidio menor en su grado mnimo. (Artculos 23 y 56
del Reglamento).
2.3.1 Excepciones al objeto nico.
Se acostumbra a citar como excepciones al objeto nico de las administradoras las siguientes
funciones que hoy les entrega la legislacin:
A.- El inciso 4 del artculo 23, permite que las AFP cuyo patrimonio sea superior a 20.000 UF
puedan prestar servicios a otras AFP, los que pueden consistir en la recaudacin de cotizaciones y
depsitos voluntarios y su abono en las respectivas cuentas de capitalizacin individual. Dicho servicio
no puede comprender la inversin de los recursos previsionales de otras Administradoras. 40
B.- La ley 18.646 de 1987, estableci la posibilidad de contar con una Cuenta de Ahorro Voluntario,
cuyas caractersticas analizaremos ms adelante.
C.- La ley 18.964, de 10 de marzo de 1990, dispuso que los fondos existentes en dicha cuenta
podrn acreditarse como ahorro en dinero en los sistemas habitacionales del SERVIU.
D.- La ley 19.010, de 1990, hoy parte integrante del Cdigo del Trabajo, estableci que las AFP
administraran los fondos destinados a indemnizaciones por aos de servicio a que se referan los
artculos 5 y siguientes de esa ley. (Artculos 163 y siguientes del Cdigo del Trabajo).
E.- De acuerdo con las disposiciones de la Ley 19.301, de 19 de marzo de 1994 y 19.389, de 18 de
mayo de 1995, las AFP pueden constituir en el pas sociedades annimas filiales, previa autorizacin del
Superintendente, siempre que presten servicios a personas naturales o jurdicas que operen en el
extranjero, o que inviertan en AFP o sociedades cuyo giro est relacionado con materias previsionales,
constituidas en otros pases. Estas filiales deben complementar el giro de la sociedad nacional, y se
entiende que lo hacen
cuando realicen las siguientes operaciones: administracin de carteras de
Fondos de Pensiones; custodia de valores; recaudacin de cotizaciones, aportes y depsitos;
administracin y pago de beneficios; procesamiento computacional de informacin; arriendo y venta de
sistemas computacionales; capacitacin; administracin de cuentas individuales y de ahorro previsional;
promocin y venta de servicios, y asesoras previsionales.
La AFP que desee constituir estas filiales debe solicitar autorizacin a la Superintendencia, la cual
deber pronunciarse dentro de los 30 das siguientes a su presentacin.
La suma total de la inversin en este tipo de sociedades no puede exceder a la diferencia que resulte
entre el activo total de la Administradora y su activo operacional, segn los valores que se obtengan del
ltimo estado financiero que sta haya presentado a la Superintendencia.
Las sociedades filiales quedan tambin sujetas a la fiscalizacin de la SAFP.
F.- En conformidad a las modificaciones introducidas por la Ley 19.641, del 28 de octubre de 1999 se
permite igualmente a las administradoras constituir en el pas sociedades annimas filiales, previa
autorizacin de existencia otorgada mediante resolucin dictada por el Superintendente, cuyo objeto
exclusivo sea la administracin de carteras de recursos previsionales de esa u otras Administradoras de
Fondos de Pensiones. Se trata en este caso, de la subcontratacin que efecta la AFP respectiva con
una de estas sociedades annimas, cuyo objeto exclusivo es la administracin de cartera de recursos
previsionales. Estas sociedades se regulan por las normas del artculo 23 bis y por la Circular N 1.103,
de 5 de noviembre de 1999.

40

Modificacin introducida por la Ley 19.641, de 1999

24

2.4 La razn social.

El nombre o razn social de las Administradoras debe comprender la frase "Administradora de Fondos
de Pensiones" o la sigla AFP" y no puede incluir nombres o siglas de personas naturales o jurdicas
existentes, o nombres de fantasa que, a juicio de la Superintendencia puedan inducir a equvocos
respecto de la responsabilidad patrimonial o administrativa de ellas.
2.5 Normas de publicidad.
El artculo 26 del D.L. 3.500 establece al respecto que las Administradoras slo podrn efectuar
publicidad una vez dictada la resolucin que autorice su existencia y apruebe sus estatutos y cumplidas
las solemnidades prescritas por el artculo 131 de la ley l8.046. El inciso 2 agrega que toda publicidad o
promocin de sus actividades que efecten estas entidades deber proporcionar al pblico la informacin
mnima acerca del capital, inversiones, oficinas, agencias o sucursales; todo ello, de acuerdo a normas
generales que fije la SAFP, las que deben velar porque tal publicidad est dirigida a proporcionar
informacin que no induzca a equvocos o a confusiones, ya sea en cuanto a la realidad institucional o
patrimonial o a los fines y fundamentos del Sistema.
En la actualidad la materia se encuentra contemplada en la Circular 1.293 de 7 de mayo de 2004. La
regulacin se refiere a normas de carcter general y no es aplicable a materias de informacin personal
que se puede proporcionar en razn de circunstancias particulares a cada afiliado.
En general, toda publicidad e informacin que entreguen las Administradoras no debe tender a inducir
a interpretaciones inexactas sobre su realidad, ni acerca de los beneficios, pensiones y prestaciones que
les corresponde otorgar en conformidad a la ley. Debe tratarse de una publicidad honesta en todo orden
de materias, ajustndose estrictamente a la verdad, no pudiendo desviar la atencin de los trabajadores
de lo que es verdaderamente relevante respecto de los fondos previsionales, esto es, la rentabilidad, el
costo y el servicio que preste.
Las normas en anlisis regulan la publicidad de las Administradoras enfocadas hacia cuatro puntos
bsicos: respecto a los accionistas, a la rentabilidad, a las comisiones y a otros varios.
3.- Las comisiones
Constituyen la retribucin que recibe la AFP por la administracin de las prestaciones que otorga
conforme a la ley. (Artculos 28 y 29 y 59 del Reglamento).
3.1 Caractersticas.
1.- Son establecidas por cada AFP.
2.- Son descontadas de las respectivas cuentas de capitalizacin individual y de los retiros segn
corresponda.
3.- Son uniformes para todos los afiliados adscritos a un mismo tipo de Fondo, por regla general.
4.- Estn destinadas al financiamiento de la Administradora, incluyendo la administracin de cada uno de
los Fondos de Pensiones, de las cuentas de capitalizacin individual, de los sistemas de pensiones de
vejez, invalidez y sobrevivencia y del sistema de beneficios garantizados por el Estado, el pago de la
prima del contrato de seguro, que cubre la obligacin de la AFP de enterar el aporte adicional y la
administracin de las dems prestaciones que establece la ley.
5.- Estn exentas del impuesto al valor agregado.
6.- Slo pueden cobrarse comisiones por los siguientes conceptos:
A.- Por depsito de las cotizaciones peridicas en la cuenta de capitalizacin individual.
Estas comisiones pueden ser establecidas como un porcentaje de las remuneraciones y/o rentas
imponibles, como una suma fija por operacin o como una combinacin de ambas. La comisin por este
concepto establecida sobre la base de un porcentaje corresponde a la cotizacin adicional y se excepta
de la regla general de uniformidad de comisin para todos los afiliados, ya que el artculo 29 dispone que
debe ser diferenciada para aquellos que no tengan derecho al llamado aporte adicional establecido en el
artculo 54 y, para quienes por cotizar como independientes, no estn afectos a la letra b) de ese artculo.
De acuerdo a lo sealado se comprenden en el primer caso (afiliados sin derecho al aporte adicional)
a los siguientes afiliados:
Varones mayores de 65 aos de edad y a las mujeres mayores de 60, en los casos de invalidez o
muerte, ya que de producirse la primera el afiliado se pensionar como si lo fuera por vejez y en caso
de fallecimiento las pensiones de sobrevivencia se generan como si el trabajador fuera un afiliado
pasivo.
Afiliados pensionados de la Ley 16.744, en virtud de la incompatibilidad entre las pensiones de
invalidez generadas en virtud de aqulla y las contempladas por el D.L. 3.500. 41
Trabajadores acogidos a pensin de vejez normal o anticipada o a invalidez conforme a un segundo
dictamen, que continan trabajando como dependientes.
41

Este punto ser estudiado al tratar el rgimen de proteccin frente a los riesgos profesionales.

25

El fundamento de esta diferenciacin resulta de toda lgica si se considera que parte de la comisin
se destina a financiar el seguro que cubre los beneficios inherentes a las prestaciones por invalidez y
sobrevivencia; al no estar amparados por ese seguro es justo que puedan pagar una suma inferior.
El segundo caso se refiere a los trabajadores independientes los cuales no tienen derecho al aporte
adicional para financiar las pensiones de invalidez o sobrevivencia que la letra b) del artculo 54 otorga a
los trabajadores dependientes como cobertura automtica hasta por doce meses despus de que hayan
dejado de prestar servicios o stos hayan sido suspendidos.
Ahora bien, si el empleador no paga las cotizaciones no procede descontar las comisiones de la
Cuenta de Capitalizacin, ni siquiera aquella establecida como una suma fija, lo que significa que,
respecto de aquellos afiliados que no se encuentran cotizando la AFP est obligada a seguir
administrando sus fondos aun cuando se vea impedida de cobrar por aquella administracin.
B.- Por transferencia de saldo de la Cuenta de Capitalizacin, desde otra administradora. En este caso
es la nueva administradora la que puede cobrar la comisin.
C.- Retiros que se practiquen por concepto de renta temporal o por retiros programados.
En los casos B y C las comisiones pueden establecerse sobre la base de un porcentaje de los valores
involucrados o corresponder a una suma fija por operacin, o a una combinacin de ambos.
D.- Retiros que se efecten de la cuenta de ahorro voluntario, los cuales, en conformidad a lo
dispuesto por el artculo 21, slo pueden establecerse sobre la base de una suma fija por operacin.
Artculo 57 y 58 del Reglamento.
E.- Por los depsitos que se efecten en las cuentas destinadas a las indemnizaciones a que se
refieren los artculos 163 y siguientes del Cdigo del Trabajo, la cual debe ser porcentual.
III LA AFILIACION AL NUEVO SISTEMA
De acuerdo al artculo 2 del D. L. 3.500, la afiliacin es "la relacin jurdica entre un trabajador y el
sistema de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la
ley establece, en especial, el derecho a las prestaciones y la obligacin de cotizacin".
Segn se desprende de la definicin transcrita, la afiliacin es el vnculo jurdico entre un trabajador y
el sistema de pensiones y no slo con una AFP determinada.
1.- Caractersticas de la afiliacin
1.1 Es nica.
La afiliacin es una sola, aunque el trabajador dependa de ms de un empleador o se desempee
como dependiente e independiente a la vez. Tampoco puede estar incorporado al Nuevo y al Antiguo
sistema a la vez, ni a ms de una AFP en forma simultnea. (Artculo 2 inciso 3 y 5 del Reglamento).
1.2 Es permanente.
La afiliacin subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que
cambie de empleador o que se cambie de AFP.42
1.3 Es obligatoria.
De acuerdo al artculo 5 del Reglamento la afiliacin al Sistema es obligatoria para los trabajadores
dependientes que inicien sus labores a contar del 1 de enero de 1983. Por el contrario, es voluntaria para
los dems trabajadores dependientes.
Al respecto, podemos acotar que histricamente el DL 3.500 fij un plazo de cinco aos a contar del 1
de mayo de 1981, para que los afiliados al Antiguo Sistema optaran por ste y el nuevo. La ley 18.510,
derog la limitacin de plazo, lo que significa que en la actualidad la opcin puede efectuarse en
cualquier momento.
Hasta el 31 de diciembre de 1982 el ingreso al Nuevo Sistema por parte de los trabajadores que se
afiliaren por primera vez a una institucin de previsin no fue obligatoria. La obligacin slo existe para
todos los trabajadores dependientes que inicien sus labores a contar del 1 de enero de 1983.
Finalmente, debemos sealar que la afiliacin al Nuevo Sistema es voluntaria para los trabajadores
independientes.
1.4 Es automtica.
42

No obstante esta caracterstica, la ley 18.225, de 1983, reconoci a ciertos grupos de trabajadores la posibilidad de desafiliarse
del sistema.

26

De acuerdo al artculo 6 del Reglamento, se produce por el solo hecho de iniciar labores como
trabajador dependiente o manifestar su voluntad en tal sentido el trabajador independiente, mediante su
primera cotizacin a un Fondo de Pensiones.
IV REGIMEN DE COTIZACIONES
La base imponible est constituida por la remuneracin tratndose de los trabajadores dependientes y
por la renta en el caso de los independientes.
1.- Conceptos generales
1.1Concepto de remuneraciones.
De acuerdo al artculo 14, se entiende por remuneracin la definida en el artculo 41 del Cdigo del
Trabajo, sin perjuicio de lo sealado en el inciso 3 del artculo 20 (depsitos convenidos), que
analizaremos oportunamente. La parte de las remuneraciones no pagadas en dinero ser avaluada por
la Superintendencia conforme a normas uniformes.
1.2Concepto de renta.
A su vez, el artculo 15 dispone que renta es la cantidad de dinero que declara un afiliado
independiente como base de clculo de su cotizacin, la cual, de acuerdo al artculo 90 no puede ser
inferior al Ingreso Mnimo Mensual ni superior al equivalente a 60 Unidades de Fomento.
1.3 Lmite imponible.
Tanto la remuneracin como la renta tienen un lmite mximo imponible equivalente a 60 U.F. en el
valor equivalente al ltimo da del mes anterior al pago de las cotizaciones.
1.4 Situacin de trabajadores que perciben simultneamente remuneraciones de dos o ms
empleadores.
Al respecto la Superintendencia43 ha distinguido las siguientes situaciones:
a) Si se trata de un trabajador dependiente de ms de un empleador, debe cotizar por las
remuneraciones de mayor monto, hasta el lmite mximo imponible, excluyendo o limitando la restante,
segn corresponda. En caso de existir remuneraciones iguales, los contratos ms antiguos prevalecen
sobre los nuevos. Todo lo anterior se deber acreditar a los empleadores con los respectivos certificados
de remuneraciones o de pago de cotizaciones, segn corresponda.
b) Trabajador dependiente que adems declara como independiente. Las remuneraciones prevalecen
sobre las rentas, hasta la concurrencia del lmite mximo imponible, debiendo cotizarse primero sobre las
remuneraciones, sin perjuicio de hacerlo sobre las rentas en la diferencia que falte para llegar al lmite
mximo imponible.
El lmite imponible no es susceptible de ser rebajado por haber trabajado menos das en el mes. 44
2.- Cotizaciones a cargo del trabajador
Pueden ser obligatorias y voluntarias.
2.1 Cotizaciones obligatorias.
2.1.1 Cotizacin obligatoria del 10%.
De acuerdo al artculo 17 los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 aos de edad si son
hombres, y menores de 60 aos si son mujeres, estn obligados a cotizar en su cuenta de capitalizacin
individual el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles.
2.1.2 Cotizacin adicional.
El inciso segundo del artculo 17 dispone que cada afiliado deber efectuar, adems de la cotizacin
anterior, una adicional en la misma cuenta y calculada sobre la misma base, la cual ser determinada por
cada Administradora. Esta cotizacin est destinada al financiamiento de la AFP, incluido el pago de la
prima de seguro que las AFP deben contratar para cubrir en forma ntegra el llamado "aporte adicional"
que deben efectuar para concurrir al financiamiento de las pensiones de invalidez o de sobrevivencia
generadas durante la vida activa del afiliado cuando corresponda.
43
44

Circular N 261, modificada por las Circulares N 832 y 990.

SAFP. Ord. J/165, enero 1996

27

Si bien esta cotizacin debe tener el carcter de uniforme para todos los afiliados a una
Administradora adscritos a un mismo Fondo, deber ser diferenciada respecto de ciertos grupos de
trabajadores, constituidos bsicamente por aquellos que no tienen derecho al aporte adicional.
2.1.3 Cotizacin para salud.
Todos los afiliados al Sistema deben efectuar una cotizacin equivalente al 7% de su remuneracin
y/o renta imponible, destinada a financiar los beneficios de salud, cotizacin que, tratndose de los
trabajadores dependientes debe ser enterada en el Instituto de Normalizacin Previsional. Los
imponentes independientes, en cambio, deben pagarla en la propia Administradora, la cual la enterar al
Fondo Nacional de Salud.
Adems, se establece la posibilidad que los trabajadores dependientes o independientes efecten la
cotizacin para salud sealada a una superior en una Institucin de Salud Previsional, con la cual hayan
celebrado el correspondiente contrato de salud. (Artculos 84 y 92, del D.L. 3.500 y 14 y 19 del
Reglamento).
2.2 Cotizaciones voluntarias.
2.2.1 De acuerdo al artculo 20 cada trabajador puede efectuar en su cuenta de capitalizacin individual
cotizaciones voluntarias por sobre las indicadas como obligatorias. Estas cotizaciones pueden
depositarse en cualquier fondo de la Administradora en que se encuentre afiliado y tambin en otra AFP,
segn se analizar.
2.2.2 Depsitos convenidos.
La misma disposicin en su inciso 3, le otorga la posibilidad al trabajador de depositar
voluntariamente en la cuenta sealada las sumas que hubiere convenido con su empleador con el nico
objeto de incrementar el capital requerido para financiar una pensin anticipada de acuerdo a lo sealado
en el artculo 68 o aumentar el monto de su pensin
Estos depsitos deben ser acordados con el empleador y pueden consistir en un monto fijo pagado en
una sola cuota, un monto fijo mensual o en un porcentaje de la remuneracin. 45
Si bien estas sumas al igual que las cotizaciones voluntarias estn destinadas a aumentar la pensin,
su aporte no emana de la sola voluntad del afiliado, sino de un acuerdo con el empleador. En la prctica
este mecanismo ha sido utilizado para estimular el retiro voluntario de los trabajadores, pudindose
afectar a este fin, incluso las sumas que pudiesen corresponder a futuras indemnizaciones por aos de
servicio.
Tanto las cotizaciones como los depsitos indicados, no se consideran en la determinacin del
derecho a garanta estatal de pensin mnima ni para el clculo del aporte adicional.
3.- Cotizaciones a cargo del empleador
3.1 Cotizacin de la Ley 16.744.
Esta cotizacin est destinada a financiar las prestaciones originadas por el acaecimiento de algn
riesgo profesional y equivale al 0,95% de la remuneracin imponible del trabajador, ms una tasa
adicional diferenciada que es de cero a 3,40% de la remuneracin imponible, de acuerdo al mayor o
menor riesgo en que se desarrollen las labores.
3.2 Cotizacin de la Ley 19.404.
La Ley 19.404 de 21 de agosto de 1995, introdujo un artculo 17 bis, que dispone que tanto los
afiliados que desempeen trabajos pesados, como sus empleadores, debern efectuar una cotizacin del
2% de la remuneracin imponible cada uno, segn normas que analizaremos ms adelante. Esta
cotizacin puede ser rebajada a un 1% respectivamente.
4.- Exencin de la cotizacin obligatoria
De acuerdo al artculo 17, los afiliados varones mayores de 65 aos de edad y las mujeres mayores
de 60 que no ejerzan su derecho a obtener pensin de vejez estn exentos de la cotizacin del 10% y
tambin de la adicional, no obstante que voluntariamente pueden optar por enterarla. Esta exencin,
segn el artculo 69 rige tambin respecto de los pensionados del Nuevo Sistema, por vejez e invalidez,
que continan trabajando como dependientes. Debe tenerse presente que los afiliados pensionados
anticipadamente no tienen derecho al aporte adicional y los pensionados por vejez no pueden
pensionarse por invalidez, por lo tanto, si optan por seguir cotizando se les cobrar una comisin
diferenciada. La exencin no alcanza a la cotizacin de salud.

45

Circular N 672, modificada por las Circulares N 816, 1220 y 1250

28

5.- Situaciones especiales

5.1 Perodos en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal.
De acuerdo al artculo 17 inciso 2, 46 durante los perodos de incapacidad laboral, los afiliados estn
obligados a efectuar las cotizaciones tanto la obligatoria del 10% como la adicional y la destinada a
financiar los beneficios de salud. Estas cotizaciones deben efectuarse sobre la base de la ltima
remuneracin o renta imponible correspondiente al mes anterior a que se haya iniciado la licencia mdica
o, en su defecto, las estipuladas en el respectivo contrato de trabajo. La ltima renta o remuneracin
debe reajustarse en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste el subsidio respectivo (Ley
19.350, de 14 de noviembre de 1994).
Para estos efectos, las entidades pagadoras del subsidio deben retener las cotizaciones respectivas y
enterarlas en las instituciones que correspondan. De acuerdo al artculo 15 del Reglamento, las entidades
sealadas deben declarar y enterar las cotizaciones retenidas dentro de los 10 primeros das del mes
siguiente a aquel en que se autoriz la licencia mdica correspondiente. De lo contrario, cobra aplicacin
lo dispuesto en el artculo 19 del D.L. 3.500.
5.2 Pensionados por invalidez parcial en virtud de un segundo dictamen.
De acuerdo al artculo 69 inciso 2, si este afiliado contina trabajando deber cotizar de acuerdo a las
reglas generales ya explicadas. Su cotizacin para el fondo de pensiones incrementar el saldo retenido
a que se refiere el artculo 65 bis inciso 3. Estas cotizaciones se hacen sobre la base de sus
remuneraciones.
5.3 Pensionados por invalidez total o parcial originada en un primer dictamen.
Si continan trabajando debern efectuar cotizaciones sobre la remuneracin que obtienen, las cuales
incrementarn el saldo de su cuenta de capitalizacin, cuando corresponda. Esta obligacin tambin rige
cuando el afiliado declarado invlido se encontrare dentro del plazo de seis meses a que se refiere el
artculo 4 en su inciso 4.
La cotizacin para salud que, de acuerdo al artculo 85, deben realizar los pensionados a que hemos
hecho referencia se calcula sobre las remuneraciones del trabajador, considerndose, slo para estos
efectos, como lmite mximo imponible el de 60 UF, deducido el monto de la pensin que estuviere
percibiendo.
5.4 Pensionados de la Ley 16.744.
De acuerdo al artculo 86 estos pensionados deben efectuar la cotizacin obligatoria del 10%,
adicional y tambin la de salud. Esta obligacin encuentra su fundamento en el rgimen de capitalizacin,
ya que de no efectuarse cotizaciones no dispondra de fondos suficientes para financiar su pensin de
vejez al cumplir la edad legal. 47 Las cotizaciones se efectan sobre la base de la respectiva pensin. La
cotizacin adicional deber ser diferenciada ya que estos afiliados no estn amparados por el aporte
adicional, en razn que el artculo 12 establece la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez del
DL.3.500 y las de origen profesional.
5.5 Pensionados de la Ley 16.744 que continan trabajando como dependientes.
Si el pensionado contina trabajando deber efectuar, adems, cotizaciones por su remuneracin,
ello, en la medida que sumadas pensin y remuneracin no excedan de 60 UF. La cotizacin ser
diferenciada.
5.6 Situacin de los tcnicos extranjeros.
La materia fue regulada por la Ley 18.156, contemplndose una exencin a la obligacin de cotizar
respecto de ciertas personas que la ley denomin tcnico extranjero, el cual fue definido por la
Superintendencia48 como aquel trabajador que posea conocimientos de una ciencia o arte, que puedan
acreditarse mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente
legalizados y, en su caso, traducidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Para gozar de esta exencin deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Encontrarse afiliados a un rgimen de previsin en el extranjero, que les otorgue prestaciones en
caso de vejez, invalidez, muerte y enfermedad.
b) Que en el contrato de trabajo deje constancia de su voluntad para mantener esa afiliacin.
La exclusin no comprende las cotizaciones de la ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
6.- Retencin, pago y cobro de las cotizaciones
46

Modificacin introducida por la Ley 18.768, de 29 de Diciembre de 1988.

Las pensiones de la Ley 16.744 se pagan slo hasta el cumplimiento de la edad legal para pensionarse por vejez.
48
Circular N 553, modificada por las Circulres N 1.159, 1.253 y 1.295.
47

29

De acuerdo al artculo 19, todas las cotizaciones analizadas deben ser declaradas y pagadas por el
empleador, el trabajador independiente o la entidad pagadora de subsidios, segn corresponda, dentro de
los 10 primeros das del mes siguiente a aqul en que se devengaron las remuneraciones o rentas, o
aqul en que se autoriz la licencia mdica por la entidad correspondiente en su caso. Este plazo se
prorroga hasta el primer da hbil siguiente si expirare en da sbado, domingo o festivo.
Para los efectos indicados el empleador debe deducir las cotizaciones de las remuneraciones del
trabajador.
El empleador o la entidad pagadora de subsidios que no pague oportunamente las correspondientes
cotizaciones, deber declararlas dentro del mismo plazo. De lo contrario ser sancionado con multa a
beneficio fiscal de media UF por cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se declaren o cuyas
declaraciones sean incompletas o errneas. En este ltimo caso (declaraciones incompletas o errneas),
si no existen antecedentes para presumir que es maliciosa, se da la posibilidad de pagar las cotizaciones
dentro del mes calendario siguiente a aquel al que corresponde el subsidio o remuneracin, quedando
exentos de la multa.
Tratndose de trabajadores de casa particular la multa es de 0.2 UF para el caso en que las
cotizaciones se paguen en el mes subsiguiente a aqul en que se retuvieron de las remuneraciones y de
0.5 UF si se pagan despus.
Las cotizaciones no pagadas oportunamente deben reajustarse segn la variacin del IPC y por cada
da de atraso devengar un inters penal equivalente al inters corriente para operaciones reajustables,
aumentado en un 20%.
7.- Otras formas de ahorro destinadas a aumentar las pensiones
Este tema corresponde a las modificaciones introducidas por la Ley 19.768 49, cuyo objetivo principal
es el de incentivar a los afiliados para la bsqueda de nuevas formas de aumentar los montos de las
pensiones.
Antes del establecimiento del actual sistema de ahorro previsional voluntario exista
tambin la posibilidad de efectuar ahorro por sobre el mnimo legal del 10% de las
remuneraciones imponibles del trabajador bsicamente a travs del mecanismo de cotizaciones
voluntarias, de ahorros en la llamada Cuenta dos o de depsitos convenidos.
Las cotizaciones voluntarias deban enterarse en la Cuenta de Capitalizacin Individual, pudiendo
retirarse slo al momento de pensionarse, ya sea como parte integrante de la pensin o como excedente
de libre disposicin. Este rgimen ha sufrido importantes modificaciones, segn se ver.
El ahorro en la llamada Cuenta Dos, implica efectuar depsitos en una verdadera cuenta de ahorro,
sujeta a normas muy similares a aquellas que rigen las cuentas bancarias, pero cuya inversin es de
cargo de la AFP, debiendo ser invertidas en la misma forma que los recursos de los fondos de pensiones.
Ello significa que gozarn de la misma rentabilidad que las cotizaciones obligatorias del afiliado. Las
sumas que se depositen en esta cuenta estn afectas al rgimen tributario general pudiendo efectuarse
hasta cuatro retiros en el ao calendario, sin perder la rentabilidad. Estos retiros quedan afectos a las
disposiciones generales de la ley de la renta, es decir, tributarn sobre la base de la rentabilidad de los
montos retirados. Al momento de pensionarse las sumas que se registren en esta cuenta, optativamente
pueden ser transferidas a la CCI, caso en cual no se consideran retiros, ni para efectos de la prdida de
la rentabilidad ni para los aspectos tributarios. Este rgimen no ha sufrido variacin alguna.
Los depsitos convenidos emanan de un pacto entre trabajador y empleador, mediante el cual
acuerdan que se depositen en la CCI del trabajador sumas, que salen del bolsillo del empleador, con el
fin de permitirle mejorar o anticipar su pensin. Al depositarse en esta cuenta deban ser invertidos igual
que los dems recursos del fondo de pensiones. Para el trabajador no constituyen remuneracin y no se
consideran renta para efectos tributarios. Slo podan ser retirados al momento de pensionarse,
sujetndose a las reglas generales en materia de impuesto a las pensiones. No podan ser retirados
como excedentes de libre disposicin.
Los efectos del nuevo sistema de ahorro creado por la Ley N 19.768, se constatan en mayor medida
respecto aquellos afiliados de rentas altas, y especialmente por sobre el mximo imponible de 60 UF. En
el esquema obligatorio quien obtiene una renta de 60 Unidades de Fomento al mes, al momento de
pensionarse recibir una pensin igual que uno que gane dos o tres veces ms, pues cotizarn sobre la
misma renta50. Si bien antes de la dictacin de la Ley 19.768 existan ciertas formas de ahorro
adicionales, adolecan de limitaciones que no las hacan especialmente atractivas, las cuales se han
intentado superar con esta nueva normativa
7.1 Caractersticas generales del Sistema
49
50

Publicada en el Diario Oficial del 7 de noviembre de 2001.

Debe recordarse que la parte que exceda de las 60 UF est exenta de la obligacin de cotizar.

30

1. Se amplan el nmero de entidades que participan en el sistema, terminndose con la

exclusividad de las AFP. (Art.20 inc.1 y 98 letra q).
2. Se elev el monto mximo mensual, que se puede destinar a ahorro previsional voluntario exento de
impuesto, de 48 a 50 UF, no existiendo limitacin respecto de los depsitos convenidos
3. Se ha otorgado la posibilidad de retirar anticipadamente las sumas enteradas a titulo de cotizaciones
voluntarias y depsitos de ahorro previsional, aunque pagando el impuesto global complementario
diferido al momento de retirarlos, con un recargo adicional de entre un 3% y un 7%. (Art. 20 B inciso 2)
7.2 Las alternativas de ahorro previsional
La nueva ley regula tres formas de ahorro previsional: las cotizaciones voluntarias, los
depsitos convenidos y los planes de ahorro previsional.
7.2.1 Cotizaciones voluntarias
Son aquellas sumas que los afiliados a una AFP efectan por sobre el mnimo obligatorio del 10% de la
remuneracin imponible. Son depositadas en su Cuenta de Capitalizacin Individual del a travs del
empleador, quien las descuenta de la respectiva remuneracin, y se sujetan a las mismas reglas que las
cotizaciones obligatorias. La ley permite que estas cotizaciones se depositen en el mismo Fondo que las
obligatorias o en otro de los fondos que administre la AFP e incluso, en otra AFP distinta a aquella en que
el trabajador se encuentre afiliado. Los trabajadores independientes tambin pueden realizar estas
cotizaciones voluntarias, siempre que estn cotizando para pensiones y para salud.
7.1.2 Depsitos convenidos
Emanan de un acuerdo entre trabajador y empleador y tienen por objeto incrementar el
capital requerido para financiar una pensin anticipada o para incrementar el monto de la pensin del
trabajador. Estas sumas se depositan directamente por el empleador en la Cuenta de Capitalizacin
Individual, y es ste quien asume el costo de las mismas, es decir, no se descuentan de la remuneracin
imponible del trabajador.
7.1.3 Planes de ahorro previsional voluntario
Son sumas destinadas por el trabajador a algn plan de ahorro voluntario ofrecido por las instituciones
autorizadas para tal efecto. Pueden ser efectuados tanto por los afiliados dependientes como
independientes a una AFP, como tambin por los afiliados al INP.

Normas especiales a las que se sujeta el APV

1. Recaudacin del ahorro previsional voluntario
a) Recaudacin directa
Cualquiera sea la forma que el ahorro revista, los aportes pueden ser efectuados directamente en la
entidad seleccionada por el trabajador para su administracin.
b) Recaudacin indirecta
La recaudacin puede ser efectuada por las AFP o el INP respecto de sus respectivos
afiliados, debiendo ser transferidas a las instituciones autorizadas o AFP que el trabajador hubiese
elegido para la administracin. Para ello, las AFP y el INP debern ser notificados por las instituciones
autorizadas o AFP que corresponda, acerca de los trabajadores respecto de los cuales se obligan a
recaudar y transferir los recursos recibidos. Los recursos recaudados por las AFP e INP deben ser
transferidos hacia las respectivas instituciones autorizadas o AFP que administrara los fondos, a ms
tardar el ltimo da del mes siguiente al de su pago. (Art. 20 A) Si el afiliado utiliza esta forma para
efectuar sus depsitos ellos estn protegidos por las normas del artculo 19, relativas a la recaudacin y
pago de las cotizaciones previsionales. (Art. 18 inciso 2) El artculo 20 C, autoriza a las AFP a cobrar
comisiones de cargo de los afiliados por la transferencia de estos depsitos a la institucin autorizada que
l haya seleccionado.
2. Entidades administradoras
sta constituye una de las ms importantes novedades del sistema. Se agregan a las AFP otros cinco
actores: bancos, compaas de seguros, administradoras de fondos mutuo; administradoras de fondos
de inversin y administradoras de fondos para la vivienda. La Superintendencia de Valores y Seguros
podr autorizar otras instituciones que cumplan con este fin. (Art. 20)
a) Administracin por las AFP
Las AFP pueden jugar un doble rol en materia de administracin: por una parte administran las
cotizaciones voluntarias que efecten en sus Cuentas de Capitalizacin Individual sus propios afiliados y
por la otra, estn obligadas a ofrecer a los trabajadores, afiliados o no a ellas, alternativas de ahorro

31

previsional voluntario para las cotizaciones voluntarias y depsitos convenidos de afiliados a otra AFP o
al INP.
b) Administracin por las Instituciones Autorizadas.
El artculo 98 letra ) las define como aquellas entidades distintas de las administradoras de fondos de
pensiones, sealadas en el artculo 20, que cuenten con planes de ahorro previsional voluntario,
autorizadas por las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras Estas entidades ofrecern
planes de ahorro previsional voluntario, los cuales tambin deben ser autorizados por las
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o la de Valores y Seguros, segn corresponda.
El artculo 20 incluye a los bancos e instituciones financieras, las compaas de seguros, las
administradoras de fondos mutuos, de fondos de inversin y de fondos para la vivienda y expresamente
faculta a las entidades contraloras indicadas para autorizar a otras instituciones y planes de ahorro con
este fin.
3. Comisiones
Las sumas que desee ahorrar por sobre el 10% de cotizacin obligatoria pueden ser
administradas por instituciones distintas de la AFP y bajo modalidades tambin diferentes, pudiendo
elegirse ms de una en forma simultnea. Es importante tener presente que las distintas opciones
pueden implicar un diferente costo para el trabajador. En efecto, las AFP a diferencia de las comisiones
ya existentes en el Sistema, pueden cobrar una por administrar, y se cobrar mensualmente sobre la
base de un porcentaje en relacin con el saldo mantenido en la cuenta, es decir se aplicara an cuando
el afiliado no registre abonos durante uno o ms meses. Los bancos estn operando en forma similar a
como lo hacen con sus dems productos, es decir, no cobraran comisin si se efectan depsitos con
cierta periodicidad o se mantienen determinados montos. Es importante informarse en detalle antes de
efectuar la opcin. Adems, las AFP y el INP pueden cobrar una comisin por la trasferencia de los
fondos a la entidad encargada de su administracin.
4- Traspasos
Se faculta a los afiliados para traspasar a las instituciones autorizadas o a las administradoras de
fondos de pensiones, una parte o la totalidad de sus recursos originados en cotizaciones voluntarias,
depsitos convenidos y depsitos de ahorro previsional voluntarios. Estos traspasos tienen las siguientes
caractersticas:
a) Los afiliados pueden mantener recursos originados en cotizaciones voluntarias, depsitos convenidos
o depsitos de APV, simultneamente en ms de una administradora de fondos de pensiones.
b) Los mencionados traspasos no se consideran retiros y no estn afectos a impuesto a la renta.
c) La entidad administradora de origen es responsable de que dichos traspasos se efecten slo hacia
otros planes de ahorro previsional voluntario de instituciones autorizadas.(Art. 20 B, inciso 1)
5. Aspectos tributarios
1.1 Beneficio inmediato
Los fondos destinados a estos fines pueden ser rebajados de la remuneracin y/o renta
imponible, con un tope de 50 UF mensuales y 600 anuales.
5.2 Beneficio al retiro de los fondos
Los fondos pueden ser retirados de cuatro formas o momentos:
a) AI cumplir los requisitos para pensionarse, pero sin pensionarse.
En este caso, deber pagarse el impuesto que no fue pagado en su oportunidad, segn
formula sealada en la transparencia.
b) Antes de cumplir los requisitos para pensionarse
Deber pagarse el mismo impuesto anterior, pero con un recargo.
c) Como excedente de libre disposicin
Se paga un impuesto especial, nico, pero sobre los excesos a ciertas cantidades, las
que
dependen de la "velocidad" con la que se retire: en efecto, se pueden retirar hasta 200 UTM en cada ao,
con un tope total de 1200 UTM. Por otra parte, se permite el retiro de hasta 800 UTM exentas de
impuesto en un ao.
d) Como pensin
En este caso, los fondos quedaran gravados con el impuesto que grava las pensiones.

32

V CUENTAS PERSONALES51
1.- Cuenta de Capitalizacin Individual
De acuerdo a lo sealado por la Superintendencia la cuenta de capitalizacin individual es el registro
unificado, expresado en cuotas de todas las operaciones que respecto de un mismo afiliado se realicen
en un fondo de pensiones por los siguientes conceptos: cotizaciones, bono de reconocimiento,
complemento de bono de reconocimiento, transferencias de cotizaciones desde el rgimen antiguo,
aporte adicional, aportes regularizadores de las administradoras, transferencias desde la cuenta de
ahorro voluntario, traspasos, comisiones, retiro programado, renta temporal, transferencia de capital
necesario a la compaa de seguros, pago de prima de renta vitalicia, excedente de libre disposicin,
cuota mortuoria, herencia y desafiliacin.
Las Administradoras deben crear esta cuenta a cada afiliado, a ms tardar el da 15 del mes siguiente
al de la afiliacin. En esta cuenta debern depositarse sus cotizaciones obligatorias y voluntarias.
El artculo 31 dispone que cada Administradora debe proporcionar al afiliado, al momento de su
incorporacin, una libreta, en la que se estampar cada vez que ste lo solicite, el nmero de cuotas
registradas en su cuenta de capitalizacin individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si
correspondiere, y su valor a la fecha. Adems, la AFP, cada cuatro meses a lo menos, debe comunicar a
cada uno de sus afiliados, a su domicilio, todos los movimientos registrados en su cuenta de
capitalizacin individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si sta existiere, con indicacin del nmero
de cuotas registradas, su valor y la fecha del asiento. Conjuntamente con ello, debe enviar al afiliado
informacin sobre las comisiones y la rentabilidad de la cuenta de capitalizacin individual y de la cuota
del Fondo de Pensiones al que el afiliado est adscrito conteniendo los guarismos no solo inherentes a
ella misma sino tambin los de las dems Administradoras para el o los periodos que determine la
Superintendencia. Asimismo debe informar respecto de la cotizacin adicional, indicando separadamente
la parte que se destina al financiamiento de la Administradora y aquella que se destina al pago del seguro
del artculo 59. Esta comunicacin puede suspenderse si el afiliado no registrare movimientos por
cotizaciones en su cuenta de capitalizacin individual en el ltimo perodo informado y hasta aqul en que
stos se produzcan. En este ltimo caso, la AFP debe efectuar una comunicacin una vez al ao al
afiliado, indicndole su estado de cuenta.
2.- Cuenta de Ahorro Voluntario
2.1 Concepto.
De acuerdo al artculo 21 cada trabajador, afiliado al Sistema puede, en forma voluntaria, efectuar en
la Administradora en que se encuentra incorporado depsitos voluntarios que, para los efectos de la Ley
de Impuesto a la Renta no tienen el carcter de cotizaciones previsionales. La Superintendencia ha
sealado que esta cuenta constituye el registro unificado, expresado en cuotas, de todas las operaciones
que respecto de un mismo afiliado se realicen en un fondo de pensiones por los siguientes conceptos:
depsito de ahorro, retiros de ahorro, traspasos, transferencias a la cuenta de capitalizacin individual,
aportes regularizadores de las administradoras, comisiones y herencias.
2.2 Caractersticas.
a) Es voluntaria e independiente de la Cuenta de Capitalizacin Individual.
b) Se trata de una cuenta personal, slo de afiliados al Sistema.
c) Pueden ser efectuados tanto por el trabajador dependiente como por el independiente.
d) Pueden efectuarse hasta cuatro retiros de libre disposicin con cargo a esta cuenta en cada ao
calendario.
e) De acuerdo a la modificacin introducida por la ley 18.964 publicada en el Diario Oficial del 10 de
marzo de 1990, los fondos existentes en esta cuenta pueden acreditarse como ahorro en dinero en los
sistemas habitacionales que operen a travs de los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, para lo cual
debern suscribir un contrato de ahorro con la AFP el que indicar el monto total mnimo de ahorro al cual
se compromete, el plazo en que ste se enterar, expresado en meses calendario, el saldo medio
semestral mnimo que deber mantener en la cuenta y dems estipulaciones que indique la
Superintendencia. (Artculo 15 del Reglamento N 57, de 28 de marzo de 1991).
a) Las cuentas de ahorro voluntario son embargables.
g) Los afiliados que cumplan con los requisitos para pensionarse pueden optar por traspasar todo o
parte de sus fondos a la cuenta de capitalizacin individual con el objeto de incrementar el monto de su
pensin. Este traspaso no se considera giro para ningn efecto (nmero mximo de retiro, cobro de
comisin o impuesto).

51

Circular N 1.220

33

h) Los fondos acumulados en esta cuenta no se consideran en la determinacin del derecho a

garanta estatal.
i) Si el afiliado fallece la cuenta de ahorro voluntario incrementa la masa de bienes del difunto. Sin
embargo, si hubiese cumplido con los requisitos para pensionarse, o si ya se hubiese pensionado
conforme al Nuevo Sistema y ya hubiere optado por efectuar traspasos a su cuenta de capitalizacin
individual, slo incrementar la masa de bienes del difunto el saldo que quedare despus de efectuar el
traspaso correspondiente.
2.3 Forma de efectuar los depsitos.
2.3.1 A travs del empleador.
En el caso de los trabajadores dependientes, el afiliado que decide efectuar depsitos a travs de su
empleador debe autorizarlo por escrito para que efecte los descuentos correspondientes. Igualmente,
debe comunicar cualquiera revocacin o cambio en las condiciones de estos depsitos. De acuerdo a las
instrucciones emanadas de la Superintendencia los descuentos pueden traducirse en sumas fijas o
porcentajes de la remuneracin y por un lapso determinado o indefinidamente, segn lo determine el
afiliado. El descuento, cambio o revocacin se hacen efectivos a contar del mes siguiente a aquel en el
que cualquiera de esas circunstancias se comunique por escrito al empleador.
Las AFP estn obligadas a seguir las acciones tendientes al cobro de las cantidades que el empleador
descont y no enter como depsito slo en el caso de que el afiliado le hubiere otorgado mandato
explcito para ello.
La obligacin del empleador de acatar el mandato del afiliado cesa en cada uno de los meses en que
proceda un pago de cotizaciones del trabajador a travs de una entidad pagadora de subsidios. Estas
entidades deben abstenerse de descontar del monto de los subsidios suma alguna destinada a la cuenta
de ahorro voluntario del trabajador.
Estos descuentos se consideran como obligaciones con instituciones de previsin, por lo que no se
encuentran sujetos al lmite del 15% a que se refiere el artculo 58 del Cdigo del Trabajo.
2.3.2 Depsitos directos.
Los afiliados dependientes y los independientes pueden efectuar en forma directa en su cuenta de
ahorro voluntario los depsitos que estimen convenientes, los cuales deben enterarse directamente en la
Administradora en la cual se encuentren afiliados. El afiliado puede efectuar tantos depsitos como
desee en el mismo mes calendario.
Tratndose de los afiliados independientes la ley establece que podrn otorgar mandato facultando a
la Administradora a que estn incorporados para traspasar mensualmente fondos de su cuenta de ahorro
voluntario a su cuenta de capitalizacin individual, a fin de cubrir las cotizaciones previsionales
correspondientes, y para retirar de aqulla los fondos necesarios para enterar las dems cotizaciones
previsionales en las instituciones que corresponda, en relacin con la renta y por el perodo que sealen.
La AFP debe aceptar el mandato siempre que existan fondos suficientes en la cuenta como para
cumplirlo. Estos retiros no se contabilizan para los efectos del tope mximo de retiros en el ao
calendario.
2.4 Tratamiento tributario.
Los afiliados pueden efectuar hasta cuatro retiros en el ao calendario con cargo a su cuenta de
ahorro voluntario. Para estos efectos se entiende que un retiro se ha efectuado desde el momento en que
el respectivo cheque se pone a disposicin del afiliado.
Las cuentas de ahorro voluntario, a opcin del afiliado pueden acogerse a las normas del artculo 57
bis de la Ley de la Renta. En el caso de que no opten por acogerse a dicha normativa, quedarn sujetos
a las disposiciones generales de esa ley, por la renta que la AFP determine por los retiros.
2.5 Las comisiones.
Las AFP slo pueden cobrar comisiones por los retiros que se efecten a estas cuentas, las que
deben ser uniformes para todos los titulares y establecidas sobre la base de una suma fija por operacin.

3.- Cuenta de Ahorro de Indemnizacin52

Sin duda alguna la creacin de esta cuenta implica una ampliacin del objeto para el cual fueron
creadas las AFP. Se fundamenta en permitir una indemnizacin por aos de servicios a todo evento. De
acuerdo a lo sealado por la Superintendencia, se trata de una cuenta creada especialmente para la
administracin de los recursos que se acumulen para efectos de la indemnizacin por aos de servicios.

52

Circular N 672, modificada por las Circulares N 816,1.220 y 1.250

34

3.1 Caractersticas generales.

a) Se trata de una indemnizacin a todo evento, que se financiar con los aportes efectuados a la
cuenta y con su respectiva rentabilidad.
b) Se financia con aportes exclusivos del empleador.
c) Los aportes tienen el carcter de cotizaciones previsionales para efectos de su cobro.
d) Los fondos de esta cuenta slo podrn ser girados una vez que el trabajador acredite que ha
dejado de prestar servicios, cualquiera que sea la causa de tal terminacin.
e)Los fondos son inembargables, excepto en las situaciones a que se refiere el
artculo 57 inciso 2 del Cdigo del Trabajo,53 una vez terminado el contrato de trabajo.
f)En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan de la misma forma y a
las mismas personas que las remuneraciones adeudadas.54 El saldo, si lo hubiere, constituir herencia.
b) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deber
efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que aqul perciba.
c) La AFP puede cobrar una comisin porcentual, de carcter uniforme, sobre
los depsitos que se efecten en estas cuentas.
d) Si los respectivos trabajadores no se encuentran incorporados al Nuevo
Sistema, debern afiliarse a una AFP para el slo efecto del cobro y administracin de estos aportes.
e) De acuerdo al dictamen N 778, de 6 de mayo de 1997, la obligacin del empleador no se
suspende en aquellas situaciones en que el trabajador se encuentra haciendo uso de permiso sin
goce de remuneraciones.
3.2 Clases de cuentas de indemnizacin.
3.2.1 Respecto de los trabajadores de casa particular.
A contar del 1 de enero de 1991, la cuenta es obligatoria respecto de estos trabajadores, debiendo
sus empleadores pagar un aporte equivalente al 4.11% de la remuneracin mensual imponible, obligacin
que tendr una duracin de once aos en relacin con cada trabajador.
3.2.2 Respecto de los dems trabajadores.
De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 163 y siguientes del Cdigo del Trabajo 55las partes ligadas
por un contrato de trabajo, a contar del sptimo ao de la relacin laboral, pueden sustituir la
indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 por una indemnizacin a todo evento,
exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis aos de servicios y hasta el
trmino del undcimo ao de la relacin laboral.
El pacto de indemnizacin sustitutiva debe constar por escrito y el aporte no puede ser inferior al
4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de
la fecha del acuerdo, porcentaje que se aplica a hasta una remuneracin mxima de noventa unidades de
fomento. Estos aportes, siempre que no excedan de un 8.33% de la remuneracin imponible del
trabajador, as como su rentabilidad, no constituyen renta para ningn efecto tributario y su retiro tampoco
estar afecto a impuesto.
VI LOS FONDOS DE PENSIONES
De acuerdo al artculo 23 las AFP tienen, como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones. El
Sistema naci para administrar un solo Fondo de Pensiones, al que deban estar adscritos todos los
afiliados de la respectiva AFP, cualquiera fuese su edad o tiempo de afiliacin. Posteriormente y en razn
de la relacin existente entre el mayor riesgo de las inversiones y la rentabilidad de las mismas, se
estableci la obligacin de las AFP de administrar dos fondos, que se denominaron "Fondo de Pensiones
Tipo 1 " y "Fondo de Pensiones Tipo 2".
La existencia de un segundo Fondo de Pensiones obedeci a modificaciones introducidas
por la Ley 19.641, de 28 de octubre de 1999 y se sustent bsicamente en la idea de posibilitar a ciertos
afiliados la proteccin de su ahorro provisional ante variaciones bruscas de corto plazo en la rentabilidad
de los Fondos de Pensiones. Las principales caractersticas de estos dos fondos eran las siguientes:
53

El artculo 57 inciso 2 del Cdigo del Trabajo es del tenor siguiente: Con todo, tratndose de pensiones alimenticias debidas por
ley y decretadas judicialmente, de defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su
cargo, o por remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador,
podr embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones
54
Al efecto, el artculo 60 del Cdigo del Trabajo dispone En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se
adeudaren sern pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los
mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las dems prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarn al cnyuge, a los hijos
legtimos y naturales o a los padres legtimos o naturales del fallecido, uno a falta de los otros, en el orden indicado, bastando
acreditar el estado civil respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente slo operar tratndose de sumas no superiores a cinco unidades tributarias
anuales.
55
Que correspondiera a los artculos 6 y ss. de la Ley 19.010.

35

Fondo de Pensiones Tipo 1 o "Fondo Tipo 1 "

El artculo 23 lo defina como aquel que poda estar constituido por las cuentas individuales
de todos los afiliados de una Administradora,
"Fondo de Pensiones Tipo 2" o "Fondo Tipo 2"
Se entenda por tal, aquel que slo poda estar constituido por las cuentas individuales de los
siguientes afiliados:
aquellos que estuviesen prximos a pensionarse por vejez, entendindose por tales a los hombres
que tengan 55 o ms aos de edad y a las mujeres que tuviesen 50 o ms aos de edad.
los declarados invlidos mediante un primer dictamen, y
los pensionados por las modalidades de retiro programado o renta temporal. 56
La principal diferencia entre ambos Fondos era la forma de inversin, ya que los recursos
de Fondo Tipo 21 en trminos generales, slo podan ser invertidos en instrumentos de renta fija.
En la actualidad, y en virtud de las modificaciones introducidas al Sistema por la Ley
19.79557, se ha ampliado el nmero de Fondos de Pensiones existentes en las AFP, de dos a cinco,
diferencindose por la proporcin de recursos invertidos en ttulos financieros de renta variable. Los
ttulos de renta variable se caracterizan por representar un mayor riesgo y como contrapartida una mayor
rentabilidad esperada. El principal objetivo de este esquema de multifondos es lograr un incremento en el
valor esperado de las pensiones, para lo cual se hace necesaria una mayor participacin de los propios
afiliados en la administracin de sus fondos, los que en trminos generales tienen derecho a elegir cmo
desean que sea invertidos. Cada AFP debe crear y administrar obligatoriamente los Fondos de tipo B, C,
D y E. La creacin del Fondo Tipo A es voluntaria.
1. Caractersticas generales de los Fondos
a) Se trata de patrimonios distintos del de la Sociedad AFP. (Artculos 33 y 63 del R.) lo que implica que la
AFP no tenga dominio sobre aqullos.
b) Cada Fondo est constituidos por.:
depsitos obligatorios y voluntarios;
aportes adicionales;
contribuciones del artculo 53;
Bonos de Reconocimiento;
Rentabilidad de los anteriores;
c) La nica suma deducible son las comisiones. Artculo 33 y 63.
d) Los bienes y derechos de los Fondos son inembargables, salvo los depsitos en la Cuenta Ahorro
Voluntario. (Art.. 34)
e) Cada Fondo de Pensiones se expresa en cuotas de igual valor y caractersticas.
f) La AFP debe proporcionar al afiliado, al momento de su incorporacin, una libreta, en la que se
estampar cada vez que ste lo solicite, el nmero de cuotas registradas en su cuenta de capitalizacin y
en la de ahorro voluntario, y su valor a la fecha. (Artculo 31)
g) La AFP, cada cuatro meses, a lo menos, debe comunicar a cada uno de sus afiliados, a su domicilio,
todos los movimientos registrados en su CCI y en la CAV, con indicacin del nmero de cuotas
registradas, su valor y la fecha del asiento.
h) La comunicacin anterior, puede suspenderse si el afiliado no registrara movimientos por cotizaciones
en la CCI en el ltimo periodo informado y hasta aqul en que stos se produzcan. Sin embargo, en este
caso, deber comunicar al afiliado, al menos una vez al ao, el estado de sus cuentas. (Artculo 31)
i) Conjuntamente con lo anterior, la AFP debe enviar al afiliado informacin sobre la rentabilidad de la
cuenta de capitalizacin individual y de la cuota del Fondo de Pensiones, de acuerdo a las normas que
seala la Superintendencia. Este punto ser tratado al estudiar las actuales normas de publicidad sobre
la materia.
2. Tipos de fondos

56

La ley 19.641 estableci un rgimen transitorio respecto de las posibilidades de traspaso de un Fondo a otro de los afiliados que
estuviesen prximos a pensionarse, de acuerdo al cual durante los tres primeros aos de funcionamiento del Fondo Tipo 2, el
ingreso de los afiliados no pensionados se hara por etapas, en trminos que durante el primer ao de vigencia de estas
modificaciones esto era a contar del 1 de marzo del ao 2000, slo podran traspasar sus cuotas aquellos afiliados a los que les
restasen tres aos o menos para cumplir la edad legal para pensionarse por vejez. Durante el segundo y tercer ao de vigencia de
las modificaciones podran ingresar adems, aquellos afiliados a quienes les restasen siete aos o menos y diez aos o menos,
respectivamente, para cumplir la edad legal para pensionarse por vejez. Esto implicaba que desde el mes de marzo del ao 2000 y
hasta febrero del 2001 podan ejercer este derecho los hombres de 62 o ms aos y las mujeres de 57 aos o ms. Desde marzo
del 2001 y hasta febrero del 2002, lo podan hacer aquellos afiliados varones de 58 o ms aos de edad y las mujeres de 53 o ms.
Finalmente, de marzo del 2002 en adelante lo podran hacer los varones de 55 aos o ms y las mujeres de 50 aos o ms.
Los pensionados podan traspasarse desde la entrada en vigencia de la ley, lo que ocurri a partir de marzo del ao 2000.
57

Publicada en el Diario Oficial del 28 de febrero de 2002. Entr en vigencia el 1 de agosto de 2002.

36

Los nuevos Fondos creados encuentran su fundamento en la relacin existente entre riesgo
y rentabilidad, Es as como se prev que las inversiones en instrumentos de renta variable, sujetas a las
fluctuaciones del mercado pueden otorgar una rentabilidad ms alta en el largo plazo. Los cinco Fondos
creados, presentan un grado decreciente de riesgo, partiendo desde el Fondo Tipo A, y se espera un
grado tambin decreciente de rentabilidad. Sin embargo, se han determinado ciertos lmites de inversin
en instrumentos de renta variable, tanto mximos como mnimos, que se pueden resumir en el siguiente
cuadro:
Cuadro N 1

Fondo A
Fondo B
Fondo C
Fondo D
Fondo E

Lmite mximo
Permitido
80 %
60 %
40 %
20 %
No autorizado

Lmite mnimo
Obligatorio
40 %
25 %
15 %
5%
No autorizado

Lo anterior implica que an en el evento de que el afiliado elija como alternativa el Fondo A, las AFP
slo pueden invertir en instrumentos de renta variable un mximo de un 80% de los fondos. Por otra
parte, no pueden invertir menos del 40% en dichos instrumentos. A su vez, los valores que se encuentren
En el Fondo Tipo E. slo podrn ser invertidos en instrumentos de renta fija.
El Fondo C es similar en cuanto a su forma de inversin al anterior Fondo Tipo 1 y el Fondo E al
Fondo Tipo 2.
Como se puede observar la principal diferencia entre los diversos Fondos es la rentabilidad que
podran tener, lo que implica tambin diferencias en cuanto al riesgo asumido. Sin duda alguna el punto
es muy importante, toda vez que el monto de la pensin a obtener est en relacin directa con la
rentabilidad de los ahorros previsionales.
3. Eleccin de Fondos
El nuevo sistema, que comenz a regir el 1 de agosto, confiere una nueva responsabilidad a
los afiliados, cual es la de elegir, e qu fondos quieren invertir sus fondos, eleccin frente a la cual deben
tener presente dos aspectos bsicos: la edad y la aversin al riesgo, lo que viene a configurar la llamada
personalidad previsional.
1. Cmo se hace efectivo el derecho a optar
1. 1 Nuevos afiliados
Al producirse la afiliacin al sistema el afiliado puede optar por los diferentes fondos,
teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
a) Tipo de cuenta. (Art. 23 inc. 2)

Los saldos totales por cotizaciones obligatorias, por depsitos convenidos y por cotizaciones
voluntarias y la cuenta de ahorro voluntario, pueden permanecer en distintos tipos de Fondos.
La cuenta de ahorro de indemnizacin debe permanecer en el mismo tipo de Fondo en que se
encuentren las cotizaciones obligatorias.
b) Edad
Los afiliados hombres hasta 55 aos de edad y las mujeres hasta 50, pueden optar por cualquiera de
los Fondos.
Los afiliados hombres desde 56 aos de edad y las mujeres desde 51 no pueden optar por el Fondo
Tipo A, respecto de los saldos ordinarios en cotizaciones obligatorias y la cuenta de ahorro de
indemnizacin.
S al cumplir las edades sealadas su saldo por cotizaciones obligatorias y su cuenta de
ahorro de indemnizacin se encontraren en el Fondo Tipo A, el afiliado tiene el plazo de 90 das para
optar, por alguno de los otros Fondos; si no optara por alguno de ellos, los saldos mencionados son
asignados al Fondo Tipo B en forma gradual de acuerdo al siguiente cuadro:
Cuadro N 2
Plazo
Al cumplirse los 90 das
1 ao despus
2 aos despus
58

Porcentaje58
20% al Fondo B
40% al Fondo B
60% al Fondo B

Los porcentajes son de los fondos totales del afiliado.

37

3 aos despus
80% al Fondo B
4 aos
100% al Fondo B
Es posible que al momento de producirse la afiliacin al sistema el trabajador no opte por
alguno de los tipos de Fondos, en cuyo caso ser asignado a uno de aquellos de acuerdo al siguiente
cuadro (Art. 23 inc. 5)
Cuadro N 3
Hombres hasta 35 aos
Mujeres hasta 35 aos

Opciones de
Inversin

Hombres desde 36 Hombres desde 56

hasta 55
Mujeres desde 51
Mujeres desde 36
hasta 50

Fondo A
Fondo B
Fondo C
Fondo D
Fondo E

Cuando el afiliado haya sido asignado a un Fondo y posteriormente no haya manifestado su

eleccin por alguno de ellos, los saldos originados en cotizaciones obligatorias, cuentas de ahorro
voluntario, depsitos convenidos y cotizaciones voluntarias, sern traspasados parcialmente al Fondo
que corresponda, segn lo expuesto en el Cuadro N 3en las oportunidades y montos anlogos a los
sealados en el Cuadro N 2. Sin embargo, las cotizaciones y depsitos posteriores a las asignaciones
que se efecten en la oportunidades sealadas en dicho cuadro, debern enterarse en el tipo de Fondo
que corresponda de acuerdo al tramo etreo a que pertenezca el afiliado segn lo expuesto en el Cuadro
N 3. A su vez, la asignacin dispuesta segn el Cuadro N 3 no se efectuar para aquellos saldos
respecto de los cuales el afiliado hubiere elegido expresamente algn Fondo.
1.2 Pensionados
Los afiliados pensionados por retiro programado y renta temporal y los afiliados declarados
invlidos mediante un primer dictamen59 no pueden optar por los Fondos tipo A o B respecto de los saldos
originados en cotizaciones obligatorias y los contenidos en la cuenta de ahorro de indemnizacin. S
podran hacerlo respecto de los dems saldos con que pudiesen contar.
1.3 Trabajadores que al inicio del sistema de multifondos (1 de agosto de 2002), ya se encontraban
afiliados al Sistema.
El art, 3 transitorio de la ley N 19.795 otorg a estos trabajadores un plazo de 90 das,
contados desde la vigencia de la Ley, para optar por alguno de los Fondos Tipo B, C, D, E o A si
correspondiera. En caso que un afiliado no opte en el plazo sealado, los recursos Invertidos en todas
sus cuentas individuales seran asignados al Fondo que la ley indicaba de acuerdo al siguiente cuadro.
2. Posibilidad de invertir en ms de un Fondo
El actual art. 23 inciso noveno confiere a los afiliados la posibilidad de acordar con su
Administradora
a) que cada uno de los saldos por cotizaciones obligatorias, cuenta de ahorro de indemnizacin, cuenta
de ahorro voluntario, depsitos convenidos y cotizaciones voluntarias, sean asignados a dos tipos de
Fondos, Esta opcin, que la Superintendencia 60 ha denominado distribucin, consiste precisamente en la
instruccin que imparte el afiliado a una AFP a fin de dividir sus fondos, entre dos tipos de fondos
b) que se efecten traspasos futuros entre tipos de Fondos, no debiendo un mismo saldo distribuirse en
ms de dos tipos de Fondos. Estos traspasos consisten en la instruccin que imparte el afiliado a una
AFP, en virtud de un convenio suscrito entre ambos, para que en una o ms fechas futuras
predeterminadas traspase de Tipo de Fondo alguno de los saldos de sus respectivas cuentas, con o sin
distribucin de stos.
Este punto es materia de acuerdo, no estando la AFP obligada a efectuarlos; sin embargo, si opta
por celebrar estos convenios, deber hacerlo con todos los trabajadores que as lo soliciten, incluidos los
imponentes del Instituto de Normalizacin Previsional.
Caractersticas generales de los convenios.

59
60

No debe olvidarse que sus Cuentas siguen siendo administradas por la A.F.P.
Circular N 1.224 de 26 de julio de 2002.

38

1,- Las distribuciones y/o traspasos futuros se acuerdan mediante la confeccin de una Tabla en la que se
fijan la fecha de la distribucin y/o traspaso futuro, los Fondos e destino y los porcentajes del saldo que
se desea traspasar.
2.- La AFP debe efectuar las distribuciones de saldos dentro del plazo de 30 das contados desde la
fecha de la suscripcin de la Solicitud-Convenio, plazo durante el cual sta no podr ser dejada sin
efecto.
3 - El convenio puede mortificarse total o parcialmente por parte del afiliado, mediante la confeccin de
tina nueva tabla.
4.- La suscripcin de los convenios no puede ser objeto de cobro de comisin por parte de las AFP, sin
perjuicio de su derecho a cobrar la respectiva comisin por traspasos de acuerdo a las normas generales
que analizaremos.
5.- Cuando los saldos de 1 trabajador sean traspasados a otra AFP, queda sin efecto la solicitud vigente
respecto del saldo traspasado.
6.., El fallecimiento del afiliado hace caducar la totalidad de los traspasos y/o distribuciones futuras que se
encontraren pendientes,
7.- Mientras el afiliado se encuentre en trmite de pensin no es posible la suscripcin de una solicitudconvenio, No obstante, si la solicitud de pensin se presenta con posterioridad a la solicitud-convenio,
esta ltima seguir su curso slo en el caso en que deba materializarse dentro de los treinta das
siguientes a su suscripcin.
3. Traspasos entre Fondos
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 32 inciso tercero, los afiliados pueden transferir sus saldos a otro
tipo de Fondo, cumpliendo las condiciones generales de eleccin de Fondos. Estas transferencias se
pueden efectuar libremente, tanto en el caso de la cuenta de capitalizacin individual como en el caso de
la orienta de ahorro voluntario.
3.1 Cobro de comisiones
No obstante la posibilidad de efectuar libremente los traspasos, los afiliados que efecten ms de dos
en un ao calendario, debern pagar una comisin fija de su cargo cada vez que realicen esos traspasos
adicionales, Esta comisin se aplica en forma separada a los saldos por cotizaciones obligatorias,
depsitos convertidos, cotizaciones voluntarias y a la cuenta de ahorro voluntario. Dicha comisin no
puede ser descontada del saldo de estas cuentas, ni de las cotizaciones efectuadas por el afiliado.
3.2 Comisiones en los convenios de distribucin y/o traspasos futuros
Como ya se seal, las AFP no pueden cobrar comisin por la suscripcin de los convenios, pero s
quedan afectas a ellos los traspasos que se realicen entre distintos Fondos. Para el efecto del cobro de
esta comisin, el cmputo de nmeros de traspasos se realiza en forma separada respecto de los saldos
por cotizaciones obligatorias, depsitos convenidos, cotizaciones voluntarias y cuenta de ahorro
voluntario. Las distribuciones de saldos que impliquen traspaso de recursos entre distintos tipos de
Fondos se cuentan como un solo traspaso de la respectiva cuenta. Por ejemplo, si un afiliado que
mantiene una de sus cuentas en el Fondo Tipo C decide distribuirlo entre los Fondos B y D se cuenta un
traspaso respecto de dicha cuenta.
4. Situacin frente a la disolucin de la AFP
En caso de disolucin de la sociedad, por cualquier causa que ella ocurra, incluso quiebra, sus
afiliados debern incorporarse dentro del plazo de 90 das, a otra AFP.(Artculo 42). Si no lo hicieren, se
siguen las siguientes reglas, de acuerdo a lo que dispone el artculo 4 del R.:
a) Se transferirn los saldos de la cuenta de capitalizacin individual y de ahorro voluntario, si existiera, a
la Administradora que tenga domicilio u oficina en la localidad donde ese trabajador preste sus servicios.
b) Si hubiere dos o ms, el liquidador remitir esos saldos a la AFP que, de entre ellas, hubiere obtenido
mayor rentabilidad en los dos aos calendario anteriores a la disolucin.
c) S ninguna Administradora tuviere domicilio u oficina en la localidad en que el trabajador presta
servicios el liquidador debe aplicar las reglas precedentes, considerando como lugar de prestacin de
ellos la respectiva Regin y en su defecto la de la o las Regiones ms prximas, segn determine el
propio liquidador.
La liquidacin de los Fondos de Pensiones y de la Sociedad AFP, ser practicada por la
Superintendencia de AFP, la que estar investido de todas las faccultades necesarias para la adecuada
realizacin de los bienes de cada uno de los Fondos.
Durante este proceso, la Administradora puede continuar con las operaciones correspondientes
respecto de los afiliados que no se hubieran incorporado a otra AFP, aunque se encuentre en liquidacin.
Terminado el proceso de liquidacin, el liquidador transferir las cuotas representativas del saldo
de la cuenta individual y de la cuenta de ahorro voluntario de cada afiliado a la Administradora a que cada
uno de ellos se hubiese incorporado.

39

5. Situacin frente a la fusin de Administradoras

Hace excepcin a las reglas anteriores la situacin de fusin de dos o ms administradoras, en
cuyo caso no procede la liquidacin de sus respectivos Fondos. Frente a esta situacin, la
Superintendencia debe autorizar la fusin, autorizacin que debe publicarse en el Diario Oficial dentro del
plazo de 15 das contado desde su otorgamiento y produce el efecto de fusionar las sociedades y los
respectivos fondos a los 60 das de verificada la publicacin.
En la publicacin debe adems indicarse el monto de las cotizaciones adicionales y comisiones
que haya establecido la entidad resultante de la fusin.
En todo caso, la fusin no puede producir disminucin de saldo en la cuenta de capitalizacin
individual ni en la de ahorro voluntario.
6. Normas sobre rentabilidad mnima
6.1 Clculo rentabilidad mnima.
De acuerdo al artculo 37, en cada mes, la AFP es responsable de que la rentabilidad real
anualizada de los ltimos treinta y seis meses de cada uno de sus Fondos, no sea menor a la que resulte
inferior entre:
A) Fondos Tipo A y B:
a) La rentabilidad leal anualizada de los ltimos 36 meses promedio de todos los Fondos del mismo tipo,
segn corresponda, menos 4 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los ltimos 36 meses promedio de todos los Fondos del mismo tipo,
menos el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.
B) Fondos Tipo C, D, y E
a) la rentabilidad real anualizada de los ltimos 36 meses promedio de todos los Fondos del mismo tipo,
segn corresponda, menos 2 puntos porcentuales,. y
b) La rentabilidad real anualizada de los ltimos 36 meses promedio de todos los Fondos de mismo tipo,
segn corresponda, menos el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.
En el caso de que un Fondo cuente con menos de 36 meses de funcionamiento, se considerar
la rentabilidad real anualizada del respectivo periodo de funcionamiento de cada Fondo.
No rige esta obligacin de las Administradoras respecto de cualquiera de sus Fondos que
cuenten con menos de 12 meses de funcionamiento.
Rentabilidad real anualizada.
Se calcula separadamente para cada uno de los tipos de Fondos. Para cada uno de ellos se
determina sobre la base de las rentabilidades reales de cada uno de los meses considerados,
debidamente anualizada.
La rentabilidad real rnensual de un Fondo corresponde al porcentaje de variacin del valor
promedio de la cuota de un mes del Fondo de que se trate, respecto del valor promedio mensual de la
cuota en el mes anterior, ajustada segn la variacin del IPC en el respectivo periodo.
La rentabilidad real mensual promedio de todos los Fondos de un mismo tipo se determina
calculando el promedio ponderado de la rentabilidad nominal mensual de todos ellos, de acuerdo a la
proporcin que represente el valor total de las cuotas de cada uno, en relacin con el valor de todas las
cuotas del todos los Fondos del mismo tipo, al ltimo da del mes anterior.
6.2 Protecciones a la rentabilidad mnima
Si alguna AFP obtiene una rentabilidad inferior a la que resulte de aplicar las reglas anteriores,
entran a operar ciertos mecanismos legales, constituidos por:
6.2.1 La Reserva de Fluctuacin de Rentabilidad.
6.2.2 El Encaje.
6.2.3 Garanta Estatal.
6.2.1 La Reserva de Fluctuacin de Rentabilidad.
Esta Reserva forma parte del Fondo de Pensiones y su objeto es precisamente garantizar la
rentabilidad mnima analizada. Se expresa en cuotas del respectivo Fondo.
De acuerdo al artculo 39 se forma con los excesos de rentabilidad real anualizada de los ltimos
36 meses del respectivo Fondo que en un mes supere la cantidad que resulte mayor entre:
A) En el caso de los Fondos Tipo A y B
a) La rentabilidad real anualizada de los ltimos 36 meses promedio de todos los Fondos del mismo tipo
ms 4 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los ltimos treinta y seis meses promedio de todos los Fondos del
mismo tipo, ms el valor, absoluto del 50% de dicha rentabilidad .

40

B) En el caso de los Fondos Tipos C, D y E:

a) la rentabilidad real anualizada de los ltimos 36 meses promedio de todos los Fondos del mismo tipo
ms 2 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los ltimos treinta y seis meses promedio de todos los Fondos del
Mismo tipo, ms el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad .
En el caso de que un Fondo cuente con menos de 36 meses de funcionamiento, se considerar
la rentabilidad real anualizada del respectivo periodo de funcionamiento de cada Fondo.
No rige esta obligacin de las Administradoras respecto de cualquiera de sus Fondos que
cuenten con menos de 12 meses de funcionamiento.
Destino del saldo de esta Reserva
La Ley ha dispuesto que slo puede utilizarse de la siguiente forma:
a) Para cubrir la diferencia entre la rentabilidad mnima ya definida y la rentabilidad real anualizada del
Fondo respectivo para el periodo que le corresponda, en caso de que esta ltima fuere menor.
b) Abonar al Fondo respectivo el saldo total de la Reserva, a la fecha de liquidacin o disolucin de la
Administradora.
c) Distribuir en forma inmediata el exceso sobre el 1% del valor del Fondo respectivo.
Ahora bien, podra ocurrir que la Reserva no existiese o no fuere suficiente para compensar la
diferencia entre la rentabilidad de un Fondo y la rentabilidad mnima. En este caso la AFP debe enterar la
diferencia dentro de plazo de 5 das, pudiendo para ello aplicar recursos del encaje, evento en el cual,
deber reponer dicho activo dentro del plazo de 1 5 das. (Artculo 42)
6.2.2 El Encaje.
Este fondo es de propiedad de la Administradora, equivale al 1% de valor de cada Fondo y debe
invertirlo en cuotas del mismo, siendo inembargables los documentos que lo representen.
Cada AFP debe mantener siempre este mnimo y si no lo hiciere la Superintendencia deber
apercibirla para que lo entere dentro del plazo que indique, que no puede ser inferior a 15 das. Si no lo
entera en el plazo sealado se producir la disolucin de la sociedad, por el slo ministerio de la ley.
Tambin se producir tal disolucin si la Administradora fuere sorprendida ms de 2 veces en un
mes calendario, en una situacin de dficit de Encaje.
En todo caso, por cada da en que tuviere dficit, incurrir en una multa a beneficio fiscal,
equivalente a dicho dficit, la que ser aplicada por la Superintendencia y de la cual se podr reclamar,
de acuerdo a las normas generales ya analizadas.
En ningn caso la Administradora puede utilizar recursos de la Reserva de Fluctuacin de
Rentabilidad o del Encaje de un Fondo, para cubrir el dficit de rentabilidad del otro Fondo que
administre.
6.2.3 Garanta Estatal
S aplicados los recursos de la Reserva de Fluctuacin de Rentabilidad y del Encaje no se entera
la rentabilidad mnima y la AFP no dispone el uso de recursos financieros adicionales, el Estado
complementa la diferencia y procede a liquidar la Administradora.
En este caso, en la liquidacin de la AFP, el Estado concurrir como acreedor por los pagos que
hubiere tenido que efectuar, su crdito se considerar de primera clase y gozar del privilegio establecido
en el N 6 del artculo 2.472 del Cdigo Civil, (Artculo 42 inciso 6).
De acuerdo a las normas analizadas, las garantas amparan a los afiliados de alguna AFP
determinada frente a la baja rentabilidad obtenida en un momento dado, ello, en comparacin con el total
de los Fondos del mismo tipo, es decir, con todo el Sistema, pero no existe tal amparo, frente a una baja
general de la rentabilidad promedio del Sistema.
Tal vez la contrapartida a tal situacin est constituida por la proteccin a las inversiones del
Fondo de Pensiones.

VII BENEFICIOS DEL NUEVO SISTEMA

El nuevo sistema de pensiones otorga los siguientes beneficios: pensin de vejez, pensin de
invalidez y pensin de sobrevivencia, sin perjuicio de la cuota mortuoria, cuando proceda.

41

1.- Pensin de vejez

1.1 Beneficiarios.
De acuerdo al artculo 3 lo son los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco aos de edad si son
hombres, y sesenta aos de edad si son mujeres. El nico requisito exigido para optar a esta pensin es
cumplir con las edades sealadas. Debe recordarse que las personas que cumplan estas edades no
estn obligadas a pensionarse, pero si no ejercen su derecho no podrn hacerlo por invalidez y la AFP
queda liberada de la obligacin de enterar el aporte adicional, lo cual resulta de toda lgica, ya que si ha
cumplido las edades establecidas quiere decir que ha contado con el tiempo suficiente para lograr reunir
los fondos necesarios para financiar su pensin. El aporte adicional slo proceder en aquellos casos que
esta normalidad se vea alterada por una declaracin de invalidez o fallecimiento producidos al afiliado
antes de cumplir la edad respectiva.
Estas personas, si continan trabajando estn exentas de la obligacin de cotizar y de hacerlo, su
cotizacin adicional ser diferenciada.
1.2 Tramitacin.
El nuevo artculo 72 bis del Decreto Ley 3.500 61 dispone que cada administradora debe emitir un
listado pblico que contenga el nombre y grupo familiar de los afiliados que:
a. cumplan con la edad para pensionarse dentro del plazo de un ao a contar de la fecha de su
publicacin;
b. tengan en su cuenta de capitalizacin un saldo suficiente para financiar una pensin anticipada
conforme al artculo 68; y adems,
c. hayan presentado una solicitud de pensin.
En todo caso, el afiliado tiene derecho a manifestar su voluntad en orden a no ser incluido en el
listado.
De acuerdo al artculo 31 a todos los afiliados indicados la administradora debe enviarle informacin
referida las modalidades de pensin, sus caractersticas y al modo de optar entre ellas.
El nuevo artculo 61 bis en su inciso 15 dispone que el que obtenga benfico patrimonial ilcito
mediante fraude al afiliado o a sus beneficiarios o el que haga uso no autorizado de los datos de stos
contenidos en el listado ser sancionado con las penas establecidas en el artculo 467 del Cdigo Penal,
sin perjuicio de las dems sanciones administrativas o legales que puedan proceder, entre las cuales
pueden mencionarse las contempladas en la Ley N 19.628, sobre proteccin a los datos de carcter
personal.
La pensin debe solicitarse en un formulario nico para todo el sistema y cuyo formato ha sido
elaborado por la Superintendencia de AFP A esta solicitud el afiliado debe acompaar los certificados de
nacimiento de l y de sus beneficiarios y el de matrimonio cuando correspondan. La Administradora
verificar la afiliacin al Sistema del solicitante.
1.3 Financiamiento.
De acuerdo a los artculos 51 y siguientes la pensin es financiada con el saldo de Cuenta de
Capitalizacin Individual, que para estos efectos est constituido por:
1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.3.4

El capital acumulado por el afiliado.

El Bono de Reconocimiento y su Complemento cuando corresponda.
El traspaso que el afiliado realice desde su Cuenta de Ahorro Voluntario.
Contribucin del artculo 53.

1.3.1 Se refiere a la Cuenta de Capitalizacin Individual y se consideran tanto las cotizaciones

obligatorias y voluntarias y los depsitos convenidos que pudiesen existir.
1.3.2 El Bono de Reconocimiento.
a) Concepto.
De acuerdo al artculo 3 transitorio se trata de un instrumento expresado en dinero que representa los
perodos de cotizacin que registran en las instituciones de previsin del rgimen antiguo las personas
que se afilian al nuevo sistema. De acuerdo al inciso 2 de la norma citada se entiende por instituciones
de previsin de rgimen antiguo, aquellas existentes al 13 de noviembre de 1980. Segn lo sealado,
este documento se otorga a aquellas personas que habiendo impuesto en el antiguo sistema se cambian
al nuevo, con el objeto de que no pierdan las imposiciones que hubieren efectuado.
b) Requisitos
Para tener derecho al Bono de Reconocimiento el trabajador debe cumplir los siguientes requisitos:
Estar afiliado al nuevo sistema.
61

Introducido por la Ley N 19.934, publicada en el Diario Oficial del 21 de febrero de 2004

42

Registrar a lo menos 12 cotizaciones mensuales en alguna Institucin de previsin en los 5 aos

anteriores a la fecha de publicacin del D.L. 3.500 (13 de noviembre de 1980); o

Registrar cotizaciones en alguna institucin de previsin del rgimen antiguo, en el perodo

comprendido entre el 1 de Julio de 1979 y 31 de Diciembre de 1982. Segn la Superintendencia, en
este caso basta con tener una cotizacin.
c) Emisin de Bono.
Debe ser emitido por la institucin de previsin del antiguo sistema en la cual el afiliado enter la
ltima cotizacin antes de incorporarse al nuevo. Si al momento de la opcin se encontrare cotizando en
dos o ms instituciones, puede solicitarse a cualquiera de ellas que emita el bono correspondiente.
d) Solicitud de Bono.
Se solicita por el afiliado suscribiendo el documento denominado "Solicitud de Clculo y Emisin del
Bono de Reconocimiento y Detalle de Empleadores", en la respectiva AFP en la cual se encuentra
incorporado. La Administradora la remitir a la Inspeccin de Previsin del sistema que emitir el Bono,
remitindolo a la AFP, a nombre del trabajador. La AFP remitir al afiliado el documento "Antecedentes
del Clculo del Bono de Reconocimiento", en el cual, junto con el valor del Bono se detallan los perodos
que se le han reconocido y el valor de stos. Si el afiliado no estuviere conforme puede solicitar un
nuevo clculo, a travs de la AFP.
Si el afiliado se cambia de Administradora, la AFP antigua junto con traspasar los fondos debe hacer
entrega a la nueva del Bono.
e) Determinacin del monto del Bono.
Se determina segn las normas del artculo 4 transitorio del D.L. 3.500, teniendo presente ciertos
factores como las remuneraciones de determinados periodos, el sexo del afiliado y el porcentaje de vida
laboral durante la afiliacin al antiguo sistema.
El Bono est garantizado por el Estado y se reajustar de acuerdo a la variacin del I.P.C. entre el
ltimo da del mes anterior a la fecha de ingreso del trabajador al nuevo sistema y el ltimo da del mes
anterior a la fecha de su pago efectivo y devengar un inters del 4% anual que se capitalizar cada ao.
La AFP debe informar peridicamente en el Estado de Cuenta de Ahorro Previsional el valor actualizado
del Bono.
f) El complemento del Bono.
Tiene por objeto reconocer el derecho a pensin que en el rgimen antiguo hubieren tenido los
beneficiarios afiliados al nuevo sistema, que se pensionen hasta el 30 de abril de 1991 por vejez o
invalidez, en los casos no contemplados en el artculo 54 es decir, cuando no tienen derecho al aporte
adicional.
g) Exigibilidad del Bono.
El Bono, sus reajustes e intereses se liquidarn y abonarn definitivamente en la cuenta del afiliado
cuando se d alguna de las siguientes situaciones:
Cuando el afiliado cumpla la edad para pensionarse por vejez.
Cuando el afiliado fallezca.
Cuando se acoja a pensin de invalidez.
Cuando cumpla con la edad establecida en el D.L. 2.448, de 1979 en los casos de afiliados que de
haberse quedado en el antiguo sistema se habran pensionado con edades inferiores a las ya
sealadas.
De acuerdo a una modificacin introducida por la ley 19.177 al artculo 12 transitorio del D.L.
3.500, los imponentes del Sistema Antiguo que hubieren pedido pensionarse en el I.N.P. con
edades inferiores a 60 65 aos, en razn de haber desempeado trabajos pesados tienen
derecho a que el Bono de Reconocimiento se haga exigible a contar de esa fecha.
1.3.3 Traspasos de la Cuenta de Ahorro Voluntario.
El afiliado puede optar por traspasar todo o parte del saldo de la Cuenta de Ahorro Voluntario y, si as
lo hace, debe efectuarse, segn instrucciones de la Superintendencia de AFP, a ms tardar el da 15 del
mes siguiente a aquel en que se efectu la solicitud de transferencia de la Cuenta de Ahorro Voluntario.
Este traspaso no se considera retiro para efectos tributarios ni tampoco para cobro de comisin.
1.3.4 Contribucin del artculo 53.
Esta contribucin existir en aquellas situaciones en que el segundo dictamen revoca la invalidez
declarada en virtud del primero. A fin de evitar vacos de cotizaciones no imputables al trabajador, es la
AFP la que debe enterar en su cuenta de capitalizacin el equivalente al 10% de los que hubiese pagado
por conceptos de pensiones. Esta obligacin slo rige respecto de aquellos afiliados que cumplan las
condiciones del artculo 54.

43

1.4 Modalidad de pensin.

Para obtener pensin de vejez se le presentan al afiliado cuatro posibilidades: el retiro
programado, la renta vitalicia inmediata, la renta vitalicia inmediata con retiro programado y la renta
temporal con renta vitalicia diferida.
Con las modificaciones introducidas por la ley 19.934 se ha pretendido perfeccionar el sistema de
informacin que debe entregarse a los afiliados para ejercer una opcin correcta al momento de
pensionarse, crendose un Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensin, que es un sistema
de informacin electrnico, propio de cada administradora, pero interconectadas todas ellas. En este
Sistema tambin puede participar en las mismas condiciones requeridas para las AFP y las Compaas
de Seguro, las sociedades filiales bancarias que efecten corretajes de seguros, y los corredores de
seguros de rentas vitalicias, previamente autorizados por la Superintendencia de Valores y Seguros. (Art.
61 bis inciso 7). El inciso 13 del artculo 61 bis entrega a las Superintendencias de AFP y de Valores y
Seguros la responsabilidad de dictar una norma de carcter general que regule las materias relacionadas
con este Sistema. Esta norma est contenida en la Circular conjunta de ambas entidades contraloras N
1.291 (Superintendencia de AFP) y NCG N 162 (Superintendencia de Valores y Seguros).
A travs de este sistema las administradoras deben:
a. Recibir y transmitirse las solicitudes de montos de pensin requeridas por los afiliados, indicando, en
su caso, los tipos de renta vitalicia previamente definidos por aqullos.
b. Recibir y transmitirse las ofertas de rentas vitalicias de las compaas de seguros de vida y los montos
de retiro programado calculados por las administradoras.
c. Informar al afiliado que realiza la consulta, los monto mensuales de pensin ofrecidos de acuerdo a la
informacin que debe contenerse en le Sistema.
c.1 Informacin sobre rentas vitalicias
Las ofertas de rentas vitalicias deben cumplir las siguientes condiciones:
Referirse, a lo menos, a los tipos de renta vitalicia indicados por el afiliado. Si no hubiese
manifestado su preferencia por uno u otro tipo, bastar con incluir, al menos, una renta
vitalicia simple, sin perjuicio del derecho del afiliado para indicar en una solicitud posterior
otro u otros tipos.
Deben expresarse en unidades de fomento, con excepcin de aquellas con componente
variable, el cual podr expresarse en otras unidades o monedas que para estos efectos autorice
la Superintendencia de Valores Seguros.
La oferta debe explicitar la pensin e indicar el porcentaje de comisin o retribucin de
referencia, que se utilizar slo para efectos de la cotizacin a travs del Sistema. En el evento
que la comisin o retribucin que pague la Compaa sea inferior a la de referencia antes
indicada o bien no exista dicha comisin o retribucin, la pensin debe ser incrementada,
siguiendo las instrucciones que sobre el punto imparta la Superintendencia. En todo caso, la
pensin que efectivamente se pague no puede ser inferior a la ofertada por el Sistema, por la
misma Compaa, sobre la base de la retribucin o comisin de referencia. Esta comisin o
retribucin debe ser fijada por un Decreto Supremo de los Ministerios de Hacienda y de Trabajo
y Previsin Social, y rige por 24 meses contados desde su publicacin en el Diario Oficial,
manteniendo su vigencia mientras no se dicte un nuevo Decreto al respecto.
c.2 Informacin sobre retiro programado y renta temporal
En este caso se debe proporcionar la informacin sobre el monto de la pensin y sus respectivas
comisiones.
Tratndose del retiro programado debe proporcionarse esta informacin para el primer ao y
adems una estimacin del monto de la pensin mensual y comisin mensual para cada uno de los aos
siguientes, por el periodo equivalente a la expectativa de vida del afiliado ms tres aos y el monto
promedio de dichas pensiones y comisiones. La mencionada estimacin se efectuar utilizando las tablas
de mortalidad y tasa de inters vigentes para el clculo del retiro programado.
Obligaciones y sanciones en materia de informacin
1. Las AFP, las compaas de seguros de vida y los corredores de seguros de rentas vitalicias que
participen en el Sistema deben garantizar la prestacin ininterrumpida e integrada del servicio
que se presta dicho Sistema, de forma que permita a cada uno de ellos recibir y transmitir las
consultas y ofertas referidas.
2. Para la incorporacin de los partcipes al Sistema, slo se podr exigir una retribucin eficiente,
no discriminatoria y de acuerdo a la estructura de costos del servicio.

44

3. Los partcipes indicados son responsables de la transmisin ntegra de la informacin de dicho

Sistema, estando obligados a resguardar la privacidad de la informacin que manejen de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 19.628, sobre proteccin de datos de carcter personal,
quedando sujetas a las responsabilidades que esa ley establece.
4. El que obtenga beneficio patrimonial ilcito mediante fraude al afiliado o a sus beneficiarios o el
que haga uso no autorizado de los datos de stos que deben proporcionarse al Sistema ser
sancionado con las penas establecidas en el artculo 467 del Cdigo Penal, sin perjuicio de las
dems sanciones legales y administrativas que correspondan.
5. Pago de comisiones: las compaas de seguros slo pueden pagar directa o indirectamente, a los
intermediarios o agentes de ventas que intervengan en la comercializacin de rentas vitalicias,
una comisin o retribucin que no puede ser superior a aquella tasa mxima fijada como un
porcentaje de los fondos traspasados de la cuenta de capitalizacin individual, con exclusin de
aquellos que eran susceptibles de ser retirados como excedentes de libre disposicin. La tasa
mxima que puede ser cobrada como comisin ser fijada por decreto supremo conjunto de los
Ministerios de Hacienda y de Trabajo y Previsin Social, previo requerimiento contenido en
resolucin fundada de las Superintendencias de AFP y de Valores y Seguros, como un porcentaje
de los fondos mencionados, y regir por veinticuatro meses a contar del da primero del mes
siguiente al de su publicacin en el Diario Oficial. Transcurrido este plazo puede fijarse
nuevamente debiendo publicarse el nuevo guarismo y sus fundamentos. Cada vez que se
efecte una modificacin al respecto, el nuevo guarismo tendr una duracin de 24 meses. A
contar de la vigencia de la ley que introdujo estas modificaciones (19 de agosto de 2004) y hasta
que no se dicte el referido decreto supremo, la comisin o retribucin ser de 2,5%, segn lo
dispone el artculo 9 de la ley 19.934.
6. A fin de hacer efectivas las normas que se dictan para asegurar la equidad y transparencia en
materia de cobro de comisiones se ha contemplado una norma que prohbe a las compaas de
seguros de vida pagar a sus dependientes, a los intermediarios y agentes de venta de renta
vitalicia u otras personas que intervengan en la comercializacin de stas, ninguna otra
remuneracin variable, honorarios, bonos, premios o pagos por concepto de la intermediacin o
venta de rentas vitalicias, sean ellas en dinero o especies que excedan el monto de la comisin
por intermediacin o retribucin por venta a que se hizo referencia, como tampoco financiar los
gastos en que deban incurrir para su cometido. S se permite pagar remuneraciones fijas y
permanentes y otros beneficios laborales de carcter general, permanentes, uniformes y
universales, que emanen de un contrato de trabajo como dependiente con la respectiva
Compaa.
1.4.1 Renta Vitalicia Inmediata.
A.- Concepto.
De acuerdo al artculo 62 es aquella modalidad de pensin que contrata un afiliado con una compaa
de seguros de vida, en la que sta se obliga al pago de una renta mensual, desde el momento en que se
suscribe el contrato y hasta su fallecimiento y a pagar las pensiones de sobrevivencia que puedan
proceder.
B.- Caractersticas de esta modalidad.
a) Es irrevocable, es decir, no se puede cambiar por otra modalidad. La Superintendencia ha sealado
que si un afiliado fallece antes de que los riesgos comiencen a correr por cuenta de compaa de
seguros, el contrato quedara resuelto. Ello comienza a operar el da 1 del mes en que se pague la
prima.62
b) El contrato de seguro debe ajustarse a las normas generales dictadas por la Superintendencia de
Valores y Seguros, pero en todo caso para el clculo de la renta debe considerarse el total del saldo de la
cuenta de capitalizacin individual del afiliado, salvo que ste opte por retirar excedentes de libre
disposicin.
c) El monto de la renta mensual puede ser constante o variable en el tiempo. Tratndose de rentas
variables deben contener parte fija. Para determinar el monto del componente variable hay que distinguir:
Si se trata de una pensin de vejez normal, invalidez o sobrevivencia su monto debe ser a lo
menos igual a la pensin mnima garantizada por el Estado. (Artculo 61 incisos 2 y 3);
Si se trata de una pensin de vejez anticipada el componente fijo debe ser al menos equivalente
al 150% de la pensin mnima garantizada por el Estado. (Artculo 61 inciso 2).
d) Las rentas vitalicias constantes y la parte fija de las rentas vitalicias variables deben expresarse en
unidades de fomento. El componente variable puede expresarse en moneda de curso legal, en moneda
62

Oficio j/1024, de 1995.

45

extranjera o en un ndice asociado a carteras de inversin que autorice la Superintendencia de Valores y

Seguros.
e) El contrato de seguro de renta vitalicia se perfecciona mediante la aceptacin por escrito del afiliado de
la oferta de la compaa de seguros de su eleccin o la adjudicacin en remate, debiendo el asegurador
contratante remitir a la Administradora la pliza y dems antecedentes que acrediten el cumplimiento de
sus obligaciones en conformidad con las normas que rigen el Sistema de Consultas y Ofertas de Montos
de Pensin.
Recibida la pliza y los dems antecedentes, deber traspasar a la Compaa los fondos de la
cuenta individual del afiliado que sean necesarios para pagar la prima, previa certificacin del
cumplimiento del requisito de que la renta contratada sea igual o superior a la pensin mnima
garantizada por el Estado.
f) Normas especiales en relacin con la compaa de seguros que debe enterar el aporte adicional
Los afiliados o beneficiarios de pensin pueden optar por contratar las renta vitalicia con la misma
compaa de seguros de vida obligada a enterar el aporte adicional, en cuyo caso tienen derecho
a suscribir el contrato con sta aun cuando no hubiera presentado ofertas al Sistema de
Consultas y Ofertas de Montos de Pensin.
En este caso tienen derecho a que se les pague una renta vitalicia inmediata sin condiciones
especiales de cobertura, no inferior al 100% de las pensiones de referencia contempladas en los
artculos 56 y 58, segn corresponda, sin considerar en su financiamiento aquella parte del
sueldo de la cuenta de capitalizacin individual integrado por cotizaciones voluntarias, depsitos
de ahorro previsional voluntario y depsitos convenidos.
Esta opcin debe ser ejercida dentro de los 35 das siguientes a la fecha de la notificacin de las
ofertas efectuadas por las compaas de seguros de vida en el Sistema de Consultas y Ofertas
de Montos de Pensin.
g) Para poder optar por esta modalidad se requiere una renta mnima, es decir, slo pueden hacerlo los
afiliados que alcancen contratar con una compaa de seguros de vida una renta cuyo monto sea igual o
mayor que la pensin mnima de vejez garantizada o el Estado.
h) Para financiar esta pensin las Administradoras debern transferir el total del saldo de la cuenta
individual del afiliado, a menos que ste opte por retirar excedentes de libre disposicin, segn las reglas
que analizaremos ms adelante.
i) El contrato de renta vitalicia comienza a regir a partir del primer da del mes en que se efecte el
traspaso de la prima nica a la compaa.
i) El afiliado que opta por esa modalidad debe suscribir un documento aceptando la cotizacin de seguro
de renta vitalicia en la compaa de seguros libremente elegida. Este documento debe presentarse en la
AFP, la que dentro de los 10 das hbiles debe informar el hecho a la compaa para que emita la pliza
respectiva. Una vez que recibe copia del contrato, la AFP, debe transferir a la compaa los fondos. Este
traspaso debe efectuarse a ms tardar el da 25 del mes siguiente al cual el afiliado seleccion la
modalidad de pensin.
1.4.2. El Retiro Programado.
A.- Concepto.
Se encuentra definida en el artculo 65, de acuerdo al cual en esta modalidad el afiliado mantiene el
saldo de su cuenta en poder de la Administradora, efectuando giros a su cargo hasta agotarla.
B.- Caractersticas.
a)Es obligatoria para todos aquellos imponentes respecto de quienes al aplicar los fondos de su
cuenta les resultare una pensin inferior a la mnima garantizada por el Estado. Es decir, es opcional
para aquellos a quienes les resulte una pensin igual o superior a esa mnima.
b) Se mantiene la pensin mientras el afiliado tenga fondos en su cuenta. Si se agotan y el afiliado
carece de derecho a obtener pensin mnima estatal, cesa su pensin.
c) Los retiros se expresan en Unidades de Fomento.
d) Es revocable, ya que en cualquier momento el afiliado puede cambiar de modalidad.
B.- Caractersticas.
a)Es obligatoria para todos aquellos imponentes respecto de quienes al aplicar los fondos de su
cuenta les resultare una pensin inferior a la mnima garantizada por el Estado. Es decir, es opcional
para aquellos a quienes les resulte una pensin igual o superior a esa mnima.
b) Se mantiene la pensin mientras el afiliado tenga fondos en su cuenta. Si se agotan y el afiliado
carece de derecho a obtener pensin mnima estatal, cesa su pensin.

46

c) Los retiros se expresan en Unidades de Fomento.

d) Es revocable, ya que en cualquier momento el afiliado puede cambiar de modalidad.
e) Si fallece el pensionado origina pensin de sobrevivencia y los fondos que no se utilicen por
concepto de pago de pensiones constituyen herencia.
f) Eventualmente existe el derecho a garanta estatal, cuando no se cuente con los fondos suficientes
para obtener una pensin a lo menos equivalente a la mnima garantizada por el Estado.
C.- Monto de Pensin.
De acuerdo al artculo 65, la pensin se determinar cada ao y equivale a la cantidad resultante de
dividir anualmente el saldo efectivo de la Cuenta de Capitalizacin Individual del afiliado por el capital
necesario para pagarle una unidad de pensin y, una vez fallecido, a sus beneficiarios en conformidad a
los porcentajes que corresponden segn la ley a cada uno de ellos.
El capital necesario se calcula utilizando las tablas de mortalidad y expectativas de vida que para
estos efectos establecer la Superintendencia de AFP conjuntamente con la Superintendencia de Valores
y Seguros y aplicando la tasa de inters real promedio de la cuota del Fondo de Pensiones.
Se determina en funcin al saldo existente en la cuenta segn ya hemos sealado y se recalcula cada
ao. El afiliado puede optar por retirar una suma inferior a la que corresponda, en la medida que el retiro
mensual que efecte sea de un monto igual o superior al de la pensin mnima de vejez garantizada por
el Estado.
La pensin de vejez, al igual que las otras, estn sujetas a un descuento previsional para salud del 7%
y al Impuesto a la Renta que corresponda.
1.4.3 Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida.
A.- Concepto.
De acuerdo al artculo 64, es aquella modalidad de pensin por la cual el afiliado contrata con una
compaa de seguros de vida el pago de una renta mensual a contar de una fecha futura, determinada en
el contrato, reteniendo en su cuenta de capitalizacin individual los fondos suficientes para obtener de la
Administradora una renta temporal durante el perodo que medie entre la fecha en que se ejerce la opcin
por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comienza a ser pagada por la compaa de
seguros con la que se celebr el contrato.
B.- Caractersticas.
a) La renta vitalicia diferida que se contrate no puede ser inferior al 50% del primer pago mensual
correspondiente a la renta temporal ni tampoco superior al 100% de ese primer pago.
b) Para pactar la renta vitalicia diferida slo se considera el saldo de la cuenta de capitalizacin que
el afiliado libremente destine a ello.
c) La R.V.D. regir a contar de la fecha que determinen las partes en el contrato de seguros
respectivo, no existiendo al respecto ninguna limitacin, salvo el lmite de pensin ya sealado. No
obstante, en cualquier momento las partes podrn optar por anticipar la fecha a contar de la cual la
compaa aseguradora iniciar el pago de la R.V.D., siguiendo en este sentido alguno de los siguientes
procedimientos:
- disminuir el monto de la R.V.D., la que en ningn caso podr ser inferior a la pensin mnima de vejez
garantizada por el Estado.
- pagar una prima adicional, con cargo al saldo que mantiene el trabajador en su cuenta de capitalizacin
o de ahorro voluntario.
- combinar ambos sistemas.
d) Se rige por las mismas normas que la renta vitalicia inmediata, es decir, se expresa en U.F., es
irrevocable, etc.
C.- La Renta Temporal.
Es el retiro convenido con la AFP que realiza el afiliado con cargo a los fondos que mantiene en su
Cuenta de Capitalizacin Individual, despus de haber contratado una R.V.D., con una compaa de
seguros. Esta renta temporal es una cantidad anual expresada en U.F. y que se pagar al afiliado en 12
mensualidades, por el tiempo que dure la renta temporal.
Segn lo expuesto esta modalidad de pensin consta de dos fases; una, en la cual el afiliado recibir
su pensin de parte de la Administradora, con los fondos que haya dejado en su Cuenta; y otra, en la que
recibir la pensin a travs de una renta vitalicia, pactada con una compaa de seguros y que operar
en un tiempo futuro, cuando deje de pagarse la renta temporal.
1.4.4 Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado
Esta modalidad fue introducida por la Ley N 19.934 y se encuentra regulada en el artculo 62 bis,
que la define en el inciso 1 como aquella modalidad de pensin por la cual el afiliado contrata con una
compaa de seguros de vida una renta vitalicia inmediata con
una parte del saldo de la cuenta de capitalizacin individual, acogindose con la parte restante a la
modalidad de retiro programado.

47

Presenta las siguientes caractersticas:

a) El monto de la pensin corresponde a la suma de los montos percibidos por cada una de las
modalidades.
b) Slo pueden optar por esta modalidad aquellos afiliados que puedan obtener una renta vitalicia
inmediata que sea igual o mayor que la pensin mnima garantizada por el Estado.
c) Los afiliados que seleccionen esta modalidad de pensin y siempre que la renta vitalicia contratada sea
constante, pueden optar por mantener el saldo de la cuenta de capitalizacin individual destinado al
retiro programado en cualquiera de los fondos administrados por la AFP, independientemente de las
limitantes en relacin a la edad que impone el artculo 23 en su inciso 3.
d) Se confieren las siguientes opciones con relacin al monto del retiro programado:
El afiliado puede solicitar a la AFP una disminucin del monto a que tiene derecho percibir bajo la
modalidad de retiro programado.
Puede solicitar que el monto percibido por retiro programado se ajuste, de modo tal que la suma
de ste y aqul percibido por concepto de renta vitalicia se iguale al valor de la pensin mnima
garantizada por el Estado.
e) Si el afiliado opta por esta posibilidad y desea contratar la renta vitalicia con la misma compaa de
seguros obligada al aporte adicional, sta estar obligada a suscribir el contrato y a pagar una renta
vitalicia no inferior al producto entre la proporcin del saldo de la cuenta de capitalizacin individual que
ste decida traspasar a la referida compaa y el 100% de las pensiones de referencia establecidas en el
artculo 56. Para estos efectos no se considera aquella parte del saldo de la cuenta de capitalizacin
integrado por cotizaciones voluntarias, depsito de ahorro previsional o depsitos convenidos. Debe
tenerse presente que en este caso, a diferencia del caso de la renta vitalicia inmediata, no se confiere a
los beneficiarios de pensin de sobrevivencia.
e) Se aplican a esta modalidad las mismas normas que regulan las modalidades de renta vitalicia
inmediata y de retiro programado segn el caso, en los aspectos no incluidos en el anlisis anterior.
2.- Pensin de vejez anticipada
Como sabemos, el rgimen de capitalizacin consagrado en el Nuevo Sistema descansa sobre la
acumulacin individual de capitales, por lo tanto se ha reconocido a los afiliados la posibilidad de
pensionarse antes de cumplir las edades sealadas siempre que, acogindose a alguna de las
modalidades de pensin, cumpla con ciertos requisitos. (Artculo 68).
2.1 Requisitos.
A.- Que la pensin a obtener sea de un monto igual o superior al 70% del promedio de las
remuneraciones imponibles percibidas o rentas declaradas en los ltimos 10 aos anteriores al mes en
que se acoge a pensin. Este promedio se obtiene de acuerdo a las mismas normas que artculo 63, da
para los excedentes de libre disposicin63.
B.- Que dicha pensin sea de un monto igual o superior al 150% de la pensin mnima de vejez
garantizada por el Estado vigente a la fecha en que el afiliado se acoge a pensin.
Hasta antes del 19 de agosto de 2004, (vigencia de la Ley 19.934) se exiga obtener una pensin
igual o superior al 50% del promedio de remuneraciones respectivo y del 110% de la pensin mnima
garantizada por el Estado. El aumentar las exigencias implicar una disminucin en la obtencin de
pensiones anticipadas privilegiando la pensin por edad, lo cual responde al verdadero sentido del un
seguro social por vejez. La ley mencionada estableci un rgimen transitorio que implica la aplicacin de
estas exigencias en forma graduada de la siguiente forma:

A contar del 19
A contar del 19
A contar del 19
A contar del 19
A contar del 19
A contar del 19
A contar del 19

agosto de 2004
agosto de 2005
agosto de 2006
agosto de 2007
agosto de 2008
agosto de 2009
agosto de 2010

Porcentaje remuneracin
imponible
52%
55%
58%
61%
64%
67%
70%

Porcentaje PMG
110%
130%
140%
150%

La ley estableci que los afiliados que a la fecha de su vigencia contasen con 55 aos o ms de edad
en el caso de los hombres y 50 o ms aos o ms en el caso de las mujeres, podrn pensionarse
anticipadamente de acuerdo a los requisitos que establecan los artculos 63 y 68 antes de las
modificaciones de esa ley.
Esto significa que para pensionarse anticipadamente la pensin a obtener debe ser de un monto igual
o superior al 50% del promedio de las remuneraciones imponibles percibida o rentas declaradas en los
ltimos 10 aos anteriores al mes en que se acoge a pensin. Este promedio se obtiene sumando las
remuneraciones y rentas de ese periodo y se dividen por 120, sin considerar las lagunas como ocurre en
63

Ver pginas 56 y siguientes de este apunte.

48

el rgimen permanente. Se exige adems que la pensin a obtener sea igual superior al 110%
pensin mnima garantizada por el Estado.

de la

2.2 Caractersticas de esta posibilidad.

A.- El Bono de Reconocimiento slo se hace exigible cuando se cumple con la edad para jubilar.
B.- Si el afiliado opt por la renta vitalicia inmediata o diferida puede cederle sus derechos sobre el
Bono a la respectiva compaa de seguros, la que slo lo podr hacer efectivo cuando se renan los
requisitos de edad o ceder sus derechos sobre el Bono mediante el simple endoso. En este caso, slo se
pagar cuando llegue el vencimiento, que de acuerdo al artculo 11 transitorio corresponder a la fecha
en que el afiliado cumpla las edades para pensionarse por vejez. Para ello, es necesario que el afiliado
pueda financiar su pensin anticipada con el monto del Bono ms el saldo de su cuenta de
Capitalizacin.
La materia fue detallada por el Reglamento 57, cuyo artculo 101 determin que se puede endosar a
una Compaa de Seguros u otorgar un mandato a la AFP, para lo que transen en el Mercado
Secundario Formal. En este caso debe sealarse un monto mnimo como valor de la transaccin, el que
no puede ser inferior a:
a) El valor que obtendra si se endosara a la Compaa de Seguros si opta por una renta vitalicia, o
b) El valor que debera tener el Bono, para que conjuntamente con el saldo de la cuenta individual,
pueda financiarse una pensin que cumpla con los requisitos que contempla el artculo 68, en caso de
optar por retiro programado.
C.- El afiliado que rena los requisitos para pensionarse anticipadamente puede optar por traspasar el
todo o parte de su Cuenta de Ahorro Voluntario a su Cuenta de Capitalizacin.
D.- Para determinar el promedio de las remuneraciones, estas deben previamente actualizarse segn
la variacin del I.P.C.
E.- No pueden pensionarse por invalidez y cesa la responsabilidad del artculo 54, respecto de las
pensiones de sobrevivencia.
F.- No operar la garanta estatal durante los aos que falten al afiliado para cumplir la edad legal.
2.3 Situacin de los pensionados del rgimen antiguo afiliado al sistema del D.L. 3.500 (artculo
17 transitorio).
La Ley 18.964 de 10 de marzo de 1990, otorg a estas personas la posibilidad de pensionarse
anticipadamente cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Contar con un tiempo de afiliacin al Nuevo Sistema de al menos 5 aos.
b) Que la pensin a obtener, sumada a la pensin del sistema antiguo sea igual o superior al 50% del
promedio de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas en los ltimos 10 aos,
calculado de acuerdo al artculo 63.
3.- Pensin de jubilacin anticipada por haber desempeado trabajos pesados
El D.L. 3.500, no contempl la posibilidad de rebajar las edades para pensionarse por vejez en razn
de haber realizado trabajos pesados.
En el Nuevo Sistema el problema puede enfocarse en relacin a aquellos trabajadores que se
cambiaron desde el Antiguo, habiendo desempeado tales trabajos durante esa afiliacin; y en relacin a
aquellos que han realizado trabajos pesados durante su afiliacin al Nuevo Sistema, ya sea que
provengan del Antiguo o no.
3.1 Situacin de los trabajadores que se cambiaron desde el Antiguo Sistema.
Estos trabajadores gozan, por regla general, del llamado Bono de Reconocimiento y es precisamente
a travs de esta institucin que se ha intentado dar algn tipo de solucin al problema que nos ocupa.
En primer lugar, la ley 18.964 de 10 de marzo de 1990, estableci la posibilidad de que el bono fuere
transado en el Mercado Secundario Formal, como una manera de lograr -entre otras cosas- una mayor
liquidez en los fondos de que dispona el respectivo afiliado y as poder optar a una pensin de jubilacin
anticipada.
En segundo lugar, la ley 19.177, de 27 de noviembre de 1992, intercal un inciso al artculo 12
transitorio del D.L. 3.500, que se refiere a las oportunidades en que se hace exigible un bono,
disponiendo que lo ser a la fecha en que el afiliado cumpla 65 60 aos, segn se trate de hombre o
mujer, hubiera fallecido o se acogiera a pensin de invalidez. No obstante, se contemplan excepciones a
esa regla general, en los incisos 2 y 3, este ltimo agregado por el artculo 1 de la ley 19.177, de acuerdo
al cual los afiliados que hayan sido imponentes de los regmenes previsionales referidos en el artculo 1
del D.L. 3.501, de 1980 y que hubieran podido pensionarse en el INP, de permanecer afectos a ste, con
edades inferiores a los 60 o 65 aos, invocando el desempeo de trabajos pesados realizados durante la
poca en que se mantuvieron afectos a aquellos, tendrn derecho a que su Bono de Reconocimiento se
haga exigible a contar de la fecha en que cumplan la edad correspondiente.

49

Segn lo dispone el artculo 2 de la ley 19.177, para estos efectos la edad podr ser disminuida en un
ao por cada cinco en que los trabajadores hubieran realizado trabajos pesados, con un mximo de cinco
aos y en dos aos por cada cinco cuando se trate de actividades mineras o de fundicin, con un mximo
de diez aos. Para tener derecho a la disminucin, el imponente debe tener a lo menos 23 aos de
cotizaciones en cualquier rgimen de previsin.
Agrega el inciso 4 del artculo 2, que tambin podrn invocarse los trabajos pesados desempeados
con anterioridad a su vigencia, durante los perodos en que los trabajadores hubieren estado afectos a
cualquier rgimen previsional administrado por el INP.
Esta ley vino a darle fuerza legal a lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de la
Superintendencia de Seguridad Social, que de acuerdo con las instrucciones impartidas al INP, proceda
el cobro anticipado de los bonos de reconocimiento considerando las rebajas de edad por desempeo de
trabajos pesados.
De acuerdo al anlisis sealado, se puede concluir que la solucin apuntada no dice relacin
concretamente con la disminucin en la edad para pensionarse, sino con posibilitar un aumento en los
fondos de que puede disponer el afiliado, como una forma de permitirle jubilar anticipadamente de
acuerdo a las normas del artculo 68 del D.L. 3.500. Lo anterior resulta anlogo a la posibilidad de
transaccin del Bono, ya mencionada. Sin embargo, en este caso, el castigo que efectan las compaas
de seguros al monto del bono no se producir o ser menor 64, ya que la fecha de liquidacin ha sido
anticipada. Tal opinin ha sido corroborada por la Superintendencia de Seguridad Social. 65
Del punto de vista prctico, el afiliado que est en esta situacin debe formular la respectiva solicitud
en la AFP en que se encuentra afiliado y ser la entidad emisora del Bono a la que le corresponder
calificar si procede o no anticiparlo.
3.2 Trabajadores que desempean trabajos pesados durante su afiliacin al Nuevo Sistema.
El actual Sistema en su inicio, no contempl el desarrollo de trabajos pesados como un factor
gravitante en la obtencin del beneficio de pensin de vejez. Por el contrario, la nica posibilidad de
pensionarse antes de la edad legal (salvo invalidez) se estableci en el artculo 68, que confiere este
derecho a cualquier afiliado al Sistema cumpliendo los requisitos que all se mencionan y que dicen
relacin particularmente con la acumulacin de fondos, sin que revista ninguna importancia la labor
desarrollada por el trabajador.
La Superintendencia de Seguridad Social, 66 en relacin con aquellos trabajadores que se han
cambiado al Nuevo Sistema, indic que resulta improcedente sumar el tiempo de desarrollo de trabajos
pesados efectuados durante esta afiliacin a aquellos realizados durante su permanencia en el Antiguo
Sistema, toda vez que la ley 19.177 slo permiti anticipar la exigibilidad del Bono con relacin a trabajos
pesados realizados durante la poca en que estuvieron afectos a algn sistema administrado por el INP,
aunque sean anteriores a su vigencia, pero no posteriores al cambio de sistema.
3.3. Ley 19.404.
En el Diario Oficial del 21 de agosto de 1995, se public la Ley 19.404, que agreg el artculo 17 bis al
D.L. 3.500, en virtud del cual se establece la posibilidad de invocar el desempeo de trabajos pesados
como un factor de diferenciacin entre los afiliados.
3.3.1 Definicin.
El inciso 3 de esta nueva disposicin seala que "...constituyen trabajos pesados aquellos cuya
realizacin acelera el desgaste fsico, intelectual o squico en la mayora de quienes los realizan
provocando un envejecimiento precoz, aun cuando ellos no generen una enfermedad laboral."
3.3.2 Calificacin.
El artculo 3 de la ley 19.404 crea una comisin denominada "Comisin Ergonmica Nacional", a la
cual corresponder la calificacin acerca de si determinadas labores constituyen trabajos pesados y que
se relacionar con el Ejecutivo, a travs del Ministerio del Trabajo y Previsin Social.
3.3.3 Integracin de la Comisin.
Se integra por:
a) Un mdico cirujano especialista en medicina ocupacional, quien la presidir;
b) Un mdico cirujano especialista en traumatologa y ortopedia;
c) Un ingeniero civil experto en prevencin de riesgos profesionales;
d) Un ingeniero civil experto en higiene industrial;
e) Un profesional universitario experto en ergonometra 67
64

La tasa de descuento promedio a marzo de 1998 era de un 7,48%.

Ordinario N 1.802, 16 de febrero de 1993.
66
Ordinarios Ns. 1.802, de 16 de febrero de 1993 y 1.843, de 17 de febrero de 1993.
67
El profesor Elas Apud Simon ha sostenido que la ergonoma es el estudio del hombre en el trabajo con el propsito de lograr un
ptimo sistema hombre-tarea-ambiente, en el cual pueda mantenerse un adecuado equilibrio entre el trabajador y las condiciones
65

50

f) Un trabajador designado por la central ms representativa del pas, que sea o haya sido miembro de
un Comit Paritario de Higiene y Seguridad, y
g) Un empresario designado por la organizacin empresarial ms representativa del pas, que sea o
haya sido miembro de un Comit Paritario de Higiene y Seguridad.
Los miembros de esta comisin, a excepcin del representante de los trabajadores y el de los
empleadores, sern designados por el Ministro del Trabajo y Previsin Social, a proposicin del
Superintendente de Seguridad Social.
3.3.4 Procedimiento.
Esta comisin debe confeccionar una lista de los trabajos considerados como pesados y otra con
aquellos a los que se les rechaza tal calidad, todo sto, considerando su carga fsica, ambiental,
organizacional y mental.
La Comisin puede actuar de oficio o a requerimiento del trabajador interesado, del empleador, del
sindicato respectivo, o delegado del personal y el requerimiento deber presentarse ante la Secretara
Regional Ministerial del Trabajo correspondiente al domicilio de los requirentes.
3.3.5 Derecho a reclamo.
En contra de las resoluciones de la comisin el empleador o los trabajadores afectados podrn
reclamar dentro de treinta das hbiles, contados desde la respectiva notificacin ante una comisin
autnoma, denominada Comisin de Apelaciones, la cual deber estar integrada por 3 miembros, que
tengan las profesiones y especialidades indicadas anteriormente.
3.3.6 Cotizaciones.
Los afiliados al Sistema que realicen trabajos calificados como pesados por la Comisin adems de
las cotizaciones ya estudiadas, deben cotizar en su Cuenta de Capitalizacin Individual un 2% de su
remuneracin imponible. Igualmente, el empleador de estos trabajadores debe hacer un aporte mensual
del mismo monto (2% de la remuneracin imponible), que ser depositado en la Cuenta indicada.
La C.E.N., al calificar una faena como trabajo pesado, podr reducir la cotizacin y el aporte
fijndolos, cada uno, en un 1% de la remuneracin imponible. Para ello, debe considerar el menor
desgaste relativo producido por el trabajo de que se trate.
Las cotizaciones y aportes deben efectuarse en relacin con las remuneraciones imponibles
devengadas a partir del primer da del mes siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la respectiva
resolucin dictada por la C.E.N. Estas cotizaciones no proceden en perodos en goce de licencia mdica.
3.3.7 Rebaja de edad.
La ley 19.404, agreg un artculo 68 bis al D.L. 3.500, de acuerdo al cual los afiliados que
desempeen o hubiesen desempeado trabajos pesados y no cumplan los requisitos que establece el
artculo 68 para jubilar anticipadamente pueden obtener una rebaja de la edad legal para jubilar sobre la
base de:
- 2 aos por cada 5 en que hubieren efectuado la cotizacin del 2%, con un tope de 10 aos.
- 1 ao por cada 5 en que hubieren efectuado la cotizacin del 1%, con tope de 5 aos.
Las fracciones de perodos de 5 aos en que se hubieren efectuado las cotizaciones referidas dan
derecho a rebajar la edad en forma proporcional al tiempo en que aqullas se hubieren realizado.
Para poder invocar esta rebaja de edad se exige que el afiliado, al acogerse a pensin tenga un total
de 20 aos de cotizaciones o servicios computables en cualquier sistema previsional.
3.4 Los trabajos pesados en el Antiguo Sistema.
La ley 19.404 reconoci este derecho, disponiendo que la calificacin de los trabajos como pesados
corresponder a la C.E.N. Para tener derecho a esas rebajas se exige contar con 23 aos de
cotizaciones en cualquier rgimen previsional.

4.- Pensin de Invalidez

4.1 Requisitos.
A.- No tener derecho a pensin de vejez en el Nuevo Sistema.
laborales. Desde este punto de vista la ergonoma es una multidisciplina que integra todos los factores que pueden afectar al
hombre en el trabajo. Sus objetivos estn orientados, por una parte, a proteger la salud, la seguridad y el bienestar de los
trabajadores y, por otra, a lograr una ptima eficiencia productiva.

51

B.- Que a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas fsicas o intelectuales sufran un
menoscabo permanente de su capacidad de trabajo, de acuerdo a lo siguiente:
a) Pensin de invalidez total, para aquellos afiliados con una prdida de su capacidad de trabajo, de
al menos las dos terceras partes.
b) Pensin de invalidez parcial, para afiliados que hayan sufrido una prdida de su capacidad de
trabajo igual o superior al 50% e inferior a las dos terceras partes.
C.- Haber sido declarado invlido por la Comisin a que se refiere el artculo 11 de la ley.
4.2 Declaracin de invalidez.
4.2.1 Procedimiento.
La invalidez es declarada por una comisin, denominada Comisin Mdica Regional que funciona en
cada Regin. En aquellas regiones que as lo requieran puede designarse ms de una.
Est integrada por tres mdicos cirujanos designados por la Superintendencia de AFP, los cuales no
son trabajadores dependientes de ese organismo y deben ser contratados a honorarios. La organizacin,
funciones y rgimen aplicable a los mdicos integrantes de la Comisin se determinan por el Reglamento
N 57, del 28 de marzo de 1991. Los dems gastos de la Comisin deben ser financiados y administrados
por las AFP en conjunto, en la proporcin que corresponda de acuerdo al nmero de afiliados que
soliciten pensin de invalidez.
Las Compaas de Seguros respectivas pueden designar un mdico cirujano en cada una de las
Comisiones Regionales, para que asistan como observadores a las sesiones de stas cuando conozcan
de la calificacin de invalidez de un afiliado cuyo riesgo ellas hubieren cubierto.
De acuerdo al inciso 4 del artculo 11, los gastos que demanden los exmenes necesarios sern de
cargo exclusivo de las AFP y de los interesados. Estos ltimos, contribuirn al financiamiento en el monto
que les habra correspondido de acuerdo al artculo 30 de la ley 18.469, pudiendo la AFP aportar ms si
as lo acuerdan.
Frente a una solicitud de invalidez del afiliado, las comisiones regionales deben verificar el
cumplimiento de los requisitos ya sealados y emitir un primer dictamen de invalidez que confiere el
derecho a obtener pensin de invalidez parcial o total, a contar de la fecha en que se declare la
incapacidad. Si no se cumplieren los requisitos negar tal derecho. (Artculo 4 inciso 2).
Transcurridos tres aos desde la fecha a partir de la cual fue emitido el primer dictamen que origin el
derecho a pensin, la Comisin Mdica, a travs de la AFP debe citar al invlido y emitir un Segundo
Dictamen, que ratifique o modifique el derecho a pensin de invalidez total o parcial o lo deje sin efecto,
segn proceda. De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 7 del artculo 11, los exmenes que en este caso
son financiados por la AFP en que se encuentre afiliado.
Si dentro del perodo de tres aos el afiliado cumpliere la edad para pensionarse por vejez, puede
solicitar a la Comisin, por intermedio de su AFP, que emita el segundo dictamen al cumplimiento de la
edad legal.
4.2.2 Citacin.
De acuerdo al artculo 4 debe hacerse por escrito, conjuntamente con el pago de las tres pensiones
anteriores al vencimiento de los tres aos. Si el afiliado no se presenta dentro del plazo de tres meses
contados desde la fecha de la citacin se suspender el pago de la pensin. Si no se presentare dentro
de 6 meses se entiende que ha mejorado.
Todo lo anterior es sin perjuicio de la facultad que tiene la Comisin para citar, mediante resolucin
fundada durante el transcurso de los tres aos para efectuar nuevos exmenes. La citacin se hace en la
misma forma indicada y bajo los mismos apercibimientos.
4.2.3 Derecho a reclamo.
De acuerdo al inciso 5 los dictmenes que emitan las Comisiones sern reclamables ante la Comisin
Mdica Central. Esta Comisin, con sede en Santiago, est integrada por tres mdicos cirujanos
designados por la Superintendencia, en igual forma que en el caso de las Comisiones Regionales.
A.- Quines pueden reclamar.
El propio afectado; la AFP y las Compaas de Seguros obligados a efectuar el aporte adicional.
B.- Procedimiento de reclamo.
- Debe interponerse por escrito, dentro del plazo de 15 das hbiles contados desde la notificacin del
dictamen.
- Se interpone ante la Comisin Regional que lo emiti y sin necesidad de patrocinio de abogado.
- Dentro del plazo de 5 das la Comisin debe remitirlo a la Comisin Mdica Central conjuntamente con
todos los antecedentes que sirvieron de base a su pronunciamiento.
- La Comisin Mdica Central estudiar los antecedentes y podr disponer se practiquen al afiliado
nuevos exmenes para lo cual oficiar a la Comisin Mdica Regional. Los nuevos exmenes deben
practicarse en un plazo no superior a 60 das.

52

- La Comisin Mdica Central dispondr de un plazo de 10 das hbiles contados desde la fecha en que
reciba el reclamo o los nuevos exmenes en su caso para emitir su fallo, el que podr revocar o confirmar
lo resuelto por la Comisin Regional y le ser remitido a sta a fin de que proceda a notificar al
reclamante.
El artculo 11 y 11 bis disponen que la invalidez ser calificada en conformidad a las "Normas para la
evaluacin y calificacin del grado de invalidez de los afiliados al Nuevo Sistema de Pensiones".
4.2.4 Procedimiento de reclamo cuando la reclamacin se funda en que la invalidez tiene el carcter de
profesional.
En esta situacin, el procedimiento estudiado presenta ciertas modificaciones:
A.- La Comisin Mdica Central se integrar adems por:
Un mdico cirujano designado por la Superintendencia de Seguridad Social, quien la presidir. En
caso de empate, el presidente tendr la facultad de dirimir respecto de la invalidez.
Un abogado designado tambin por la Superintendencia de Seguridad Social, quien la integra slo
con derecho a voz.
Un mdico cirujano que puede designar el organismo administrador de la Ley de Accidentes del
Trabajo a que estuviere afiliado el trabajador, el cual actuar slo como observador en las
sesiones respectivas.
La Comisin integrada de esta forma se ha denominado Comisin Mdica Ampliada.
B.- Procedimiento.
Al recibirse una reclamacin por la Comisin Mdica Central, fundada en las circunstancias en
estudio, su presidente deber comunicarlo al mdico cirujano y al abogado a que hicimos referencia,
quienes realizarn el estudio de los antecedentes y debern efectuar una relacin de ellos en la prxima
sesin de la Comisin.
Si una vez hecha la relacin anterior, se efectuaren otras alegaciones, se encargar su estudio a uno
de sus miembros, quien deber hacer la relacin de ellas en la prxima sesin.
Una vez efectuadas todas las relaciones indicadas, el presidente deber abrir un debate, al trmino
del cual se requerirn antecedentes e informes a los respectivos organismos administradores, los que
debern remitirlos en el plazo de diez das.
Podr, asimismo solicitar al empleador, los antecedentes e informaciones que estime necesarios para
la calificacin del origen de la invalidez. Si ste, injustificadamente no proporcionare la informacin en el
plazo de 15 das hbiles contados desde la certificacin del despacho por correo de la carta certificada
que la solicite, ser sancionado con una multa a beneficio fiscal aplicada por la Direccin del Trabajo, de
dos a diez unidades de fomento, la que se duplicar hasta obtener el cumplimiento. Esta multa es
reclamable conforme a lo dispuesto en el artculo 448 del Cdigo del Trabajo.
C.- Reclamo ante la Superintendencia de Seguridad Social.
Una vez que se resuelva la reclamacin analizada ya sea que se acoja o rechace el reclamo- debe
notificarse a las siguientes personas:
Al afiliado.
A la AFP a la que se encuentre afiliado.
A la compaa de seguros pertinente.
A la entidad a la que pudiere corresponder el pago de la prestacin de invalidez, conforme a la Ley
16.744.
Todas las personas o entidades notificadas tienen derecho a presentar un reclamo fundado ante la
Superintendencia de Seguridad Social, dentro del plazo de 15 das corridos, contados desde la respectiva
notificacin, a fin de que se pronuncie en definitiva sobre el origen de la invalidez. Las notificaciones se
entienden practicadas a las 24 horas del quinto da contado desde el da siguiente a la fecha de
despacho de la carta certificada.
D.- Fecha de pago de la pensin.
Desde la fecha en que es notificada la resolucin de la Comisin Mdica Ampliada, la AFP debe iniciar
el pago de la pensin que corresponda, en caso de ser rechazado el reclamo (invalidez de origen
comn). Si fuese acogido, deber pagar una pensin mnima, equivalente a la garantizada por el Estado,
con cargo a la Cuenta de Capitalizacin Individual del afiliado. Una vez resuelto el recurso definitivamente
por la Superintendencia de Seguridad Social, se efectuarn las reliquidaciones y reembolsos que
procedan, segn el caso.
4.3 Pago de las pensiones de invalidez.
4.3.1 Seguro del artculo 59.
Como advertiremos, la situacin puede presentar diferencias con las reglas establecidas para el
financiamiento de la pensin de vejez, toda vez que frente a las eventualidades de invalidez y de

53

sobrevivencia es muy posible que el afiliado no haya tenido el tiempo suficiente para acumular el capital
que necesita para financiar una pensin considerada de monto adecuado. Por esta razn el artculo 59
consagra la obligacin de la AFP de contratar un seguro, para la celebracin de cuyo contrato debe
efectuar una licitacin pblica.
El seguro cubre las siguientes prestaciones:
a) Las pensiones de invalidez decretadas en virtud de un primer dictamen.
b) Los aportes adicionales que correspondan a los afiliados sealados en la letra a) anterior, cuando
adquieran el derecho a percibir pensiones de invalidez conforme al segundo dictamen.
c) Los aportes adicionales que deban enterarse cuando los afiliados sealados en la letra a) generen
pensin de sobrevivencia.
d) Los aportes adicionales que deban enterarse para afiliados no pensionados que generen pensiones
de sobrevivencia, y
e) La contribucin a que se refiere el inciso tercero del artculo 53 que deba enterarse cuando los
afiliados sealados en la letra a) anterior, no adquieran el derecho a pensiones de invalidez mediante el
segundo dictamen.
El contrato de seguro no exime en forma alguna, a la Administradora de las responsabilidades y
obligaciones sealadas.
4.3.2 Pago de las pensiones.
En relacin con el pago de las pensiones la situacin es diferente segn se trate de pensiones
decretadas por un primer o por un segundo dictamen.

A.- Pensiones decretadas por un primer dictamen.De acuerdo al artculo 51, estas pensiones deben ser financiadas por la AFP a la cual el trabajador se
encuentre afiliado y con la garanta estatal, cuando corresponda.
Para garantizar el cumplimiento de esta obligacin, la AFP debe contratar un seguro segn lo dispone
el artculo 59 letra a) cuya contratacin, sin embargo y como ya lo sealramos, no exime en forma
alguna a la AFP de su responsabilidad en el pago de la pensin.
a) Personas respecto de las cuales existe esta obligacin. (Personas comprendidas en el artculo 54).
Afiliados que se encuentren cotizando. Se presume de derecho tal situacin en los siguientes casos:
- afiliado dependiente: si su muerte o declaracin de invalidez conforme al primer dictamen se produce
en el tiempo en que prestaba servicios.
- afiliados independientes: si hubiere cotizado en el mes anterior a dichos siniestros.
Afiliados dependientes que hubieren dejado de prestar servicios por trmino o suspensin de stos
siempre que:
- el fallecimiento o declaracin de invalidez conforme al primer dictamen se produzca dentro del plazo
de 12 meses contados desde el ltimo da del mes en que hayan dejado de prestar servicios o stos se
hubieren suspendido.
- registrar, como mnimo, 6 meses de cotizaciones en el ao anterior al ltimo da del mes en que
hayan dejado de prestar servicios o stos hayan sido suspendidos.
Normas a las que se sujeta el pago de la pensin
1.- Se expresa en Unidades de Fomento y corresponde al 100% de las pensiones de referencia
establecidas en el artculo 56. El Ingreso Base es el mencionado en el artculo 57. (Artculo 65 bis)
2.- Si la pensin que le correspondiere fuese inferior a la mnima garantizada por el Estado, el afiliado
puede optar por que su pensin se ajuste a la mnima utilizando fondos de su Cuenta de Capitalizacin
Individual.
3.- La pensin se devenga desde la fecha de declaracin de invalidez y se hace exigible a contar del
momento en que el primer dictamen quede ejecutoriado y hasta que el segundo tambin lo est o hasta
que expire el perodo de tres meses sealados en el artculo 4.
b) Situacin de las personas no comprendidas en el artculo 54.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 65 bis inciso 2, estas personas, una vez que han sido
declaradas invlidas en virtud de un primer dictamen quedan sujetas a la modalidad de retiros
programados, los cuales no estn afectos a las comisiones establecidas en el artculo 29. En caso de
invalidez total, la pensin corresponde al 100% del retiro determinado segn las normas del artculo 65 y
si es parcial, es del 70% de dicho retiro. Estos afiliados no pueden optar por retirar excedentes, mientras
su pensin no se pague de acuerdo a las normas relativas al segundo dictamen.

B.- Invalidez declarada en virtud de un segundo dictamen.

54

a.- Afiliados comprendidos en el artculo 54.

De acuerdo al artculo 60 inciso 2, en este caso o si fallece el afiliado, la AFP debe enterar en la
Cuenta de Capitalizacin Individual del afiliado el aporte adicional. Este se hace exigible a contar de la
fecha en que quede ejecutoriado o desde el momento en que se solicite el beneficio en caso de muerte.
Una vez ejecutoriado el segundo dictamen, los afiliados podrn disponer del saldo de su cuenta con el
objeto de constituir una pensin optando por alguna de las modalidades en la forma ya estudiada.
a.1 Retencin en casos de invalidez parcial decretada en virtud de un segundo dictamen.
Si la invalidez es parcial, previamente la AFP debe efectuar una retencin igual al 30% del saldo de su
cuenta a la fecha en que qued ejecutoriado el segundo dictamen, incluido el Bono de Reconocimiento y
su complemento. Este saldo se destinar a recalcular el monto de la pensin que el afiliado estuviere
percibiendo o a financiar una nueva pensin de acuerdo al artculo 69, cuando la invalidez sea declarada
total o cumpla la edad para pensionarse por vejez o se acoja a la pensin de jubilacin anticipada.
Estos afiliados no pueden retirar excedentes, a menos que hagan uso del saldo retenido.
a.2 El aporte adicional.
De acuerdo al artculo 53, es tal el monto, expresado en U.F., que resulta de la diferencia entre el
capital necesario para financiar las pensiones de referencia ms la cuota mortuoria, y la suma del capital
acumulado por el afiliado y el Bono de Reconocimiento, a la fecha en que el afiliado fallezca o quede
ejecutoriado el segundo dictamen. Cuando dicha diferencia sea negativa, el aporte adicional ser igual a
cero.
Para el clculo del aporte adicional de afiliados declarados invlidos parciales no se considerar como
capital acumulado por el afiliado la retencin del artculo 65.
Segn el artculo 55 para determinar el capital necesario se utilizan las bases tcnicas que
establezcan conjuntamente la Superintendencia de AFP y la Superintendencia de Valores y Seguros, y
usando la tasa de inters y de actualizacin que seale la Superintendencia de Valores y Seguros, la que
debe ceirse a las normas del artculo 55 inciso final.
De acuerdo al artculo 55, se entiende por capital necesario para estos efectos, el valor actual
esperado de:
Todas las pensiones de referencia que genere el afiliado causante para l y su grupo familiar a contar
del momento en que se produzca la muerte o quede ejecutoriado el segundo dictamen y hasta la
extincin del derecho a pensin del causante y cada uno de los beneficiarios acreditados, y
La cuota mortuoria del artculo 88.
Para efectuar el clculo del aporte adicional, no se consideran parte del capital acumulado los fondos
que provienen de depsitos convenidos ni de cotizaciones adicionales, lo cual resulta de toda justicia,
pues la situacin contraria slo beneficiara a la compaa de seguros y a la Administradora, en desmedro
del esfuerzo individual realizado por el afiliado.
a.3 Pensiones de referencia.
De acuerdo a lo ya sealado, para determinar el capital necesario y pago de pensiones en virtud del
primer dictamen debe utilizarse la nocin de pensiones de referencia, las que se encuentran definidas en
el artculo 56, que distingue
Hasta antes de la vigencia de la ley 19.934, (19 de agosto de 2004) efecta la siguiente diferenciacin:
a) Trabajadores dependientes e independientes que se encontraban prestando servicios.
- pensin de invalidez total: 70% Ingreso Base
- pensin de invalidez parcial: 50% Ingreso Base
b) Trabajadores dependientes que se encuentren en la situacin del artculo 54 letra b)
- pensin de invalidez total: 50% Ingreso Base
- pensin de invalidez parcial: 35% Ingreso Base
A contar del 19 de agosto de 2004 se aumentaron los porcentajes de cobertura para los trabajadores
dependientes que hubieren dejado de prestar servicios por trmino o suspensin de stos, cuyo
fallecimiento o declaracin de invalidez por un primer dictamen se produce dentro del plazo de 12 meses
desde que se suspendieron o terminaron los servicios.
As entonces, tratndose de:
trabajadores dependientes que se encontraban prestado servicios al momento de declararse la
invalidez por un primer dictamen o producirse el fallecimiento
trabajadores independientes que se hayan encontrado prestando servicios
trabajadores dependientes en el caso de la letra b) del art. 54
La pensin de referencia ser:
a) Invalidez total: 70% del ingreso base

55

b) Invalidez parcial: 50% del ingreso base68

En el artculo 58 se sealan las pensiones de referencia de los posibles beneficiarios, las cuales estn
constituidas por porcentajes de la pensin de referencia del causante.
a) 60% (de la pensin de referencia del causante) para la cnyuge o para el cnyuge invlido total y
43% para el cnyuge invlido parcial.
b) 50% para la cnyuge o para el cnyuge invlido total y 36% para el cnyuge invlido parcial, con
hijos comunes que tengan derecho a pensin. Este porcentaje se elevar al 60 y 43%, respectivamente,
cuando dichos hijos dejen de tener derecho a pensin.
c) 36% para la madre de los hijos naturales reconocidos por el causante;
d) 30% para la madre de los hijos naturales reconocidos por el causante, con
hijos comunes que tengan derecho a pensin. Este porcentaje se elevar a 36% cuando estos hijos dejen
de tener derecho a pensin;
e) 50% para los padres que cumplan los requisitos para ser beneficiarios de pensin de
sobrevivencia.
f) 15% para cada hijo que cumpla con los requisitos para ser beneficiario de pensin de sobrevivencia,
y 11% para los hijos declarados invlidos parciales, mayores de 24 aos.
Como su nombre lo indica, estos montos son slo una referencia y, salvo en el caso de invalidez
temporal, pueden coincidir con la pensin efectiva que obtendr el afiliado, ya que sta depender, en
definitiva, del esfuerzo individual efectuado, la rentabilidad del fondo e, incluso, de la tasa cobrada por la
compaa de seguros si se opta por una renta vitalicia.
a.4 Invalidez rechazada por el segundo dictamen.
En este caso y tratndose de trabajadores o afiliados del artculo 54 la AFP debe enterar la
contribucin del artculo 53. Esta contribucin es el monto representativo de las cotizaciones que el
afiliado habra acumulado en su cuenta de capitalizacin individual, si hubiere cotizado en dicha cuenta el
10% de las pensiones de invalidez pagadas conforme al primer dictamen. Su valor se expresa en U.F. y
se determina multiplicando el monto de la pensin de invalidez por el nmero de meses por el cual se
percibi dividido por nueve.
Esta obligacin de la AFP debe ser garantizada por el seguro del artculo 59.
a.5 Modalidad de pensin.
De acuerdo a las disposiciones del artculo 65 bis, inciso 3 y artculo 61 del reglamento, los afiliados
declarados invlidos, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, pueden disponer del saldo de su cuenta
de capitalizacin individual con el objeto de constituir una pensin. Las modalidades son las estudiadas al
analizar la pensin de vejez.
Si dentro de los noventa das siguientes a la fecha de declaracin de invalidez el afiliado no ha optado
se aplican las siguientes reglas:
Se entiende que opta por una Renta Vitalicia Inmediata, contratada con la misma Compaa que cubre
la obligacin de enterar el aporte adicional.
Si en el caso anterior la renta resulta inferior a la pensin mnima garantizada por el Estado, se
entiende que opta por el Retiro Programado.
b) Pensin de invalidez decretada por un segundo dictamen respecto de afiliados que no se encuentren
en las situaciones contempladas en el artculo 54.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 71 del Reglamento, si el afiliado adquiere derecho a pensin
definitiva, podr ejercer su derecho por alguna modalidad, si cumpliere las condiciones para ello. Si su
invalidez fuese revocada por el segundo dictamen, adquirir la calidad de activo para todos los efectos
legales.

4.4 Fecha de pago de la pensin de Invalidez.

El Reglamento 57 ha determinado que las pensiones comienzan a pagarse desde que se encuentren
ejecutoriados los respectivos dictmenes que las decreten.
68

Hasta antes de la vigencia de la ley (19 de agosto de 2004), el artculo 56 diferenciaba entre los afiliados de la letras a) y b) del
artculo 54, en trminos tales que si los trabajadores dependientes e independientes se encontraban prestando servicios la pensin
de referencia era de 70% o 50%, segn se tratase de invalidez total o parcial; en cambio tratndose de los trabajadores
dependientes que no se encontraban cotizando y en la medida de que cumplieran las condiciones de la letra b) del artculo 54 su
pensin de referencia era de 50 o 35%, segn el caso. Al igual que hoy, los afiliados independientes no tienen cobertura si han
dejado de cotizar.

56

Sin embargo, en el primer dictamen deber constar la fecha a contar de la cual se declara la invalidez,
la cual debe corresponder a la fecha de la solicitud de pensin, excepto si en los seis meses precedentes
se hubiere emitido un dictamen que rechazaba la invalidez por falta de antecedentes. En este caso, la
fecha corresponde a la de la primera solicitud.
Las pensiones se devengan a la fecha de la declaracin de invalidez, salvo que el afiliado se haya
encontrado acogido a subsidio por incapacidad laboral o al beneficio anlogo, tratndose de trabajadores
del sector pblico.
En estas situaciones las pensiones se devengarn desde el da siguiente al trmino de la ltima
licencia mdica vigente a la fecha en que quede ejecutoriado el dictamen, o al da siguiente a aqul en
que se d trmino al beneficio anlogo de que gozan los funcionarios pblicos y de municipalidades.
4.5 Concepto de Ingreso Base.
Segn lo dispone el artculo 57, es tal el monto que resulte de dividir por 120 la suma de las
remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas en los ltimos 10 aos anteriores al mes en
que ocurra el fallecimiento o se declare la invalidez mediante el primer dictamen, segn corresponda,
actualizadas segn la variacin del IPC entre el ltimo da del mes en que fueron percibidas y el ltimo
da del mes anterior a la fecha a la cual se estn actualizando (artculo 63).
Respecto de los trabajadores cuyo perodo de afiliacin al Sistema fuese inferior a 10 aos, el Ingreso
Base se determina considerando el perodo comprendido entre el mes de afiliacin al sistema y el mes
anterior a aquel en que ocurre el fallecimiento o se declare la invalidez. En este caso, la suma de las
remuneraciones imponibles y rentas declaradas deber dividirse por el nmero mayor entre:
- veinticuatro
- nmero de meses transcurridos desde la afiliacin hasta el mes anterior al del siniestro.
Si la muerte o la invalidez se produjere por accidente, se divide por el nmero de meses transcurridos
desde la afiliacin hasta el mes anterior al del siniestro. Se entiende por accidente el hecho repentino,
violento y traumtico que causa la invalidez o la muerte del afiliado.
Respecto de aquellos trabajadores que en el perodo de clculo hubieren percibido pensiones de
invalidez, se consideran tambin para el clculo, pero la suma tiene como tope mximo el Ingreso Base
que dio origen a las primitivas pensiones.
5.- Excedentes de Libre Disposicin
En los casos de pensiones de vejez e invalidez es posible el retiro de excedentes. La
Superintendencia ha establecido que el excedente de libre disposicin "es aquel que queda en la cuenta
de capitalizacin individual despus que el afiliado hace efectiva su pensin por alguna de las
modalidades estudiadas y cumpliendo los respectivos requisitos". 69
En ningn caso estos excedentes pueden estar constituidos por los depsitos convenidos, aunque s
por las cotizaciones voluntarias.70
En todo caso, este es un derecho que tiene el afiliado y es l quien decide si lo ejerce o no, pudiendo
optar por disponer de dicho excedente para incrementar el monto de la pensin que estuviere
percibiendo. En este caso debe transferir el excedente a la compaa de seguros con la cual hubiere
contratado la renta vitalicia, debiendo celebrar un nuevo contrato de seguro, si opt por esta modalidad.
5.1 Requisitos.
El tema est tratado en forma separada segn sea la modalidad elegida.

A. Renta vitalicia inmediata (art. 62 inciso 6)

a) Que el afiliado acredite poseer a lo menos 10 aos de afiliacin en cualquier sistema previsional.
b) Que la renta vitalicia contratada sea igual o mayor al 150% 71 de la pensin mnima de vejez.
c) Que la renta vitalicia contratada sea igual o mayor al 70% de las remuneraciones percibidas y
rentas declaradas, calculado segn las normas del art. 63, que se sintetizan a continuacin.

69

Si el nmero de meses en que no hubiere cotizaciones efectivamente enteradas fuere igual o

menor a 16.
En este caso deben sumarse todas las remuneraciones imponibles percibidas y rentas
declaradas en los ltimos diez aos anteriores al mes en que se cogi a pensin de vejez, y
dividirlo por 120.

Circular N 1.302..
Circular 672 y Oficio N 8.846, de 27 de Junio de 1996 y Ord. J/1.362, agosto de 1996.
71
El guarismo fue aumentado desde 120 al 150% por la Ley N 19.934, como una forma de permitir a los afiliados que cuentan con
los fondos obtener una pensin mayor, en desmedro de la posibilidad de disponer inmediatamente de los fondos. No debe olvidarse
que la finalidad bsica del Sistema es financiar pensiones y por ello deben buscarse frmulas que no desincentiven esta finalidad.
70

57

Si el nmero de meses en que no hubiere cotizaciones efectivamente enteradas fuere mayor de

16.
En este caso las suma de las remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas debe
dividirse por ciento veinte menos el nmero de meses sin cotizaciones.

Si durante el periodo de 10 aos hubiere percibido pensiones de invalidez

En este caso se considera como remuneracin imponible en el lapso en que el afiliado las
percibi, la suma de dichas pensiones y las remuneraciones imponibles o rentas declaradas.
Tratndose de afiliados declarados invlidos se considerar el 70% del ingreso base, 72 que tiene
normas especiales para determinar el promedio y considerar las lagunas.

B. Retiro programado (Art. 65 inciso 5)

La pensin que los afiliados obtengan debe ser mayor o igual Debe recordarse que en este
caso el monto anual de la pensin se determina dividiendo el saldo efectivo de la cuenta de capitalizacin
individual por el capital necesario para financiar una unidad de pensin al afiliado y a sus posibles
beneficiarios de pensin de sobrevivencia, de acuerdo a los porcentajes de pensin de referencia que
indica el artculo 58.
En este caso para tener derecho a retirar excedentes se exige que a la fecha en que se
determine el retiro anual mencionado el saldo de la cuenta de capitalizacin individual sea superior al
saldo mnimo requerido (art. 65 inciso 5).
Por saldo mnimo se entiende:
El capital necesario para pagar al afiliado y a sus beneficiarios, de acuerdo a los porcentajes de
pensin de referencia del artculo 58, una pensin equivalente al 70% del promedio de
remuneraciones determinado segn las normas del artculo 63 ya resumidas o del ingreso base
cuando se trate de afiliados declarados invlidos.
Este saldo mnimo, adems, debe ser mayor o igual que el capital necesario para pagar al
afiliado el equivalente al 150% de una pensin mnima de vejez garantizada por el Estado y la
proporcin de sta que corresponda a cada beneficiario, vigente al momento del clculo.
El saldo mnimo no puede ser inferior al requerido para financiar una pensin que cumpla los
requisitos antes definidos, en la modalidad de renta vitalicia inmediata sin condiciones especiales
de cobertura, determinada sobre la base de del costo por unidad de pensin promedio de las
ofertas seleccionadas por el afiliado, recibidas a travs del Sistema de Consultas.

C. Renta vitalicia inmediata con retiro programado (art. 62 bis, inciso 2)

La pensin que los afiliados obtengan a travs de esta modalidad, debe ser mayor o igual:
a) al 150% de la pensin mnima de vejez garantizada por el Estado; y
b) al 70 % del promedio e las remuneraciones percibidas y rentas declaradas, calculado este
promedio segn las normas del artculo 63 y, tratndose de afiliados declarados invlidos se
considera el 70% del ingreso base.

D. Renta temporal con renta vitalicia diferida

En este caso los requisitos se diferencian en relacin con la renta vitalicia diferida contratada y a
la renta temporal.
En relacin con la renta vitalicia diferida.
La renta contratada por el afiliado debe ser mayor o igual a:
a) al 150% de la pensin mnima de vejez garantizada por el Estado; y
b) al 70 % del promedio e las remuneraciones percibidas y rentas declaradas, calculado este
promedio segn las normas del artculo 63 y, tratndose de afiliados declarados invlidos se
considera el 70% del ingreso base.

En relacin con la renta temporal:

La renta temporal debe ser mayor o igual a la renta vitalicia contratada.

En todo caso los fondos de los cuales puede disponer como excedente son aquellos por sobre los
fondos necesarios para financiar la renta temporal convenida con la AFP.

5.2 Situacin pensionados del Antiguo Sistema.

Los afiliados pensionados en el antiguo rgimen que se pensionen en el nuevo sistema tambin tienen
derecho a retirar excedentes, para lo cual slo se les exige obtener una pensin tal que, sumada a su
72

Definido ms adelante

58

pensin anterior sea igual o superior al 70% del promedio de las remuneraciones imponibles, pensiones
percibidas y rentas declaradas en los ltimos diez aos, calculado de acuerdo a lo establecido en el
artculo 63. (Artculo 17 transitorio).
5.3 Tratamiento tributario.
Los retiros de excedentes de libre disposicin estn sujetos al pago de un impuesto nico, cuya tasa
se calcular al momento en que el afiliado se acoja a pensin, aplicando la tabla fijada para el Impuesto
Global Complementario, al diez por ciento del monto total que pueda ser objeto de retiro, sin que dichos
retiros se adicionen a otras rentas del pensionado para la declaracin y pago de cualquier otro impuesto.
La tasa de impuesto as determinada se aplicar sobre el monto de cada retiro de excedente de libre
disposicin que efecte el pensionado. El impuesto resultante deber ser retenido y enterado en
Tesorera por la Administradora. (Artculo 71).
En la expresin monto que pueda ser objeto de retiro, entendemos que no deben considerarse
aquellas sumas que el afiliado libremente destine al financiamiento de su pensin. 73 Esta interpretacin
nos parece acertada, toda vez que esas sumas corresponden en general a depsitos que no fueron
gravados del punto de vista tributario, precisamente por estar destinados a financiar pensiones, por lo
tanto, mientras conserven ese destino, no debern gravarse.
6.- Pensin de Sobrevivencia
6.1 Beneficiarios.
De acuerdo al artculo 5 lo son los componentes del grupo familiar del causante, entendindose por
tales:
a) el o la cnyuge sobreviviente
b) los hijos legtimos, naturales o adoptivos
c) los padres
d) la madre de los hijos naturales del causante.
Los beneficiarios de pensin de sobrevivencia debern solicitar la tramitacin del beneficio por
escrito, presentando el certificado de defuncin correspondientes. La AFP deber informarles acerca de
los perjuicios que se produciran de omitirse en la solicitud la individualizacin de uno o ms
beneficiarios, ello, segn lo dispone el artculo 78 del Reglamento. Los perjuicios a que la norma hace
referencia deben entenderse referidos especialmente a lo dispuesto por el artculo 60 inciso tercero, de
acuerdo al cual una vez enterado el aporte adicional, no se podrn acreditar nuevos beneficiarios para su
clculo, sin perjuicio que stos mantendrn su derecho a pensin.
6.2 Requisitos.
1.- Cnyuge:
a.- Haber contrado matrimonio con el causante a lo menos con 6 meses de anterioridad a la fecha de
su fallecimiento o 3 aos si se verific siendo el causante pensionado por vejez o invalidez.
Estas limitaciones no se aplican si a la poca del fallecimiento la cnyuge se encontrare embarazada
o si quedaren hijos comunes.
b.- El cnyuge, adems, debe ser invlido en los trminos del artculo 4.
2.- Hijos:
a.- Ser solteros.
b.- Cumplir con uno de los siguientes requisitos:
- ser menor de 18 aos.
- mayor de 18 y menor de 24, si son estudiantes de enseanza bsica, media, tcnica o superior,
calidad que deben tener a la muerte del causante o al cumplir los 18 aos de edad.
- invlidos de cualquier edad en los trminos del artculo 4, calidad que puede producirse despus del
fallecimiento del causante, pero antes de cumplir los 18 o 24 aos en su caso.
3.- Madre de los hijos naturales del causante.
Al fallecimiento debe:
a.- Ser soltera o viuda
b.- Vivir a expensas del causante.
4.- Padres.
a.- Que falten todos los anteriores.
73

En este sentido, Arthur Errzuriz, Guillermo. Ob.cit, p.166

59

b.- Que al fallecimiento sean causantes de asignacin familiar.

6.3 Financiamiento.
El saldo de la cuenta se determina de manera similar a los casos anteriores al igual que el monto de
las pensiones para lo cual se utilizan los conceptos de pensiones de referencia sealados en el artculo
56 y siguientes. Rigen igualmente en este caso las normas relativas al aporte adicional y de modalidad de
pensin.
6.3.1 Situaciones especiales.
a) Si al momento del fallecimiento del causante dos o ms personas invocan la calidad de cnyuge o
madre de los hijos naturales del causante, el porcentaje que corresponda a cada una de ellas se dividir
por el nmero de cnyuges o madres de hijos naturales que hubiere, con derecho a acrecer entre ellas.
b) Si al momento de producirse el fallecimiento el trabajador no tuviere cnyuge con derecho a
pensin, las pensiones de referencia de los hijos se aumentarn, distribuyndose por partes iguales el
porcentaje que les corresponda. Igual regla se aplica en aquellos casos en que existiesen hijos
naturales, en relacin a su madre beneficiaria de pensin. (Artculo 58).
c) Si al momento de producirse el fallecimiento de una afiliada sta no tuviera un cnyuge con
derecho a pensin de sobrevivencia, las pensiones de referencia de sus hijos se incrementarn
distribuyndose por partes iguales el 50% de la pensin de referencia de la afiliada. (Artculo 76 bis,
inciso 2 del Reglamento).
6.3.2 Caractersticas.
a) Las pensiones se devengan a contar de la fecha del fallecimiento del afiliado. (Artculo 73 del
Reglamento).
b) Las pensiones de sobrevivencia de beneficiarios declarados invlidos tendrn siempre el carcter
de definitivas. (Artculo 74 del Reglamento).
c) Si no quedaren beneficiarios de pensin de sobrevivencia, el saldo remanente en la cuenta de
capitalizacin individual del afiliado incrementar la masa de bienes del difunto.
d) En ningn caso pueden retirar excedentes de libre disposicin.
6.3.3 Modalidades de pensin.
Frente a la eleccin de modalidad de pensin por parte de los beneficiarios de pensin de
sobrevivencia es necesario distinguir las siguientes situaciones:
A.- Afiliados activos. (Artculo 66).
Los beneficiarios pueden optar por cualquiera de las modalidades, cumplindose las condiciones para
ello. Sin embargo, para optar por las modalidades de renta vitalicia inmediata, renta temporal con renta
vitalicia diferida o renta vitalicia con retiro programado, deber existir acuerdo de la totalidad de ellos.
a) Renta vitalicia inmediata.
En este caso las pensiones que resulten deben guardar entre ellas las mismas proporciones que
establece el artculo 58, ya estudiado.
b) Renta temporal con renta vitalicia diferida.
Las rentas vitalicias se rigen por las normas de la letra a) anterior. En cuanto a las rentas temporales
debern distribuirse procurando que a cada uno de los beneficiarios le corresponda un porcentaje de la
renta de acuerdo a las normas del artculo 58. Si la suma de estos porcentajes fuese superior o inferior a
100 %, debern recalcularse utilizando el resultado de la suma como nueva base de clculo.
El primer pago de la renta temporal convenida, en este caso, deber ser idntico a la renta vitalicia
contratada.
c) Retiro programado.
Si se optare por esta modalidad, cada uno de los beneficiarios tendr derecho a percibir una pensin
calculada segn las normas del artculo 65, ya estudiadas.
B.- Pensiones de sobrevivencia originadas por un afiliado pasivo.
a.- Afiliado pensionado por vejez o invalidez decretada por un segundo dictamen. (Artculo 67).
Para determinar el procedimiento a seguir en estas situaciones debe distinguirse bajo qu modalidad
estaba pensionado el causante.
a) Renta vitalicia.

60

Si el afiliado estaba pensionado bajo esta modalidad, los beneficiarios debern comunicar el
fallecimiento a la respectiva compaa de seguros, con el fin de que sta pague las pensiones de
sobrevivencia que corresponda.
b) Renta temporal con renta vitalicia diferida.
Si el causante ya estaba recibiendo la renta vitalicia se procede de acuerdo a lo sealado en la letra a)
anterior.
Si, por el contrario, estaba percibiendo la renta temporal deben comunicar a la administradora el
fallecimiento, la que deber poner el saldo de la cuenta a su disposicin, con el slo objeto de que stos
opten previo acuerdo de todos ellos, por:
Anticipar la renta vitalicia, o
Por distribuir la renta temporal del causante, de acuerdo a las reglas sealadas en el caso anterior.
Si no hay acuerdo, debe seguirse distribuyendo la renta temporal del causante, hasta vencido el plazo
de la renta temporal, en que ser la compaa de seguros la que deba pagar las pensiones.
c) Retiro programado.
En este caso los beneficiarios deben comunicar el fallecimiento a la Administradora, con el fin de que
sta verifique la calidad de beneficiarios de quienes reclamen el beneficio y proceda a reconocer el
derecho a las respectivas pensiones emitiendo el correspondiente certificado. Luego, pondr a
disposicin de los beneficiarios el saldo de la cuenta y se proceder como en el caso de un afiliado
activo.
Si se trata del fallecimiento de un afiliado pensionado por invalidez parcial, el saldo retenido se
destinar a incrementar las pensiones de sobrevivencia.
b.- Fallecimiento de un afiliado pensionado por invalidez total o parcial conforme al primer dictamen,
cubierto por el seguro del artculo 59.
En este caso, la AFP deber enterar el aporte adicional, considerando los porcentajes sealados en el
artculo 58 sobre las pensiones de referencias del causante.
c.- Fallecimiento de un afiliado pensionado por invalidez total o parcial conforme al primer dictamen, no
cubierto por el seguro del artculo 59.
La Administradora deber poner a disposicin de los beneficiarios el saldo de la cuenta de
capitalizacin individual, procedindose de acuerdo a las dems normas relativas a los afiliados activos.
7.- Beneficio de cuota mortuoria
De acuerdo al artculo 88 este beneficio consiste en el retiro equivalente a 15 UF de la
respectiva cuenta del afiliado en favor de quien unido o no por vnculo de parentesco con el afiliado
fallecido, acredite haberse hecho cargo de los gastos del funeral.
Sin embargo, si el que se hubiese hecho cargo de estos gastos no fuere el cnyuge, hijos o padres del
fallecido slo tiene derecho a este retiro hasta la concurrencia efectiva de su gasto, con el lmite de 15 UF
y el saldo queda a disposicin de las personas sealadas.
Si el afiliado se encontraba pensionado y gozaba de alguna renta vitalicia, el pago lo debe hacer la
respectiva compaa de seguros.
Cuando el afiliado hubiere seleccionado la modalidad de renta vitalicia inmediata con retiro
programado, la cuota mortuoria deber ser pagada con recursos de la cuenta de capitalizacin individual
y de la compaa de seguros en proporcin a la distribucin inicial del saldo entre ambas modalidades de
pensin.
8.- Herencia
El saldo de la cuenta constituye herencia en aquellos casos en que el afiliado falleciere en las
siguientes situaciones:
a) por accidente del trabajo o enfermedad profesional;
b) pensionado por la Ley 16.744;
c) sin dejar beneficiarios de pensin de sobrevivencia;
d) dejando remanentes en su cuenta, despus de efectuado el traspaso de fondos a la compaa de
seguros; o
e) encontrndose en trmite la pensin de invalidez,
En estos casos no se exige la posesin efectiva al cnyuge, padres o hijos legtimos o naturales del
afiliado para retirar el saldo en aquellos casos que ste no exceda de 5 Unidades Tributarias Anuales. En
la parte que no exceda de 4.000 UF est exenta del Impuesto a la Herencia Asignaciones y Donaciones.
VIII INTERVENCION ESTATAL EN EL SISTEMA

61

Nuestro sistema previsional, segn ya hemos tenido ocasin de analizar, recoge la idea de la
intervencin estatal subsidiaria, dejando entregada gran parte de la responsabilidad en materia de futuras
pensiones a los particulares. En efecto, la administracin es de ndole privada; cada afiliado tiene sobre s
la carga previsional; goza del derecho a elegir en diversos momentos y sobre tambin diferentes
materias; por mencionar los principales aspectos en que la iniciativa privada ha encontrado acogida en el
Sistema.
La contrapartida a la situacin descrita se manifiesta en la intervencin estatal, la cual apunta en
diferentes direcciones, que para estos efectos sintetizaremos en dos partes:
1.- Rol fiscalizador.
2.- Sistema de beneficios garantizados.
1.- Rol fiscalizador
De acuerdo a lo manifestado por la Superintendencia de AFP 74 la justificacin general de la
intervencin estatal en materia contralora, dice relacin con tres rdenes de materias:
a) Se ha creado un Sistema destinado a solucionar estados de necesidad producidos por el
acaecimiento de ciertos riesgos sociales (vejez, invalidez y muerte); para ello, se ha obligado a los
particulares a efectuar una cotizacin equivalente al 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles,
durante toda su vida activa. La contrapartida natural frente a esa obligacin es que el Estado se
comprometa a velar por la seguridad de los recursos acumulados en los Fondos de Pensiones.
b) Segn ya sabemos, el Estado eventualmente debe efectuar aportes financieros destinados al
otorgamiento de diversos beneficios. Obviamente, lo anterior compromete la futura utilizacin de recursos
fiscales, por lo tanto, se hace necesario controlar el funcionamiento de los Fondos de Pensiones, para
que la garanta estatal se haga efectiva slo cuando los afiliados carezcan de medios para alcanzar la
pensin mnima o por razones de fuerza mayor y no por ineficiencia o mal funcionamiento del Sistema o
de la AFP respectiva.
c) Siempre es necesario mantener la confianza pblica en relacin a la eficiencia con que son
administrados los Fondos de Pensiones, pero aun ms, es de suma importancia para el desarrollo
econmico del pas mantenerlos como fuente de oferta de recursos para los principales sectores
econmicos.
La labor de control, justificada por las razones sealadas, se concretiza a travs, principalmente, de la
labor desarrollada por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. (Ttulo X,
artculos 93 y siguientes)75
Se trata de una entidad contralora, autnoma, con personalidad jurdica y patrimonio propio, de
duracin indefinida, que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social.
2.- Beneficios garantizados por el Estado. (Artculos 73 y siguientes)
En el Sistema, la garanta estatal opera bsicamente en dos aspectos:
2.1 En relacin con las pensiones mnimas.
2.2 En relacin con el aporte adicional, rentas vitalicias, contribucin del artculo 53, pensiones de
invalidez originadas por un primer dictamen y cuota mortuoria.
2.1 Garanta estatal frente a las pensiones.
En este aspecto, la garanta estatal es un beneficio en virtud del cual el Estado asegura a todos los
afiliados y beneficiarios del Sistema que renan ciertos requisitos pensiones mnimas de vejez, invalidez
o sobrevivencia.
2.1.1 Requisitos
Para estos efectos hay que distinguir:
A.- Pensin Mnima de Vejez.
1.- 65 o ms aos el varn y 60 o ms la mujer.
2.- Registrar a lo menos 20 aos de cotizaciones o servicios computables en cualquier sistema
previsional y de acuerdo con las normas del respectivo rgimen. Este requisito puede cumplirse al
devengarse la respectiva pensin o con posterioridad. Es decir, puede solicitar la pensin, continuar
trabajando y completar de esa forma los 20 aos exigidos.
74

El Sistema de Pensiones Chileno. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, 2da. Edicin, Mayo de 1995,
pp. 23 y ss.
75
El Estatuto Orgnico de la Superintendencia est constituido por el D.F.L. N 101, de 29 de noviembre de 1980.

62

De acuerdo al artculo 76, para estos efectos se abonan los perodos en que el afiliado hubiere gozado
de subsidio de cesanta, los que se acumularn y no podrn exceder en conjunto de tres aos. Tambin
se acumulan aquellos perodos en que hubiere gozado de pensin de invalidez obtenida en virtud de un
primer dictamen y posteriormente, mejorado.
3.- No percibir pensiones, rentas ni remuneraciones imponibles que sumadas den un monto igual o
superior al de la respectiva pensin mnima. Artculo 80.
4.- Si el afiliado se encuentra acogido al sistema de retiro programado o renta temporal debern estar
agotadas las remesas, es decir, registrar saldo cero.
5.- En el caso de los afiliados acogidos a la modalidad de renta vitalicia inmediata con retiro
programado la garanta estatal opera slo cuando se haya agotado el saldo de la cuenta individual y
siempre que al renta vitalicia convenida sea inferior a la pensin mnima garantizada por el Estado.
B.- Pensin mnima de invalidez.
A la fecha en que se declare la invalidez por un primer dictamen, deben reunirse los siguientes
requisitos:
1.- Haber sido declarado invlido.
2.- No tener derecho a garanta estatal de la pensin de vejez.
3.- Cumplir a lo menos una de las siguientes condiciones:
a) Dos aos de cotizaciones en cualquier sistema previsional en los ltimos 5 aos anteriores a la
fecha de la declaracin de invalidez.
b) Estar cotizando a la fecha de la declaracin de invalidez, si sta se produce como consecuencia de
un accidente, entendiendo por tal el hecho repentino, violento y traumtico que causa la invalidez.
c) Completar diez aos de cotizaciones efectivas en cualquier sistema previsional.
Para el efecto del cmputo de los plazos, el artculo 76 permite abonar los perodos en goce de
subsidio de cesanta, con tope de tres aos y tambin aquellos en que hubiere gozado de pensin de
invalidez originada en un primer dictamen habiendo posteriormente cesado la invalidez.
d) Tener, a lo menos, 16 meses de cotizacin si han transcurrido menos de dos aos desde que inici
labores por primera vez.
4.- Deben reunirse los requisitos sealados por los nmeros 3 y 4 de la pensin de vejez.
Tratndose de una pensin decretada por un primer dictamen, debe, a peticin del afiliado, ajustarse a
la pensin mnima con cargo al saldo de la cuenta de capitalizacin individual. Una vez agotado el saldo
operar la garanta estatal. Despus de enterado el aporte adicional y liquidado el bono de
reconocimiento estos fondos se destinarn en primera instancia, a restituir al Estado un monto
equivalente a lo que se hubiere pagado como garanta estatal.
C.- Pensin Mnima de Sobrevivencia.
1.- Cumplir con una de las siguientes condiciones:
a), b), c) y d) iguales que en la pensin de invalidez.
e) Que el afiliado hubiere estado pensionado el da anterior a la fecha de la muerte. En este caso
basta con que haya ejercido su derecho a pensin aunque an no hubiese obtenido pago alguno por ese
concepto.
Tambin cobra aplicacin en este caso la disposicin del artculo 76.
Se aplican tambin los requisitos sealados con los nmero 3 y 4 para la pensin de vejez.
2.2 Garanta estatal con relacin al aporte adicional, contribucin del artculo 53 y pensiones de
invalidez originadas en un primer dictamen.
Si por declaratoria de quiebra o cesacin de pagos la administradora no pudiere enterar total y
oportunamente el aporte, contribucin o pensin, opera la garanta estatal, que cubrir el cien por cierto
de la diferencia que faltare para completarlo. Para ello se requiere que la situacin sealada sea
certificada por la SAFP y que la compaa de seguros respectiva no hubiere hecho al aporte. Artculo 82.
A.- Garanta estatal en relacin con las rentas vitalicias.
Esta garanta opera tanto en relacin con la renta vitalicia inmediata como con la diferida, en caso de
cesacin de pagos o quiebra de la compaa de seguros respectiva., que le impida dar cumplimiento a su
entero en forma oportuna, circunstancias que deben ser certificadas por la Superintendencia de Valores y
Seguros. Frente a esta situacin el Estado garantiza el pago de las rentas en un monto equivalente a:
-100% de la pensin mnima de vejez.
-respecto de las rentas vitalicias que excedan dicha cantidad, el Estado garantiza el 75% del exceso por
sobre la pensin mnima, con un tope de 45 UF mensuales. Artculo 82.
B.- Garanta estatal en relacin con la contribucin del artculo 53.
Opera en los mismos casos que la situacin anterior y cubre el cien por ciento de la diferencia que
faltare para completar la contribucin.

63

C.- Garanta en relacin con la cuota mortuoria.

Opera en caso de quiebra o cesacin de pagos de la Compaa de Seguros que debi cubrirla.
2.3 Procedimiento a seguir.
Los artculos 93 y 94 del Reglamento detallan el procedimiento a seguir para hacer efectivas las
garantas sealadas.
Los requerimientos de pago de la garanta estatal se deben efectuar a Tesorera General de la
Repblica a travs de la Superintendencia, la que podr exigir a la AFP o compaa de seguros toda la
informacin necesaria para justificar el hecho de que la garanta estatal se devengar por agotamiento de
las respectivas cuentas de capitalizacin individual o se haya efectivamente devengado, segn
corresponda.
Una vez aprobado el requerimiento, la Superintendencia proceder a remitir los antecedentes a
Tesorera.
Tesorera proceder a proveer mensualmente a la AFP o compaa de seguros, en su caso, de los
fondos necesarios para pagar oportunamente la totalidad de las pensiones o completar las pensiones
mnimas que corresponda, de acuerdo a las nminas que se le enven.
Si se tratase de beneficiarios de pensiones otorgadas a personas hasta una determinada edad, la
Superintendencia deber incluir en su informe a la Tesorera la fecha hasta la cual debe pagarse la
garanta estatal.
La Administradora o la compaa de seguros
en su caso, deber comunicar a la
Superintendencia el fallecimiento de cualquier pensionado o beneficiario que estuviere recibiendo
garanta estatal, como asimismo cualquier circunstancia que haga cesar el derecho de aqullos.
Es obligacin de esas entidades verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley
para tener derecho a pensin de sobrevivencia de estos beneficiarios, a lo menos una vez al ao. De no
efectuar oportunamente esta verificacin, sern responsables de los perjuicios ocasionados al Estado.

CAPITULO IV: LA PROTECCIN DE LA SALUD DEL TRABAJADOR

I PROTECCIN FRENTE AL RIESGO DE ENFERMEDAD COMN

Con un criterio de exclusin, se entender por tal, la que no es profesional. Esto significa que si la
causa u origen de la enfermedad es de origen profesional, es decir, fue producida a causa o con ocasin
de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional su cobertura se regular por las normas de
la Ley 16.744, que se analizarn en el punto II.
Tratndose de la cobertura del riego de enfermedad comn, en la actualidad coexisten dos sistemas
bsicos: el sistema estatal y el sistema privado de proteccin a la salud, pudiendo, en principio, optarse
por uno u otro.
PRIMERA PARTE: SISTEMA ESTATAL
Se sustenta especficamente en la Ley 18.469, de 1985 y su reglamento, el Decreto 369, del Ministerio
de Salud, publicado en el Diario Oficial el 2 de enero de 1986.
La normativa enunciada estableci un rgimen de aplicacin general, abarcando aspectos preventivos
y curativos. Su tuicin y fiscalizacin fueron entregadas al Fondo Nacional de Salud, FONASA que haba
sido creado por el D.L. 2.763, de 1979, como continuador legal del Servicio Mdico Nacional, SERMENA,
que a su vez administraba los regmenes de salud de los sectores de empleados. Igualmente, asumi
algunas funciones, especialmente de financiamiento, que le haban correspondido al Servicio Nacional de
Salud, sucedido por los Servicios de Salud.
1.- Medicina Preventiva
Se traduce en un conjunto de acciones que procuran evitar la enfermedad o detectarla y descubrirla
antes que la persona la perciba. Dentro de la actual normativa este beneficio se traduce en practicar al
paciente un examen clnico, por un mdico cirujano, con la finalidad de pesquisar oportunamente las
siguientes dolencias: cncer, tuberculosis, enfermedades de transmisin sexual, el glaucoma, la
diabetes, cardiopatas, la hipertensin, la insuficiencia renal crnica y las dems enfermedades que

64

determine el Ministerio de Salud. Todo ello est destinado a proporcionarle la atencin curativa oportuna
que el paciente pudiese necesitar.
2.- Medicina Curativa
Comprende las acciones de los organismos responsables de la cobertura de la salud del trabajador,
destinadas a recuperarle su estado normal.
3.- Beneficiarios del Sistema Estatal
La incorporacin al sistema se produce en forma automtica al adquirirse la calidad de afiliado o
beneficiario y se mantiene indefinidamente mientras se mantengan tales calidades o hasta que se
contrate con una ISAPRE.
La calidad de afiliado la tienen:
-Los trabajadores dependientes de los sectores pblico y privado.
-Los trabajadores independientes que coticen en cualquier sistema previsional.
-Los que coticen en calidad de voluntarios.
-Los pensionados de cualquier naturaleza.
-Los que gocen del subsidio de cesanta y por incapacidad laboral temporal.
La calidad de beneficiario la poseen las cargas legales de los trabajadores dependientes y
pensionados y las personas que renan los requisitos para ser carga de los independientes.
4.- Funcionamiento del Sistema
El otorgamiento de las prestaciones mdicas puede ser efectuado a travs de dos modalidades:
a) Modalidad Institucional.
Las prestaciones se otorgan por los organismos que integran el Sistema Nacional de Servicios de
Salud o por entidades pblicas o privadas con las cuales dichos organismos hayan celebrado convenios
para estos efectos. Los beneficiarios pueden elegir el establecimiento en que sern atendidos y, dentro
de l, al profesional que deba atenderlos.
b) Modalidad de Libre Eleccin.
El afiliado puede elegir libremente a los profesionales o entidades del sector pblico o privado que
desee para el otorgamiento de las prestaciones, siempre y cuando estn inscritos en el Sistema.
5.- Financiamiento
El financiamiento del Sistema proviene de la cotizacin del 7% que deben efectuar todos los afiliados
y de los pagos que debe realizar directamente cada vez que lo utiliza.
Adicionalmente, recibe aportes fiscales, a travs de Fonasa para cubrir los dficit que se producen
entre el otorgamiento de las prestaciones y las cotizaciones recibidas de los afiliados.
SEGUNDA PARTE
SISTEMA PRIVADO: LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL
La Constitucin de 1980 en su artculo 19 N 9, dentro de las garantas constitucionales
consagr el derecho a la proteccin a la salud. En el inciso 3 de esa disposicin se estableci que es un
deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs
de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr
establecer cotizaciones obligatorias. Se reconoci as, expresamente, la aplicacin del principio de
subsidiariedad en materia de salud.
Consecuentemente con esa normativa, el D.L. 3.500, en su artculo 84 inciso 2 estableci una
cotizacin obligatoria de cargo de cada trabajador, equivalente al 7% de su remuneracin imponible,
destinada a financiar sus beneficios de salud.
El inciso 3 de esa disposicin facult a los afiliados al Nuevo Sistema -trabajadores dependientespara aportar esa cotizacin o una superior, a alguna institucin o entidad que otorgase esas
prestaciones, sustituyendo, a eleccin del afiliado, al Fonasa en esa labor.
Igual posibilidad otorg el artculo 92 inciso 2 del D.L. 3.500 a los imponentes independientes al
Sistema.
El inciso 4 del artculo 84 mencionado, facult al Presidente de la Repblica para que dictara las
normas que reglamentaran esas instituciones.

65

La reglamentacin fue inicialmente establecida por el D.F.L. N 3, de 9 de marzo de 1981, que autoriz
la existencia de las Instituciones de Salud Previsional, conocidas como ISAPRE, reglamentando su
funcionamiento y considerndolas como entidades a las que los trabajadores pueden incorporarse en
reemplazo de los Servicios de Salud y del Fondo Nacional de Salud (Fonasa).
En 1985 se dict la ley 18.469, que reestructur -en conjunto con otras normas- el sector salud,
estableciendo un sistema nico de cotizaciones obligatorias, incorporando a las Instituciones de Salud
Previsional al sistema de salud chileno.
La facultad en estudio, que inicialmente fue concedida a los afiliados al Nuevo Sistema, por
disposicin de la ley 18.186, de 1982, se hizo extensiva a:
1.- Imponentes dependientes, independientes o voluntarios que no hayan optado por afiliarse al
Sistema establecido por el D.L. 3.500.
2.- A los pensionados del D.L. 3.500.
3.- A los pensionados de las Cajas Tradicionales (Sistema Antiguo).
4.- A los pensionados de alguna Mutualidad de Empleadores de la Ley 16.744.
Los objetivos generales del nuevo sistema de salud que se creaba a travs de estas normas
buscaban:
a) Hacer realidad el derecho a la libre eleccin.
b) Disminuir la carga de demanda de atencin de salud que tiene el sector estatal.
c) Estimular el desarrollo de una infraestructura privada en el campo sanitario.
d) Materializar el papel subsidiario del Estado al conseguir que ste se haga cargo de la salud de slo
aquellos chilenos que no tienen posibilidad de solucionar sus problemas por s solos.
El 9 de marzo de 1990, se public la ley 18.933, que derog el D.F.L. N3. La principal innovacin de
esta nueva normativa fue la creacin de un organismo contralor del sistema denominado
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.76
En el Diario Oficial del 3 de mayo de 1995, se public la ley 19.381, que introduce importantes
modificaciones en la materia, tendientes a perfeccionar el sistema en aquellos aspectos solucionables en
el corto plazo, los que se pueden resumir en los siguientes:
A.- Mejoramiento de la competencia en el mercado.
a) Se introducen elementos tendientes a permitir a los cotizantes comparar los diversos planes que
se ofrecen en el mercado.
b) Se establece una mayor libertad para poner trmino al contrato de salud por parte del afiliado.
B.- Cobertura ms integral y mayor estabilidad de los contratos en el largo plazo.
a) Se realizan algunos avances en los problemas de cobertura a la tercera edad, an cuando no
significa su solucin.
b) Se consagra legislativamente la realidad de los contratos colectivos.
c) Se protege al trabajador que cambia su situacin laboral.
d) Se eliminan, salvo excepciones, las denominadas "carencias".
C.- Aumento de la equidad en la relacin jurdica existente entre la ISAPRE y el afiliado.
a) Se reconoce la propiedad del afiliado respecto de los excedentes de cotizacin.
b) Los afiliados podrn instar por la modificacin de sus contratos, en cualquier momento, en caso de
cesanta o de variacin permanente de la cotizacin legal o composicin del grupo familiar.
D.- Fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras de la Superintendencia.
a) Posibilidad de amonestacin.
b) Aumento de multas.
c) Nuevas causales de cancelacin de registro para operar como ISAPRE.
E.- Aumento de los requisitos de solvencia de las Instituciones.
a) Se aumenta el capital mnimo.
b) Se aumenta la garanta mnima.
ESTUDIO DE LA ACTUAL NORMATIVA. LEY 18.933 Y SUS MODIFICACIONES
La ley 18.933 fue publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1990 y entr en vigencia el 1 de
septiembre del mismo ao. Contiene dos Ttulos; el primero se denomina "De la Superintendencia de
Instituciones de Salud Previsional", y el segundo "De las Instituciones de Salud Previsional".
I LA SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL.
De acuerdo al artculo 1, es un organismo con personalidad jurdica y patri monio propio, a la que le
corresponde la supervigilancia y control de las ISAPRE.
76

En esta parte, toda referencia a la Superintendencia, se entiende hecha a la Superintendencia de ISAPRE.

66

1.- Caractersticas
a) Tiene personalidad jurdica y patrimonio propio;
b) Se relaciona con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Salud;
c) Es un servicio pblico descentralizado funcional y territorialmente;
d) Est domiciliada en Santiago, pero puede contar con oficinas regionales.
2.- Funciones y atribuciones de la Superintendencia
Estn enumeradas en el artculo 3 y siguiendo al Profesor Urbano Marn Vallejo 77 las agruparemos de
la siguiente forma:
2.1 Registro de ISAPRE.
(Artculo 3 N1). La Superintendencia tiene por misin registrar las ISAPRE, previa comprobacin del
cumplimiento de los requisitos que la ley fija al efecto y que analizaremos ms adelante.
Este registro es una exigencia previa e indispensable para que una entidad pueda atribuirse el
carcter de ISAPRE con todo lo que ella implica. Las infracciones deben denunciarse por la
Superintendencia a la justicia ordinaria y sern sancionadas con presidio menor en sus grados mnimo a
mximo. (Artculo 23).
La Superintendencia debe pronunciarse sobre la solicitud de registro en un plazo no superior a 60 das
y puede rechazar las que no cumplan con las exigencias legales, mediante resolucin fundada (artculo
24). De esta resolucin puede pedirse reposicin en el plazo de 10 das contados desde su notificacin.
2.2 Interpretacin de las normas que rigen a las ISAPRE.
(Artculo 3 N2). La Superintendencia est facultada para interpretar administrativamente, en las
materias de su competencia, las leyes, reglamentos y dems normas que rijan a las personas y entidades
fiscalizadas e impartir las instrucciones de general aplicacin y dictar rdenes para su cumplimiento.
Estas rdenes, instrucciones o circulares son obligatorias para las ISAPRE, pudiendo ser sancionadas
con multa de hasta 500 UF (artculo 45).
2. 3 Fiscalizacin jurdica y financiera.
(Artculo 3, N 3 y 4). Esta facultad es amplia, pudiendo la Superintendencia impartir instrucciones
acerca de la forma y oportunidad en que deben presentar sus balances.
2. 4 Arbitraje.
(Artculo 3 N 5). El Superintendente puede actuar como rbitro arbitrador para resolver, sin ulterior
recurso, las controversias que surjan entre las Instituciones y sus cotizantes, sin perjuicio de que stos
ltimos puedan optar por recurrir a la justicia ordinaria. 78
2. 5 Garanta y patrimonio mnimo.
(Artculo 3, N. 6 y 7). Tiene tambin la atribucin de exigir que las Instituciones cumplan con la
Constitucin y mantencin de la garanta y el patrimonio mnimo exigido por la ley.
2. 6 Informaciones.
La funcin de publicar en los medios y con la periodicidad que ella seale, informacin suficiente y
oportuna de inters para el pblico sobre su situacin jurdica, econmica y financiera y que debern
hacerse por lo menos una vez al ao.
2. 7 Claridad en los contratos de salud.
El N 9 dispone que la Superintendencia tiene por funcin dictar instrucciones que permitan la mayor
claridad en los contratos de salud.
2. 8 Sanciones.
El N 13 del artculo 3 radica en la Superintendencia la potestad de aplicar las sanciones que
establece la ley, las que pueden consistir en amonestaciones o multas (artculo 45) y en la cancelacin
del registro de la ISAPRE (artculo 46).
77

"Reformas al Rgimen de las Instituciones de Salud Previsional". Revista Jurdica del Trabajo N 10-11, 1990, pgs. 55 y
siguientes.
78
El procedimiento de arbitraje fue determinado en la Circular 007, de 15 de marzo de 1991.

67

2.8.1 Amonestaciones o multas.

En general se aplican frente al incumplimiento por parte de las ISAPRE de las obligaciones que les
impone la ley, instrucciones de general aplicacin o dictmenes que imparta la Superintendencia.
La multa es a beneficio fiscal y no puede exceder de 500 U.F. Las ISAPRE y sus directores o
apoderados son solidariamente responsables de las multas, salvo que stos ltimos prueben su no
participacin o su oposicin al hecho que gener la multa.
2.8.2 Cancelacin del registro.
Debe efectuarse por medio de resolucin fundada, en cualquiera de los siguientes casos:
1) Disminucin del patrimonio de la ISAPRE a una suma inferior al mnimo establecido en el artculo
25, (5.000 U.F.) sin que se haya corregido dentro de los 90 das siguientes a su representacin por la
Superintendencia.
2) Incumplimiento grave y reiterado, en un perodo de 12 meses de las obligaciones que establece la
ley o de las instrucciones que imparta la Superintendencia, debidamente observado o sancionado en
cada oportunidad por sta.
3) Cuando la garanta disminuya por debajo del lmite establecido en el artculo 26 (2.000 U.F.) y no
se corrija dicha situacin dentro del plazo que la Superintendencia determine en cada caso.
4) Quiebra de la institucin.
5) Por prdida de la personalidad jurdica de la institucin.
6) A solicitud de la propia institucin, cumplindose en este caso las formalidades que la ley exige al
efecto, las que se pueden sintetizar en las siguientes:
a.- La ISAPRE debe presentar una declaracin jurada, reducida a escritura pblica, en la que debe
expresarse la circunstancia de no existir obligaciones pendientes con la Superintendencia, cotizantes,
cargas y dems beneficiarios (artculo 49) o, detallar las obligaciones actualmente exigibles que puedan
existir con las personas sealadas.
b.- Debe comunicarse a los cotizantes y beneficiarios su intencin de cerrar el registro.
c.- No es necesaria la presentacin de una declaracin jurada cuando la institucin acredite que la
solicitud de cierre del registro se debe a una fusin de dos o ms Instituciones.
d.- Si tiene obligaciones a plazo o condicionales pendientes y que no alcanza ren a ser cubiertas con la
garanta deber ofrecer una garanta adicional que caucione el cumplimiento de tales obligaciones, la que
ser calificada por la Superintendencia para autorizar la cancelacin del Registro. (Artculo 46 bis).
3.- Procedimiento de reclamo. (Artculos 6 y siguientes)
En contra de las resoluciones o instrucciones que dicte puede deducirse recurso de reposicin ante
esa misma autoridad dentro del plazo de 5 das hbiles, contados desde la fecha de la resolucin o
instruccin. La Superintendencia deber pronunciarse sobre el recurso, en el plazo de cinco das hbiles,
desde que se interponga.
En contra de la resolucin que deniegue la reposicin, el afectado podr reclamar, dentro de los
quince das hbiles siguientes a su notificacin, ante la Corte de Apelaciones que corresponda, la que
debe pronunciarse en cuenta sobre la admisibilidad del reclamo y si este ha sido interpuesto dentro del
plazo legal.
Admitido el reclamo, la Corte dar traslado por quince das hbiles a la Superintendencia.
Evacuado el traslado la Corte ordenar traer los autos "en relacin", agregndose la causa en forma
extraordinaria a la tabla del da siguiente, previo sorteo de sala, cuando corresponda. Si el Tribunal no
dictare medidas para mejor resolver dictar sentencia dentro del plazo de 30 das y si las ordenare,
dentro de 10 das de evacuadas ellas.
Si se trata de un reclamo por imposicin de multas debe consignarse previamente el 20% de ella; en
los dems casos esta consignacin es de 5 U.T.M. vigente a la fecha de la resolucin reclamada,
destinndose en ambos casos a beneficio fiscal, si es declarado inadmisible o rechazado el recurso.
La resolucin de la Corte es apelable en el plazo de 5 das y de este recurso conoce en cuenta una
sala de la Corte Suprema.
Las resoluciones que dicte la Superintendencia constituyen ttulos ejecutivos y sus efectos se
suspenden por la notificacin de la interposicin de un recurso en su contra.
La notificacin de la interposicin de un recurso no suspende los efectos de lo ordenado por la
Superintendencia, sin perjuicio de la facultad del tribunal para decretar una orden de no innovar.
Hacen excepcin a la norma anterior las resoluciones que apliquen multas, cancelen o denieguen el
registro de una institucin, slo debern cumplirse una vez ejecutoriada la resolucin respectiva.
4.- Representacin judicial y extrajudicial de la Superintendencia
De acuerdo al artculo 8 el jefe superior de la Superintendencia es un funcionario nombrado por el
Presidente de la Repblica, de su exclusiva confianza, que sustenta el ttulo de Superintendente de
Instituciones de Salud Previsional y es a ste a quien corresponde la representacin judicial y
extrajudicial de la misma.

68

El artculo 7 establece la facultad del Superintendente para delegar la representacin judicial de la

Superintendencia para efectos de los recursos analizados, ello de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 10 letra d). En esta situacin, los funcionarios en quienes haya recado tal delegacin, prestarn
declaraciones ante los tribunales a que se refiere el artculo 7, mediante informes escritos, los que
constituirn presunciones legales acerca de los hechos por ellos personalmente constatados, sin
perjuicio de la facultad del tribunal de citarlos a declarar personalmente como medida para mejor resolver.
II LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL
De acuerdo al artculo 21 deben constituirse como personas jurdicas, pudiendo adoptar diferentes
formas (sociedades, corporaciones, etc.).
1.- Caractersticas Generales
A.- Cualquiera que sea la forma que adopten deben registrarse en la Superintendencia. Sin este
registro no pueden arrogarse la calidad de ISAPRE, ni operar como tales. La Superintendencia debe
pronunciarse sobre la solicitud de registro en el plazo de 60 das, pudiendo rechazar a la que no cumpla
con las exigencias legales o no acompae los antecedentes que se le soliciten. Frente a una resolucin
que rechace el registro puede pedirse reposicin dentro del plazo de diez das contados desde la
notificacin.
B.- Estas instituciones son fiscalizadas por la Superintendencia, sin perjuicio de la fiscalizacin o
supervigilancia a que puedan estar sujetas conforme al estatuto que las regula.
C.- Deben acreditar, al momento de presentar la solicitud de registro un capital efectivamente pagado
equivalente a cinco mil U.F., debiendo mantener ese patrimonio mnimo.
D.- Debe constituir una garanta en la Superintendencia equivalente a un mes de cotizaciones
percibidas, debiendo aumentarse cada vez que stas superen en un 20% dicha garanta.
2.- Incorporacin a la ISAPRE
La incorporacin es optativa y gozan de este derecho los afiliados al sistema de la ley 18.469 y
tambin aquellos que no se encuentren cotizando en algn rgimen legal de previsin o sistema de
pensiones.
De acuerdo a instrucciones de la Superintendencia, 79 de la suscripcin, modificacin y trmino de los
contratos de salud deber dejarse constancia a travs de un documento denominado Formulario Unico
de Notificacin,(FUN).
La institucin deber comunicar la suscripcin del contrato a la Superintendencia y a la entidad
encargada del pago de la pensin o al empleador, segn el caso antes del da diez del mes siguiente al
de la suscripcin del contrato. Lo mismo tratndose de trmino del contrato. Estas comunicaciones se
efectuarn a travs del FUN.
Los contratos deben considerar como sujetos afectos a sus beneficios, al cotizante y a todos sus
familiares beneficiarios sealados en la ley 18.469. Los beneficios del contrato se extienden por el slo
ministerio de la ley a todos los nuevos familiares beneficiarios que declare el cotizante, de acuerdo a las
condiciones que se seale claramente en el contrato. Las instituciones, adems, pueden aceptar que se
incluya como beneficiarios a otras personas, las cuales dejarn de ser beneficiarias de la ley 18.469, en
su caso.
2.1 Contenido del contrato.
De acuerdo a la Circular N 25, de 3 de agosto de 1995, los contratos de salud deben contener, como
mnimo y en el orden que la mencionada Circular indica, las siguientes materias y enunciaciones:
1.- Disposiciones generales, en las cuales se incluyen el lugar y fecha del contrato y la
individualizacin completa del afiliado y del representante de la ISAPRE.
2.- Debe hacerse referencia a los documentos que forman parte del contrato y que estn constituidos
por los siguientes:
a) Plan de Salud y condiciones generales del contrato. Debe enunciarse precisa y claramente las
prestaciones, conformndose a la legislacin vigente. Deben expresarse las exclusiones, si las hubiere,
los porcentajes de bonificacin con expresin de sus topes por beneficiario, si fuere el caso, el precio del
plan, expresado en pesos o Unidades de Fomento. Conforme a lo sealado, debe indicarse que son
beneficiarios del plan el cotizante y sus familiares.
b) Declaracin de Salud. Se trata de un documento anexo al contrato que permite a la ISAPRE
evaluar el riesgo mdico de sus futuros cotizantes y beneficiarios. Para estos efectos, el cotizante deber
completar la mencionada declaracin y firmarla en seal de conformidad. Cuando proceda, tambin
deber suscribirse por los beneficiarios del mismo.
Esta declaracin ser de importancia fundamental para la aplicacin de las restricciones al contrato,
en relacin con las enfermedades preexistentes, segn analizaremos.
79

Circular N 8 , de 3 de abril de 1991.

69

c) Formulario Unico de Notificacin, que tambin es un documento anexo al contrato.

d) El Arancel o nmina de prestaciones valorizadas por la ISAPRE, incluyendo el cdigo de
prestacin, su nombre y su valor expresado en pesos o Unidades de Fomento. Las ISAPRE debern
mantener a disposicin exclusiva de los cotizantes y beneficiarios, en las oficinas en que se atienda
pblico. (3 ejemplares en la casa matriz y 2 en cada sucursal).
Este arancel debe contemplar, a lo menos, las prestaciones contenidas en el arancel de FONASA no
obstante lo cual, las ISAPRE pueden vender planes que no las contemplen todas, previa informacin de
los mismos a la Superintendencia, la cual, de acuerdo al artculo 33, debi dictar normas de general
aplicacin respecto de la forma en que dichos planes se ofreceran. Al respecto la Circular N036, de 22
de Julio de 1997, denomin a estos planes como Planes Especiales, disponiendo que ese nombre debe
indicarse de manera destacada en cada uno de ellos, sealndose a continuacin el nombre de la
prestacin que se excluye de cobertura. Sin perjuicio de lo anterior, los mencionados planes debern ser
sometidos siempre al conocimiento de la Superintendencia en forma previa a su comercializacin. A estas
mismas normas se someten los planes que se ofrezcan en conformidad al artculo 33 bis, ya analizado.
Los documentos sealados, con excepcin del Arancel, debern llevar las firmas de ambas partes.
3.- Las prestaciones
Son pactadas en el contrato y en general existe plena libertad al respecto, con la limitacin de que los
beneficios no pueden ser inferiores a los que confiere la ley 18.469 en las siguientes materias: examen de
medicina preventiva, proteccin de la mujer durante el embarazo y hasta el sexto mes de nacimiento del
hijo, del nio hasta los seis aos y a los subsidios por incapacidad laboral. Las partes deben establecer
el mecanismo tendiente a proporcionar estas prestaciones, ya sea por la propia ISAPRE o por entidades
o personas especializadas con quienes sta convenga, o con otras, las que deben otorgarse en las
condiciones generales establecidas en la ley 18.469, o superiores, si las partes lo acordaren. Los
mecanismos para el otorgamiento de estos beneficios deben ser sometidos a la aprobacin de la
Superintendencia. (Artculo 35).
El cotizante puede recurrir a la COMPIN correspondiente al domicilio que fije en el contrato, cuando
estime que ha obtenido prestaciones pecuniarias inferiores a las sealadas. Esta Comisin conoce del
reclamo en nica instancia, previo informe de la parte reclamada, que deber emitirlo, a ms tardar,
dentro de los 3 primeros das hbiles siguientes al requerimiento. Transcurrido el plazo de 10 das
hbiles, con o sin el informe la Comisin emitir su resolucin, la cual, si no es obedecida por la ISAPRE,
ser pagada por la Superintendencia con cargo a la garanta respectiva (artculo 35). En tal caso, la
Institucin deber completar la garanta, sin perjuicio de la multa que correspondiere.
3.1 Cobertura mnima.
La ley 19.381, introdujo un artculo 33 bis a la ley 18.933, de acuerdo a cuyo inciso 1 no pueden
suscribirse contratos en que se pacten beneficios, respecto de algunas prestaciones, por valores
inferiores al 25% de cobertura de esa misma prestacin en el plan general convenido. Ello, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 35, con relacin a los beneficios mnimos sealados. Las clusulas que
contravengan esta norma se tendrn por no escritas.
Los beneficios contemplados para un mes son financiados por la cotizacin devengada en el mes
inmediatamente anterior cualquiera sea la poca en que la
institucin perciba efectivamente la cotizacin.
Las prestaciones pueden otorgarse directamente por la ISAPRE o a travs de su financiamiento. Para
estos fines pueden celebrar convenios con instituciones privadas tales como clnicas, sanatorios,
hospitales, centros mdicos u otros. Sin embargo, no pueden hacerlo con los Servicios de Salud creados
por el D.L. 2.763, de 1979, salvo aquellos que se refieran especficamente a la utilizacin de
pensionados, unidades de cuidado intensivo y atencin en servicios de urgencia, los que a su vez podrn
comprender la realizacin de intervenciones quirrgicas o exmenes de apoyo diagnstico y teraputico.
Estos ltimos convenios pueden ser celebrados por cada Servicio de Salud con una o ms Instituciones,
pactndose libremente por las partes los valores de las respectivas prestaciones. En todo caso, ni la
ejecucin ni la celebracin de estos convenios puede ser en detrimento de la atencin de los beneficiarios
legales del sistema estatal, quienes tienen siempre preferencia sobre cualquier otro paciente.
3.2 Atenciones de emergencia.
Tratndose de casos de atenciones de emergencia, debidamente certificadas por un mdico cirujano,
las normas anteriores pueden sufrir alteraciones, pues los establecimientos asistenciales tanto pblicos
como privados aunque no existan convenios- deben otorgar las prestaciones necesarias hasta que el
paciente se encuentre estabilizado de modo que est en condiciones de ser derivado a otro
establecimiento asistencial. En las situaciones en anlisis les est prohibido a los prestadores exigir a los
beneficiarios del Sistema Privado dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el
pago o condicionar de cualquier otra forma la atencin de emergencia.

70

De acuerdo a lo dispuesto en la Circular N 56 80 las atenciones de este tipo deben ser debidamente
certificadas por un mdico cirujano del establecimiento prestador y comprendern todas las atenciones
de ese carcter que stos hayan otorgado a sus beneficiarios.
Para estos efectos, se entiende por atencin mdica de emergencia o urgencia toda prestacin o
conjunto de prestaciones que sean otorgadas a una persona que se encuentra en condicin de salud o
cuadro clnico de emergencia o urgencia.
Ahora bien, emergencia o urgencia es toda condicin de salud o cuadro clnico que implique riesgo
vital para una persona de no mediar atencin mdica inmediata e impostergable o toda condicin o
cuadro clnico que implique secuela funcional grave para una persona de no mediar atencin mdica
inmediata e impostergable.
La condicin de salud o cuadro clnico de emergencia o urgencia debe ser determinado por el
diagnstico efectuado por un mdico cirujano en la unidad de urgencia del establecimiento asistencia
pblico o privado en que la persona sea atendida, lo que deber ser certificado por aqul.
Certificacin de estado de emergencia o urgencia es la declaracin escrita y firmada por un mdico
cirujano en una unidad de urgencia, pblica o privada, dejando constancia que una persona se encuentra
en condicin de salud o cuadro clnico de meergencia o urgencia y su diagnstico probable. Dicha
constancia deber dejarse en un documento y/o Ficha Clnica y/o Dato de Atencin de Urgencia, que,
adems, debe contener los siguientes datos a lo menos: nombre completo del paciente, su RUT, ISAPRE
a la cual se encuentra adscrito, motivo de consulta, diagnstico probable, fecha y hora de atencin.
Para efectos de los dispuesto en el artculo 22 en anlisis se entiende por paciente estabilizado aquel
paciente que estando o habiendo estado en una atencin de emergencia o urgencia, se encuentra en
estado de equilibrio de sus funciones vitales, de modo que, an cursando alguna patologa no resuelta o
parcialmente solucionada, est en condiciones de ser trasladado, dentro del establecimiento o a otro
centro asistencial o a su domicilio, sin poner en riesgo su vida o la evolucin de su enfermedad. La
estabilizacin del paciente deber certificarse en la misma forma y documentos que la certificacin de
estado de emergencia o urgencia, dejando constancia de la fecha y hora de la misma.
3.2.1 Pago de las atenciones de emergencia
Son las ISAPRE las obligadas a pagar directamente a los Servicios de Salud o institucin asistencial
del sector privado el valor de las prestaciones otorgadas a sus afiliados. Para determinar los montos a
pagar es necesarios distinguir:
Si la prestacin fue otorgada por un Servicio de Salud o institucin privada con las cuales la ISAPRE
respectiva tiene convenio, se estar a lo convenido.
Si la prestacin fue otorgada por un Servicio de Salud con el cual la ISAPRE no tiene convenio, el
valor ser aquel que corresponda al arancel para personas no beneficiarias de la Ley 18.469 a que
se refiere el artculo 24 de la Ley 18.681 y se aplicar sobre todas las prestaciones efectivamente
otorgadas.
Finalmente, si la prestacin fue otorgada por un establecimiento asistencial privado y no registra
convenio con la ISAPRE, se utilizarn los precios establecidos por dicho establecimiento.
La ISAPRE debe solucionar o convenir la forma de solucionar las prestaciones cobradas dentro de los
treinta das hbiles siguientes a la fecha en que haya sido formalmente requerida para el pago, cuando se
le haya entregado o remitido los certificados de estado de emergencia o urgencia y de estabilizacin del
paciente; la boleta, factura u otro documento equivalente, que consigne el valor total cobrado hasta la
estabilizacin y una liquidacin detallada, codificada segn el arancel del Fonasa y valorizada, de todas y
cada una de las prestaciones que se cobran. Si la ISAPRE lo estima necesario puede requerir adems,
los informes de los exmenes y procedimientos realizados al paciente. La ISAPRE y el Servicio de salud
o el establecimiento asistencial privado pueden convenir plazos y formas distintas para los efectos
anteriores.
La ISAPRE tiene derecho a repetir en contra del afiliado el monto que exceda de lo que le
corresponda pagar conforme al plan de salud convenido, ello, una vez que cuente con una factura
cancelada, u otro documento que acredite que ha extinguido su obligacin con el Servicio de Salud o
establecimiento asistencial privado de que se trate.
El cobro se sujeta a las siguientes reglas:
a) Se efecta por medio de carta certificada enviada al ltimo domicilio que el afiliado tenga registrado
en la ISAPRE.
b) Deben acompaarse a la misma los siguientes documentos:
- Una liquidacin en la cual se indique el valor total pagado, lo que le corresponde a la ISAPRE y
finalmente, la parte que sea de cargo del afiliado, todo ello, segn el plan convenido.
- Copia de las boletas, facturas u otros documentos emitidos por el respectivo establecimiento
asistencia, donde consten las prestaciones otorgadas y el valor pagadas por las mismas.
c
80

c) Contenido de la carta:
Publicada en el Diario Oficial del 31 de Enero de 2000

71

- La ISAPRE deber proponer al cotizante alternativas para el pago del crdito, entre las cuales podr
contemplar el pago al contado y la posibilidad de extinguir el total o parte de la deuda con los saldos que
el cotizante registre en su cuenta de excedentes, a menos que dicha alternativa se hubiese pactado en el
contrato de salud, debiendo comunicar la circunstancia de haber operado, de pleno derecho, la
compensacin entre el total o parte de la deuda del afiliado y los excesos o excedentes de cotizacin de
que ste dispona.
- Deber informrsele que dispone de un plazo de treinta das hbiles, que se contar desde la
expedicin de la referida carta, para objetar por escrito la liquidacin, pagar lo adeudado o convenir con
la ISAPRE alguna de las modalidades de pago propuestas y que si nada dice dentro de dicho trmino se
entender que se acoge al crdito a que nos referiremos. Para estos efectos, deber consignarse la
cuota mensual que el afiliado deber pagar en caso de acogerse a esta ltima modalidad de pago y el
plazo que durar la aplicacin del mecanismo legal.
- Deber advertrsele al afiliado que, sin perjuicio de lo informado, si una vez transcurrido el trmino
mximo para el pago del crdito, en caso de optar por esta modalidad, la deuda no hubiese sido
solucionada ntegramente, la ISAPRE estar facultada para liquidar el saldo insoluto y proponerle nuevas
condiciones para el pago.
d) Las objeciones que el afiliado formule a la liquidacin contenida en la carta de cobro sern
conocidas y resueltas por la ISAPRE a travs del procedimiento previsto en la Circular 54, de 1999.
En la respuesta que se emita a la objecin, deber concedrsele al afiliado un plazo no inferior a cinco
das hbiles, contado desde la fecha de su depsito en la oficina de correos respectiva, para que pague
lo adeudado o convenga con la ISAPRE alguna de las modalidades de pago propuestas en informrsele
que si nada dice dentro de dicho trmino se entender que se acoge al sistema de crdito, establecido
por la ley 18.933. Igualmente, al afiliado le asiste el derecho de recurrir ante la Superintendencia, dentro
del mismo plazo indicado precedentemente.
3.2.2 Sistema de crdito legal.
Si una vez transcurrido el plazo de treinta das hbiles desde que la ISAPRE ha pagado al prestador el
valor de las atenciones otorgadas, el cotizante no ha enterado dicho monto directamente en la ISAPRE,
se entender que le han otorgado un prstamo por la parte de las prestaciones que sea de cargo de
ste,. Este prstamo se sujeta a las siguientes normas:
La aplicacin de este mecanismo crediticio no puede durar un plazo mayor de cinco aos.
Deber pagarse por el afiliado en cuotas iguales y sucesivas, con vencimientos mensuales, en las que
se incluir el reajuste conforme al Indice de Precios al Consumidor y un inters equivalente a la tasa
de inters corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artculo 6
de la ley N 18.010.
Las cuotas mensuales no podrn exceder del 5% de la remuneracin o renta imponible, tratndose de
los afiliados dependientes, independientes o pensionados, ni de una suma equivalente al precio del
plan de salud contratado, tratndose de los voluntarios.
Si una vez transcurrido el trmino mximo de cinco aos la deuda no hubiere sido solucionada
ntegramente, la ISAPRE est facultada para liquidar el saldo insoluto y proponer nuevas condiciones
para el pago.
La ISAPRE no puede exigir a los usuarios cheques para garantizar el prstamo otorgado.
Sin perjuicio de la obligacin de la ISAPRE de estar en condiciones de informar, en cualquier
momento, acerca del estado de la deuda, cuando ello sea requerido por el cotizante, deber, en todo
caso, poner en su conocimiento, a travs de una carta certificada, con a lo menos 60 das de
anticipacin al cumplimiento de la anualidad, una liquidacin acumulada hasta esa fecha, con un
detalle mensual del servicio de la deuda. Esta liquidacin puede ser comunicada conjuntamente con
la carta de adecuacin de las condiciones del contrato a que nos referiremos oportunamente.
Forma de pago
Si se trata de un afiliado independiente o voluntario, el pago de las cuotas debe hacerse en forma
directa; si fuere dependiente, a travs de su empleador y si fuere pensionado, a travs de la entidad
pagadora de la pensin.
La institucin debe notificar al afiliado o a ste y a su empleador o entidad pagadora de la pensin,
segn correspondiere, la cuota mensual a enterar.
El pago de las cuotas mensuales se efectuar dentro de los diez primeros das del mes siguiente a
aqul en que se deveng la cuota respectiva, trmino que se prorrogar hasta el primer da hbil
siguiente si dicho plazo expirare en da sbado, domingo o festivo.
Para los efectos anteriores, el empleador o entidad pagadora de la pensin, en el caso de los
trabajadores dependientes y pensionados, deducir la cuota de la remuneracin o pensin del
trabajador o pensionado; los afiliados independientes o voluntarios deben pagar directamente a la
institucin la cuota.

72

Para efectos del cobro de las cuotas no pagadas oportunamente, as como en relacin a sus reajustes
e intereses, se aplican las mismas normas que para el cobro de cotizaciones atrasadas, contenidas
en el artculo 31 de la ley 18.933.
Sin perjuicio de haberse activado el crdito, en cualquier momento la ISAPRE y el cotizante podrn
acordar formas y plazos distintos para el pago, lo que deber comunicarse oportunamente al
empleador y/o entidad encargada del pago de la pensin, segn corresponda.
Situaciones especiales
a.- Trabajadores que perciben remuneraciones de dos o ms empleadores.
Si el cotizante percibe remuneraciones provenientes de dos o ms empleadores o adems declara
renta como trabajador independientes o percibe una pensin afecta al D.L. 3.500, todas las
remuneraciones, rentas o pensiones, debern sumarse para los efectos de determinar el valor total
imponible sobre el cual debe aplicarse la correspondiente cuota del 5%. Si la suma de los mencionados
ingresos es superior al lmite mximo imponible de 60 Unidades de Fomento, deber descontarse la
cuota del prstamo de las remuneraciones, rentas o pensiones mayores, excluyendo o limitando las
restantes, segn sea el caso.
Si, en cambio, el cotizante es a la vez, trabajador dependiente o independiente y pensionado del
antiguo sistema previsional se deber considerar esta pensin en forma separada de los dems ingresos
para efectos de determinar el monto mximo de la imponibilidad y, en consecuencia, debe aplicarse la
cuota del 5% sobre el monto de esa pensin y, adems, calcularse el 5% del resto de las remuneraciones
o rentas del cotizante, con el respectivo tope de imponibilidad. 81
b.- Trabajadores que se encuentran en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal.
En este caso hay que distinguir:
Si en un mes determinado el afiliado permanece diez o ms das en situacin de incapacidad laboral
o sin trabajar por cualquier motivo, la cuota ser equivalente al mayor valor entre el 5% de la
remuneracin imponible, correspondiente a los das efectivamente trabajados y el promedio de las
tres ltimas cuotas anteriores al mes de que se trate. Para este efecto, el empleador deber
descontar y pagar el 5 % de la remuneracin de los das efectivamente trabajados en el mes
respectivo. Recibido el pago, la ISAPRE determinar si hubiere diferencias entre dicho porcentaje y
el promedio antes referido, las que debern ser pagadas directamente por el cotizante, no pudiendo,
en caso alguno, descontarse del monto que debe pagar la institucin por concepto de subsidios por
incapacidad laboral
Si en un mes determinado el afiliado permanece menos de diez das en situacin de incapacidad
laboral o sin trabajar por cualquier motivo el valor de la cuota es del 5% de la remuneracin
correspondiente a los das efectivamente trabajados, debiendo ser pagada por el empleador.
c.- Trabajadores en situacin de cesanta.
En este caso, el valor de la cuota se determinar promediando las tres ltimas cuotas anteriores al
inicio del periodo de cesanta.
d.- Trabajadores que durante el servicio de la deuda contraen una nueva obligacin con la ISAPRE por el
mismo concepto.
En esta situacin se genera un nuevo prstamo que se acumula al anterior y respecto del cual se
aplica el mismo procedimiento descrito precedentemente, sin perjuicio de lo que convengan las partes.
e.- Cambio de situacin laboral.
En el evento que el afiliado modifique su situacin laboral o previsional, circunstancia que debe ser
comunicada a la ISAPRE, la institucin debe notificar directamente a quien ha adquirido la calidad de
independiente o voluntario, al cesante, al nuevo empleador o a la entidad que se incorpora como
pagadora de la pensin, segn corresponda, el monto que mensualmente deber enterarse en la ISAPRE
por concepto del prstamo otorgado. Este procedimiento puede ser utilizado por la ISAPRE, en aquellos
casos en que, sin mediar comunicacin del afiliado, tome conocimiento de dicha modificacin laboral o
previsional.
f.- Trmino del contrato de salud.
Si mientras dura el servicio de la deuda, se pusiere trmino al contrato de salud, cualquiera sea la
causa, se mantendr inalterable la obligacin contrada por el ex afiliado con la institucin respeto del
prstamo otorgado, hasta la total extincin de la misma. Consecuentemente con ello, y no obstante la
terminacin del vnculo contractual con el afiliado, y segn instrucciones de la Superintendencia, la
ISAPRE acreedora continuar cobrando las cuotas mensuales de dicho prstamo, ya sea directamente al
81

Esta diferencia se debe a que la Ley N 18.754, de 28 de octubre de 1988, dispuso en su artculo 1 que los pensionados de los
regmenes fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social, deberan efectuar una cotizacin para salud equivalente al 7%
de la pensin que percibieran, sin establecer tope imponible al respecto. El D.L. 3.500, en cambio, en su artculo 85 expresamente
consagra dicho lmite para las pensiones establecidas en ese cuerpo legal. Puede verse Dictamen Ord. N 12.411, de 1 de agosto
de 1997, de la Superintendencia de Seguridad Social.

73

ex cotizante o a su empleador o entidad pagadora de la pensin, segn correspondiere. Todo lo anterior,

sin perjuicio del derecho de las partes de liquidar el crdito y convenir nuevas condiciones para el pago.
g.- Fallecimiento del afiliado.
En este caso, el saldo de deuda que se registrare por los conceptos en estudio, gravar la masa
hereditaria, pudiendo pactarse entre la ISAPRE y los herederos la forma y los plazos en que se pagar el
referido saldo. Para este evento, es posible acordar la contratacin de un seguro de desgravamen, de
cargo del afiliado y cuyo beneficiario sea la institucin.
3.3 Situacin de las licencias mdicas.
Las licencias mdicas que sirvan de antecedentes para el ejercicio de derechos o beneficios legales
que deban ser financiados por la ISAPRE, deben otorgarse en los formularios cuyo formato determine el
Ministerio de Salud, materia hoy contemplada en el Decreto Supremo N3, de 28 de mayo de 1984.
La Institucin debe autorizar la licencia en el plazo de 3 das hbiles, contado desde la fecha de
presentacin de la respectiva solicitud, vencido el cual se entiende aprobada, si no hubiere emitido un
pronunciamiento.
Si la ISAPRE rechaza o modifica la licencia, el cotizante puede recurrir ante la Comisin de Medicina
Preventiva e Invalidez. El reclamo debe ser presentado por escrito, directamente ante dicha Comisin,
sealando en forma precisa sus fundamentos, en el plazo de 15 das, contado desde la recepcin del
pronunciamiento de la ISAPRE, que debe ser enviado por correo certificado al domicilio que el trabajador
y su empleador tengan registrado en la ISAPRE.
El mismo derecho tiene el empleador respecto de las licencias mdicas que hayan autorizado las
ISAPRE, cuando estime que no han debido otorgarse o que son otorgadas por un perodo mayor al
necesario.
De acuerdo a lo sealado en el artculo 21, letra b) del Decreto Supremo N 3, de 1984, del Ministerio
de Salud, las ISAPRE pueden disponer la realizacin de una visita domiciliaria o al lugar de reposo
indicado en el formulario de licencia, la cual tiene por objeto tomar contacto directo y personal con el
trabajador,82 a fin de verificar el cumplimiento del reposo indicado en la licencia, razn por la cual no
constituyen medios idneos para dicha constatacin la circunstancia, por ejemplo, de entrevistas con
personas distintas del trabajador o las simples llamadas telefnicas.
3.4 Exclusiones.
La ley 19.381, introdujo modificaciones al respecto, en trminos tales que las nicas prestaciones que
pueden excluirse (artculo 33 bis) son las siguientes:
a) Ciruga plstica con fines de embellecimiento u otras prestaciones con el mismo fin.
Para estos efectos no se considera con fines de embellecimiento:
-la ciruga plstica destinada a corregir malformaciones producidas a la criatura durante el embarazo o
con motivo del nacimiento.
-la ciruga destinada a reparar deformaciones producidas con ocasin de un accidente.
b) Atencin particular de enfermera.
c) Prestaciones de salud que requiera el beneficiario como consecuencia de su participacin en actos
de guerra y actos calificados por la ley como delito, en tanto resulte criminalmente responsable.
d) Prestaciones cubiertas por otras leyes, hasta el monto de lo cubierto.
e) Todas aquellas prestaciones no contempladas en el arancel de la ISAPRE. Al respecto, el artculo
33 letra d) dispone que este arancel debe contemplar todas las prestaciones que contempla el arancel de
FONASA pudiendo vender planes que no las contemplen todas, previo informe a la Superintendencia.
3.5 Carencias.
La ley 19.381 elimin la posibilidad de estipular carencias, entendindose por tal el lapso durante el
cual no se tiene derecho a todas o a algunas de las prestaciones convenidas. (Artculo 33 bis inciso final).
Hacen excepcin a esta regla:
A.- Lo relativo a enfermedades preexistentes, entendindose por tales aquellas enfermedades o
patologas que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas mdicamente con anterioridad a la
suscripcin del contrato o a la incorporacin del beneficiario, en su caso. (Artculo 33 bis).
Con relacin a estas dolencias, la ley hace el siguiente distingo:
a) Enfermedades preexistentes declaradas: las restricciones a la cobertura slo pueden abarcar un
plazo mximo de 18 meses, contado desde la suscripcin del contrato, y ello con la limitacin del artculo
33 bis inciso primero, ya analizada.
b) Enfermedades preexistentes no declaradas: la ISAPRE debe concurrir al pago de prestaciones
originadas en estas patologas, transcurrido un plazo de 5 aos, contado desde la suscripcin del
contrato o desde la incorporacin del beneficiario, en su caso. Esta cobertura debe darse en los mismos
trminos estipulados para enfermedades no preexistentes cubiertas por el plan, a menos que la
82

Circular 005, de 13 de marzo de 1991.

74

Institucin probare que la patologa preexistente requiri atencin mdica durante los antedichos 5 aos y
el afiliado a sabiendas la ocult a fin de favorecerse de esta disposicin legal.
B.- La situacin del embarazo, caso en el cual, se deber consignar en el contrato claramente que la
cobertura ser proporcional al perodo que reste para que ocurra el nacimiento.
Es importante sealar que el arancel y los lmites de prestaciones o beneficios, slo podrn
expresarse en la moneda de curso legal o en U.F. (Artculo 33).
3.6 Posibilidad de solicitar la declaracin de invalidez.
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 38 inciso 9, las ISAPRE podrn en casos calificados, solicitar
la declaracin de invalidez del cotizante a la comisin mdica regional correspondiente o a la COMPIN,
segn fuere el caso. En la primera situacin, es la ISAPRE la responsable del financiamiento de la
totalidad de los gastos que demande esa solicitud, tal como exmenes de especialidad, anlisis, informes
y gastos de traslado del cotizante. La solicitud formulada por la ISAPRE en tal sentido slo tiene por
objeto que la Comisin Mdica respectiva se pronuncie sobre el carcter de invalidante o no de la
patologa que sufre el afiliado y en el evento de declarase la invalidez, producir la suspensin de la
licencia mdica otorgada por el mismo diagnstico el dictamen. 83 El derecho a solicitar la pensin de
invalidez slo compete al afiliado, segn lo dispone el artculo 11 del D.L.3.500.
4.- Vigencia y duracin del contrato
Los beneficios son financiados por la cotizacin devengada en el mes inmediatamente anterior; sin
embargo, la ISAPRE puede anticipar la vigencia de los beneficios del plan de salud, siempre que el
interesado cumpla la condicin de no tener, simultneamente, beneficios vigentes en otra ISAPRE o en el
FONASA. La Institucin que utilice esta modalidad para personas que ingresan a la fuerza laboral por
primera vez o despus de un periodo de cesanta, podr cobrar las cotizaciones que financian los
respectivos beneficios. En estos casos, deber consignarse en el FUN el mes efectivo de suscripcin,
anualidad, vigencia de beneficios contractuales y el mes a contar del cual la entidad encargada del pago
deber descontar la cotizacin de salud.84
Los contratos deben ser pactados por un plazo indefinido y no podrn dejarse sin efecto durante su
vigencia, sino por incumplimiento de las obligaciones contractuales o por mutuo acuerdo de las partes.
No se considerar incumplimiento por parte del afiliado, el hecho de no haberse enterado por su
empleador o por la entidad pagadora de la pensin, en su caso, las cotizaciones de salud pactadas.
La ISAPRE debe ofrecer un nuevo plan, si ste es requerido por el afiliado, en las siguientes
situaciones:
a) Cesanta. En esta situacin, y sin perjuicio de la oferta de un nuevo plan y no existiendo excedentes
de cotizacin, la ISAPRE debe acceder a la desafiliacin del imponente, cuando ste as lo requiera.
b) Variacin permanente de la cotizacin legal.
c) Variacin permanente de la composicin del grupo familiar.
El cotizante podr una vez transcurrido un ao de vigencia de sus beneficios contractuales y
posteriormente, cuando lo estime conveniente, cuando lo estime conveniente, desahuciar el contrato,
debiendo comunicarlo as con un mes de anticipacin. En este caso automticamente quedan afectos a
la proteccin de la ley 18.469, a menos de incorporarse a otra ISAPRE. Si el cotizante se encuentra en
perodo de subsidio por incapacidad laboral, el contrato se entender prorrogado hasta el ltimo da del
mes en que ste termine.
En el caso de desahucio la terminacin surtir plenos efectos a contar del primer da del mes
subsiguiente a la fecha de expiracin del plazo de 1 mes
5.- Adecuacin de los contratos
Anualmente, en el mes de suscripcin las Instituciones pueden revisar los contratos pudiendo slo
adecuar sus precios, prestaciones convenidas y la naturaleza y el monto de sus beneficios a condiciones
generales que no importen discriminacin entre los afiliados de un mismo plan, excepto en lo que se
refiere a las condiciones particulares pactadas con cada uno de ellos al momento de su incorporacin a la
ISAPRE.
Estas condiciones generales deben ser las mismas que se estn ofreciendo a esa fecha a los nuevos
contratantes en el respectivo plan.
La infraccin a esta normativa da lugar a que el contrato se entienda vigente en las mismas
condiciones generales, sin perjuicio de las dems sanciones que se puedan aplicar.
La adecuacin propuesta debe ser comunicada al afectado, mediante carta certificada con a lo menos
dos meses de anticipacin al vencimiento del perodo. En tales circunstancias el afiliado puede aceptar o
rechazar las modificaciones propuestas por la ISAPRE. Si nada dice, se entiende que acepta. En caso de
no aceptar, la ISAPRE deber ofrecerle otros planes de salud alternativos, en condiciones equivalentes,
pudiendo el afiliado aceptar alguno de ellos, o bien desafiliarse.
83
84

Ord. J/1.204, de 1998, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Circular 036, de 22 de Julio de 1997.

75

Si el afiliado estima que los planes ofrecidos no renen las condiciones de equivalencia indicadas,
puede recurrir ante la Superintendencia.
No obstante la libertad de las Instituciones para adecuar el precio y su obligacin de no discriminar, el
nuevo valor que se cobre al momento de la renovacin deber mantener la relacin de precios por sexo y
edad que hubiere sido establecida en el contrato original, usando como base de clculo la edad del
beneficiario a esa poca, con la lista de preciso vigente en la institucin, para el plan en que actualmente
se encuentre.
Las revisiones no podrn tener en consideracin el estado de salud del afiliado y beneficiarios.
(Artculo 38).
6.- Contratos colectivos
La ley 19.381 consagr legislativamente la existencia de contratos colectivos, los cuales ya constituan
una prctica general. En la actualidad se sujetan a las siguientes normas:
- Para la celebracin de un contrato de salud no puede considerarse como condicin, el hecho de
pertenecer un cotizante a una determinada empresa o grupo de dos o ms trabajadores.
- En la situacin indicada, se podr convenir slo el otorgamiento de beneficios distintos de los que ese
trabajador podra obtener con su sola cotizacin individual, de no mediar dicha circunstancia.
- Adems, debern especificarse si existen otras condiciones para el otorga miento y obtencin de dichos
beneficios.
- Si por cualquier causa queda sin efecto el contrato colectivo, el contrato individual de salud se mantiene
vigente, pero sin los beneficios derivados del colectivo, y dando lugar a la correspondiente modificacin
de la cotizacin o de los beneficios convenidos.
- En todo caso, el afiliado podr desahuciar el contrato.
- Con todo, la ISAPRE deber ofrecer al cotizante un nuevo plan, el cual en caso alguno podr
contemplar el otorgamiento de beneficios menores a los que podra obtener de acuerdo a la cotizacin
legal a que d origen la remuneracin del trabajador en el momento de adecuarse su contrato.
- Hace excepcin a lo anterior aquellos contratos de salud que se celebren con Instituciones cuyo objeto
sea otorgar prestaciones nicamente a trabajadores de una determinada empresa o institucin, caso en
el cual, la prdida de la relacin laboral puede constituir causal anticipada del mismo, salvo que ella se
origine por el hecho de acogerse a pensin. Tal circunstancia debe dejarse expresamente establecida en
el contrato. (Artculo 39).
7.- Cambio de situacin laboral
En este caso, la ISAPRE debe ofrecer un nuevo plan, que en caso alguno puede significar menores
beneficios de los que podra obtener de acuerdo a la cotizacin legal a que d origen la remuneracin del
trabajador al momento de adecuarse su contrato.
Cuando la relacin laboral del cotizante con una determinada empresa o institucin sea condicin
esencial de la celebracin del contrato, la prdida de tal relacin podr constituir causal de trmino
anticipado del mismo, salvo que ella se origine por el hecho de acogerse a pensin. Tales circunstancias
debern dejarse expresamente establecidas en el contrato.
8- Cotizaciones
Se pactan en el contrato pudiendo ser la legal o una superior. En el contrato debe sealarse el precio
del plan y la unidad en que se pactar, sealndose que tal precio slo podr variar una vez cumplidos
los perodos anuales. Este precio slo puede pactarse en moneda de curso legal, en U.F. o en el
porcentaje equivalente a la cotizacin de salud.
De acuerdo al artculo 32, las cotizaciones que se pacten estn exentas del Impuesto a la Renta, por
la cantidad de U.F. que resulte de aplicar el porcentaje de la cotizacin legal de salud al lmite mximo de
remuneraciones y renta imponible (60 U.F.).
8.1 Excedentes de cotizacin.
El artculo 32 bis, introducido por la ley 19.381, dispone que toda vez que se produjeren excedentes
de la cotizacin legal en relacin con el precio del plan convenido, esos excedentes sern de propiedad
del afiliado e inembargables, aumentando la masa hereditaria en el evento del fallecimiento, a menos que
el afiliado renuncie a ellos y los destine a financiar los beneficios adicionales de los contratos colectivos,
en su caso. Para estos efectos, se consideran como cotizacin legal la percibida por la ISAPRE y aquella
que haya sido declarada aun cuando no se haya enterado efectivamente.
Los excedentes que se produjeren incrementarn una cuenta corriente individual que la ISAPRE
deber abrir a favor del afiliado, a menos que el cotizante renuncie a ella y prepacte con la ISAPRE que
los eventuales excedentes que se produzcan en la respectiva anualidad sean destinados a financiar un
plan de salud que otorgue mayores beneficios.

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El saldo acumulado en esta cuenta puede ser requerido en cualquier momento, por el afiliado o
beneficiario slo para los siguientes fines:
1) Para cubrir las cotizaciones en caso de cesanta;
2) Copago, esto es, aquella parte de la prestacin que es de cargo del afiliado;
3) Para financiar prestaciones de salud no cubiertas por el contrato;
4) Para cubrir cotizaciones adicionales voluntarias;
5) Para financiar un plan de salud cuando el afiliado rena los requisitos para
pensionarse, durante el lapso comprendido entre la solicitud de la jubilacin y el momento en que sta se
hace efectiva.
Al momento de celebrarse el contrato de salud o en sus sucesivas adecuaciones anuales, el monto de
los excedentes a destinar a la cuenta individual no podr ser superior al 10% de la cotizacin legal para
salud, calculada sobre el monto promedio de los 3 ltimos meses de la remuneracin, renta o pensin,
sin perjuicio del tope legal. Con todo, la totalidad de excedentes siempre incrementar la cuenta del
afiliado.
Estos fondos se reajustan en base al IPC y devengan el inters corriente para operaciones
reajustables, los cuales deben ser abonados cada seis meses por la ISAPRE.
Por su parte, la ISAPRE puede cobrar semestralmente un porcentaje por la mantencin de la cuenta,
siempre y cuando sea positivo.
Cuando por cualquier causa se ponga trmino a un contrato y el interesado se incorpora a otra
ISAPRE, deben traspasarse esos fondos. Si se queda en FONASA los fondos deben traspasarse a ese
Fondo.
8.2 Excesos de cotizacin.
Corresponde a la cotizacin percibida por la ISAPRE en el respectivo mes, menos el monto que
resulte mayor entre el precio del plan contratado y la cotizacin mnima para salud (7%). Los montos que
la ISAPRE perciba por estos conceptos deben ser devueltos directamente al afiliado, dentro de los 15
das hbiles siguientes de la presentacin de la respectiva solicitud por parte dl afiliado. Si se trata de
cotizaciones en exceso correspondientes al ltimo periodo de recaudacin, el plazo de devolucin ser
de 45 das hbiles. En todo caso y no obstante no ser solicitado por el trabajador la ISAPRE est
obligada a efectuar la devolucin antes del 30 de abril de cada ao, en relacin al saldo acumulado
correspondiente al 31 de diciembre del ao del ao anterior, siempre y cuando el saldo sea superior a
0,07 U.F. Si no lo fuere se acumular para ser devuelto el ao siguiente. 85
8.3 Aporte estatal.
Actualmente, el Estado efecta aportes bsicamente en dos aspectos:
1.- Financia ntegramente los subsidios maternales y por enfermedad grave del hijo menor de un ao.
(Ley 18.418, 1985)
2.- 2% adicional, a grupos de ms bajos ingresos. Al respecto debemos sealar que la ley 18.566, de
1986, mantuvo como permanente un impuesto patronal del 2% sobre las remuneraciones imponibles de
sus trabajadores y en su artculo 8 permiti que los trabajadores utilizaren este impuesto para mejorar sus
derechos a atencin de salud mediante su ingreso a una ISAPRE.
Posteriormente, el artculo 19 de la Ley 18.717, de 1988, derog el impuesto aludido, pero mantuvo el
aporte fiscal para los trabajadores, en las condiciones que pasa a resumirse:
a) Podan invocar el beneficio los trabajadores ya afiliados o que se afiliasen en el futuro a una
ISAPRE, la cual deba comunicar este hecho al empleador para que ste proceda a cancelarlo
conjuntamente con la cotizacin respectiva, el que luego lo recuperaba mediante una operacin tributaria.
b) Si el trabajador no tena cargas familiares, su cotizacin del 7% ms el adicional de hasta un 2% no
poda exceder de una U.F.
Si tena cargas, deba considerar su propia U.F. ms media U.F. por carga, hasta la equivalencia de
4,2U.F.
Las cantidades que sobrepasasen esos lmites eran de cargo del trabajador.
Posteriormente, la ya mencionada Ley 19.65086 dispuso la derogacin de este aporte estatal,
sealando que a contar de su entrada en vigencia -24 de diciembre de 1999- las personas que se
afiliasen al Sistema, como tambin aquellos que ya estaban afiliados pero que no gozaban de este
aporte, no tendran derecho a solicitarlo.
Respecto de los dems afiliados se le revisaran sus contratos de salud con el objeto de eliminarlo
gradualmente de acuerdo con los plazos y procedimientos que se establecen a continuacin: 87
a.- La eliminacin se produciran en la poca de revisin de los contratos, a que se refiere el artculo 38
de la Ley 18.933.

85

Circulares N 39 , de 5 de diciembre de 1997 y N42, e 19 de marzo de 1998.

Diario Oficial del 24 de diciembre de 1999.
87
Circular N 56, de 31 de enero de 2000.
86

77

b.- La primera revisin contractual se debera efectuar a contar del 1 de julio del ao 2000 88, debindose
comunicar as al afiliado con dos meses de anticipacin al cumplimiento de la respectiva anualidad,
mediante carta certificada.89
c.- En la comunicacin debera informarse al afiliado sobre la eliminacin gradual de la cotizacin
adicional, que comenzara a producirse a partir de esa oportunidad; asimismo, se pondra en
conocimiento cual es el monto de su cotizacin adicional en pesos, Al efecto, el artculo 4 de la Ley en
anlisis dispone que el porcentaje de cotizacin adicional que est percibiendo el afiliado debe ser
convertido a moneda corriente y, en su caso, ajustarse de modo que sumado al de la cotizacin legal
para salud, no exceda de 2 unidades de fomento, en el valor que sta tenga el ltimo da del mes
anterior a aquel en el cual se modifique el contrato. Una vez ajustada la cotizacin adicional, el monto
resultante debe ser mantenido hasta el mes que corresponda a la tercera anualidad siguiente al
correspondiente contrato de cada cotizante, no obstante cualquier variacin que se produzca en su
remuneracin imponible o en el nmero de sus cargas familiares. Finalmente, una vez cumplidas dichas
anualidades las ISAPREs debern revisar nuevamente los contratos y suprimir definitivamente la
cotizacin adicional sujetndose a los plazos y procedimientos contemplados en el artculo 38.
Si producto del ajuste o revisiones la cotizacin legal para salud sumada a la adicional fuere
insuficiente para financiar el precio del plan convenido, la ISAPRE deber ofrecer planes de salud
alternativos, teniendo el afiliado la opcin de aceptar alguno de ellos, desafiliarse o mantener el plan
vigente, asumiendo el mayor valor que corresponda hasta completar el precio anteriormente pactado.
Las normas anteriores rigen no obstante que el afiliado se cambie de ISAPRE o cambie su empleador.
(Artculo 4, Ley 19.650)

TERCERA PARTE: SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL TEMPORAL

Se encuentra reglamentado en el DFL 44, de 1 de junio de 1978. Este cuerpo legal estableci normas
comunes para todos los subsidios por incapacidad laboral temporal. Al respecto, la ley 18.768, de 29 de
diciembre de 1988 hizo aplicable a los subsidios otorgados en virtud de la ley 16.744 las normas sobre
imponibilidad (artculos 3 y 22) y concepto de remuneracin y base de clcu lo (artculos 7 y 8) que
establece este D.F.L.
1.- Ambito de aplicacin
De acuerdo a su artculo 1, las normas del D.F.L. en estudio se aplican a todos los subsidios por
incapacidad laboral temporal, incluidos los trabajadores del Estado que a la fecha de vigencia del DFL
estaban acogidos a los regmenes de subsidios de las normas sealadas en ese artculo 1 (ley 6.174,
10.383, 10.662 -Triomar-, ley 16.781, Cdigo del Trabajo, ley 15.565 -Caja de Previsin de los Obreros
Municipales de la Repblica- y ley 16.744, segn lo sealado).
Respecto de los trabajadores afectos al Estatuto Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artculo
22 de la ley 18.469, se aplican las normas de la ley 18.834, de 1989, que en su artculo 106 dispone que
durante el goce de licencia mdica el funcionario continuar percibiendo el total de sus remuneraciones.
2.- Requisitos para la obtencin del subsidio
2.1 Trabajadores dependientes.
De acuerdo al artculo 4 para tener derecho al subsidio se requiere un mnimo de seis meses de
afiliacin y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia.
Estas cotizaciones pueden ser continuas o discontinuas y en cualquier caja de previsin.
No se requiere de estos perodos de afiliacin o de cotizaciones en el evento que la incapacidad sea
causada por un accidente comn, caso en el cual basta con que la persona tenga la calidad de afiliada a
alguna caja.
2.2 Trabajadores independientes.
La ley 18.469 ha complementado la materia y exige:
- contar con una licencia mdica autorizada;
- tener doce meses de afiliacin previsional anteriores al mes en que se inicia la licencia;
- haber enterado a lo menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del perodo de
doce meses de afiliacin previsional anterior al mes en que se inici la licencia;
- estar al da en el pago de las cotizaciones Se considera al da al trabajador que hubiere pagado la
cotizacin correspondiente al mes anterior a aquel en que se produzca la incapacidad.
88

Corresponde al primer da del sptimo mes siguiente a aqul en que entr en vigencia la Ley 19.650 (24 de diciembre de 1999),
ello, de conformidad al inciso 1 del artculo 4 de dicha Ley.
89
Las primeras cartas que comunicaban la mencionada revisin, debieron enviarse a contar del mes de mayo del 2000, a todos los
cotizantes cuyo periodo anual se cumpla en julio de ese ao.

78

2.3 Subsidios maternales.

Las normas sealadas han sufrido ciertas alteraciones tratndose de los subsidios por descanso de
maternidad, las cuales son analizadas en el Captulo correspondiente. 90
3.- Clculo del subsidio
3.1 Trabajadores dependientes.
Se calcula sobre la base del promedio de la remuneracin neta del subsidio o de ambos devengados
en los tres meses calendario ms prximos al mes en que se inicia la licencia.
La remuneracin mensual neta equivale a la remuneracin imponible del trabajador, descontadas las
imposiciones previsionales y los impuestos que las graven. Para determinarla no se consideran las
remuneraciones ocasionales que correspondan a perodos de mayor extensin que un mes, lo cual no
significa que el trabajador pierda el derecho a percibirlas. En efecto, el artculo 11 seala expresamente
que el subsidiado goza del derecho a recibir dichas sumas en la forma y en la oportunidad establecidas
en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya percibido el subsidio.
Si dentro del mes en que se produzca la incapacidad opera un reajuste legal de remuneraciones, el
monto de la base de clculo del subsidio se reajustar en la medida y forma en que corresponda aplicar
el reajuste.
En el caso de accidentados que no registren cotizaciones suficientes para enterar los meses a
promediar, se considerar para estos efectos la remuneracin mensual neta resultante de la establecida
en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.
3.2 Trabajadores independientes.
Se aplican las mismas normas, con la salvedad que para calcular el promedio mensual se consideran
las rentas por las cuales hubiere cotizado en los ltimos seis meses anteriores al mes en que se inicia la
incapacidad laboral.
Tratndose de trabajadores independientes afiliados al D.L. 3.500 en el clculo del subsidio no podrn
considerarse rentas mensuales que tengan una diferencia entre s, superior al 25%. En el evento de
existir esa diferencia o diferencias superiores se considerar en el mes o meses de que se trate, la renta
efectiva limitada al 125% de la renta mensual menor del perodo respectivo.
Esta disposicin, introducida por la ley 19.299, se aplica para determinar la base de clculo de los
subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema, ya sean de origen
comn o maternal.
Esta limitacin slo afecta a las rentas imponibles a considerar en el clculo del subsidio, no
resultando aplicable a las rentas que sirvan para determinar el lmite de subsidio maternal, que se
analizar ms adelante. (Circular 1337, marzo de 1994, Sperintendencia de Seguridad Social).
4.- Monto del subsidio
El monto diario del subsidio equivale a la trigsima parte de su base de clculo determinada en la
forma ya analizada. Este modo diario no puede ser inferior a la trigsima parte del 50% del ingreso
mnimo que rija para el sector privado.
Si mientras el subsidio se est devengando opera un reajuste general de remuneraciones, dicho
monto debe ser reajustado en la misma oportunidad, medida y forma.
5.- Pago del subsidio
De acuerdo al artculo 19, el pago corresponde a la entidad que deba otorgarlos o al empleador, si lo
ha convenido con la entidad otorgante. En la actualidad tales entidades son las siguientes: Servicio de
Salud, respecto de los trabajadores afiliados al sistema estatal, ISAPRE, respecto de sus afilia dos, Cajas
de Compensacin de Asignacin Familiar respecto de los trabajadores adheridos a ella y, el empleador
cuando as lo haya acordado con la entidad pagadora.
6.- Caractersticas del subsidio
a.- Se paga por lo menos con la misma periodicidad que la remuneracin, sin que pueda en caso
alguno superar al mes.
b.- Son incompatibles con los subsidios regidos por la ley 16.744 aunque pueden ser percibidos en
forma sucesiva.
c.- Son incompatibles con el subsidio de cesanta, pero este puede ser ejercido cuando aquellos
terminen. Para determinar la duracin del subsidio de cesanta, se considera iniciado desde la fecha de la
terminacin del contrato de trabajo, cualquiera sea la fecha del ejercicio del derecho al subsidio.
90

Ver pgina 100.

79

d.- Los subsidios duran hasta el trmino de la licencia mdica, aun cuando haya terminado el contrato
de trabajo.
e.- Son imponibles para previsin y salud. Lo anterior significa que el trabajador en goce de subsidio
dependientes e independientes afiliados al antiguo sistema de previsin deben efectuar las cotizaciones
respectivas sobre sus cotizaciones o rentas imponibles, sobre la base de la ltima remuneracin o renta
imponible correspondiente al mes anterior a aquel en que se haya iniciado la licencia o en su defecto a la
estipulada en el contrato de trabajo. Para estos efectos, las entidades pagadoras de subsidio debern
efectuar las retenciones correspondientes y enterar las cotizaciones en las instituciones que
correspondan, dentro del plazo legal. (Artculo 22).
Tratndose de los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema se aplica el artculo 17 del D.L. 3.500, que
establece la imponibilidad de los subsidios de la misma forma sealada.
f.- De acuerdo al artculo 3 no se consideran renta para todos los efectos legales.
g.- De acuerdo al artculo 14 los subsidios se devengan desde el primer da de la licencia, si esta
fuese superior a 10 das o desde el 4 da si ella fuere igual o inferior a dicho plazo.
7.- Financiamiento del subsidio
Se financian con cargo a un fondo especial denominado "Fondo para subsidios por incapacidad
laboral" que debe existir en cada organismo administrador del beneficio. Este fondo se constituye con
todos los recursos que deben percibir y destinar al pago de los subsidios, los cuales se determinan en
base a un porcentaje de la cotizacin para salud. Los excedentes que se produzcan en esos fondos se
destinan al financiamiento de las diferentes prestaciones mdicas, distribuidos segn lo determine la
Superintendencia de Seguridad Social.
Tratndose de las Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar, las empresas adheridas deben
efectuar para financiar los subsidios una cotizacin del 2% de las remuneraciones imponibles, aporte que
debe ser deducido de la cotizacin para salud respectiva.
A las normas sealadas sobre financiamiento hacen excepcin los subsidios de reposos maternales y
por enfermedad grave del hijo menor de un ao, que de acuerdo a lo dispuesto por la ley 18.418, de 1985
se financian con cargo al Fondo Unico de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesanta, establecido
en el DFL 150, de 1981.
8.- Prescripcin del subsidio
De acuerdo al artculo 24 de la ley 18.469, de 1985, prescriben en seis meses contados desde el
trmino de la respectiva licencia.

CUARTA PARTE: LICENCIAS MDICAS

La materia se encuentra reglamentada en el Decreto N 3, del Ministerio de Salud, publicado en Diario
Oficial del 28 de marzo de 1984. Sus normas en estudio se aplican a la tramitacin de todas las licencias
mdicas a que den origen los beneficios sobre proteccin del riesgo de enfermedad e incapacidad
temporal reguladas en las leyes Ns 16.744, 18.469, 18.834 y Cdigo del Trabajo.
De acuerdo a esta normativa la licencia mdica es un acto administrativo que consiste en el derecho
que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de
tiempo, en cumplimiento de una indicacin profesional certificada por un mdico cirujano, cirujano
dentista o matrona, reconocida por el empleador en su caso, y autorizada por un Servicio de Salud o
ISAPRE, segn corresponda, durante cuya vigencia podr gozar de subsidio especial con cargo a la
entidad de previsin, institucin o fondo especial respectivo, o de la remuneracin regular de su trabajo o
de ambas en la proporcin que corresponda.
Se materializa en un formulario especial, nico para todas las licencias cualquiera sea su causa o tipo.
La licencia debe ser certificada por un mdico-cirujano, cirujano dentista o matrona (en caso de
embarazo y parto normal), quien debe extender tantas licencias por igual periodo o diagnstico, como
sean necesarias, a aquellos trabajadores que prestan servicios a dos o ms empleadores y que, por esta
causa, deban presentarlas en ms de un Servicio de Salud.
El formulario extendido por el profesional indicado debe ser presentado al empleador dentro del plazo
de dos das hbiles (sector privado) y tres das hbiles (sector pblico) contados, en ambos casos, desde
la fecha de iniciacin de la licencia. (Artculo 11).
El empleador, en el acto de recepcionar el formulario proceder a desprender el recibo para el
trabajador, el que claramente fechado y firmado se le entregar al trabajador. (Este recibo le sirve para
acreditar la presentacin de la licencia dentro de plazo y para el cobro del subsidio que pueda proceder).
El empleador proceder a completar el formulario y lo enviar para su autorizacin a la ISAPRE
correspondiente o al establecimiento determinado por el Servicio de Salud en cuyo mbito de
competencia se encuentre ubicado el lugar de desempeo del trabajador, dentro de los dos das hbiles
siguientes a la fecha de recepcin por el empleador.

80

De acuerdo a lo sealado, los organismos llamados a aprobar o rechazar las licencias mdicas son la
ISAPRE, la Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez o la Unidad de Licencias Mdicas, estas ltimas
en caso de tratarse de un trabajador afiliado a la Ley 18.469.
La Unidad de Licencias Mdicas resolver de aquellas licencias que, aisladamente o en conjunto, no
excedan de 30 das y de las licencias pre y post natal. En los dems casos debe resolver la COMPIN.
La Unidad tiene un plazo de 3 das hbiles contados desde la fecha de recepcin, para pronunciarse
sobre la licencia, el que podr ampliarse por otro periodo igual, cuando las circunstancias lo requieran.
La COMPIN tiene un plazo de 7 das contados desde la recepcin en la Secretara de dicha Comisin,
ampliable por 3 das ms.
Las ISAPRE tienen el plazo de 3 das fatales desde la fecha de la recepcin conforme en sus oficinas.
Si cualquiera de estas entidades no emite su informe en los plazos sealados, la licencia mdica se
considera aprobada.
Una vez aprobada la licencia o transcurridos los plazos sealados y cuando d origen al pago de
subsidio debe remitirse a la respectiva entidad pagadora de subsidio. (Artculos 24 y 25).
En el caso de los trabajadores independientes es el propio trabajador el que debe completar su
licencia y enviar el formulario a la entidad correspondiente, tambin dentro del plazo de 2 das hbiles
siguientes a la fecha de su emisin. En lo dems se procede segn lo analizado.
Duracin de las licencias
El profesional es quien debe determinarlo, pudiendo la COMPIN, Unidad de Licencias Mdicas o
ISAPRE, ampliarlo o disminuirlo.
En todo caso, la licencia mdica por enfermedad grave del hijo menor de un ao se autorizarn por
periodos de hasta 7 das, prorrogables por iguales lapsos. Cuando las licencias as prorrogadas
sobrepasan un total de 30 das corridos, el reposo posterior que se conceda puede extenderse por todo el
periodo que se estime necesario. Artculos 18 y 29.
Completadas 52 semanas continuas de licencias o reposos corresponder a la Compin autorizar una
ampliacin de hasta 6 meses ms. Cumplidas 78 semanas la Comisin podr autorizar nuevas licencias
en el caso de enfermedades que tengan un curso ms prolongado y requieran una recuperacin de ms
largo plazo.
Principales efectos del otorgamiento de una licencia mdica
a.- Concede el derecho a reposo total o parcial, segn sea el caso.
b.- Justifica la ausencia del trabajador a sus labores o la reduccin de su jornada, cuando
corresponda.
c.- Puede dar derecho a percibir el subsidio o remuneracin en su caso.
d.- El artculo 23 de la ley 18.469, dispuso que los trabajadores regidos por el Decreto Ley 2.200 no
podran ser desahuciados de conformidad con la letra f) el artculo 13, durante el periodo que gozaren de
licencia por enfermedad. La materia se encuentra regulada en la actualidad por el Cdigo del Trabajo,
cuyo artculo 161 contempla las causales de terminacin del contrato de trabajo por necesidad de la
empresa, establecimiento o servicio y por desahucio escrito del empleador. El inciso final de esta
disposicin indica que tales causales no podrn ser invocadas respecto de trabajadores que gocen de
licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada de conformidad
a las normas legales vigentes que regulan la materia.

II PROTECCION DEL TRABAJADOR FRENTE A LOS RIESGOS PROFESIONALES

I LEGISLACION APLICABLE
Est constituida bsicamente por la ley 16.744, publicada en el Diario Oficial del 1 de febrero de 1968
y entr en vigencia 90 das despus de su publicacin, vale decir, el 1 de mayo de ese ao.
La Ley sealada se complementa por una serie de textos legales destinados a reglamentar ciertas y
determinadas materias entre los cuales resulta de inters destacar los siguientes:
-Decreto Supremo N 101, de 1968, que constituye el Reglamento general de aplicacin de la Ley
16.744.
-Decreto Supremo N 109, de 1968, que aprueba el Reglamento para la calificacin y evaluacin de los
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
-Decreto Supremo N 110, de 1968, que establece la escala para la determinacin de la cotizacin
adicional diferenciada del artculo 15 de la ley.
-Decreto Supremo N 173, de 1970, que aprueba el Reglamento para la aplicacin de los artculos 15 y
16 de la ley 16.744. (Aumentos y disminuciones de la tasa adicional diferenciada). A contar del 1 de julio
el ao 2001 este Reglamento ser reemplazado por el Decreto Supremo N 67 publicado en el Diario
Oficial del 7 de marzo del ao 2000.

81

-Decreto Supremo N 285, de 1969, que aprueba el Estatuto Orgnico de las Mutualidades de
Empleadores.
-Decreto Supremo N 313, de 1973, que incluye a escolares en seguro de accidentes de acuerdo con la
ley 16.744.
-Decreto Supremo N 40, de 1969, que aprueba el Reglamento sobre Prevencin de Riesgos
Profesionales.
-Decreto Supremo N 54, de 1969, que aprueba el Reglamento para la Constitucin y Funcionamiento de
los Comits Paritarios de Higiene y Seguridad.
II ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La primera ley que se dict en materia de accidentes del trabajo en nuestro pas fue la nmero 3.170,
de 1916. Se inspir esta legislacin en la teora de la responsabilidad patronal o teora del riesgo
profesional, lo que implicaba que la empresa, patrn o empleador era responsable de los hechos daosos
que ocurrieran al trabajador, no slo por haber creado una rbita de riesgo, sino por obtener utilidades de
la actividad del trabajador. Por esta razn, deba responder incluso de los accidentes producidos por
culpa del trabajador y tambin de los debidos a caso fortuito.
Esta ley present serios defectos, ya que no contempl la cobertura de las enfermedades
profesionales y, adems, enunciaba taxativamente las actividades susceptibles de ocasionar accidentes
del trabajo, lo cual significaba que si el accidente no se haba producido dentro de las actividades del
listado, la vctima quedaba sin proteccin.
El 8 de septiembre de 1924 se dict la ley N 4.055, que ampli su cobertura a las enfermedades
profesionales, pero mantuvo el criterio de mantener una nmina de actividades.
El Cdigo de 1931, que fue una recopilacin de leyes, incorpor a su texto la ley N 4.055, pero
elimin la nmina de actividades en las cuales poda producirse el accidente. En los trminos del Cdigo
bastaba que aquel se produjese a causa del trabajo para que la vctima quedara protegida. Se excep tuaban los accidentes debidos a fuerza mayor y los producidos intencionalmente por el trabajador.
En toda esta legislacin no exista la obligatoriedad de contratar un seguro para amparar a los
trabajadores frente a los riesgos profesionales, lo cual quiere decir que el asegurarlos era facultativo para
el empleador, en trminos tales que, de no hacerlo, era la empresa la que deba respon der a las
prestaciones mdicas y pecuniarias.
Frente a estas deficiencias se dict la ley 16.744, que estableci un seguro obligatorio frente a los
riesgos profesionales.
III CARACTERSTICAS GENERALES DE LA LEY 16.744
a) Como lo indica su artculo 1, crea un seguro obligatorio frente a los riesgos profesionales, lo cual
significa que todos los empleadores quedan afectos a sus normas y que para los trabajadores constituye
un derecho irrenunciable.91
b) La ley hace aplicacin de los principios de la universalidad subjetiva, pues otorga una proteccin
de amplia cobertura, casi para todos los sectores de la poblacin.
c) Se aplica tambin, el principio de la solidaridad, lo cual se constata bsicamente en el rgimen
financiero adoptado (reparto), al cual contribuyen todos los empleadores.
d) Tambin se aplica el principio de la integridad, ya que se cumplen las cuatro acciones propias de la
seguridad social (preventiva, reparadora, recuperadora y rehabilitadora), a travs de prestaciones
sanitarias y econmicas.
IV CATEGORAS DE PERSONAS PROTEGIDAS
De acuerdo a las disposiciones contenidas en los artculos 2 y 3, se encuentran protegidos por la Ley:
a) Todos los trabajadores por cuenta ajena cualesquiera que sean las labores que ejecuten, sean ellas
manuales o intelectuales, o cualquiera que sea la naturaleza de la empresa, institucin, servicio o
persona para quien trabaje, incluso los servidores domsticos y los aprendices.
De acuerdo al artculo 1 letra b) del Reglamento N 101 se entiende por "trabajadores por cuenta
ajena" a todos los trabajadores cuyas relaciones laborales con las entidades empleadoras de cualquier
naturaleza que sean, se rijan por las disposiciones del Cdigo del Trabajo y leyes complementarias.
Al respecto, el Cdigo del Trabajo en el Ttulo III del Libro II, bajo el rtulo "Del Seguro Social contra
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales", hace una remisin expresa a la Ley
16.744.
b) Los funcionarios pblicos de la Administracin Civil del Estado, municipalidades y de instituciones
administrativas descentralizadas del Estado.

91

No obstante esta caracterstica, la Superintendencia de Seguridad Social ha debido pronunciarse sobre la automarginacin a la
proteccin de esta Ley.

82

Respecto de estos trabajadores y en virtud de lo dispuesto el Decreto N 102, de 1969, la ley rigi en
forma supletoria, ya que si al momento de dictarse el citado Decreto -que fue el que incorpor a los
funcionarios pblicos al Sistema- tenan proteccin en contra de estos riesgos, por expresa disposicin de
la ley, la mantendran en iguales condiciones.
Sin embargo, el 7 de noviembre de 1994 se public en el Diario Oficial la ley 19.345, que dispuso la
aplicacin de la ley 16.744 a los siguientes trabajadores del sector pblico: 92
1.- A los trabajadores de la Administracin Civil del Estado, centralizada y descentralizada.
2.- A los trabajadores de las Instituciones de Educacin Superior del Estado.
3.- A los trabajadores de las Municipalidades, incluido el personal traspasado a la Administracin
Municipal de conformidad con lo dispuesto en el D.F.L. N1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, que
hubiera optado por mantener su afiliacin al rgimen previsional de los empleados pblicos.
4.- A los funcionarios de la Contralora General de la Repblica.
5.- A los funcionarios del Poder Judicial.
6.- A los funcionarios del Congreso Nacional.
7.- A los Parlamentarios afiliados a un rgimen previsional de pensiones.
La ley 19.345 dispone que el seguro de la ley 16.744 no ser aplicable al personal de las Fuerzas
Armadas, Carabineros e Investigaciones.
c) Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingresos para el
respectivo plantel.
De acuerdo al artculo 8 del Decreto N 102, de 1969, que fue el que los incorpor a la proteccin de
la ley, debe tratarse de establecimientos del Estado o reconocidos por ste y que sobre la base de
programas reconocidos por el Ministerio de Educacin deban realizar labores tcnicas, agrcolas o
industriales que signifiquen ingresos al plantel. Se entiende que significan fuente de ingresos todas
aquellas labores desarrolladas en un establecimiento de educacin tcnica que tengan por objeto alguna
forma de produccin y en virtud de las cuales se obtengan entradas o recursos.
En este caso en relacin con las entradas del respectivo periodo y sobre el monto global de ellas, y
son de cargo exclusivo del establecimiento de enseanza. La tasa de cotizacin es la equivalente a la
cotizacin bsica, cualquiera que sea la actividad desarrollada en el establecimiento.
Los estudiantes tienen derecho a todos los beneficios de la ley, excepto a los subsidios, pero
tratndose de las prestaciones econmicas, slo sobre la base de mnimos.
d) Los trabajadores independientes y los trabajadores familiares.
La Ley facult al Presidente de la Repblica para decidir la oportunidad, financiamiento y condiciones
en que deberan incorporarse al rgimen del seguro las personas indicadas en esta letra d). De acuerdo a
lo anterior, a travs de diversos textos legales se han incorporado a la proteccin de la Ley que nos
ocupa, los siguientes trabajadores independientes:
1.- Pirquineros independientes (DFL 19, de 1984).
2.- Campesinos asignatarios de tierras (DFL 448, de 1976).
3.- Suplementeros imponentes del ex SSS (DS 244, de 1977).
4.- Conductores de automviles de alquiler imponentes de ex Empart (D.S. 68,1983).
5.- Conductores propietarios de automviles motorizados de movilizacin colectiva, transporte escolar
y de carga, afiliados al D.L. 3.500. (DFL 54, de 1987)
6.- Comerciantes autorizados para trabajar en la va pblica, afiliados al Antiguo o al Nuevo Sistema.
(DFL 90, de 1987).
7.- Pescadores artesanales independientes (DFL 101, de 1989).
Del punto de vista doctrinario, se ha entendido que los trabajadores familiares son aquellas personas
que desarrollan una actividad normalmente dentro de un grupo familiar, unidos directa o indirectamente
por vnculos de parentesco, no necesariamente por consanguinidad, bajo la direccin de un jefe de
familia. Se trata, normalmente, de trabajos artesanales. En la prctica la ley 16.744 no les ha sido
aplicada, porque no se ha dictado la reglamentacin correspondiente.
e) De acuerdo al artculo 3, estn protegidos tambin, los estudiantes de esta blecimientos fiscales o
particulares por los accidentes que sufran con ocasin de sus estudios o en la realizacin de su prctica
educacional.
En este caso, la ley dispuso que sera el Presidente de la Repblica el que determinara la
oportunidad, financiamiento y condiciones de la incorporacin de los estudiantes a este seguro, lo cual se
efectu a travs del Decreto Supremo N 313, publicado en el Diario Oficial del 12 de mayo de 1973.
V AFILIACIN AL SISTEMA DE LA LEY 16.744
De acuerdo al artculo 4 la afiliacin es automtica, es decir, la afiliacin de un trabajador efectuada
para los dems efectos de previsin se entender hecha, por el solo ministerio de la ley, para el seguro,
salvo que la entidad empleadora est adherida a una Mutual, caso que analizaremos ms adelante.
El artculo 83 inciso 1 del D.L. 3.500, reconoce a los afiliados al Nuevo Sistema la proteccin de la ley
16.744, para cuyos efectos los imponentes se entienden afiliados a la Caja de Previsin del Sistema
Antiguo que corresponda (hoy debe entenderse referido al INP).
92

Circular 1.388, de 10 de enero de 1995, de la Superintendencia de Seguridad Social.

83

Por su parte el Cdigo del Trabajo contiene dentro de su Libro II (De la proteccin a los trabajadores)
en su ttulo III, bajo el rtulo "Del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales", una norma (artculo 209) que seala que el empleador es responsable de las obligaciones
de afiliacin y cotizacin que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales regulados por la ley 16.744.
De acuerdo a lo anterior, debemos estarnos a las normas de afiliacin al Nuevo Sistema de
Pensiones, ya estudiadas.
El artculo 4 de la ley seala que tratndose de contratistas o subcontratistas, el dueo de la obra,
empresa o faena, ser subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliacin y
cotizacin afecten a sus contratistas respecto de sus trabajadores. Igual responsabilidad afectar al
contratista en relacin con las obligaciones de sus subcontratistas.
Por su parte, el artculo 209 del Cdigo del Trabajo, contempla una responsabilidad subsidiaria para el
dueo de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones que en materia de afiliacin afecten a los
contratistas respecto de sus subcontratistas.
De acuerdo al artculo 56 de la ley, si el empleador ha incurrido en retraso en el integro de las
cotizaciones y el respectivo trabajador se ve afectado por un riesgo profesional, no se le impide a ste el
derecho a las prestaciones y la entidad administradora correspondiente deber cobrar al empleador las
cotizaciones, intereses y multas.
La misma disposicin, en su inciso 3, seala que si el empleador no ha cumplido con la obligacin de
afiliacin del trabajador, ste estar igualmente protegido, pero el empleador deber reembolsarle al
organismo administrador el total del costo de las prestaciones mdicas y de subsidio que se hubieren
otorgado y deban otorgarse a sus trabajadores, sin perjuicio del pago de las cotizaciones adeudadas y
dems sanciones legales que procedan.
Situacin de los funcionarios pblicos.
Segn la Circular N 1.388, en conformidad a las normas sobre afiliacin de la Ley N 16.744, al entrar
en vigencia la Ley N 19.345 (1 de marzo de 1995), el personal del Sector Pblico a que esa ley se
refiere, debe entenderse automticamente incorporado al INP, a menos que su entidad empleadora se
encuentre adherida o se adhiera a una Mutualidad de Empleadores. Dicha afiliacin supone la
incorporacin de la totalidad de su personal, sin perjuicio de lo que se tratar respecto de las
Mutualidades.

VI RIESGOS CUBIERTOS POR LA LEY

La ley confiere amparo frente a los accidentes del trabajo y frente a las enfermedades profesionales.
1.- Accidente del trabajo
De acuerdo al artculo 5 se entiende por tal "toda lesin que una persona sufra a causa o con ocasin
del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte".
El inciso 2 ampla el concepto al sealar que son tambin accidentes del trabajo los ocurridos en el
trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitacin y el lugar de trabajo.
De acuerdo a la definicin del inciso 1 se ha llegado a determinar que son tres los elementos que
configuran al accidente del trabajo:
a) Existencia de una lesin.
b) Que exista una relacin causal u ocasional entre el trabajo y la lesin.
c) Que a consecuencia de lo anterior, se haya producido incapacidad o muerte.
Importante de destacar resulta el segundo elemento. Estaremos frente a un accidente producido por
causa del trabajo cuando se produce como consecuencia inmediata y directa del mismo, es decir, cuando
el accidente ocurre dentro de las labores que desempea el trabajador y en el lugar en que debe
ejecutarlas.
La ocasin, en cambio, est constituida por aquellas circunstancias que acompaan a la realizacin
del hecho o que lo favorecen. En este caso, no se necesita que el accidente sea imputable al hecho del
trabajo.
Ha sido la jurisprudencia administrativa la que se ha encargado de llegar a determinar cundo se est
frente a un accidente producido por causa o con ocasin del trabajo. El reconocimiento de este elemento
viene a ampliar la nocin de accidente del trabajo, aunque las consecuencias jurdicas pueden llegar a
ser las mismas.
Se incluye dentro del concepto de accidente del trabajo el denominado "accidente del trayecto", cuyo
concepto ha sido objeto de abundante jurisprudencia, llegndose a determinar que el trayecto directo a
que se refiere la disposicin legal, es aquel que racionalmente es necesario para que el traba jador llegue
a la empresa o lugar de trabajo y regrese a su casa, salvo fuerza mayor.
Se ha sealado igualmente, que es tal el que el trabajador describe habitualmente para dirigirse al
lugar de trabajo o regresar de l.

84

De acuerdo a lo anterior, son bsicamente tres los requisitos que se exigen para configurar un
accidente del trayecto: racionalidad en el camino a seguir; camino normal o habitual y trayecto sin
interrupciones.
Se exceptan del concepto de accidente del trabajo aquellos producidos por fuerza mayor extraa,
que no tiene relacin alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la vctima. No obstante,
en ambos casos se le otorgan al trabajador las prestaciones mdicas.
2.- Enfermedades profesionales
De acuerdo al artculo 7, es tal "la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesin o el
trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte."
Esta materia fue reglamentada por el Decreto N 109, de 7 de junio de 1968, ("Reglamento para la
declaracin, evaluacin y revisin de enfermedades profesionales"). En este Decreto estn sealados
distintos tipos de enfermedades profesionales, indicndose, adems, los agentes que pueden producirlas
y las incapacidades que generan. Esta enumeracin debe revisarse por lo menos cada tres aos por la
Superintendencia de Seguridad Social93, la que, con informe del Servicio de Salud, propondr al
Ministerio de Salud las modificaciones que estime pertinentes. No obstante, si alguna enfermedad
profesional no est sealada en la lista, la ley facilita a la vctima la posibilidad de acreditarla como tal
ante el respectivo organismo administrador. La resolucin que dicte este organismo ser consultada ante
la Superintendencia, la que deber decidir dentro del plazo de 3 meses, con el informe del Servicio de
Salud.
VII PRESTACIONES QUE OTORGA LA LEY
Son bsicamente de dos tipos:
A.- Mdicas: (Artculo29) Se otorgan gratuitamente, hasta la curacin completa de la vctima o
mientras subsistan los sntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o accidente, y son las
siguientes:
a) Atencin mdica, quirrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio.
b) Hospitalizacin, si fuere necesaria a juicio del mdico tratante.
c) Medicamentos y productos farmacuticos.
d) Prtesis y aparatos ortopdicos y su reparacin.
e) Rehabilitacin fsica y reeducacin profesional.
f) Los gastos de traslado y cualquier que sea necesario para el otorgamiento de los beneficios.
B.- Econmicas: con estas prestaciones se pretende sustituir la prdida o disminucin del ingreso del
afectado y para estos efectos la ley clasifica los accidentes y enfermedades en razn de los resultados
que producen, as tenemos accidentes o enfermedades que producen:
1.- Incapacidad temporal.
2.- Invalidez parcial.
3.- Invalidez total.
4.- Gran invalidez.
5.- La muerte de la vctima.
1.- Incapacidad temporal
De acuerdo al artculo 2 del Reglamento N 109, se entiende por tal la producida por un accidente del
trabajo o enfermedad profesional de carcter o naturaleza transitoria, que permite la recuperacin del
invlido y el reintegro a sus funciones habituales.
Frente a esta incapacidad el trabajador tiene derecho a recibir un subsidio, que se pagar durante
toda la duracin del tratamiento, desde el da que ocurri el accidente o se comprob la enfermedad,
hasta la curacin del afiliado o su declaracin de invalidez.
La duracin mxima del subsidio ser de cincuenta y dos semanas y se podr prorrogar por
cincuenta y dos semanas ms cuando sea necesario para un mejor tratamiento de la vctima o para
atender a su rehabilitacin.
Si transcurridas las cincuenta y dos semanas, o las ciento cuatro en su caso, no se hubiese logrado la
curacin y/o rehabilitacin de la vctima, se presumir que presenta un estado de invalidez.
En relacin al clculo de estos subsidios, la ley N 18.768, de 29 de diciembre de 1988 dispuso que se
aplicaran las normas contenidas en los artculos 3, 7, 8 y 22 del DFL N 44, de 1978.
El artculo 3 dispone que los subsidios son imponibles para previsin y salud, y no se consideran
rentas para todos los efectos legales. Complementa esta disposicin el artculo 22, de acuerdo al cual,
durante los periodos de incapacidad laboral los trabajadores deben efectuar las cotizaciones destinadas a
financiar su previsin y los beneficios de salud, sobre sus remuneraciones o rentas imponibles segn
corresponda. Las cotizaciones deben realizarse sobre la base de la ltima remuneracin o renta
93

En este captulo toda referencia hecha a la Superintendencia se entender efectuada a la Superintendencia de Seguridad Social.

85

imponible correspondiente al mes anterior en que se haya iniciado la licencia o, en su defecto, en la

estipulada en el respectivo contrato de trabajo. Para estos efectos, son las entidades pagadoras de los
subsidios las encargadas de efectuar las cotizaciones en las instituciones que corresponda, dentro del
plazo legal.
Ahora bien, de acuerdo a los artculos 7 y 8 para proceder al clculo del subsidio, debe determinarse
la remuneracin neta, es decir, la remuneracin imponible, deduciendo las cotizaciones y los impuestos
que las graven. La base de clculo ser la cantidad equivalente al promedio de la remuneracin mensual
neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses ms prximos al mes en que
se inicia la licencia.
El artculo 95 de la ley N 18.768, estableci que para efectos de lo dispues to en el artculo 22 del
DFL 44 los subsidios por incapacidad deben incrementarse en el mismo monto de las cotizaciones que
deban efectuar los subsidiados. Con esta norma se evita que se efecte un doble descuento al momento
del clculo del subsidio (uno, en virtud de los artculos 3 y 22 y otro, en virtud del artculo 7).
Tratndose de los funcionarios pblicos, el artculo 4 de la ley N 19.345, dispone que durante la
incapacidad temporal derivada de un accidente del trabajo o enfermedad profesional, el trabajador tiene
derecho a seguir percibiendo el total de sus remuneraciones. En tal evento, el respectivo organismo
administrador deber reembolsar a la entidad empleadora una cantidad equivalente al subsidio que le
habra correspondido de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 30 de la ley N 16.744. Este reembolso
debe efectuarse dentro de los diez primeros das del mes siguiente a aquel en que hubiere formulado el
cobro pertinente y, sino se pagare oportunamente, lo adeudado deber reajustarse segn la variacin del
IPC y devengar inters corriente. El derecho para requerir el reembolso indicado prescribir en el
trmino de 6 meses, contado desde la fecha en que se haya pagado la respectiva remuneracin mensual.
2.- Invalidez parcial
Se considera invlido parcial a quien como consecuencia de un accidente del trabajo o de una
enfermedad profesional, sufre una prdida de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente
igual o superior a un 15% e inferior a un 70%. Tambin se considera invlido parcial a aquel que sufre
una mutilacin importante o una deformacin notoria.
Para determinar la prestacin econmica hay que distinguir:
a) Si la persona sufre una prdida de su capacidad de ganancia igual o superior a un 15% e inferior a
un 40% o una deformacin notoria o mutilacin importante, tiene derecho a una indemnizacin global que
no puede ser inferior a 1/2 S.V. de la Regin Metropolitana 94 ni superior a 15 veces el Sueldo Base
Mensual.
De acuerdo al artculo 26, se entiende por tal el promedio de las remuneraciones o rentas, sujetas a
cotizacin, excluidos los subsidios, percibidas por el afiliado en los ltimos 6 meses anteriores al
accidente o al diagnstico mdico, en caso de enfermedad profesional. Si los referidos 6 meses no estn
cubiertos por cotizaciones, el sueldo base equivale al promedio de las remuneraciones o rentas por las
cuales se han efectuado cotizaciones. Si an no se ha efectuado la primera cotizacin se tiene por sueldo
el indicado al momento de la afiliacin.
b) Si el accidente o la enfermedad no lo incapacita, pero sufre una deformacin notoria o una
mutilacin importante, tiene derecho a una indemnizacin equivalente al mximo de la indemnizacin.
c) Si a causa del accidente o enfermedad el trabajador sufre una prdida de su capacidad de ganancia
igual o superior al 40% e inferior al 70% tiene derecho a una pensin mensual equivalente al 35% del
S.B.M.
3.- Invalidez total.
Se considera tal al trabajador que a causa o con ocasin de un accidente del trabajo o enfermedad
profesional sufre la prdida de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente igual o superior
al 70% del S.B.M.
4.- Gran invalidez.
Se considera gran invlido a aquella persona que por haber sufrido un accidente del trabajo o
enfermedad profesional precisa de la ayuda de otra persona para realizar los actos elementales de la
vida.
94

De acuerdo al artculo 8 de la Ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981, las sumas expresadas en sueldos vitales deben
transformarse a Ingresos Mnimos. El Decreto Supremo N 51, del Ministerio de Justicia, de 13 de febrero de 1982, fij la tabla de
conversin, la cual slo es aplicable a las cuantas, penas o sanciones administrativas. Sin embargo, los factores indicados en esta
tabla pueden estimarse como vlidos para la conversin. El Dictamen 23.817, de la Contralora General de la Repblica, de 6 de
septiembre de 1984, expresa que del anlisis del artculo 8 de la ley 18.018 y del Decreto Supremo 51, la conversin opera respecto
de todas las sumas expresadas en sueldos vitales. Segn esta tabla, para obtener el valor de un medio sueldo vital, debe dividirse
por dos el valor vigente del Ingreso Mnimo Mensual y el resultado se multiplica por el factor indicado en la tabla, que corresponde a
0,111380. El resultado corresponde al valor de medio sueldo vital.

86

La ley no ha definido qu se entiende por actos elementales, pero la Superintendencia ha establecido

que lo son por ejemplo, los hbitos higinicos, alimenticios, el poder transportarse de un lugar a otro, etc.
De acuerdo con la ley, el gran invlido tiene derecho a un suplemento de su pensin igual al 30% del
S.B.M., lo que significa que su pensin equivale al 100%, ya que todo gran invlido a la vez es invlido
total, es decir, en esa calidad, ya obtiene una pensin de un 70%.
Los pensionados por invalidez parcial, total y por gran invalidez tienen derecho a un aumento de su
pensin por cada hijo que le cause asignacin familiar en exceso sobre 2, de un 5% del S.B.M., sin que la
pensin exceda del 50% en caso de invalidez parcial, del 100% en caso de invalidez total y del 140% en
la gran invalidez. (Se ha entendido que el "exceso sobre dos", significa que se comienza a pagar desde el
tercer hijo).
Los organismos administradores tienen la facultad de suspender el pago del subsidio o pensiones en
su caso, cuando el accidentado o enfermo se negare a seguir el tratamiento indicado o dificultare
deliberadamente su curacin, o si el pensionado se negare a someterse a los controles prescritos. La
persona en goce de subsidio puede reclamar de esa medida ante el director del servicio respectivo y de
su resolucin, ante la Comisin Mdica de Reclamos. El pensionado debe hacerlo directamente ante la
Comisin de Reclamos.
Situacin de los funcionarios pblicos.
De acuerdo a las normas de la ley N 19.345 los trabajadores que estn en actual servicio y que
sufrieren un siniestro profesional (accidente o enfermedad), que los incapacitare en un porcentaje igual o
superior a un 70% o sus causahabientes en caso de muerte, tendrn derecho a que la pensin a que
hubiere lugar conforme a la ley N 16.744 no sea de un monto inferior a la que les habra correspondido
percibir en las mismas circunstancias de acuerdos con las normas aplicables con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley N 19.345. En el evento que la pensin a pagar fuere mayor que la de la Ley
N 16.744, la diferencia ser de cargo fiscal. En tal caso, Tesorera deber enterar mensualmente la
diferencia que se produzca y sus reajustes dentro de los 10 primeros das del mes en que se pague la
pensin. Las cantidades que no se paguen oportunamente deben reajustarse sobre la base de la
variacin del IPC y devengarn inters corriente. El derecho del organismo administrador prescribir en el
plazo de 12 meses, contado desde la fecha de la resolucin que haya otorgado la pensin o desde la
fecha en que hubiere variado el monto de la misma.
A fin de entender cabalmente esta norma debemos sealar que el artculo 11 de la Ley N 18.834
(Estatuto Administrativo) dispone que si se declara la irrecuperabilidad de un funcionario producto de un
accidente en acto de servicio o a una enfermedad producida por el desempeo de sus funciones tiene
derecho, cualquiera que sea el tiempo servido, a una pensin equivalente a aquella que hubiere percibido
en las mismas circunstancias de encontrarse cotizando en el INP.
5.- Accidentes y enfermedades que producen la muerte
Si el trabajador fallece origina pensin de supervivencia en favor de las siguientes personas:
a) Cnyuge
Para determinar la prestacin econmica hay que distinguir:
i. Cnyuge superviviente, mujer, mayor de 45 aos o invlida de cualquier edad y el cnyuge varn
invlido, que viva a expensas de su mujer trabajadora.
Esta persona tiene derecho a una pensin vitalicia equivalente al 50% de la pensin bsica que
estaba percibiendo la vctima al momento de fallecer, si es que estaba pensionado; si no lo estaba, al
50% de la pensin bsica que le habra correspondido si hubiese sido invlido total. (La "pensin bsica"
se refiere a la pensin sin los aumentos que puedan proceder por hijos del causante).
ii. La cnyuge menor de 45 aos recibe una pensin del mismo monto, pero con carcter temporal,
por el plazo de un ao, prorrogndose por todo el tiempo que ella tenga hijos legtimos a su cargo, que le
cause asignacin familiar. Si en el plazo del ao o en sus prrrogas cumple 45 aos, la pensin se trans forma en vitalicia.
b) Madre de los hijos naturales del trabajador.
Debe cumplir los siguientes requisitos:
- Ser soltera o viuda.
- Haber vivido a expensas del causante hasta su fallecimiento.
- El causante debe haber reconocido al hijo o hijos antes de la fecha del accidente o del diagnstico de la
enfermedad.
Tiene derecho a la siguiente prestacin pecuniaria:
i. Si era mayor de 45 aos o invlida de cualquier edad, recibe una pensin vitalicia equivalente al
30% de lo que estaba percibiendo la vctima si es que era pensionado, o de lo que le habra
correspondido si hubiese sido invlido total.

87

ii. Si es menor de 45 aos, recibe la misma pensin, pero temporal, por el plazo de un ao, que se
prorroga en iguales condiciones que en el caso de la cnyuge y se transforma en indefinida de igual
manera.
Ambas pensiones (cnyuge y madre de los hijos naturales) se extinguen por el matrimonio de la
beneficiaria, pero la cnyuge tiene derecho a que se le pague el equivalente a dos aos de pensin.
c) Hijos del fallecido.
De acuerdo al artculo 10, puede tratarse de cualquier tipo de hijo (legti mo, natural o adoptivo), que
rena las siguientes condiciones:
i. Invlido de cualquier edad.
ii. Menores de 18 aos.
iii. Mayores de 18 y hasta los 24 aos, estudiantes de enseanza media, tcnica o superior.
Cada uno de estos hijos tiene derecho a una pensin equivalente al 20 % de la pensin bsica que
perciba el causante pensionado o de lo que le hubiese correspondido si hubiere sido invlido total.
d) Dems ascendientes o descendientes.
Tienen derecho a una pensin del 20%, en iguales condiciones al caso anterior, pero tratndose de
descendientes, slo hasta el 31 de diciembre del ao en que cumplan 18 aos.

VIII OBLIGACIONES QUE AFECTAN A LOS PENSIONADOS POR INVALIDEZ DE LA LEY 16.744
De acuerdo al artculo 53 de la Ley, el pensionado por accidente del trabajo o enfermedad profesional
que cumpla la edad para tener derecho a pensin dentro del correspondiente rgimen previsional, entrar
en goce de esta ltima de acuerdo con las normas generales pertinentes dejando de percibir la pensin
de que disfrutaba.
Lo anterior encuentra su fundamento en que el riesgo profesional lgicamente slo puede existir
durante la vida activa del afiliado, por lo cual la obligacin del organismo administrador de la Ley 16.744,
se extingue al cumplir la edad legal que confiere derecho a la pensin de vejez.
A.- Rgimen previsional correspondiente.
Lo ser el de la Caja del Sistema Antiguo a que se encontraba afiliado el imponente o la AFP
respectiva, si es que lo estaba al Nuevo Sistema. Al respecto, el artculo 83 del D.L. 3.500 dispone que
los trabajadores dependientes que se incorporen al Sistema, quedan afectos a las disposiciones de la
Ley 16.744.
Consecuentemente con lo anterior, tanto la ley 16.744 como el D.L. 3.500 establecen la obligacin del
pensionado de efectuar las cotizaciones previsionales respectivas.
B.- Ley 16.744.
El artculo 54 seala que los pensionados que debern efectuar en el organismo previsional en que se
encuentren afiliados las mismas cotizaciones que los otros pensionados, gozando tambin de los mismos
beneficios por lo que respecta a atencin mdica, asignaciones familiares y dems que sean
procedentes.
Esta disposicin resulta aplicable a los afiliados a las Cajas del Sistema Antiguo, ya que respecto al
Nuevo Sistema existe una norma especial, segn analizaremos.
Ahora bien, de acuerdo a las normas de la Ley 18.754, de 1988, los pensionados del Sistema Antiguo
estn obligados a efectuar una cotizacin para salud equivalente al 7% del monto de su pensin. El
artculo 2 de esa Ley dispuso que las tasas de cotizacin para los fondos de pensiones a que estaban
afectas en esos momentos las referidas pensiones, se destinaran al financiamiento del rgimen de salud.
Si sumadas esas cotizaciones con la del 7% arrojase un monto superior, el excedente debera destinarse
al fondo de pensiones del sistema de que se trate. Por el contrario, si la suma diere un resultado inferior,
las pensiones se incrementaran con cargo a los recursos de la institucin, de forma de mantener el
monto lquido de la misma. Ello signific que en algunos casos, como en el del Servicio de Seguro
Social, la pensin de la Ley 16.744 slo est sujeta al descuento del 7%.
C.- Nuevo Sistema. D.L.3.500.
El artculo 86 obliga a estos pensionados a efectuar las cotizaciones obligatorias (10%) y adicional y
tambin la de salud. Ello resulta consecuente con el rgimen financiero de capitalizacin, toda vez que si
no se efectuaren cotizaciones no dispondra de un fondo suficiente como para financiar su pensin de
vejez al cumplir la edad legal.
D.- Pensin de jubilacin anticipada.
Los pensionados de la Ley 16.744 tambin gozan del derecho a pensionarse anticipadamente, esto
es, antes de cumplir la edad para pensionarse por vejez y previa la acumulacin de un determinado
fondo. El problema se present porque la Superintendencia dictamin 95 que si un pensionado de la Ley
95

Ordinario 002754, de 25 de marzo de 1992.

88

16.744 se jubilaba anticipadamente en su AFP, implicaba el cese del pago de la pensin de invalidez, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 53 de la Ley y en el artculo 86 del D.L. 3.500.
Distinta era la conclusin a que haba llegado la Superintendencia de AFP,96 que sostena
expresamente que slo cesara la pensin de invalidez al cumplir el pensionado los 60 o 65 aos, segn
el caso.
La situacin descrita origin la dictacin de una Circular conjunta de ambas entidades fiscalizadoras, 97
de acuerdo a la cual la pensin de invalidez proveniente de la Ley 16.744 cesa al cumplimiento de la
edad legal para obtener pensin de vejez (60 o 65 aos), ya sea que el interesado se pensione o no.
En el caso de los afiliados que hubieren obtenido u obtengan una pensin anticipada en conformidad
al artculo 68 del D.L. 3.500, el cese de la pensin de invalidez total o parcial de la Ley 16.744 tambin se
deber producir al cumplimiento de los 60 o 65 aos segn corresponda, procediendo el pago y
percepcin simultnea de ambas pensiones durante el periodo anterior al cumplimiento de las
mencionadas edades.
En cuanto a las prestaciones de sobrevivencia, la indicada Circular dispuso que si falleciere el
pensionado que hubiere estado percibiendo conjuntamente ambas pensiones (invalidez de la Ley 16.744
y anticipada del D.L. 3.500) ste generar pensiones de sobrevivencia en conformidad a ambos sistemas,
siendo compatible la percepcin simultnea para sus beneficiarios, de los dos tipos de pensiones de
sobrevivencia.
E.- Incompatibilidad entre las pensiones de invalidez del D.L. 3.500 y de la Ley 16.744.
El artculo 12 del D.L. 3.500 dispone que Las pensiones de invalidez y sobrevivencia que se
establecen en ese cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo a la Ley 16.744
y sern incompatibles con stas.
Al respecto debemos acotar que el D.L. 3.500 en su artculo 83 establece que los afiliados
dependientes quedan afectos a las disposiciones sobre riesgos profesionales contenidas en la Ley
16.744, para cuyo efecto se entienden sujetos a las instituciones de previsin que a la fecha de
publicacin del D.L. 3.500 estn encargadas de otorgar las prestaciones y recaudar las cotizaciones que
correspondan.
Las normas anteriores son consecuentes con el actual esquema de proteccin frente a los riesgos y
contingencias sociales: frente a los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivencia, ambos de origen comn,
la proteccin debe ser entregada por el Sistema de Pensiones creado por el D.L. 3.500; frente a la
invalidez o sobrevivencia de origen profesional, cobra aplicacin la Ley 16.744. El artculo 12 ya
mencionado, se encarga de aclarar que ambos tipos de pensiones son incompatibles. De igual forma, en
su inciso 2 dispone la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez comn y el subsidio de
incapacidad laboral. En otras palabras, mal podra pretenderse obtener a la vez y por la misma causa,
una pensin de invalidez de las reguladas en el D.L. 3.500 y una de la Ley 16.744, o una pensin de
invalidez al mismo tiempo que se goza de un subsidio por incapacidad laboral temporal.
F.- Invalidez del pensionado de la Ley 16.744 que contina trabajando.
Nos encontramos frente a un pensionado por invalidez de origen profesional que contina trabajando,
en un nuevo trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas. En esta persona se renen las calidades de
afiliado pasivo y activo a la vez. Ya sealamos que el D.L. 3.500 y la propia Ley 16.744 los obliga a
efectuar cotizaciones sobre la base de la pensin que obtienen. Igual situacin se produce frente a su
remuneracin, la cual estar sujeta a los correspondientes descuentos previsionales, ello, en la medida
que sumadas pensin y remuneracin, no excedan de 60 U.F.
En el esquema anterior, resulta perfectamente posible que el trabajador se vea afectado por una
nueva invalidez. Para analizar el tema hay que distinguir:

Si la nueva invalidez es de origen profesional.

El artculo 61 de la Ley 16.744 resuelve este problema disponiendo que debe procederse a efectuar
una reevaluacin de la incapacidad en funcin del nuevo estado que presente.
Si la nueva incapacidad ocurre mientras el trabajador se encuentra afiliado a un organismo
administrador distinto del que estaba cuando se produjo la primera incapacidad, ser el ltimo organismo
el que deba pagar en su totalidad, la prestacin correspondiente al nuevo estado que finalmente presente
el invlido. Pero si el anterior organismo estaba pagando una pensin, deber concurrir al pago de la
nueva prestacin con una suma equivalente al monto de dicha pensin.

Si la nueva invalidez es de origen comn.

El artculo 62 de la Ley se refiere a esta situacin disponiendo que tambin deber procederse a una
reevaluacin de la incapacidad.
Las prestaciones que corresponda pagar, en virtud de esta reevaluacin, sern, en su integridad, de
cargo del Fondo de Pensiones correspondiente a invalidez no profesional del organismo en que se
encontraba afiliado el invlido. Pero si con cargo al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales se estaba pagando a tal persona una pensin peridica, este seguro deber concurrir al
pago de la nueva prestacin con una suma equivalente al monto de dicha pensin.
96
97

Dictamen Ord. J/8.217 de 10 de septiembre de 1991.

Superintendencia de Seguridad Social: N1.273 y Superintendencia de AFP: N746, de 6 de noviembre de 1992.

89

La situacin parece bastante clara, sin embargo, la Superintendencia de AFP 98 ha dictaminado que un
pensionado por invalidez de la Ley 16.477 no puede pensionarse por invalidez comn en la AFP, aunque
contine trabajando, pues el artculo 12 ha establecido una incompatibilidad entre ambas pensiones que
ha dejado sin aplicacin el artculo 62 de la Ley 16.477, de manera tal que si eventualmente a este
pensionado le sobreviniera una invalidez comn tendra que recurrir a la jubilacin anticipada, siempre y
cuando cumpliere las condiciones que el artculo 68 del D.L. 3.500 establece para su procedencia. En el
mismo sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Seguridad Social. 99
La interpretacin de la SAFP no nos parece acorde a derecho, toda vez que el artculo 12 no se refiere
a la situacin en estudio. Es ms, para ser consecuente con su posicin, debera tambin sostenerse
que estos trabajadores no tendran derecho al subsidio por incapacidad laboral, cuando se les otorgara
una licencia mdica en su trabajo, lo cual a todas luces es absolutamente absurdo. 100

IX AUTOMARGINACIN A LA COBERTURA DE LA LEY 16.744

La Ley no se ha referido especficamente a esta situacin, es ms, ha calificado al seguro como
obligatorio, lo cual, sin embargo, no ha impedido que en los hechos se hayan registrado situaciones en
que los afiliados son atendidos en establecimientos ajenos a organismo administrador que corresponde.
La Superintendencia de Seguridad Social ha sostenido 101 que la vctima de un accidente del trabajo no
puede optar entre la atencin mdica que conforme al artculo 29 de la Ley 16.744, debe brindarle el
respectivo organismo administrador y la que podra otorgarle otro establecimiento ajeno al sistema.
Excepcionalmente, la vctima tendra, a juicio de este organismo, el derecho a recuperar los gastos
mdicos en que incurra para la obtencin de las prestaciones del artculo 29 slo en los siguientes casos:
cuando la urgencia del mismo lo requiera;
cuando la naturaleza o gravedad de las lesiones lo hacen indispensable, o
cuando la necesidad de tratamientos indispensables los determinan.
En todo caso, la automarginacin no comprende los subsidios por incapacidad laboral, los cuales
deben pagarse por el organismo administrador de la ley 16.744, y se suspendern slo a pedido del
mdico tratante, cuando el enfermo se negare a seguir tratamiento o dificultase o impidiere
deliberadamente su curacin, segn lo dispone el artculo 33. 102
X FINANCIAMIENTO DEL SEGURO
De acuerdo al artculo 15, el seguro se financia con los siguientes ingresos:
a) Con la cotizacin bsica general.
b) Con la cotizacin adicional diferenciada.
c) Con el producto de las multas que cada organismo administrador aplique en conformidad a la ley.
d) Con las utilidades o rentas que produzca la inversin de los fondos de reserva; y
e) Con las cantidades que le corresponda por el ejercicio al derecho de repetir, de acuerdo con los
artculos 56 y 69.
1.- La cotizacin bsica general
Corresponde al 0,95 % de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador.
De acuerdo al artculo 17 las cotizaciones se calculan sobre la base de las mismas remuneraciones o
rentas por las que se cotiza para el rgimen de pensiones de la respectiva institucin de previsin del
afiliado.
Hasta agosto de 1998 la cotizacin general bsica ascenda a un 0.9% de la remuneracin imponible,
pero el 29 de julio del mismo ao se public en el Diario Oficial la ley N 19.578, cuyo artculo 6
transitorio estableci, a contar del 1 de septiembre de 1998 y hasta el ao 2.004, una cotizacin
extraordinaria del 0,05% de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador, a favor de este
seguro.
Las empresas que tienen la calidad de administradoras delegadas deben enterar esta cotizacin, en
su totalidad, en el Instituto de Normalizacin Previsional, conjuntamente con los aportes que deban
realizar en ste.
La Superintendencia, a travs de la Circular N 1.663, instruy a los organismos administradores
sealando que la mencionada cotizacin tiene el carcter de previsional y uniforme respecto de todos los
empleadores, cualquiera que sea la actividad econmica de stos.
98

Ord. 19.097, de 16 de diciembre de 1996.

Dictamen N 11.998, de 13 de noviembre de 1995.
100
La Circular Conjunta de las Superintendencias de AFP, ISAPRE y de Seguridad Social Ns 913, 028 y 1.463, respectivamente,
de 12 de enero de 1996, expresamente dispone que slo existe incompatibilidad entre la pensin de invalidez y el subsidio por
incapacidad laboral, cuando la licencia mdica se funda en las mismas causas que originaron la declaracin de invalidez.
101
Ord. 2.153, marzo de 1992.
102
Ord. 2.569, marzo de 1995.
99

90

Esta cotizacin pasar a formar parte de un Fondo de Contingencia, que estar destinado a solventar
mejoramientos extraordinarios de pensiones y beneficios pecuniarios extraordinarios para los
pensionados.
La obligacin de la Mutualidad de destinar recursos a este Fondo subsistir hasta que complete la
suma equivalente al 80% del Gasto Ajustado de Pensiones, definido en el artculo 22 de la Ley N
19.578, como la suma total de las siguientes partidas:
La suma equivalente al gasto efectivo en pensiones y dems beneficios pecuniarios anexos a ellas
pagados a sus pensionados durante el ao, y
La suma de reservas de capitales representativos para pensiones constituidas durante el ao, en
cuanto no exceda del 20% del total de reservas de capitales representativos para pensiones
existentes al 31 de diciembre del ao anterior.
Segn lo dispuesto por la Superintendencia en la Circular citada, el mayor ingreso que perciba el
Instituto de Normalizacin Previsional por aplicacin de la cotizacin extraordinaria, deber destinarlo
exclusivamente al objeto indicado en el artculo 6 transitorio, esto es, al financiamiento del seguro social
contra riesgos profesionales.
2.- Cotizacin adicional diferenciada
Adems de la cotizacin bsica estudiada, las empresas pueden estar afectas a una cotizacin
adicional diferenciada en funcin de la actividad y riesgo de la misma, la cual es determinada por el
Presidente de la Repblica y no puede exceder de un 3,4% de las remuneraciones imponibles. Se
encuentra contenida en el Decreto Supremo N 110, de 1968, que divide las activida des de las empresas
de acuerdo a la clasificacin efectuada por las Naciones Unidas, estableciendo divisiones y
subactividades diferenciadas. As, por ejemplo, a la divisin Agricultura, Caza, Silvicultura y Pesca, le
asigna una tasa equivalente al 1,70%. Dentro de esta divisin se encuentra la subactividad diferenciada
de Aserraderos, a la cual se le asigna una tasa equivalente al 2,55%.
De acuerdo al artculo 16 de la ley, las empresas o entidades que implanten medidas de prevencin
que rebajen apreciablemente los riesgos de accidentes del trabajo o de enfermedades profesionales,
podrn solicitar que se les reduzca la tasa de cotizacin o, incluso, que se les exima de ella si alcanzan
un nivel ptimo de seguridad.
Por el contrario, las empresas o entidades que no ofrezcan condiciones satisfactorias de seguridad y/o
higiene, o que no implanten las medidas de seguridad que el organismo competente les ordene, debern
cancelar la cotizacin adicional con recargo de hasta un 100%, sin perjuicio de las dems sanciones que
les correspondan.
Las exenciones, rebajas o recargos de la cotizacin adicional se determinarn por las mutualidades de
empleadores respecto de sus empresas adherentes y por los Servicios de Salud respecto de las dems
empresas.
De las resoluciones sealadas se puede reclamar ante la Superintendencia de Seguridad Social, en
conformidad a las reglas generales en materia de reclamaciones, la que resolver previo informe del
Servicio de Salud correspondiente.
Lo relativo a los artculos 15 y 16 (rebajas, exclusiones y recargos) se encuentra reglamentado en el
Decreto Supremo 173, de 1970.
XI ADMINISTRACIN DEL SEGURO DE LA LEY DE ACCIDENTE
Se distinguen dos tipos de administracin:
1.- Administracin propiamente tal.
2.- Administracin delegada.
1.- La administracin propiamente tal
Podemos subdistinguir una administracin estatal y una administracin privada
1.1 Administracin estatal.
Esta administracin se entreg por la Ley a las cajas de previsin del Sistema Antiguo y al Servicio
Nacional de Salud. Hoy es ejercida por el Instituto de Normalizacin Previsional y por los servicios de
salud.
a) Administracin por el INP.
Administra el seguro respecto de sus imponentes al sistema estatal, como sucesor legal de las cajas
de previsin, otorgando las prestaciones econmicas, salvo los subsidios por incapacidad temporal.
b) Administracin por los Servicios de Salud.

91

Otorgan las prestaciones mdicas y el subsidio por incapacidad temporal para los afiliados al INP.
1.2 Las mutualidades de empleadores.
Se encuentran reguladas por los artculos 11 a 14 de la Ley y por el Decreto N 285, de 1969. De
acuerdo a esta normativa se trata de personas jurdicas -corporaciones- que no persiguen fines de lucro
y que tienen por fin administrar el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, de acuerdo a la legislacin respectiva.
De acuerdo al artculo 12 de la Ley, el Presidente de la Repblica podr autorizar la existencia de
estas instituciones, otorgndoles la correspondiente personalidad jurdica, cuando cumplan con las
siguientes condiciones:
a) Que sus miembros ocupen, en conjunto, 20.000 trabajadores, a lo menos, en faenas permanentes.
b) Que dispongan de servicios mdicos adecuados, propios o en comn con otra mutualidad, los que
deben incluir servicios especializados, incluso en rehabilitacin.
c) Que realicen actividades permanentes de prevencin de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.
d) Que no sean administradas directa ni indirectamente por instituciones con fines de lucro.
e) Que sus miembros sean solidariamente responsables de las obligaciones contradas por ellas.
Las mutualidades estn fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social y deben ser
administradas por un Directorio integrado por igual nmero de representantes de los adherentes y de los
trabajadores que presten servicios a los empleadores adheridos a la mutual. El nmero de directores
debe ser determinado en los estatutos y durarn tres aos en sus funciones, pudiendo ser reelegidos.
La afiliacin a la mutualidad est sujeta al cumplimiento de las condiciones sealadas en los estatutos,
pero las empresas que se afilien a ellas debern hacerlo con todo su personal.
A las mismas condiciones estn sujetas las renuncias y exclusiones de los adherentes, las cuales
surtirn efecto a partir del ltimo da del mes calendario siguiente a su formulacin o exclusin.
A las mutualidades les corresponde comunicar a las Cajas de Previsin (hoy INP) las incorporaciones,
exclusiones y renuncias, indicando en los ltimos casos las tasas de recargo de la cotizacin que se les
estuviere aplicando, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 15 y 16. Esta norma tiene importancia para
efectos de lo dispuesto en el artculo 28 del Decreto 173, de acuerdo al cual las empresas o entidades a
las que les hayan sido aplicados recargos que aumenten su cotizacin adicional a valores mayores que
los que les correspondera de acuerdo a las normas generales, no podrn cambiar su afiliacin a otro
organismo administrador mientras subsistan las causas que originaron el recargo.
Situacin de los funcionarios pblicos.
La Ley N 19.345, dispuso en su artculo 3 que, en trminos generales, para adherirse a una
Mutualidad, las entidades empleadoras requerirn la autorizacin previa del Ministerio correspondiente.
En todo caso, para efectuar la adhesin ser obligatorio que la entidad empleadora consulte
previamente a las respectivas Asociaciones de Funcionarios en el mbito regional. La Circular N 1.388
de la Superintendencia seal que, atendido el texto legal y la historia fidedigna de su establecimiento, tal
consulta no es vinculante para los Jefes de Servicios.
La adhesin debe comprender a todos los funcionarios en el mbito regional respectivo.
Tal adhesin puede efectuarse de manera separada por cada entidad empleadora o en forma conjunta
con otra u otras; en este ltimo evento, adems de la autorizacin indicada, se necesita el acuerdo de los
Jefes Superiores respectivos. De no producirse ste, debe resolver sobre las materias el o los Ministros
de los cuales dependan o a travs del cual se relacionen con el Ejecutivo.
En el caso de adhesin conjunta, las entidades empleadoras sern consideradas como una sola para
la determinacin de la cotizacin adicional diferenciada.
No se requiere la autorizacin del Ministerio respecto de las siguientes entidades:
a) Congreso Nacional, para lo cual bastar el acuerdo de los Presidentes de ambas Cmaras.
b) Poder Judicial, en que la resolucin corresponder a la Corte Suprema.
c) Municipalidades, en que la resolucin del Alcalde requerir el acuerdo del Consejo respectivo.
Las entidades empleadoras del sector pblico no pueden integrar los directorios de las Mutualidades,
ni concurrir a la eleccin de los mismos. S lo pueden hacer los trabajadores del sector pblico,
cumpliendo los respectivos requisitos legales.
2.- Administracin delegada
Puede ser realizada por la propia empresa o por organismos intermedios o de base, en los cuales los
organismos con administracin propiamente tal han delegado sus funciones.
2.1 Empresa.
Esta modalidad es conocida como "autoseguro", y en este caso es la propia empresa la que
administra el seguro respecto de sus trabajadores otorgando las prestaciones que la ley seala, tanto
mdicas como pecuniarias, excepto las pensiones.
Para poder contar con autoseguro las empresas deben reunir ciertos requisitos: (Artculo 23, D.S.
101).

92

a) Ocupar habitualmente en sus faenas 2.000 o ms trabajadores.(Segn informe de la Direccin del

Trabajo)
b) Poseer y mantener servicios mdicos adecuados, con personal especializado en rehabilitacin.
c) Debern realizar actividades permanentes y efectivas de prevencin de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
Las condiciones sealadas en las letras b) y c) son fiscalizadas por el Servicio de Salud.
d) Deben otorgar beneficios iguales o superiores a los que concedan los organismos con
administracin propia.
e) No podrn otorgar ni pagar pensiones. Estas prestaciones se siguen pagando por el servicio o Caja
de Previsin que corresponda.
f) Debern constituir, para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones que asumen, una garanta
que consistir en un depsito hecho en el servicio o Caja de Previsin delegante, equivalente a dos
meses de las cotizaciones que les hubiese correspondido enterar en conformidad a la ley.
g) Debern incluir en la proteccin que otorguen a la totalidad sus trabajadores.
Las empresas que cuenten con esta modalidad de administracin no estn obligadas a enterar las
cotizaciones generales que establece la ley, sino slo el porcentaje que seale el Presidente de la
Repblica. Actualmente, y de acuerdo al DS 89, de 1987, slo deben efectuar una cotizacin del 30% de
lo que les correspondera.
Las condiciones enunciadas deben subsistir durante todo el tiempo en que estos delegados efecten
funcin de tales. La falta de cualquiera de ellas, en cualquier momento que se produzca, dar margen
para que la Superintendencia revoque la delegacin.
2.2 Organismos intermedios o de base.
Estn constituidos por los servicios de bienestar de las empresas y tambin por las organizaciones
sindicales, en los cuales los organismos con administracin propiamente tal delegan las funciones de
recaudacin y entrega de beneficios, en calidad de intermediarios.

XII PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA DE ACCIDENTES DEL TRABAJO

La ley 16.744 deja sometida toda denuncia de accidente del trabajo y su posterior tramitacin a un
procedimiento netamente administrativo.
1.- Personas obligadas a denunciar
a) La propia empresa, tan pronto como ocurra el hecho. Si no lo hace puede ser sancionada con
multa.
b) El mdico tratante, que debe efectuarla en el acto mismo en que tome conocimiento.
c) La vctima o causa-habiente.
d) EL comit paritario.
e) Cualquier persona que tome conocimiento del hecho.
Los tres ltimos deben hacerlo dentro de 24 horas de ocurrido el hecho.
La Superintendencia ha dictaminado que si no se da cumplimiento a estas obligaciones en los plazos
sealados, de todas formas el afectado tiene derecho a las prestaciones. (Artculo 76 de la Ley y 71 y
siguientes del Reglamento N 101).
XIII RECURSOS O MEDIOS DE RECLAMACION
Para determinar qu recursos proceden hay que distinguir. (Artculo 77 de la Ley).
a) En contra de las resoluciones de los Servicios de Salud o Mutualidades que recaen en
circunstancias de hecho relativas a materias de orden mdico se puede reclamar dentro del plazo de 90
das hbiles contado desde la notificacin, ante la Comisin Mdica de Reclamos de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales.(Artculos 77 y siguientes del Reglamento N 101). Este
organismo tiene su sede en Santiago y est compuesto por:
- dos mdicos en representacin del Servicio de Salud, uno de los cuales lo presidir;
- un mdico en representacin de las organizaciones ms representativas de los trabajadores;
- un mdico en representacin de las organizaciones ms representativas de las entidades empleadoras,
y
- un abogado.
Los miembros de esta Comisin son designados por el Presidente de la Repblica. Tratndose de los
mdicos representantes de las organizaciones de trabajadores y empleadores, cada federacin,
confederacin o central sindical y cada federacin y confederacin gremial de empleadores, podr

93

proponer una lista de hasta tres mdicos, los cuales debern ser, de preferencia, especialistas en
traumatologa y salud ocupacional. La presentacin de las listas se hace a travs de la Superintendencia
El abogado es designado libremente por el Presidente de la repblica.
Los miembros de la Comisin duran cuatro aos en sus funciones, pudiendo ser reelegidos.
En contra de las resoluciones de esta comisin puede reclamarse ante la Superintendencia, dentro del
plazo de 30 das hbiles, desde la respectiva notificacin, sin ulterior recurso.
b) En contra de las dems resoluciones de los servicios de salud y organismos administradores, se
puede reclamar ante la Superintendencia, dentro del plazo de 90 das hbiles.
c)La Ley N 19.394, de 21 de Junio de 1995, introdujo un artculo 77 bis, a la ley 16.744, de acuerdo al
cual el trabajador afectado por el rechazo de una licencia o reposo mdico por parte de los organismos
de los Servicios de Salud, de las ISAPRE o de las mutualidades, basado en que la afeccin tiene o no,
origen profesional, segn el caso, deber concurrir ante el organismo de rgimen previsional a que est
afiliado, que no sea el que rechaz la licencia o reposo mdico, el cual estar obligado a cursarla de
inmediato y a otorgar las prestaciones mdicas y pecuniarias que correspondan, sin perjuicio de los
reclamos posteriores y reembolsos, si procedieren, de acuerdo a las normas que pasamos a analizar:
- Cualquier persona o entidad interesada puede reclamar directamente ante Superintendencia, por el
rechazo de la licencia o del reposo mdico.
- La Superintendencia debe resolver con competencia exclusiva y sin ulterior recurso.
- Resuelve sobre el carcter de la afeccin que dio origen a ella, en el plazo de 30 das contado desde la
recepcin de los antecedentes que se requieran o desde la fecha de los exmenes que disponga, si stos
fuesen posteriores.
- Si el organismo contralor resuelve que las prestaciones debieron otorgarse con cargo a un rgimen
previsional diferente a aquel conforme al cual se proporcionaron, la entidad a la que le corresponda pagar
deber reembolsar el valor de aqullas al organismo previsional que las solvent, debiendo este ltimo
efectuar el respectivo requerimiento. En dicho reembolso se debe incluir la parte que debi financiar el
trabajador en conformidad al rgimen previsional a que est afiliado.
- Si las prestaciones hubieren sido otorgadas segn las normas referentes a afecciones comunes y se
resolviere que tienen el carcter de profesional, la Institucin que las pag deber devolver al trabajador
la parte del reembolso correspondiente al valor de las prestaciones que ste hubiere solventado,
conforme al rgimen previsional a que est afiliado, con los reajustes e intereses respectivos (IPC ms
inters corriente para operaciones reajustables). El plazo para el pago es de 10 das desde que se
efectu el reembolso.
- En el caso contrario, es decir, si la afeccin es calificada como comn y las prestaciones hubiesen sido
otorgadas como si su origen fuere profesional, el Servicio de Salud o la ISAPRE que efectu el
reembolso deber cobrar al afiliado la parte del valor de las prestaciones que a ste le corresponde
solventar, segn el rgimen de salud de que se trate.
XIV PRESCRIPCION
La regla general est sealada en el artculo 79, de acuerdo al cual las acciones para reclamar las
prestaciones prescriben en 5 aos desde la fecha del accidente o diagnstico de la enfermedad.
A.- Casos especiales.
a) Neumoconiosis. (Inhalacin de sustancias minerales, derivado de la silicosis). Prescribe en 15
aos, desde el diagnstico, por su lenta evolucin.
b) La prescripcin del subsidio por incapacidad temporal prescribe en 6 meses desde el trmino de la
respectiva licencia.
La prescripcin contenida en el artculo 79 es de las acciones para reclamar las prestaciones. Al
efecto debe tenerse presente que el artculo 4 de la Ley 19.260, de 1993, dispone que el derecho a las
pensiones es imprescriptible.
La Circular N 1.326, de 25 de enero de 1994, modificada en lo pertinente por la Circular N 1.662, de
28 de julio de 1998, ambas de la Superintendencia, dispone que esta imprescriptibilidad alcanza tambin
a las pensiones otorgadas en el rgimen de la Ley 16.744, toda vez, que la mencionada disposicin se
refiere a los regmenes de previsin social fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad
Social.
El inciso segundo del artculo 4 agrega un plazo de caducidad referido a las acciones para requerir el
pago de las pensiones, como tambin de sus reajustes, acrecimiento, aumento o modificacin de dichos
beneficios. En conformidad a esta norma, las mensualidades correspondientes a las pensiones de
invalidez o sobrevivencia que no se hayan solicitado dentro del plazo de dos aos a contar de la fecha
en que ocurriera el hecho causante del beneficio, slo se pagarn desde la fecha de la presentacin de la
solicitud correspondiente. En cambio, las mensualidades que se soliciten dentro del plazo indicado, se
pagarn desde la data en que ocurriere el hecho causante del beneficio.
B.- Revisin de beneficios.

94

Finalmente, la misma disposicin consagra un plazo de caducidad de las acciones destinadas a

efectuar o solicitar la revisin de los beneficios previsionales, los cuales son revisables de oficio o a
peticin de parte en las siguientes situaciones:
a.- Cuando se comprobaren diferencias en la computacin de periodos de afiliacin o servicios en las
remuneraciones imponibles consideradas para la determinacin del sueldo base de pensin.
b.- En general, cuando existiere cualquier error de clculo o de hecho en la liquidacin.
c.- Cuando se hubiere cometido algn error en la aplicacin de las leyes o cualquier otro error de
derecho.
Esta revisin slo podr efectuarse dentro del plazo de tres aos, contado desde el otorgamiento del
beneficio o del respectivo reajuste, ya sea que la revisin sea a peticin de parte o de oficio.
Las diferencias que resulten de la rectificacin de los errores referidos se pagarn o descontarn,
segn corresponda, desde:
El momento en que se hubiere formulado el reclamo por el interesado.
Desde la fecha de la resolucin de la autoridad administrativa que disponga la rectificacin, cuando se
haya procedido de oficio.
Desde la fecha de la notificacin de la demanda judicial, en su caso.
Sin embargo, si alguna de las actuaciones anteriores se ha efectuado dentro del plazo de dos aos de
ocurrido el error de que se trate, las diferencias respectivas se pagarn desde la fecha inicial de su
ocurrencia.
Debe tenerse presente que segn lo expresa la Circular N 1.326, las disposiciones del artculo 4 en
anlisis, ha producido una derogacin tcita de todo otro trmino especial establecido para la
impetracin del derecho a pensin, acciones de cobro de mensualidades o para requerir la revisin de
los beneficios indicados.
XV PREVENCIN DE RIESGOS
Sin duda alguna es ste uno de los aspectos ms trascendentes de la ley 16.744, pues tiene por
finalidad evitar que ocurran los siniestros protegidos. Toda la estructura de la Ley descansa en lograr se
desarrollen las labores en ambientes seguros. La responsabilidad del empleador en esta materia no
desaparece por el slo hecho de pagar las cotizaciones. La materia ha sido especficamente
reglamentada por el Decreto Supremo N40, publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1969.
En la actualidad es un derecho de todo trabajador el efectuar la prestacin de sus servicios en un
ambiente exento de riesgos laborales. El artculo 184 del Cdigo del Trabajo establece que el empleador
est obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajado res. Deber, asimismo, disponer de los elementos necesarios para prestar, en caso de accidentes de sus
trabajadores, oportuna y adecuada atencin mdica, farmacutica y hospitalaria.
Acorde con lo anterior la ley 16.744 y su reglamentacin contienen normas tendientes a lograr una
efectiva prevencin de riesgos laborales, consagrndose derechos y obligaciones a los diversos sujetos
intervinientes, los que estn constituidos por el Estado, la empresa y los trabajadores. 103
1.- Intervencin del Estado
Sin desmerecer la importancia de la labor que puede desarrollar la Direccin del Trabajo en la materia,
centraremos nuestro anlisis en aquella que se canaliza a travs de los servicios de salud.
El Sistema Nacional de Servicios de Salud constituye el continuador legal del Servicio Nacional de
Salud, creado en 1952 por la ley 10.383. Los servicios de salud fueron creados por el D.L.2.763, de 1979,
con un carcter esencialmente descentralizados. Se encuentran reglamentados por el Decreto Supremo
N 42 de 1986.
A.- Facultad genrica de supervigilancia y fiscalizacin.
El artculo 65 de la Ley, establece expresamente que corresponde a los servicios de salud la
competencia general en materia de supervigilancia y fiscalizacin de la prevencin, higiene y seguridad
de todos los sitios de trabajo, cualesquiera que sean las actividades que en ellas se realicen, incluso
respecto de aquellas empresas del Estado que, por aplicacin de sus leyes orgnicas que las rigen, se
encuentren actualmente exentas de su control.
Debe tenerse presente la amplitud de esta facultad, que comprende no slo las materias de seguridad
propiamente tales, sino que tambin aquellas relativas a la higiene del lugar de trabajo.
A fin de dar cumplimiento a este deber, el artculo 212 del Decreto Supremo N 42 de 1986 permite a
la autoridad sanitaria inspeccionar y registrar cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean
ellos pblicos o privados en la forma dispuesta por el artculo 155 del Cdigo Sanitario y previo el decreto
de allanamiento respectivo, dictado, respecto de las empresas por el Director del Servicio de Salud
respectivo.
103

En esta materia puede consultarse el Seminario de Titulacin para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
de Contador Abraham, Pedro Miguel, titulado La prevencin de riesgos en la ley de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.

95

Adems, el Cdigo del Trabajo en su artculo 190 reconoce a los servicios de salud esta facultad de
inspeccin y registro de los lugares de trabajo.
B.- Facultad de los servicios de salud para disponer medidas especficas de higiene y seguridad en el
trabajo.
Esta facultad se consagra expresamente en el artculo 68 de la Ley de acuerdo al cual las empresas o
entidades estn obligadas a implantar todas las medidas de seguridad que los servicios u organismos
administradores les prescriban, de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes.
El incumplimiento de estas obligaciones puede ser sancionado con multas, recargo de la cotizacin
adicional e, incluso con la clausura del sitio de trabajo que signifique un riesgo inminente para la salud de
los trabajadores o de la comunidad.
C.- Facultad de los servicios de salud para fiscalizar las instalaciones mdicas de los dems organismos
administradores.
Esta fiscalizacin alcanza a las mutualidades y a las empresas de administracin delegada. (Artculo 2
del Reglamento N 40).
2.- Intervencin de la empresa
La empresa tiene un rol indiscutible en la materia. Para efectos didcticos sintetizaremos sus
obligaciones en las siguientes:
A.- Obligaciones generales.
a.- Toda empresa o entidad, cualquiera sea el nmero de los trabajadores, est obligada a mantener
al da los reglamentos internos de higiene y seguridad en el trabajo y los trabajadores a cumplir con las
exigencias que dichos reglamentos les impongan.
Los reglamentos cuyo contenido est regulado por el Decreto Supremo N 40 de 1969, del Ministerio
del Trabajo y Previsin Social, deben consultar la aplicacin de multas a los trabajadores que no utilicen
los elementos de proteccin personal que se les haya proporcionado o que no cumplan las obligaciones
que les impongan las normas, reglamentaciones e instrucciones sobre higiene y seguridad en el trabajo.
b.- Los empleadores deben proporcionar a sus trabajadores, los equipos e implementos de proteccin
necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su valor. En otros trminos, las empresas deben poner
a disposicin de los trabajadores estos equipos.
c.- Las empresas deben implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les
prescriban directamente los Servicios de Salud o, en su caso, el respectivo organismo administrador a
que se encuentren afectas.
d.- Los trabajadores afectados de alguna enfermedad profesional deben ser trasladados, por la
empresa donde prestan sus servicios, a otras faenas o labores donde no estn expuestos al agente
causante de la enfermedad.
e.- Las empresas que exploten faenas en que trabajadores suyos puedan estar expuestos al riesgo de
neumoconiosis, deben realizar un control radiogrfico semestral de tales trabajadores.
f.- Los empleadores tienen la obligacin de informar oportuna y convenientemente a todos sus
trabajadores acerca de los riesgos que entraan sus labores, de las medidas preventivas y de los
mtodos de trabajo correctos. Los riesgos son los inherentes a cada empresa.
Especialmente deben informar a los trabajadores acerca de los elementos, productos y sustancias que
deban utilizar en los procesos de produccin o en su trabajo, sobre la identificacin de los mismos
(frmula, sinnimos, aspecto y olor), sobre los lmites de exposicin permisibles de esos productos,
acerca de los peligros para la salud y sobre las medidas de control y de prevencin que deben adoptar
para evitar tales riesgos.
Esta obligacin debe cumplirse a travs de los Comits Paritarios de Higiene y Seguridad y los
Departamentos de Prevencin de Riesgos, al momento de contratar a los trabajadores o de crear
actividades que implican riesgos.
Cuando en la respectiva empresa no existan los Comits o los Departamentos mencionados, el
empleador igualmente debe proporcionar la informacin respectiva, en la forma y por el medio que estime
ms conveniente y adecuado.
g.- Los establecimientos industriales, talleres, locales comerciales de cualquier naturaleza y en
general todas las empresas que desarrollen algn tipo de actividad laboral en cualquiera de sus formas,
deben reunir las condiciones sanitarias y ambientales mnimas que establece el Decreto Supremo N 78
de 1983, del Ministerio de Salud.

96

h.- La Ley 16.744 y el respectivo Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N 173 de 1970, del
Ministerio del Trabajo y Previsin Social, establece un sistema de recargos y rebajas de la cotizacin
adicional diferenciada que deben pagar los empleadores, como estmulo econmico para propender a
una ptima prevencin de riesgos. Dependiendo de la magnitud de las tasas de riesgos en un perodo de
dos aos, los empleadores debern pagar una mayor o menor cotizacin adicional.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 16 de la Ley establece la posibilidad de recargo de la tasa
adicional de hasta un 100%, por el slo hecho de no ofrecer condiciones satisfactorias de seguridad y/o
higiene o no implantar las medidas de seguridad que el organismo competente les ordene, estos
aumentos pueden operar independientemente de los accidentes o enfermedades efectivos producidos en
la empresa.
B.- Organismos especializados en prevencin de riesgos
a.- Los Comits Paritarios de Higiene y Seguridad.
En toda empresa, faena, sucursal o agencia, en que trabajen ms de 25 personas, se deben
organizar y constituir Comits Paritarios de Higiene y Seguridad.
Estos Comits estn compuestos por tres representantes del empleador y tres representantes de los
trabajadores. Estos ltimos se eligen mediante votacin secreta y directa de todos los trabajadores de la
respectiva industria, faena, sucursal o agencia.
Los representantes del empleador deben ser preferentemente personas vinculadas a las actividades
tcnicas que se desarrollen en la industria o faena en que se haya constituido el Comit Paritario de
Higiene y Seguridad.
Para ser elegido miembro representante de los trabajadores se requiere tener ms de 18 aos de
edad; saber leer y escribir, encontrarse trabajando en la respectiva industria o faena y haber pertenecido
a la empresa un ao como mnimo y, por ltimo, acreditar haber asistido a un curso de orientacin de
prevencin de riesgos profesionales dictado por alguno de los organismos administradores del seguro, o
en su defecto, prestar o haber prestado servicios en el Departamento de Prevencin de Riesgos
Profesionales de la empresa, en tareas relacionadas con la prevencin de riesgos profesionales por lo
menos durante un ao.
Los miembros de los Comits Paritarios duran dos aos en sus funciones pudiendo ser reelegidos.
Las funciones de los Comits Paritarios de Higiene y Seguridad son las siguientes:
1. Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilizacin de los instrumentos de proteccin;
2. Vigilar el cumplimiento, tanto por parte de las empresas a que pertenecen como de los
trabajadores, de las medidas de prevencin, higiene y seguridad;
3. Investigar las causas de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que se producen
en la empresa;
4. Decidir si el accidente o la enfermedad profesional se debi a negligencia inexcusable del
trabajador;
5. Indicar la adopcin de todas las medidas de higiene y seguridad, que sirvan para la prevencin de
los riesgos profesionales;
6. Cumplir las dems funciones o misiones que les encomiende el organismo administrador
respectivo; y
7. Promover la realizacin de cursos de adiestramiento destinados a la capacitacin profesional de los
trabajadores en organismos pblicos o privados, autorizados para cumplir esta finalidad o en la misma
empresa, industria o faena bajo el control y direccin de estos organismos.
Si la empresa tiene faenas distintas, en el mismo o en diferentes lugares, en cada una de ellas deber
organizar un Comit Paritario de Higiene y Seguridad.
Las decisiones de estos Comits, adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que le encomienda la
ley 16.744, son obligatorias para el empleador y los trabajadores. Sin embargo, las empresas podrn
apelar de las resoluciones de los Comits respectivos ante el organismo administrador al cual se encuentren afectas, dentro del plazo de 30 das, desde que le sea notificada la resolucin del Comit Paritario.
Estos comits deben actuar en forma coordinada con los Departamentos de Prevencin de Riesgos
Profesionales de la correspondiente empresa.
La ley 19.069, sobre Organizaciones Sindicales y Negociacin Colectiva, hoy parte integrante del
Cdigo del Trabajo, contempl en su artculo 32 -hoy 243- un fuero laboral, hasta el trmino de su
mandato, en favor de uno de los representantes titulares de los trabajadores en el respectivo Comit
Paritario de Higiene y Seguridad.
Si en una empresa existe ms de un Comit, debe gozar de este fuero un representante titular de los
trabajadores en el Comit Paritario Permanente de toda la empresa, si estuviese constituido; y en caso
contrario, un representante titular del primer Comit formado en la misma.
Adems, tambin goza de este fuero un representante titular de los trabajadores en los Comits
Paritarios constituidos en faenas, sucursales o agencias en que trabajen ms de 250 personas.
A los integrantes aforados de los Comits Paritarios de Higiene y Seguridad, cuyos contratos de
trabajo sean a plazo fijo o por hora o servicio determinado, el fuero los ampara slo durante la vigencia
del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos.
La designacin acerca de la persona aforada debe ser comunicada por escrito a la administracin de
la empresa el da laboral siguiente a aqulla.

97

Finalmente, podemos sealar

propender al mejoramiento de
enfermedades profesionales, sin
Seguridad, pudiendo adems,
pronunciamiento.

que entre las funciones de las organizaciones sindicales est la de

sistemas de prevencin de riesgos de accidentes del trabajo y
perjuicio de la competencia de los Comits Paritarios de Higiene y
formular planteamientos y peticiones ante stos y exigir su

b.- Los departamentos de prevencin de riesgos profesionales.

En aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen ms de 100 trabajadores, es
obligatoria la existencia de un Departamento de Prevencin de Riesgos Profesionales, el que debe ser
dirigido por un experto en prevencin, el cual, a su vez, forma parte, por derecho propio (con derecho a
voz pero no a voto), de los Comits Paritarios.
Estos Departamentos de Prevencin son dependencias de las empresas, encargados de planificar,
organizar, ejecutar y supervisar acciones permanentes para evitar accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. (Artculo 8, inciso 1 del Decreto Supremo N 40).
La organizacin de estos departamentos depende de la magnitud de la empresa y de la naturaleza de
los problemas, pero debe contar con los medios y el personal necesario para ejecutar las siguientes
acciones mnimas: reconocimiento y evaluacin de riesgos profesionales, control de riesgos en el
ambiente o medios de trabajo, accin educativa en prevencin de riesgos y de promocin de
adiestramiento de los trabajadores, registro de informacin y evaluacin estadstica de resultados y
asesoramiento tcnico a los Comits Paritarios, supervisores y lneas de administracin tcnica de la
empresa.
C.- Responsabilidad del empleador.
Frente a la infraccin de las disposiciones de la ley 16.744 el empleador puede incurrir en
responsabilidad administrativa, civil e incluso penal.
a.- Responsabilidad administrativa.
Se traduce en definitiva en la imposicin de sanciones que significan perjuicios econmicos para el
empleador como es el caso de las multas, alzas en la tasa de cotizacin adicional y clausura del
establecimiento respectivo.
b.- Responsabilidad civil.
Los actos del hombre pueden ser conformes o contrarios a la ley. Los primeros los podemos
denominar lcitos y los segundos ilcitos. Para que los actos ilcitos hagan nacer la obligacin de resarcir
los daos causados a la vctima (indemnizar los perjuicios) es necesario:
1.- Que el hecho cause un dao, es decir algn detrimento, perjuicio o menoscabo, ya sea material
(patrimonial) o moral (dolor fsico o espiritual).
2.- Que el acto sea imputable a la persona que lo comete, es decir, que sta est dotada de
discernimiento.
3.- Que sea culpable o doloso. Si ha mediado dolo, es decir, el hecho ha sido cometido con la
intencin de producir dao estamos frente a un delito civil y si slo ha mediado culpa o sea, negligencia,
imprudencia o descuido, estaremos en presencia de un cuasidelito civil.
4.- Relacin de causalidad. Esto implica que el dao producido sea la consecuencia o efecto del dolo
o la culpa en su caso.
La Ley 16.744, en su Ttulo V, artculos 25 y siguientes, contempla un rgimen de indemnizacin
tarifado, que se traduce en el otorgamiento de prestaciones propias de un sistema de seguro social como
es el que en dicha legislacin se establece. Se trata en definitiva de un sistema que indemniza a la
vctima de un accidente en forma independiente de las responsabilidades subjetivas que pudiesen existir.
Ahora bien, si tal responsabilidad existe, adems de las reparaciones que la ley ordena al sistema de
seguro social, se reconoce la posibilidad de perseguir la responsabilidad civil del causante del accidente o
enfermedad, a fin de obtener la reparacin del dao no cubierto por el rgimen general de prestaciones
de seguridad social.
Prescribe la ley en su artculo 69 que cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la
entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, debern
observarse las siguientes reglas:
1. El organismo administrador tendr derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por
las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar. En otras palabras, si el accidente o enfermedad se ha
producido porque ha mediado culpa o dolo por parte del empleador, la empresa puede verse expuesta a
tener que devolver al organismo administrador las prestaciones en que haya debido incurrir.
2.- La vctima y dems personas a quienes el accidente cause dao, podrn reclamar al empleador o
terceros responsables del accidente, las otras indemnizaciones a que tengan derecho con arreglo a las
prescripciones del derecho comn, incluso al dao moral.
La disposicin transcrita ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia, pues a la inicial discusin en torno
a cuales son las prescripciones derecho comn a que hace referencia el texto legal, se ha unido aquella
originada en las modificaciones introducidas por la Ley N 19.447, de 8 de febrero de 1996, a las normas
de competencia contempladas en el artculo 420 del Cdigo del Trabajo, la cual estaba llamada

98

precisamente a poner trmino a las dudas precedentes, acogiendo como el propio Mensaje lo
estableca- la jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales.104
Con fines didcticos puede sostenerse que la confusin nace en torno al carcter u origen de la
obligacin del empleador de indemnizar los daos derivados de un accidente del trabajo o una
enfermedad profesional. Concluir que se trata de una responsabilidad de origen contractual o
extracontractual no es un punto indiferente, ya que tal determinacin tendr una influencia decisiva en la
solucin de la controversia. Tal es la importancia de su definicin que desde ya, determina la competencia
de los Tribunales a quienes les corresponder el conocimiento del asunto, problema que quiso ser
resuelto por las modificaciones introducidas al artculo 420 del Cdigo del Trabajo por la Ley 19.447, las
cuales sin embargo vinieron a oscurecer las conclusiones, toda vez, que si bien como dijimos- la
intencin del legislador fue dar trmino a las discusiones en torno a la materia, atendidas las
prevenciones del Senador William Thayer105, en definitiva se aprob el actual texto consagrndose
expresamente la existencia de responsabilidad extracontractual. En efecto, la reforma propuesta era
establecer expresamente la competencia de los Juzgados del Trabajo para conocer de la responsabilidad
contractual derivada de los accidentes laborales y enfermedades profesionales 106, sin embargo, el
Honorable Senador Thayer estim que no sera conveniente hacer una referencia expresa a la
responsabilidad contractual, porque el slo hecho de que se celebre un contrato de trabajo, liga al
trabajador y al empleador a toda la normativa legal que ampara la seguridad en el trabajo. No son
responsabilidades que emanan de lo que han contratado las partes, sino que de lo dispuesto en la ley
como consecuencia de existir un contrato de trabajo. En cuanto a la responsabilidad extracontractual es
evidente que tiene que estar excluida de la competencia de los Tribunales del Trabajo, por cuanto su
determinacin requiere de un juicio de lato conocimiento y debe por su naturaleza estar entregada a las
prescripciones del derecho comn, puesto que en ella puede haber terceros involucrados como
responsables del accidente, dando lugar a otras indemnizaciones.
Sin ms discusin, la norma fue aprobada en los trminos que hoy se contiene en nuestro Cdigo,
estableciendo que sern de competencia de los juzgados de Letra del Trabajo los juicios en que se
pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, con excepcin de la responsabilidad extracontractual a la cual le ser
aplicable lo dispuesto en el artculo 69 de la Ley 16.744. En sntesis, entonces, si se persigue hacer
efectiva la responsabilidad contractual del empleador, ser competente el juzgado laboral y si se trata de
una responsabilidad extracontractual, deber recurrirse a las normas de derecho comn, siendo
competente el juzgado en lo civil respectivo rigindose, como lo dispone el artculo 420 letra f) por las
normas contenidas en el artculo 69 de la Ley 16.744. El problema a dilucidar es cuando estamos frente
a una responsabilidad de origen contractual y cuando no. De las opiniones vertidas por Senador Thayer
parece desprenderse que al perseguir las dems indemnizaciones a que da derecho el artculo 69 de la
Ley 16.744, se est haciendo efectiva la responsabilidad extracontractual, a la cual le seran aplicables
las normas del derecho comn y, adems habra quedado fuera del mbito de la competencia de los
juzgados laborales, por expreso mandato del artculo 420 letra f) y ello, no obstante los grandes
inconvenientes prcticos que tal situacin implica. Cabe preguntarse qu situaciones quedan
contempladas en el artculo 420 letra f)? O, a qu juicios en que se pretenda hacer efectiva la
responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo se refiere cuando los deja entregados a
la competencia del juez laboral? Si se estima que aquellas situaciones reguladas por el art. 69 emanan
de una responsabilidad extracontractual, podra llegarse a que en la prctica, quedase sin aplicacin la
norma del 420 letra f).
El artculo 184 del Cdigo del Trabajo impone expresamente al empleador la obligacin de tomar
todas las medidas necesaria para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Tradicionalmente se ha discutido si la obligacin de cuidado consagrada encuentra su origen en el
contrato de trabajo que liga a las partes o, por el contrario, es una obligacin legal que, en definitiva le
quita el carcter de contractual a la responsabilidad subjetiva que pudiese afectar al empleador.
A simple vista puede constatarse lo complejo que la situacin se presenta, toda vez, que el xito del
camino judicial emprendido por la vctima de un accidente, depender de la consideracin en torno a
esta obligacin impuesta por el artculo 184. Intentar una u otra accin puede implicar su rechazo
absoluto, pues se ha estimado que el juez puede acogerla o rechazarla, pero no modificarla. 107
Con un criterio simplista podra sostenerse que si quien demanda es el propio trabajador vctima del
accidente estaramos frente a una responsabilidad contractual emanada del artculo 184 del Cdigo del
trabajo, lo cual sin embargo, no se conlleva con lo aceptado en el Senado encontrando diferentes
orientaciones jurisprudenciales..
Ahora bien, en materia de carga probatoria, sostener que se trata de una responsabilidad contractual
implica hacer aplicacin el artculo 1547 de nuestro Cdigo Civil, de acuerdo al cual La prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, por lo tanto, ser el empleador el que deber
acreditar que se utilizaron todos los medios inherentes a un cuidado debido, segn la actividad concreta
de que se trate. Importante parece mencionar, sin embargo, la tesis sustentada por la Corte de
104

Diario de Sesiones del Senado. Legislatura N331, ordinaria . Sesin 7.Anexo de Documentos. p. 857.
Idem, pp. 870 y ss.
106
Idem, p. 857
107
Corte Suprema, Rol 4.071-96. En revista Fallos del Mes, N 467, p. 1953
105

99

Apelaciones de Concepcin, en fallo confirmado por la Corte Suprema, en que haciendo aplicacin de las
normas de responsabilidad extracontractual le atribuye al artculo 2329 del Cdigo Civil, el efecto
liberatorio de la prueba de la culpa, bastando al actor acreditar los hechos configurativos de la
negligencia y presumindose consecuentemente la culpa. En este contexto, ser el empleador
demandado el que deber probar, para exonerarse de responsabilidad, que no tuvo culpa. 108
Otra posibilidad de exoneracin con que contara el empleador sera acreditar la ocurrencia de fuerza
mayor o caso fortuito o el incumplimiento del trabajador, que hara desaparecer la necesaria relacin de
causalidad, como fue reconocido expresamente en fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
confirmado por la Corte Suprema 109, en que concluyendo que la demandada principal cumpli con
respecto a la vctima con las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y salud, como
tambin tom las medidas adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y adems proporcion a la
vctima los implementos necesarios para prevenir accidentes en las faenas resolvi que el accidente
se produjo por causas imputables a la vctima, las cuales la empresa demandada no estaba en
condiciones de prever ni evitar.
Otro importantsimo punto a diferenciar es el relativo a la prescripcin. Sabido es, que el artculo 2332
del Cdigo Civil contempla en materia extracontractual una prescripcin de cuatro aos; si sostenemos la
tesis de la responsabilidad contractual, el problema se acenta en torno a decidir si se aplicara la regla
de cinco aos del artculo 2515 del Cdigo Civil o la de dos aos del artculo 480 del Cdigo del trabajo o,
todava, como lo ha sostenido alguna jurisprudencia, el de cinco aos contemplado en la ley 16.744. 110
c.- Responsabilidad penal.
De acuerdo a lo que sealamos, los delitos y cuasidelitos civiles se caracterizan por la produccin de
algn dao. Los penales en cambio por ser castigados por la ley, causen o no dao. Un delito o
cuasidelito penal a su vez puede ser tambin civil, si es que adems de estar penado en la ley, ha
ocasionado un dao sea material o penal.
Segn el artculo 69 transcrito, frente a una infraccin dolosa o culposa en materia de prevencin de
riesgos puede nacer una responsabilidad criminal o penal para el empleador. Debemos hacer notar eso s
que si bien la responsabilidad por el accidente causado por culpa o dolo se har efectiva civil o
patrimonialmente en contra de la empresa, institucin, servicio o persona que proporcione trabajo,
penalmente ser sancionada la o las personas que representen legalmente a dicha empresa.
Si se trata de un cuasidelito penal de acuerdo al artculo 492 del Cdigo Penal los empresarios que
acten culpablemente en la ocurrencia de un accidente laboral sern sancionados con las penas
sealadas en el artculo 490 segn el cual se podra imponer al empresario penas que van desde los 61
das hasta los 3 aos de reclusin o relegacin.
3.- Intervencin del trabajador
El objetivo final de la prevencin de riesgos es la proteccin de la vida y salud del trabajador, lo cual si
bien se traduce en la consagracin de diversos derechos en su favor, no lo exime del cumplimiento de
ciertas obligaciones.
a.- El artculo 67 inciso 1 de la Ley y el artculo 14 del Decreto Supremo N40 establecen la
obligacin del trabajador de acatar las normas sobre seguridad que en forma directa determine la
empresa a travs del reglamento interno, las cuales normalmente son un reflejo de la voluntad del
legislador.
La infraccin a estas normas le significar al trabajador la imposicin de las sanciones que el propio
Reglamento establezca, las cuales consistirn en multas en dinero proporcionales a la infraccin, no
pudiendo en ningn caso exceder del 25% de la remuneracin diaria del trabajador.
b.- Si un accidente o enfermedad ocurre debido a negligencia inexcusable de un trabajador, se le debe
aplicar por el respectivo Servicio de Salud una multa, an en el caso de que l mismo hubiese sido
vctima del accidente. Al Comit Paritario de la respectiva empresa le corresponde decidir si el accidente
o la enfermedad profesional se debi a negligencia inexcusable del trabajador. En aquellas empresas que
no estn obligadas a contar con un Comit Paritario no rige esta disposicin.
c.- No debe olvidarse que toda obligacin del empleador en esta materia constituye un derecho para el
trabajador y aunque la legislacin no lo establece expresamente, le asiste el derecho a negarse a trabajar
en aquellas faenas que entraen un riesgo para su vida o su salud, lo cual podra vlidamente
considerarse como una causa justificada al tenor de la causal de despido consagrada en el artculo 160
N 4 de nuestro Cdigo del Trabajo.
108

Corte de Apelaciones de Concepcin, en causa rol N 442-96, en fallo confirmado por la Corte Suprema, caratulada
Schuffeneger con Compaa Siderrgica Huachipato S.A. Acoge la doctrina sustentada por el profesor Alessandri en su obra
Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno pp. 123 y ss.
109
Corte de Apelaciones de Concepcin, rol184-96 (causa del Juzgado de Letras de Talcahuano, rol 15.563 Bahamondes Quezada,
Marcela y otros con Pino Machuca, Patricia y otra) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Segunda Parte, Seccin Tercera, Tomo
XCIIV, ao 1997, pp. 26 y ss.
110
Idem, se acoge la tesis de que al fundarse la accin en el artculo 69 de la ley 16.744, debe hacerse aplicacin de la norma de
prescripcin contenida en el artculo 74 de ese ordenamiento, por tratarse de una norma de carcter especial, que prima sobre la
contenida en el artculo 480 del Cdigo del Trabajo.

100

III NORMAS SOBRE PROTECCION A LA MATERNIDAD

En concordancia con el carcter esencialmente protector del Derecho del Trabajo, el legislador se ha
preocupado de establecer toda una legislacin destinada a proteger y defender los derechos de la madre
y del hijo.
La primera ley chilena sobre la materia fue dictada el 13 de enero de 1917, bajo el N 3.186, referente
al beneficio de salas cuna. Desde entonces han sido numerosos los textos legales destinados a otorgar
alguna proteccin a la mujer en estado de embarazo, al hijo que est por nacer y a ambos despus del
parto. En la actualidad estas normas estn contenidas bsicamente en el Ttulo II del Libro II de nuestro
Cdigo del Trabajo, artculos 194 a 208.
I CATEGORIAS DE MUJERES PROTEGIDAS
De acuerdo al artculo 194 las normas en estudio benefician a todas las trabajadoras que dependan
de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajen en su domicilio y, en general, a todas las
mujeres que estn acogidas a algn sistema previsional. La misma disposicin seala que estn sujetos
a estas normas los servicios de la administracin pblica, los servicios semifiscales, de administracin
autnoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas
industriales, extractivas, agrcolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administracin
autnoma o independiente municipal o particular o perteneciente a una corporacin de derecho pblico o
privado, comprendindose tambin, las sucursales o dependencias de los mismos.
II PRINCIPALES BENEFICIOS.
1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.-

Descanso de maternidad.
Permiso por enfermedad grave del hijo menor de un ao.
Permiso especial por enfermedad grave de sus hijos.
Prestaciones mdicas.
Subsidio maternal.
Asignacin maternal.
Fuero.
Derecho a ser transferida a trabajos no perjudiciales para su salud.
Derecho a conservar el empleo.
Beneficio de salas cuna.
1.- El descanso de maternidad

De acuerdo al artculo 195 del Cdigo del Trabajo, las trabajadoras tendrn derecho a un descanso de
maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l.
La misma disposicin seala que si la madre muriera en el parto o durante el perodo de permiso
posterior a ste, dicho permiso o el resto de l que sea destinado al cuidado del hijo, corresponder al
padre.
Para acogerse a este beneficio es necesario contar con la debida licencia mdica autorizada,
conforme a las normas del Decreto Supremo N 3, de 1984.
El requisito indispensable para obtener el derecho a post-natal es que haya habido parto, puesto que
la ley no condiciona la circunstancia de que el recin nacido resulte vivo o sobreviva con posterioridad al
parto. Sin embargo, si la trabajadora interrumpe su embarazo por aborto, sea espontneo o provocado,
deja inmediatamente de ser beneficiaria de tal derecho. 111
No procede aumentar el descanso post natal por haberse producido un parto mltiple, ya que tal
circunstancia no fue prevista por la legislacin.112
Si el parto se produjere despus de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiese
comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado hasta el
alumbramiento y el plazo puerperal comienza desde la fecha de este ltimo, lo cual se comprueba con el
correspondiente certificado del mdico o matrona.
Los periodos de descanso pueden ampliarse cuando a consecuencia del embarazo o parto la mujer
sufre alguna enfermedad. Para estos efectos se requiere autorizacin de la Comisin de Medicina
Preventiva e Invalidez respectiva. (Art. 196)
El artculo 2 de la ley N| 18.867, de 4 de diciembre de 1989, estableci que toda mujer trabajadora que
tenga a su cuidado personal un menor de edad inferior a seis meses y que haya iniciado el juicio de
adopcin plena tendr derecho a un permiso que se mantendr durante la tramitacin de aqul hasta por
doce semanas. En la actualidad deben entenderse referido al procedimiento establecido en la Ley
19.620.
111
112

Direccin del Trabajo. Dictamen N 3.143, de 27 de mayo de 1985.

Direccin del Trabajo. Dictamen N 5.552, de 8 de agosto de 1986.

101

2.- Permiso de la madre por enfermedad grave del hijo menor de un ao

De acuerdo al artculo 199 del Cdigo toda mujer tiene derecho al permiso y al correspondiente
subsidio cuando la salud del nio menor de un ao requiera de atencin en el hogar con motivo de
enfermedad grave, circunstancia que deber ser acreditada mediante certificado mdico o ratificado por
los servicios que tengan a su cargo la atencin mdica de los menores.
En virtud de modificaciones introducidas por la Ley 18.867, de 4 de diciembre de 1989, tambin goza
de este derecho la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un
ao, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal como medida de
proteccin.
Este derecho se encuentra reglamentado por el Decreto 86, del Ministerio del Trabajo, de 30 de mayo
de 1971 y el otorgamiento de la respectiva licencia se regula por las normas del Decreto N 3, ya citado.
El permiso y el consecuente subsidio tienen lugar slo en la medida que el nio deba permanecer en
su hogar, al cuidado directo, personal y permanente de la madre, todo ello, a juicio del pediatra tratante.
En otras palabras, si la atencin del menor se efecta en un establecimiento hospitalario, no proce de el
beneficio.
La licencia se otorga por 7 das renovables, pero cuando en total sobrepase los 30 das, el reposo
posterior que se conceda puede extenderse por todo el perodo que se estime necesario. (Artculos 18 y
29 del Decreto N3).
De acuerdo a las modificaciones introducidas por la Ley 19.250, de 1993, cuando ambos padres sean
trabajadores, cualquiera de ellos y a eleccin de la madre, podr gozar de este permiso y del subsidio
consecuente. Gozar de ellos el padre cuando la madre hubiere fallecido o l tuviere la tuicin del menor
por sentencia judicial.
Si estos beneficios fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados sern
solidariamente responsables de la restitucin de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de
las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.
3.- Permiso especial a trabajadores en caso de enfermedad
Se encuentra consagrado en el artculo 199 bis, que fuera incorporado al Cdigo del Trabajo por la
Ley N 19.505, de 25 de julio de 1997.
3.1 Beneficiarios.
1.- La madre trabajadora.
2.- Si ambos padres son trabajadores dependientes, es beneficiario cualquiera de ellos, a eleccin de la
madre.
3.- El padre, cuando:
-tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial;
- la madre hubiese fallecido; o
- la madre estuviese imposibilitada de hacer uso del permiso por cualquier causa.
4.- A falta de la madre y del padre, quien acredite la tuicin o cuidado del menor.
3.2 Requisitos.
1.- Debe tratarse de un menor de 18 aos.
2.- Su salud debe requerir la atencin personal de sus padres.
3.- Tal necesidad debe ser motivada por:
- un accidente grave;
- una enfermedad terminal en su fase final; o
- una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.
4.- Dichas circunstancias deben acreditarse mediante un certificado otorgado por el mdico que tenga a
su cargo la atencin del menor.
3.3 Beneficios.
El beneficio consiste en un permiso para el respectivo beneficiario para ausentarse de su trabajo por
el nmero de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al ao, distribuidas a eleccin de l
en jornadas completas, parciales o combinacin de ambas.
Este tiempo se considera como trabajado para todos los efectos legales, pero debe ser restituido por
el trabajador de acuerdo a las siguientes reglas:
a) Imputndose al prximo feriado anual.
b) Laborndose horas extraordinarias, o

102

c) A travs de cualquier forma que convengan libremente las partes.

3.4 Situacin de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesin de das
administrativos.
a) Primero, deber hacerse uso de ellos.
b) Luego, podr imputar el tiempo que debe reponer a su prximo feriado anual, o
c) Imputarlo a das administrativos del ao siguiente al uso del permiso, o
d) Imputarlo a horas extraordinarias.
En ambas situaciones, de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podr descontar el tiempo
equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un da por
mes, lo que podr fraccionarse segn sea el sistema de pago, o en cualquier forma ntegra si el
trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.
4.- Prestaciones mdicas
La ley 18.469, en su artculo 6 letra d) le confiere la calidad de benefi ciaria del rgimen de salud que
establece, a la mujer embarazada, aun cuando no sea cotizante, extendindose la proteccin conferida
tambin a su hijo hasta los seis aos de edad. De acuerdo al artculo 9 de esa ley la mujer tiene derecho
a la proteccin del Estado durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, lo cual se
traduce en el control del embarazo y del puerperio, de acuerdo con las normas que imparta el Ministerio
de Salud a los Servicios de Salud. Esta atencin es gratuita. Tratndose de la atencin del parto, slo es
gratuita respecto de las mujeres indigentes y de aquellas cuyos ingresos no excedan de $80.500. Si
exceden de esa suma deben contribuir con el 25% y el 75% restante es cubierto por FONASA. (Artculos
29 y 30 de la Ley 18.469).
El nio recin nacido y hasta los seis aos de edad tambin tiene derecho a la proteccin de su salud
gratuitamente por el Estado, de acuerdo a los planes para la salud infantil que establece el Ministerio del
ramo.
5.- Subsidio maternal
Para estos efectos debemos tener presente que la madre trabajadora puede gozar de los siguientes
descansos que pueden originar derecho a subsidio por incapacidad laboral temporal:
a) Descanso de maternidad, de seis semanas antes del parto y doce despus de aqul. (Artculo 195
del Cdigo del Trabajo).
b) Descansos suplementarios. Se trata de aquellos perodos de reposo que se concede a la mujer
trabajadora que sufre una enfermedad como consecuencia del embarazo o del parto, o en el caso de que
el parto se produzca con posterioridad a las 6 semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere
comenzado el descanso de maternidad. (Artculo 196 del Cdigo del Trabajo).
c) Permiso que se otorga a la madre o al padre, en su caso, frente a la enfermedad grave del hijo
menor de un ao. Artculo 199.
d) Permiso al trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado a un menor de seis meses, de acuerdo
al artculo 200.
El tratamiento legislativo ha sufrido una evolucin de importantes consecuencias sociales, en trminos
tales que hoy podemos distinguir 4 etapas:
1.- Aplicacin del D.F.L. 44 de 1978. La ley 18.469, de 1985, en su artculo 19 dispone que el
otorgamiento del subsidio de maternidad se rige por el D.F.L. 44 y en su artculo 20, que su pago se
requerir al respectivo Servicio de Salud, Caja de Compensacin de Asignacin Familiar o ISAPRE,
segn corresponda.
2.- Dictacin de la ley 18.768, de 29 de diciembre de 1988, que entr en vigencia el 1 de julio de
1989.
Esta ley dispuso que para los efectos del goce del subsidio de maternidad, las trabajadoras deban
cumplir el da 1 del mes de la concepcin los requisitos que la normativa vigente exiga para hacer
procedente dicho subsidio. La fecha de la concepcin sera certificada por un mdico o matrona. (Artculo
62)
Por su parte, la base de clculo del subsidio deba considerar los datos existentes en los 3 meses
anteriores a aquel en que se produjo la concepcin, tratndose de trabajadoras dependientes, y los 6
meses calendario anteriores tratndose de las independientes. El monto deba reajustarse de acuerdo a
la variacin del IPC entre el mes de la concepcin y el mes anterior al del inicio del reposo prenatal.
Sin embargo, si el monto del subsidio calculado en la forma sealada fuese superior al que resultare
del clculo segn las normas del artculo 8 del DFL 44, le sera cancelado de acuerdo a las normas que
arrojasen un resultado inferior.
La ley se refera al "subsidio de maternidad", la Superintendencia de Seguridad Social determin que
en esa expresin se comprendan los subsidios del pre y postnatal. 113
113

Circular N 1.111, de 25 de enero de 1989.

103

3.- Ley 18.867, de 4 de diciembre de 1989, que modific el artculo 62 de la ley 18.768.
Se dispuso que los subsidios pre y postnatal, de descansos suplementarios y por enfermedad grave
del hijo menor de un ao sera una cantidad equivalente a las remuneraciones imponibles, subsidios por
incapacidad laboral o de ambos, devengados en los 6 meses calendario inmediatamente precedentes al
quinto mes calendario anterior al inicio de la licencia mdica dividido por 180. Respecto de las
trabajadoras dependientes se procede de igual manera, pero considerando sus rentas declaradas.
4.- Aplicacin del D.F.L. 44. Ley 19.299, de 12 de marzo de 1994.
Esta ley derog el artculo 62 de la Ley 18.768, modificado por la ley 18.867, y estableci que se
regiran por las normas del DFL 44, de 1978 los siguientes subsidios por incapacidad laboral:
a.- Artculo 195 del Cdigo del Trabajo: reposo pre y postnatal de la madre y permiso postnatal del
padre.
b.- Artculo 196: reposo prenatal suplementario, prenatal prorrogado y postnatal prolongado.
c.- Artculo 199: permiso por enfermedad grave del hijo menor de un ao.
d.- Artculo 2 de la ley 18.867: permiso de la trabajadora que tenga a su cuidado un menor de edad
inferior a seis meses y que haya iniciado el juicio de adopcin plena.
e.- Artculo 3 de la Ley 18.867: permiso de la trabajadora por enfermedad grave del hijo menor de un
ao en juicio de adopcin plena.
Lo anterior significa que los referidos subsidios debern calcularse en la misma forma que el resto de
los subsidios por incapacidad laboral temporal. No obstante ello y en virtud de las modificaciones que la
ley 19.299 introdujo al artculo 8 del DFL 44 y al artculo 21 de la ley 18.469 (trabajadoras dependientes),
los subsidios de reposo pre y postnatal, prenatal prorrogado y permiso de la trabajadora que tenga a su
cuidado un menor de seis meses de edad y que haya iniciado el juicio de adopcin plena, tendrn los
siguientes lmites:
a.- Trabajadoras dependientes.
No podrn exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos
devengados en los tres meses anteriores ms prximos al sptimo mes calendario que precede al del
inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% del IPC en el perodo comprendido en
los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.
b.- Trabajadoras independientes.
El monto diario de los subsidios no podr exceder del equivalente a las rentas imponibles deducidas
las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por los cuales se hubiere cotizado en los 3 meses
anteriores al octavo mes calendario anterior al del inicio de la licencia dividido por 90, aumenta do en el
100 % del IPC, e incrementado en un 10%.
Los tres meses a considerar en el clculo del lmite debern estar comprendidos dentro de los 6
meses inmediatamente anteriores al sptimo o al octavo mes calendario que precede al mes del inicio de
la licencia, segn se trate de trabajadores dependientes o independientes, respectivamente, sin importar
que sean o no sucesivos, debiendo en todo caso ser los ms prximos.
Si dentro de los correspondientes 6 meses slo se registraren uno o dos meses con remuneraciones,
rentas y/o subsidios, para determinar el lmite del subsidio diario, se dividir por 30 0 60, respectivamente.
Asimismo, se debern considerar los meses en que existan remuneraciones, rentas y/o subsidios, aun
cuando stos no se hayan devengado por mes completo.
En aquellos casos en que no se registraren remuneraciones ni subsidios dentro de los 6 meses
inmediatamente anteriores al sptimo o al octavo mes calendario que precede al mes de inicio de la
licencia, segn el caso, y en todos aquellos en que el valor determinado sea inferior al subsidio diario
mnimo a que se refiere el artculo 17 del DFL 44, corresponder pagar dicho subsidio.114
6.- Asignacin maternal
Fue establecida junto con la asignacin familiar por el D.L. 307, de 1974, que reemplaz a la
asignacin prenatal vigente hasta el 31 de diciembre de 1973. En la actualidad se encuentra regulada por
el D.F.L. 150, de 25 de marzo de 1982.
6.1 Beneficiarios.
De acuerdo al artculo 4 del D.F.L. 150 lo son:
a) Las trabajadoras dependientes de los sectores pblicos y privado.
b) Las trabajadoras independientes afiliadas a un rgimen de previsin que al 1 de enero de 1974
contemplara en su favor la asignacin familiar.
c) Las trabajadoras comprendidas en las letras anteriores que se hallen en goce de subsidio de
cualquier naturaleza.
114

Circular N1.337, Superintendencia de Seguridad Social, 22 de marzo de 1994.

104

d) Los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones sealadas en las letras anteriores,
respecto de sus cnyuges embarazadas que sean causante de asignacin familiar.
6.2 Caractersticas.
a) Su monto es igual al de la asignacin familiar vigente.
b) Se rige por las mismas normas que la asignacin familiar.
c) Se hace exigible a contar del quinto mes de embarazo.
d) El estado de embarazo debe acreditarse con certificado mdico o de matrona otorgado por el
Servicio de Salud respectivo o visado por ste.
e) Se paga por todo el tiempo de embarazo, es decir, con efecto retroactivo.
7.- Fuero o inamovilidad
Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser despedidos sin
autorizacin judicial.
De acuerdo al artculo 174 del Cdigo del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos a fuero laboral,
el empleador no podr poner trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez competente, quien
podr concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Artculo 159 N 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Artculo 159 N 5: Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato
c) Artculo 160: Causales de caducidad.
7.1 Caractersticas generales del derecho a fuero.
a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en la
legislacin, no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden slo por los lapsos que seala la ley.
c) El Cdigo del Trabajo en el artculo 174 trata slo las normas procesales relativas al fuero. Los
requisitos sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada caso.
7.2 Procedimiento.
El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo sino con autorizacin previa del juez
competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual deber
recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de
terminacin en que ha incurrido el trabajador.
Ahora bien, la ley exige autorizacin previa al despido, por lo tanto, no se ha aceptado la posibilidad
de recurrir por va reconvencional. Es ms, mientras no exista una sentencia firme que autorice el
despido, el contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta norma nos encontraramos ante un acto nulo.
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,
decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador de sus labores,
con o sin derecho a remuneracin. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio
trabajador aforado.
En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para poner trmino al contrato de trabajo, debe
ordenar la inmediata reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago ntegro de sus
remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el mximo de inters permitido para
operaciones reajustables, correspondientes al perodo de separacin, si es que sta se hubiese
decretado sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin se entender efectivamente trabajado
para todos los efectos legales y contractuales.
7.3 Fuero maternal.
De acuerdo al artculo 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el periodo de embarazo y hasta
un ao despus de expirado el descanso de maternidad.
Segn la Direccin del Trabajo115 el fuero maternal tiene por objeto mantener el empleo de la mujer
para que sta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el
lapso de un ao.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el trmino del contrato en
contravencin al artculo 174, la medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo
cual bastar la sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de matrona, sin perjuicio del
derecho a remuneracin por el tiempo en que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si
durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho dentro del
plazo de 60 das hbiles contados desde el despido.
115

Dictamen N3.143, de 27 de mayo de 1985. Revista Tcnica del Trabajo, Vol. III, Marzo 1989. p.52.

105

La Direccin del Trabajo ha dictaminado que si la mujer hubiere renunciado con o sin conocimiento del
estado de embarazo, no procede ordenar su reincorporacin, pues la norma slo se refiere al evento que
haya sido el empleador el que haya dispuesto el trmino del contrato 116.
Si el desafuero se produjese mientras la mujer estuviese gozando de descanso maternal continuar
percibiendo el subsidio hasta la conclusin del perodo de descanso.
7.4 Situacin de la trabajadora de casa particular.
De acuerdo al artculo 146 del Cdigo del Trabajo son trabajadores de casa particular las personas
naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o ms
personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.
La Ley N 19.591, de 9 de noviembre de 1998 derog el inciso final del artculo 201, que haca
inaplicable el fuero a las trabajadoras de casa particular. La Direccin del Trabajo 117 ha indicado que la
disposicin se aplica desde su publicacin en el Diario Oficial e incluso a los contratos celebrados con
anterioridad a sta, lo que implica, a juicio de ese organismo, que el fuero de que gozan las trabajadoras
de casa particular a contar del 9 de noviembre de 1998, se aplica respecto de aqullas que a la fecha
antes indicada se encontraban en estado de gravidez, o en el perodo puerperal, o dentro del ao
siguiente a la expiracin de dicho periodo.
El punto tratado ha resultado de gran implicancia social, toda vez que estn en juego la proteccin a
la maternidad y la intimidad de un hogar, que difcilmente puede ser asimilado a una empresa o lugar de
trabajo tradicional. La Direccin del Trabajo ha estimado necesario efectuar ciertas precisiones al
respecto118, particularmente en lo que dice relacin con los siguientes puntos:
a) Posibilidad de poner trmino al contrato de trabajo conforme a la causal del artculo 147, esto es,
durante las dos primeras semanas de trabajo, las cuales se estiman como periodo de prueba, pudiendo
durante dicho lapso resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes, cumplindose las
condiciones que la norma seala. Frente a esta situacin el organismo administrador ha determinado que
durante el periodo de prueba de la trabajadora el fuero opera con plenitud de efectos, debiendo el
empleador contar con autorizacin judicial para despedir, pero an en dicho caso, tampoco la terminacin
de la relacin laboral puede producirse por la sola voluntad que contempla el artculo citado, sino que,
como operan las normas de fuero laboral, slo podr producirse con arreglo al artculo 174 del Cdigo del
Trabajo, que no contempla el desafuero por la sola voluntad de una de las partes. Fundamenta su
peculiar posicin en el carcter imperativo que de las normas que regulan la proteccin a la maternidad,
derivado de la naturaleza de orden pblico de las mismas. Sin embargo, no puede dejar de observarse
que las normas que regulan el contrato de trabajadores de casa particular tambin son normas laborales
de orden pblico y no se advierte fundamento claro para dejar sin aplicacin la norma del artculo 146
que, por lo dems es de carcter especialsimo, como el mismo Dictamen lo reconoce.
El periodo de prueba establecido es un reconocimiento al carcter tan especial de este contrato de
trabajo que implica la convivencia necesaria de una persona ajena al hogar con el grupo familiar.
b) Posibilidad de que el empleador ponga trmino al contrato de trabajo en la eventualidad a que se
refiere el artculo 152 del Cdigo del Trabajo, esto es en el caso de estar afectado el trabajador por una
enfermedad contagiosa, clnicamente calificada.
El organismo administrador al igual que en el caso anterior y por similares fundamentos concluy que
debe hacerse aplicacin estricta de las normas del fuero laboral, que no contempla la posibilidad de
despedir sin autorizacin judicial por razn alguna ni tampoco, en caso de solicitar el desafuero, prevn
como causal para ello a la enfermedad contagiosa de alguna de las partes. Frente a la imposibilidad de
despido, la familia se ver eventualmente obligada a convivir con el riesgo de contraer alguna
enfermedad, salvo en la eventualidad de que la trabajadora est en goce de licencia mdica.
c) Obligacin de alojamiento del menor que causa el fuero. Al respecto se ha dictaminado que el
empleador no tiene la obligacin jurdica de otorgar alojamiento al hijo de la trabajador de casa particular
que ha generado el fuero, en los trminos que dispone el artculo 151, sin perjuicio de que las partes, en
ejercicio de la autonoma de la voluntad, puedan celebrar una estipulacin en sentido contrario.
7.5 Otras situaciones especiales.
A su vez, la Ley N 19.670, de 15 de abril del 2000, hizo extensivo este beneficio a:
a) el padre, en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el periodo del permiso posterior a
ste, derecho que perder en aquellos casos en que sea privado por sentencia judicial del cuidado
personal del menor; y
116

Dictamen 2.027/132, de 7 de mayo de 1998.

Dictamen N 306/15, de 14 de enero de 1999. Boletn Oficial N 122, p.67, confirmado por Circular N12, de Departamento de
Fiscalizacin. Boletn oficial N 122, p. 142
118
Dictamen 5.631/343, de 16 de noviembre de 1999, en Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo de Enero del ao 2000, pgina
90.
117

106

b) a aquellas mujeres u hombres solteros o viudos que manifiesten su voluntad de adoptar un hijo en
conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopcin.
Del tenor de la disposicin se desprende que las mujeres siempre gozarn del derecho a fuero, en
cambio los hombres slo en el evento de ser solteros o viudos.
En esta situacin, el correspondiente plazo de un ao se cuenta desde la fecha en que el juez,
mediante resolucin dictada al efecto, confe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en
conformidad al artculo 19 de la Ley de Adopcin o bien le otorgue la tuicin en los trminos del artculo
24 de esa Ley.119
Este fuero cesa de pleno derecho en los siguientes casos:
a) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolucin del juez que decide poner trmino al cuidado
personal del menor.
b) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolucin que deniegue la solicitud de adopcin.
c) Cuando la sentencia que acoja la adopcin sea dejada sin efecto en virtud de otra resolucin judicial.
7.6 Mujeres contratadas durante el embarazo o despus del parto, antes de la expiracin del plazo
de un ao posterior al postnatal.
El punto enunciado ha sido objeto de una interesante discusin, cuya conclusin se ha resultado
dificultosa por la desuniformidad de opiniones entre nuestros Tribunales de Justicia y la Direccin del
Trabajo.
Se han diferenciado las siguientes situaciones:
a) Mujeres que son contratadas por primera vez y se encuentran en la situacin descritas.
b) Mujeres que habiendo gozado de fuero, renuncian a su trabajo o se le pone trmino legalmente a
aqul y son contratadas por un empleador distinto al anterior, durante el periodo en comento.
Posicin de la Direccin de del Trabajo.
En Ord. 4.535/209, de 5 de agosto de 1994, diferenciando ambas situaciones se concluy, sin
embargo, que en los dos casos nace el fuero para la mujer trabajadora.
"Adquiere fuero maternal la trabajadora que encontrndose en estado de embarazo o en perodo a
que se refiere el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez
un contrato individual de trabajo.
La trabajadora que goza del fuero maternal previsto en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo y que
renuncia voluntariamente a su trabajo, conserva dicho fuero maternal al ser contratada por otro
empleador, debiendo para los efectos de poner trmino al respectivo contrato de trabajo, solicitarse la
correspondiente autorizacin judicial en conformidad al artculo 174 del mismo Cdigo". 120
La opinin anterior ha sido corroborada por diferentes dictmenes del organismo administrador. Es as
como recientemente121 sostuvo que el fuero de la mujer embarazada no se encuentra subordinado a la
condicin de que ella mantenga una misma relacin laboral durante todo el periodo que comprende el
fuero. Agrega el mismo Dictamen que el beneficio del fuero maternal previsto en el artculo 201 del
Cdigo del Trabajo, ha sido establecido por el legislador en razn de la maternidad, independientemente
de toda otra consideracin, siendo el bien jurdico protegido, la maternidad, lo que resulta valedero ante
cualquier empleador".
Jurisprudencia Judicial.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 12 de marzo de 1990, rol 2.017-89, seal que para
que la mujer tenga derecho al fuero maternal es necesario que el embarazo exista durante el desempeo
de la mujer como trabajadora, ello, al tenor del artculo 201, lo cual implica que si celebra un contrato de
trabajo con posterioridad al nacimiento del hijo no puede exigir la aplicacin de un fuero que no le
corresponde.
El mismo Tribunal, en un fallo de 20 de abril de 1990, rol 52-90, seal que el fuero se pierde al
renunciar o ser legalmente despedida la mujer de su trabajo, y no revive ni se traspasan sus efectos a
otro empleador que no sea continuador del anterior.
El problema se presenta como muy delicado, pues, por un lado, el bien jurdicamente protegido con la
institucin es de la mayor trascendencia y, por el otro, nos enfrentamos a un problema prctico casi
insoluble para el empleador. Cmo podra ste saber que la trabajadora se encuentra amparada por
fuero? Sera lcito -al tenor de nuestra legislacin- o aceptable -en un plano humano o moral- exigir a
una postulante a un empleo cualquiera, que acredite a su eventual empleador su situacin familiar o
personal?. Lo anterior implicara aceptar la exigencia de un certificado mdico en orden a descartar el
estado de embarazo o cualquier otro medio destinado a establecer el nmero de hijos de la mujer y sus
respectivas edades. O, podra adoptarse la posicin de dar preeminencia a la proteccin a la maternidad
119

De acuerdo al artculo 19 de la ley de Adopcin, N19.620, el juez ante el cual se siga el procedimiento de adopcin que esa ley
regula, en cualquier momento en que el inters del menor lo aconseje, puede confiar su cuidado personal a quienes hayan
manifestado al Tribunal su intencin de adoptarlo y que cumplan los requisitos legales para ello. El artculo 24, a su vez establece la
posibilidad de otorgar la tuicin del menor a los solicitantes de la adopcin, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su
juicio sean suficientes.
120
En Revista Jurdica del Trabajo, N8, Septiembre de 1994, p.82
121
Dictamen 795/63, de 1 de marzo de 2000. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo de mayo de 2000, p. 105

107

y reconocerle el derecho a fuero a la mujer aunque no pudiese ser conocido por el empleador. En este
caso el efecto tendera a ser perverso: la discriminacin hacia la mujer desvirtuara toda loable finalidad.
Analizando los antecedentes de texto y parte de la jurisprudencia de nuestros Tribunales podramos
inclinarnos por sostener que de la expresin "Durante el perodo de embarazo y hasta un ao despus
de expirado el descanso de maternidad..." sera lcito concluir que:
- Al decir "durante" y utilizar la conjuncin "y" implica una unidad de situaciones, es decir, no es posible
pensar en un derecho a fuero maternal que no nazca con el embarazo.
- La duracin de este beneficio se ha limitado a "un ao despus de expirado el descanso de
maternidad". Ya sabemos que el descanso de maternidad procede slo tratndose de mujeres
trabajadoras, por lo tanto, si el perodo de fuero se estableci con relacin a ese beneficio,
necesariamente debe concluirse que debi originarse, por lo menos durante el embarazo. En otros
trminos: si no existi el "descanso de maternidad" hasta cuando durara el fuero?
-Tal vez lo deseado por el legislador fue evitar que el empleador privara de su fuente de ingresos a una
trabajadora por quedar embarazada y no proteger a toda mujer que se encuentre en ese estado. Ayuda a
este planteamiento el hecho que la Ley 18.867, de 4 de diciembre de 1989, concedi algunos beneficios
a la mujer que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a seis meses respecto del cual se haya
iniciado el correspondiente juicio de adopcin plena, sin embargo no se contempl el derecho a fuero
aunque s el derecho a descanso por doce semanas, con goce del respectivo subsidio y el permiso por
enfermedad grave del hijo menor de un ao. La Direccin del Trabajo, en Dictamen N 6.411/296, de 5 de
noviembre de 1992, concluy expresamente que la mujer en esta situacin no goza de fuero maternal,
toda vez que "el fuero maternal ha sido concebido por el legislador en razn de la maternidad en s,
independientemente de toda otra consideracin.
Lo anterior aparece corroborado si se considera que el fuero maternal se vincula directamente a dos
hechos fisiolgicos como lo son el "embarazo" y el "parto"; en cambio, la adopcin es una ficcin jurdica
en virtud de la cual se establecen derechos y obligaciones entre adoptante y adoptado..." 122
Debemos mencionar, sin embargo, que el Dictamen en comento es de Noviembre de 1992, poca en
que la Direccin del Trabajo haba adoptado una posicin diferente en materia de fuero, doctrina que
posteriormente, en Agosto de 1994, fue cambiada por el Dictamen N4.535/209, ya citado y analizado, el
cual seal que "Reconsidrese ...toda aquella (doctrina) que sea contraria o incompatible con la que se
contiene en el presente informe". No queda absolutamente claro si la doctrina del Ord. N6411/296 es o
no incompatible con la del Ord. N4.535/209, pero aunque as se sostuviere, ello nos da mayores razones
an, para sostener que el punto resulta muy poco claro, tan as, que un da el organismo contralor
sostiene una posicin y al da siguiente, al tenor de la misma legislacin, sustenta la tesis contraria.
Creemos que la ltima palabra la debera tener el legislador, sobre todo en una materia de tanta
trascendencia social y econmica.
8.- Derecho a ser transferida a trabajos no perjudiciales para su salud
De acuerdo al artculo 202 del Cdigo del Trabajo, durante el periodo de embarazo, la trabajadora que
se desempee habitualmente en labores consideradas como perjudiciales para su salud, deber ser
trasladada a otro trabajo que no sea daino para su estado. El cambio de trabajo no puede implicar una
disminucin de sus remuneraciones.
Se considera especialmente como perjudicial para la salud, todo trabajo que:
a) Obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
b) Exija un esfuerzo fsico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
c) Se ejecute en horario nocturno;
d) Se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
e) La autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.
De la redaccin de la disposicin resulta fcil concluir que la enumeracin enunciada no es de
carcter taxativo, as, podran considerarse como perjudiciales para la salud de la trabajadora las faenas
subterrneas, las que se realicen en condiciones de excesivo fro o calor, o, en general, en algn
ambiente inhspito, en razn de la emanacin de olores o contacto con algn tipo de substancia nociva.
La Direccin del Trabajo123 ha dictaminado que la disposicin en estudio prevalece sobre la contenida
en el artculo 12 del Cdigo, referente al ius variandi.
9.- Derecho a la conservacin del empleo
El artculo 195 inciso final dispone que, no obstante cualquier disposicin en contrario, a la mujer debe
conservrsele el empleo durante los periodos de descanso de maternidad.
10.- Beneficio de salas cuna
Este beneficio consiste en el derecho que le asiste a la mujer que se desempee en empresas 124 que
ocupen veinte o ms trabajadoras, de cualquier edad o estado civil, de contar con salas anexas e
122

Ord. N6411/296, de 5 de noviembre de 1992. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales N93,p.55.

123

Ord. N5.731, de 28 de Noviembre de 1983.

108

independientes del lugar de trabajo, en donde puedan dar alimentos a sus hijos menores de dos aos y
dejarlos mientras estn en el trabajo. (Artculos 203 y siguientes).
10.1 Requisitos.
Para que nazca el derecho es necesario que:
A) Se trate de una empresa o de un centro o complejo comercial.
Antes de la reforma introducida por la Ley N 19.591, el Cdigo empleaba la expresin
establecimiento, lo que origin una interesante discusin, en relacin a los alcances de tal expresin.
Es as como la Direccin del Trabajo,125 haba dictaminado que "por establecimiento deber
entenderse el lugar o edificacin donde se desarrollen las actividades propias de el o los objetivos de una
empresa. Dicho de otro modo, puede ser definido como la unidad tcnica o de ejecucin destinada a
cumplir o lograr alguna o todas las finalidades de una empresa". 126
En el criterio de la Direccin, si las dependencias de la empresa no constituan tcnicamente un
establecimiento, deba entenderse como tal la empresa en s misma.
En la Circular N 13127, del Departamento de Fiscalizacin, reconoci expresamente el trmino de esta
discusin, al sealar que El legislador, a diferencia de lo que ocurra anteriormente en que se ligaba la
obligacin de mantener sala cuna con el establecimiento, mediante esta modificacin ha supeditado la
obligacin del empleador al concepto de empresa, de manera tal que los efectos de verificar si existe o no
la obligacin de otorgar el beneficio en anlisis, deber atenderse a la empresa como tal, debiendo en
consecuencia buscarse el requisito del nmero de 20 trabajadoras en la totalidad de sta y ya no por
establecimiento.
De esta forma, las cuestiones que en el pasado han ocupado a esta Direccin en relacin a este tema,
tanto operativa como jurisprudencialmente, tales como las sucursales o las empresas que prestan
servicios en dependencias de terceros, han quedado zanjadas del punto de vista legislativo, por cuanto,
el referente para establecer la existencia de la obligacin est ahora dado por la empresa como unidad
econmica bsica, resultando indiferente entonces, si estamos frente a las situaciones descritas o no.
Tratndose de trabajadoras del sector pblico, la Contralora General de la Repblica, 128 haba hecho
primar el criterio de la contigidad, para establecer el concepto de "establecimiento", pero en el sentido
siguiente:
a)Deban considerarse a cada una de las dependencias de una institucin como un todo, por ejemplo,
en el caso de las municipalidades, sera una dependencia el municipio en s mismo, cada posta o cada
liceo.
b)Aquellas oficinas que formaran parte de una dependencia y que funcionaran en locales separados
fsicamente, pero contiguos, deban ser considerados como un mismo establecimiento.
c) Se consideraban contiguas aquellas oficinas que funcionaban en lugares razonablemente cercanos,
pero siempre bajo el supuesto que conformasen una misma dependencia.
d) Si las dependencias funcionaban en lugares contiguos, podan considerarse como un
establecimiento, siempre que desarrollasen la misma actividad, por ejemplo, escuelas cercanas.
B) Que la empresa ocupe veinte o ms trabajadoras de cualquier edad o estado civil.
En la actualidad, y producto de la utilizacin del vocablo empresa, se ha venido a aclarar las dudas
que se presentaban en torno a
qu mujeres son las que se deben contabilizar para cumplir el
requisito, pues debern considerarse todas las que se desempeen en la empresa, considerada como
unidad econmica bsica.
Para enterar el nmero de veinte dependientas debe considerarse no slo a las que tienen contrato
indefinido, sino que tambin a las que han suscrito un contrato a plazo fijo por reemplazo. 129
La Corte Suprema, a su vez, ha sealado que estn obligadas a contar con sala cuna las empresas
que ocupan veinte o ms trabajadoras, aunque stas efecten sus labores en distintos locales y en cada
uno de ellos, laboren menos de veinte trabajadoras. 130
10.2 Formas en que el empleador puede cumplir con su obligacin.
Bsicamente puede hacerlo de tres formas:
a) Creando y manteniendo una sala cuna en la propia empresa.

124

La letra a) del N 3 del Artculo Unico de la ley N 19.591, publicada en el Diario Oficial del 9 de Noviembre de 1998, reemplaz
la expresin establecimiento por la de "empresa", dando trmino a las discusiones existentes hasta entonces en relacin al
alcance de tal expresin y a la forma cmo deban contabilizarse las mujeres que laboraban para un mismo empleador, pero
eventualmente, para distintos establecimientos.
125
Ordinario 3.671/224, 26 de julio de 1993. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales N103. Dic.1993,p.57.
126
En Manual de Consultas Laborales y Previsionales. N103, Dic.1993, p.57.
127
En Boletn Oficial, Marzo de 1999, p 149.
128
Dictmenes N38.661, de 3 de noviembre de 1995 y N27.206, de 9 de octubre de 1989.
129
Ord. N6.660, de 29 de septiembre de 1986.
130
Corte Suprema, 19 de enero de 1989, rol N 8.784.

109

En este caso, la sala cuna debe ser anexa e independiente del local de trabajo. (Artculo 206 inc.1).
Adems, deben cumplir con las condiciones de higiene y seguridad que se disponen en el Reglamento
3/57 de 31 de enero de 1957 y en la Ley 17.301, sobre Junta Nacional de Jardines Infantiles.
De acuerdo al artculo 205 el mantenimiento es de costo exclusivo del empleador, quien debe tener a
una persona competente a cargo de la atencin y cuidado de los nios, la que deber estar,
preferentemente, en posesin del certificado de auxiliar de enfermera otorgado por la autoridad
competente.
Para estos efectos, se ha entendido que dentro del concepto de "mantener" se comprende el
financiamiento de todo lo necesario para que la sala cuna funcione adecuadamente, permitiendo la
permanencia, cuidado y atencin de los menores, incluso el costo de los alimentos que se proporcionan
al menor. 131
Los vocablos "dar alimento" utilizados en los artculos 203 y 206 tienen una acepcin amplia,
comprensiva de cualquier alimento que la madre proporcione al hijo y no estn restringidos slo al
amamantamiento y a la leche materna.132
b) Construir, habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas en conjunto con los
establecimientos de las empresas que se encuentren en una misma rea geogrfica, previo informe
favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
Fue la ley 19.591 la que introdujo la expresin empresas al inciso tercero del artculo 203,
producindose una confusin en relacin a la forma de proceder. La Direccin del Trabajo 133 ha sealado
que tal modificacin simplemente se limita a establecer una concordancia con la modificacin del inciso
primero, dando la posibilidad a los establecimientos de las empresas obligadas a otorgar el beneficio y
que se encuentre en una misma rea geogrfica, para que puedan, previo informe favorable de la Junta
Nacional de Jardines Infantiles, construir y mantener servicios comunes de salas cunas para la atencin
de los nios de las trabajadoras de todos ellos. Agrega el organismo fiscalizador, que otra forma de
interpretacin hara impracticable la disposicin.
c) Puede pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve sus
hijos menores de dos aos. En esta situacin es el propio empleador al que le corresponde elegir la sala
cuna, de entre aquellas que cuenten con la autorizacin de la JUNJI.
En ningn caso el empleador puede pagar directamente a la trabajadora los gastos de sala cuna, pues
con ello se desvirtuara la finalidad de este beneficio.
En los casos a) y b) el permiso de alimentacin a que nos referiremos ms adelante, se ampliar en
todo el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos.
Asimismo, el empleador pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la
ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y el de los que deba utilizar la madre para ir a darle
alimentos.
Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos
respectivos debern someter previamente los planes a la aprobacin de la comisin tcnica del plan
nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educacin Pblica.
10.3 Situacin de los centros o complejos comerciales, industriales y de servicios.
La obligacin se hizo extensiva, en virtud de modificaciones introducidas por la Ley N 19.408, de 29
de agosto de 1995, a los centros o complejos comerciales.
El sentido y alcance de la norma fue fijado por la Direccin del Trabajo, a travs del Ord.N8.076/326,
de 19 de diciembre de 1995,134en los trminos que pasamos a analizar.
Para que nazca la obligacin de proporcionar el beneficio de sala cuna respecto de los centros o
complejos comerciales, es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos:
a) Debe tratarse de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razn social o
personalidad jurdica.
El organismo contralor, en Ord.N2.225/86, de 14 de abril de 1996, 135 determin el concepto de la
expresin "centro o complejo comercial", utilizado por la legislacin. Sostuvo la Direccin que de acuerdo
a su sentido natural y obvio, contenido en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, "es
dable sostener que por "centros o complejos comerciales" a que alude el artculo 203 del Cdigo del
Trabajo, debe entenderse el conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente prximos
unos a otros y ordenados bajo una direccin tcnica y financiera comn, donde se venden al pblico
artculos de comercio al por menor".
De acuerdo al mismo dictamen, no se encuentra comprendidos dentro del concepto:
1.- Aquellos conjuntos de locales adyacentes entre s y ordenados bajo una direccin tcnica y
financiera comn, que no vendan al pblico artculos de comercio al por menor; ello, en razn de haberse
utilizado la expresin comercio en su acepcin de "tienda almacn, establecimiento comercial" y las
Ord. N1.825/110, de 20 de abril de 1993. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales N112, de 1994.Ps.25 y ss.

131
132

Ord. N7.486, Direccin del Trabajo, 18 de Octubre de 1990.

Circular N 13, de 29 de enero de 1999.
134
En Revista Jurdica del Trabajo de Febrero-Marzo de 1995.p.72
135
En Boletn del Trabajo NVI de 1996. p.72.
133

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expresiones "tienda" y "almacn" estn definidas por el diccionario reseado como establecimientos
comerciales en donde se venden gneros y artculos de comercio por menor.
Creemos que la interpretacin de la Direccin no resulta adecuada a la realidad, pues le quita el
carcter de comercial a las operaciones al por mayor, lo que implica que las trabajadoras de estos ltimos
establecimientos se ven discriminadas en su derecho a gozar de sala cuna en razn de una diferen ciacin realizada por nuestra Direccin que la Ley, sin embargo, no efectu.
2.- Aquellos centros o complejos industriales, los cuales no cumpliran con el requisito de ser
comerciales, exigido por el artculo 203, tambin de acuerdo a las acepciones del Diccionario de la Real
Academia.
Sin embargo, el 30 de septiembre de 2002 se public en el Diario Oficial la ley N 18.824, que
modific el art. 203 en el sentido de incorporar a los centros industriales y de servicios a las entidades
obligadas a mantener salas cuna, cumpliendo los dems requisitos legales. Con ello, se dio trmino a la
discusin previa.
b) Los establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo comercial, industrial o de servicios
deben ocupar entre todos ellos, veinte o ms trabajadoras.
Para los efectos de contabilizar el nmero de veinte trabajadoras deben considerarse todas las que
presten servicios en los respectivos establecimientos que forman parte del centro o complejo comercial,
industrial y de servicios, incluidas aquellas que laboran en establecimientos cuyo empleador les est
otorgando el beneficio de sala cuna. Sin embargo, segn la Direccin, en esta ltima situacin, es decir,
si el establecimiento forma parte de un centro comercial, pero individualmente considerado ocupa veinte
o ms trabajadoras, le asiste la obligacin de otorgar el beneficio en forma individual. En otros trminos,
esos establecimientos deben otorgar el beneficio por s solos, pero sus trabajadoras se deben contabilizar
para los efectos del nmero total de trabajadoras del centro.
Al tenor de la ley la ltima conclusin nos parece acertada, pero no creemos que constituya realmente
una obligacin para el establecimiento que ocupa por s solo las veinte o ms trabajadoras el tener que
otorgar el beneficio en forma individual, por el contrario, y como lo manifiesta la propia Direccin, se
conservan todas las formas de que goza el empleador para otorgar el beneficio (manteniendo la sala
cuna, unindose con otros empleadores o pagando directamente los gastos a la sala cuna) por lo tanto,
nada obstara para que ese establecimiento se uniese con los dems para los efectos de cumplir con sus
obligaciones. No se vislumbran razones para privar al empleador del derecho a elegir la modalidad en
que se otorgar el beneficio.
En cuanto al mayor gasto que signifique la sala cuna se entender, al tenor de la ley, como comn y
debern concurrir a l todos los establecimientos en la misma proporcin de los dems gastos de ese
carcter, incluso aquellos establecimientos en que no trabaje ninguna mujer. (Ord.N2.225/86, 15 de abril
de 1996).
La Direccin haba extendido ms all sus conclusiones, disponiendo que tal aporte deba hacerse
en proporcin al nmero de trabajadores de cada establecimiento, pues as lo haban manifestado los H.
Senadores que participaron en los debates previos a la aprobacin de la ley. Sin embargo, la ley no fue
aprobada de esa forma, sino que dispone claramente que el aporte debe efectuarse en la misma
proporcin en que concurran a los gastos comunes, los cuales no necesariamente coinciden con el
nmero de trabajadores de cada establecimiento. En este caso no era procedente recurrir a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, pues como lo dispone el artculo19 del Cdigo Civil, cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. La
doctrina fue rectificada en el sentido indicado, por el Dictamen Ord. N 6.486/294, de 21 de noviembre de
1996.
10.4 Trabajadoras que se desempeen en turnos de noche.
La ley nada ha dicho al respecto, pero la Direccin del Trabajo ha determinado que si en uno de los
establecimientos de la empresa laboran ms de veinte trabajadoras, sta se encuentra obligada a
mantener en funcionamiento la sala de cuna para el turno de noche, aun cuando en este laboren
normalmente menos de veinte trabajadoras. Lo anterior, en atencin a que la norma no ha hecho
distincin alguna en cuanto a las condiciones o rgimen laboral de servicios de la mujer. 136 Sin embargo,
la Direccin del Trabajo137 ha sealado que excepcionalmente, el derecho a sala cuna puede
compensarse con un bono tratndose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe
ningn establecimiento que cuente con la autorizacin de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que se
desempeen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven,
durante la duracin de stas, separadas de sus hijos; que presten servicios en horarios nocturnos o
cuando las condiciones de salud y los problemas mdicos que el nio padece aconsejen no enviarlo a
sala cuna.

136

Ords. 9.476/181, de 19 de diciembre de 1988 y 1.087, de 26 de febrero de 1986. En Rev. Tcnica del Trabajo N 5, Mayo de
1996.Ps.70 y ss.
137
Dictamen N 3.282/0095, de 12 de agosto de 2003 y 642/41 5 de febrero de 2004

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10.5 Trabajadoras contratadas con jornada parcial.

A juicio de la Direccin corresponde que se otorgue el beneficio durante el tiempo que ellas
permanezcan trabajando efectivamente para el empleador, pues si bien la duracin no tiene incidencia en
el nacimiento del derecho, s lo tiene en la duracin de su ejercicio, toda vez que prolongar la atencin del
menor en una sala cuna ms all del tiempo laborado por la trabajadora significara desvirtuar la intencin
del legislador, quien consagr este beneficio precisamente con el objeto de permitir a las madres
dedicarse a su trabajo.138
10.6 Trabajadoras en goce de feriado o permiso por enfermedad u otra causa.
El empleador no se encuentra obligado a pagar los gastos de sala cuna durante los perodos en que
las trabajadoras que tienen un hijo menor de dos aos, hacen uso de feriado o de permiso por
enfermedad u otra causa.139
11.- Derecho a dar alimento a sus hijos menores de dos aos
11.1 Caractersticas.
a) Corresponde a dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al da. La
Direccin del Trabajo ha dictaminado que no es jurdicamente procedente que se conceda slo un lapso
de tiempo de una hora. "Las porciones de tiempo de que dispone la madre trabajadora para dar alimento
a sus hijos se encuentran determinadas expresamente por la ley, de forma tal que dicho nmero no
podra ser alterado ni siquiera por quien detenta la titularidad del derecho, la que s puede, en cambio,
determinar la oportunidad en que har uso de dos porciones de tiempo y la duracin que corresponder a
cada uno de los dos lapsos de tiempo que comprende el beneficio, dentro del lmite sealado por la
ley.140Igualmente, la Direccin del Trabajo 141 hasta hace pocos meses haba determinado que no era
procedente aumentar el tiempo destinado para dar alimentos en el evento que la madre trabajadora
tuviese ms de un hijo menor de dos aos. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contralora General
de la Repblica.142Segn la doctrina sustentada por nuestros organismos contralores el propio Cdigo en
el artculo 206 impide el aumento del tiempo en estos casos, ya que utiliza la expresin "sus hijos".
Adems, se trata de normas de excepcin, por lo cual su aplicacin debe restringirse al tenor literal de la
misma.
Sin embargo, el argumento literal no nos parece concluyente, pues si bien el artculo 206 utiliza la
expresin "sus hijos" (plural), tambin lo hace refirindose a "las madres", por lo tanto, no podra haber
utilizado luego la expresin en singular.
Recientemente, la Direccin del Trabajo 143 reconsider su dictamen anterior resolviendo que el tiempo
mximo e una hora, en dos porciones de tiempo que tienen derecho la madre trabajadora para alimentar
a sus hijos, es por cada hijo menor de dos aos.
b) Se ha entendido por la Direccin del Trabajo que este derecho a dar alimentos slo lo tienen las
mujeres trabajadoras de los establecimientos obligados a contar con salas cunas y siempre y cuando el
menor se encuentre en la sala cuna y no en su hogar u otro sitio. 144. Distinta es la posicin de la Contralora General de la Repblica, que tratndose de funcionarias pblicas ha sealado que todas las mujeres
trabajadoras con hijos menores de 2 aos tienen derecho al permiso para dar alimentos a sus hijos,
aunque stos no estn en sala cuna, ya sea porque la entidad empleadora no est obligada a contar con
ella o debido a alguna situacin de excepcin (generalmente de salud del menor) es necesario que ste
permanezca en su domicilio145ello, en razn de tratarse de un derecho irrenunciable para la madre.
c) El derecho a usar el tiempo con el fin ya analizado, no puede ser renunciado en forma alguna.
III FISCALIZACION
De acuerdo al artculo 207 corresponde a la JUNJI y a la Direccin del Trabajo velar por el
cumplimiento de las disposiciones relativas a la proteccin a la maternidad y cualquier persona puede
denunciar ante esos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento.
138

Ord. N1.087, de 26 de febrero de 1986. Revista Tcnica del Trabajo N 5, mayo 1986. Ps. 70 y ss.
Ord. 7.480/197, 14 de agosto de 1992.
140
Ord.N7.048/396 de 24 de diciembre de 1993.
141
Ord. N 5.712/330, 20 de Octubre de 1993. En Rev. Jurdica del Trabajo N11, Nov. 1993, p.78.
142
Dictamen N22.989, 13 agosto 1990.
143
Dictamen N 3.362/102, de 20 de agosto de 2003
144
Ords. N4.201/194, de 19 de julio de 1994 y N 2.615/124, de 2 de mayo de 1994.
145
D. N7.845, 7 de marzo de 1990; N8.297, 6 de marzo de 1996; N40.771, de 18 de diciembre de 1995; N 26.748 de 2 de agosto
de 1994.
139

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Las infracciones sern sancionadas con multa de 14 a 70 unidades tributarias mensuales vigentes a la
fecha en que se cometiere la infraccin, multa que se duplicar en caso de reincidencia.
Si por culpa del empleador las instituciones que deban pagar las prestaciones no lo hiciesen, aqul
ser sancionado de la forma sealada, pero adems, deber pagar los subsidios que correspondiere a
sus trabajadores.
IV PRESCRIPCION
Las acciones y derechos provenientes de las Normas de proteccin a la maternidad se extinguirn en
el trmino de 60 das contados desde la fecha de expiracin del perodo de fuero.
Situaciones especiales
a) Situacin en que la trabajadora es despedida por ignorancia del estado de embarazo. En este caso
tiene derecho a ser reincorporada a su trabajo y a la remuneracin de todo el perodo en que estuvo
separada. Este derecho lo debe hacer efectivo dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el
despido. (Artculo 201 inciso 2).
b) Las acciones para reclamar el pago del subsidio de maternidad prescriben en el plazo de 6 meses
desde el trmino de la respectiva licencia.(Artculo 24 de la Ley 18.469).

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