UNIDAD VI: TEORIA DE LA PRODUCCION JURIDICA.

En el sistema judicial, el juez decide con consecuencias jurdicas. La decisin judicial

implica una serie de operaciones que privativamente se condensaban en el
SILOGISMO JUDICIAL, que era una operacin lgica de subsuncin mediante la cual el
juez poda encontrar una solucin para el caso que se someti a juzgamiento.
La decisin judicial presenta operaciones centrales:
-INTERPRETACIN: es la operacin mediante la cual se desempea el sentido de la
norma por decisor. A partir de ahora, los problemas semnticos, ambigedades,
vaguedades y lagunas de la ley, se hacen claras para el juez. Y tambin los problemas
lgicos de relacin de la norma con otra norma, se encuentran soluciones.
-ARGUMENTACIN: es la operacin a travs de la cual se justifica EXTERNAMENTE la
decisin. Hoy, la argumentacin, es un paso esencial de la decisin judicial, porque es
un requisito indispensable de validez de la decisin judicial. La argumentacin debe
estar fundada, sin pena de recibir la tacha de arbitrio.
-RAZONAMIENTO: no es una induccin, sino un razonamiento de PARTICULAR A
PARTICULAR por el que el decisor procede por analoga para construir la decisin.
El juez, al operar como tal, selecciona los hechos que son relevantes y separa los que
mejor se ajustan a la solucin que se propone.
Los jueces, operan a partir de un razonamiento analgico, con recursos de sentido
comn y todos los elementos que le facilitan acercar en primer lugar la clasificacin
del hecho que es sometido a juzgamiento.

LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION DEL LENGUAJE JURIDICO:

El significado de las oraciones est determinado por las palabras que la integran y su
ordenamiento sintctico. Sin embargo, las palabras utilizadas plantean conflictos para
determinar correctamente su significado.
Segn ALF ROSS, se pueden adoptar 2 medidas en cuanto al texto lingstico:
1)-INTERPRETACION SUBJETIVA, en donde se centra en la intencin que tuvo el que
formulo la oracin.
2)-INTERPRETACION OBJETIVA: se preocupa por lo que dijo el autor, no lo que quiso
decir. Con el significado verdadero de sus palabras. Es esta la medida que se adopta en
el lenguaje legal.
Los problemas de interpretacin ms comunes son:

-AMBIGUEDADES: se produce cuando una palabra tiene ms de una significacin y

expresa ms de una proposicin. Hay casos de ambigedad que da lugar a equvocos,
debido a que los varios significados que tiene la palabra se relacionan entre s.
-IMPRECISIONES: cuando la proposicin expresada es vaga. Los casos ms comunes se
producen cuando se refieren a propiedades que se dan en la realidad pero con grados
diferentes. Muchas veces, las propiedades que son relevantes para el uso de una
palabra, pueden ausentarse, dada la presencia de otras propiedades. Otra especie de
vaguedad, se produce cuando la palabra tiene una lista inconclusa de propiedades
para el uso del trmino.
-TEXTURA ABIERTA: es otra modalidad de imprecisin que constituye un vicio
potencial de todas las palabras que se utilizan en el lenguaje vulgar. Una palabra
puede significar una cosa en un momento, pero otro en otro momento.
-CARGA EMOTIVA: se produce cuando hay palabras que expresan emociones y las
provocan en los dems. La carga emotiva, perjudica el significado cognoscitivo, porque
la gente manipula su significado.
-DIFICULTADES EN LA PROMULGACION DE LAS NORMAS: hay muchos casos en que
se presentan dudas en cuanto al mensaje que se quiso transmitir porque no se sabe
correctamente la oracin que se formulo.

LOS DEFECTOS LOGICOS DE LOS SISTEMA JURIDICOS:

Los problemas de interpretacin suponen dudas sobre las consecuencias lgicas que
pueden inferirse de textos jurdicos.
Estos problemas impiden que se justifique la solucin sobre la base de un sistema
jurdico. Consisten en deficiencias que el derecho presenta.
1)-CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS JURIDICAS: se produce una contradiccin
entre dos normas cuando imputan soluciones incompatibles. Se acepta que la
PROHIBICIN es incompatible con la OBLIGATORIEDAD y la PERMISIN. Las
condiciones para que se produzca la contradiccin presupone que ambas estn
referidas a las mismas circunstancias fcticas. Hay tres clases de inconsistencias:
-TOTAL-TOTAL: ambos mbitos de referencia se superponen totalmente.
-TOTAL-PARCIAL: el mbito de referencia de una norma est incluido en la otra y esta
tiene casos adicionales.
-PARCIAL-PARCIAL: las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se
superponen parcialmente pero cada una con mbitos de referencia autnomos.

Para resolver estas inconsistencias, los juristas utilizan reglas constituidas por
principios:
-PRINCIPIO DE LEX SUPERIOR: establece que la norma de jerarqua mayor, prevalece
sobre la jerarqua inferior.
-PRINCIPIO DE LEX POSTERIOR: indica que la posterior prevalece sobre la anterior.
Hay escusas en caso de conflicto con lex superior.
-PRINCIPIO DE LEY ESPECIAL: estipula que hay preferencia de las normas especficas
sobre las generales. Hay excusa en caso de ley superior y posterior.
2)-REDUNDANCIA NORMATIVA: Se produce cuando hay exceso de soluciones para
los mismos casos, y con soluciones compatibles. Ambos deben tener el mismo campo
de referencia y la misma solucin. Se clasifican en:
-TOTAL-TOTAL: mbitos de aplicacin que se superpongan totalmente.
-TOTAL-PARCIAL: uno comprende al otro.
-PARCIAL-PARCIAL: se superponen parcialmente.
3)-LAGUNAS DEL DERECHO: se produce cuando el sistema jurdico carece de una
solucin normativa por no correlacionar un caso con una calificacin normativa.
Kelsen sostiene que el derecho no tiene lagunas a partir del PRINCIPIO DE CLAUSURA,
que quiere decir que todo lo que no est prohibido, est permitido. Alchourron y
Bulygin, critican este razonamiento porque puede suscitarse en caso en que no hay
una norma que prohba pero tampoco permita, por lo tanto hay lagunas. COSSIO,
sostiene que la permisin de una conducta no prohibida se da en todo ordenamiento
jurdico, porque la persona tiene, por su esencia, la libertad para realizarla. El derecho
puede poner restricciones a la libertad, pero cuando no al establece, resurge la
permisin de la conducta. Cuando hay casos de lagunas en el derecho, se recurre a la
interpretacin por analoga.
4)-LAGUNAS AXIOLOGICAS: se produce cuando hay una solucin para el caso pero
tomando propiedades que son irrelevantes. Las propiedades son relevantes cuando el
sistema imputa soluciones diferentes para casos que tienen propiedades diferentes.
Las lagunas axiolgicas se dan cuando un caso esta correlacionado por un sistema
normativo con una determinada solucin y hay una propiedad irrelevante para ese
caso.
5)-INOPERANCIA DE NORMAS JURIDICAS: Hay muchas normas que son ineficaces
total o parcialmente. Plantean casos las normas que no se pueden aplicar:

-La imposibilidad se puede suscitar cuando la condicin de aplicacin no puede darse:

puede ser LOGICAMENTE IMPOSIBLE, cuando constituye una contradiccin.
EMPIRICAMENTE IMPOSIBLE, cuando la condicin va contra las leyes naturales, hay
una falsa presuposicin fctica. NORMATIVAMENTE IMPOSIBLE, cuando est en
pugna con otra norma, falsa presuposicin normativa.
-Hay casos en los que la norma no se puede aplicar porque la conducta es necesaria.

EL METODO JURIDICO EN LA HISTORIA:

El problema de la interpretacin se hace temtico en el siglo XIX luego de la

codificacin del CODIGO DE NAPOLEON DE 1804. El racionalismo jurdico del siglo
XVIII crey que con la sancin de los cdigos, se sostuvo que se redactaron leyes
perfectas que se implicaran a todas las controversias humanas. As, desaparecera el
problema de la interpretacin ya que los jueces, solo aplicaran mecnicamente las
normas.
Este racionalismo jurdico, busco mtodos perfectos que, luego de aplicados a las
leyes, dieran como resultado su verdadera interpretacin. Este fue el objetivo de:
-

LA ESCUELA DE LA EXEGESIS: sus postulados se basaban en la creencia de

que la ley es la expresin suprema de un derecho invariable. Si el derecho es la
ley, conocer la ley es conocer el derecho. El intrprete no debe indagar las
costumbres ni guiarse por valoraciones sociales vigentes.

La escuela exegtica, se caracteriza por dos postulados:

-

El culto al texto de la ley.

La intencin del legislador.

El intrprete se puede hallar en tres situaciones:

1)-en los casos de ley CLARA y EXPRESA: el juez no tiene dificultad, y solo debe
aplicarla estrictamente.
2)-si el texto es OSCURO y DUDOSO, el interprete recurre a la interpretacin
gramatical y lgica.
3)-cuando NO EXISTA UNA PREVISIN frente al caso, el legislador debe atenerse a la
APLICACIONES DE LEYES ANLOGAS y en su defecto, LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO. Voluntad del legislador.
-

ESCUELA DOGMATICA: la posicin empirista de la escuela de la exegesis, se

tie de racionalismo y se transforma en escuela dogmatica. Su principal

exponente fue Savigny. Su tesis se basa en que las leyes son significaciones
lgicas, que en coordinacin y subordinacin con otras, forman un orden total
puede abarcar todos los casos posibles. Para Savigny, la fuente primaria del
derecho es la COSTUMBRE, y para darle ms fuerza al Estado, la concreta en
LEY. La ley es una significacin objetiva, lgica, dogmatica.
Para la interpretacin de la ley, deben distinguirse cuatro elementos:
-GRAMATICAL: son las palabras que utiliza el legislador y as transmitirnos su
pensamiento.
-LOGICO: es la descomposicin del pensamiento del legislador para establecer las
relaciones entre las partes que la componen.
-HISTORICO: trata el derecho existente sobre la materia en la poca en que la ley fue
dictada.
-SISTEMATICO: es el vnculo que liga las instituciones y las reglas del derecho, en una
unidad.
-

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y DE INTERESES:

Todos los elementos de la teora de Savigny, pasan a un segundo plano especialmente

en sus discpulos. Aparece Inhering, quien introdujo la nocin de FIN. La ley por si sola
no persigue fines, es solamente el esquema de la interpretacin que prev las
conductas licitas e ilcitas.
-

GENY Y LA LIBRE INTERPRETACION CIENTIFICA: Libre investigacin:

formalismo.

Segn Geny, la ley no es la nica fuente del derecho, es la ms importante, pero

cuando est no legisla sobre un determinado problema, es menester buscar una
solucin en otras fuentes. En primer trmino el intrprete debe recurrir a la ley, para
determinar su sentido y campo de aplicacin. Consiste en indagar la voluntad del
legislador al momento de su sancin.
Puede suceder:
-

Que no exista ley para el caso.

Que la ley existente haya dejado de ser aplicable.

El intrprete debe recurrir en primera instancia a las fuentes FORMALES (costumbre,

jurisprudencia, doctrina), en su defecto, las fuentes NO FORMALES. En esta ltima
situacin el juez tiene la funcin de formular la ley en caso de ausencia.

EL DEBATE FORMALISMO- REALISMO:

Sus principales controversias se basan en casos que presentan una zona de penumbra
o no. Genaro Carrio, critica estas dos corrientes ya que sostiene que el FORMALISMO
no ve los problemas de penumbra, y el REALISMO, solo ve los de penumbra.
POSICION FORMALISTA
El derecho es un sistema CERRADO, dotado
de plenitud hermtica, donde pueden
derivarse soluciones para todos los casos.
La ley, una vez dictada adquiere una suerte
de vida propia. El significado evoluciona con
el correr de los tiempos.
Los JURISTAS deben exhibir los pasos de la
evolucin. Su resultado va a ser un conjunto
sistemtico de proposiciones construidas a
partir del material positivo dado.
La TAREA DEL JUEZ, consiste solo en
descubrir la regla general para resolver el
caso concreto.

POSICION REALISTA
El derecho es un sistema ABIERTO, lleno de
imprecisiones.
La validez del derecho deriva de la idea de justicia,
principio de justicia social.
El juez puede realizar consideraciones libres en
materia de interpretacin ms all de la simple
aplicacin del derecho.

Los realistas criticaron al formalismo porque aseguraban que era falsa la descripcin
de los que acontecen en la administracin de justicia, y es inconveniente la tarea del
juez para decidir los casos concretos.
POLEMICA HART- DWORKIN.
Dwarkin critica al positivismo, primero basndose en Austin y posteriormente en
Hart. Asegura que los positivistas, siempre pueden distinguir una norma jurdica de
otra que no lo es. Por otro lado, si hay una indefinicin en el derecho, este se resuelve
por arbitrio del juez cuando dicta las sentencias, porque dentro del margen de
apreciacin del juez, cualquier decisin es jurdicamente valida. Los jueces, ponen sus
propias valoraciones pero dicen es la ley la que lo hace, sin embargo, ni Hart ni Kelsen
sostienen tales extremos. Ellos, sostienen que el derecho es un sistema de normas,
pero no prevn todos los casos posibles.
-Los formalistas, aseguran que todo lo que haya que decidir ya est en el derecho y lo
NICO que deben hacer los jueces, es descubrirlo. La decisin ya viene de antemano.
-Los realistas, todo lo contrario: el derecho es un queso lleno de agujeros con
lagunas y contradicciones, y que los jueces toman decisiones segn su ideologa.
Segn KELSEN, la posicin realista es incorrecta, las decisiones de los jueces estn
determinadas por el derecho, pero a diferencia de los formalistas reconoce que el

derecho no es preciso y deja un margen de decisin y los jueces deciden segn sus
valores.
Segn DWORKIN, el positivismo se caracteriza por tres afirmaciones:
1. Existen criterios para diferenciar las normas jurdicas de las que no lo son.
2. Donde hay indefinicin o no hay norma, los jueces pueden rellenar el sistema
segn su arbitrio.
3. Decir que alguien est obligado a algo, es igual que decir que hay una norma
que establece ese algo o le prohbe lo contrario.
Dworkin dice que el derecho tiene principios y directrices, adems de normas.
Una DIRECTRIZ es una meta social, son los objetivos sociales que la mayora de la
sociedad comparte.
Los PRINCIPIOS son guas de decisin, parecen normas pero no lo son por no tener
esa rigidez de las normas. Estos son imperativos de justicia, equidad y honestidad.
Cuando un principio tiene consenso, este termina tomando forma legislativa.
Estos principios no pueden dejarse de lado por el juez, porque no estara cumpliendo
con el orden jurdico. El juez, como dice HART, no tiene un margen de arbitrariedad
para elegir aplicarlos o no. Estos son obligatorios de la misma forma que las normas.
El juez, segn DWORKIN, no puede decidir lo que se le ocurra, y se lo puede criticar
jurdicamente cuando este no aplica los principios.
Por otro lado, no es correcta la creencia de que hay un criterio para distinguir derecho
de moral puesto que los principios jurdicos van ingresando en el derecho mientras
cambia la moralidad y otros criterios de la sociedad.
UNIDAD VII: EL CONCEPTO DEL DERECHO O LA DISPUTA IDEOLOGICA.
IUSNATURALISMO
Sostiene que hay una relacin intrnseca entre
derecho y moral.
No se vincula con las 10 tesis que reflejan la
relacin entre derecho y moral, pero
fundamentalmente se basa en 2:
-Hay principios universalmente validos y
asequibles a la razn humana.
-Un sistema normativo no se puede calificar de
jurdico si contradice los principios morales.
1).IUSNATURALISMO
TEOLOGICO:
su
representante ms importante es Santo Tomas

IUSPOSITIVISMO.
Niega tal relacin.
No hay tesis, cuyo representantes adhieran ya que
el positivismo es una palabra muy ambigua y hay
posiciones distintas que a veces los mismos
positivistas las rechazan.
1).ESCEPTICISMO ETIPO: niega la existencia de
principios morales y de justicia universalmente
validos. En obras de Kelsen y Alf Ross podemos
decir que esta corriente es defendida por ambos al
sostener que los nicos juicios de los que es

de Aquino, sostiene que el derecho natural es la

parte del orden eterno del universo originado en
Dios y es asequible a la razn humana. Es un
derecho inmutable, eterno aplicado a todos los
hombres en todos los tiempos.
2).IUSNATURALISMO RACIONAL: autores como
Spinoza, Wolf, Puffendorf y Kant, sostienen
que esos principios de justicia y morales, y
provienen de la razn humano. Estos juristas,
intentaron formular sistemas de derecho natural
cuyas normas bsicas constituan axiomas para
la razn humana.
3).IUSNATURALISMO
HISTORICISTA:
su
principal exponente es Savigny, pretende inferir
normas universalmente validas a partir del
desarrollo de la historia. Esta concepcin quiere
mostrar que hay normas que derivan de
descripciones de la realidad.
4). NATURALEZA DE LAS COSAS: sostiene que
hay aspectos de la realidad que poseen fuerza
normativa y constituyen fuente del derecho a la
cual se ajusta el derecho positivo.

LA DEFINICION DEL DERECHO

posible predicar verdad o falsedad, son los que

tienen contenido emprico. Los enunciados
morales no tienen esta cualidad.
2).POSITIVISMO IDEOLOGICO: sostiene que
cualquiera sea el contenido de las normas, estas
deben ser acatadas y obedecidas por la
comunidad y aplicadas por los jueces. No hay
iuspositivistas importantes que apoyen esta tesis,
puesto que algunos sostienen que detrs de esta
idea, se justifica cualquier rgimen de fuerza.
BOBBIO lo denomina ms ideolgico porque
asegura que el derecho por el solo hecho de ser
derecho positivo, es justo y, como conjunto de
reglas, el derecho tiene el monopolio de la fuerza.
Segn Alf Ross, es PSEUDOPOSITIVISMO. El
positivismo ideolgico pretende que los jueces
asuman una posicin moralmente neutra y se
limiten a aplicar el derecho vigente. Los jueces
deben poseer una sola posicin moral: observar
todo lo que prescribe el derecho vigente. Los
principales positivistas, estn lejos de aceptar esta
tesis, sin embargo Kelsen, sostiene que las normas
existen en cuanto son validas, las normas se dan
en el mundo del deber ser.
3).FORMALISMO
JURIDICO:
segn
esta
concepcin el derecho est compuesto por
preceptos legislativos, adems es un orden
completo, consistente y preciso. Los principales
representantes de esta tesis, en sus obras ms
importantes, sostuvieron que el derecho no
presenta lagunas ni contradicciones, aunque
admiti la presencia de indeterminaciones
lingsticas.
4).POSITIVISMO METODOLOGICO CONCEPTUAL:
consiste en la tesis de que el concepto de derecho
no debe caracterizarse por propiedades
valorativas, sino descriptivas. Se llama conceptual
porque su tesis se dedica a la definicin del
concepto del derecho. No se opone a la tesis del
ius de que hay principios morales y de justicia
universalmente validos. Pero si a la segunda de la
identificacin de un orden jurdico que presupone
juicios valorativos.

1). Qu es el Derecho?
Han existido y existen aun hoy grandes
dificultades para definir el derecho. Los
juristas no consiguen ponerse de acuerdo en
una definicin de dicho trmino.-

Filosofa Platnica.
Los conceptos reflejan la esencia de las cosas.
Los trminos y la realidad tienen una
conexin necesaria que los hombres no
pueden cambiar, sino solo reconocer. Las
definiciones de las cosas se obtienen median
intuicin intelectual. Por ende cuando
queramos dar un significado de derecho
deberamos captar intelectualmente la
esencia del derecho y volcarla en el concepto.
Estamos aqu ante una visin metafsica.

Nino dice que esto puede deberse a las distintas

concepciones que existen sobre la relacin
entre el lenguaje y la realidad.

Filosofa Analtica.
La relacin entre el lenguaje y la realidad ha sido
creada arbitrariamente por los hombres y
necesaria entre las palabras y las cosas. Por ende
el significado del derecho deber hacerse
teniendo en cuenta los criterios de utilidad y
conveniencia para la comunicacin entre los
hombres.

De aqu surge que dependiendo de la teora en la

que estemos trabajando, encontraremos distintos
conceptos del trmino derecho.

El trmino derecho, como muchas otras palabras, presenta varios inconvenientes que
suelen generar equvocos y discusiones entre los juristas. Ellos son: la vaguedad, la
ambigedad, y la carga emotiva.
El trmino posee varios significados relacionados estrechamente entre s.
1)-Derecho como sistema de normas o Derecho Objetivo: Ej: el derecho
argentino prev la pena capital.-(conjunto de leyes, decretos, costumbres,
Ambigedad. sentencias, etc.).
2)-Derecho subjetivo: Ej: Tengo el derecho de vestirme como quiera. Es una
facultad, un permiso, una posibilidad que me da el derecho objetivo.
3)-Derecho como estudio de la Realidad Jurdica: Ej: el derecho es una ciencia
encantadora.
Esto es consecuencia de que los tericos no se ponen de acuerdo en cules son las
Vaguedad.
propiedades que deben existir para aplicar el termino derecho. Algunos ponen el
acento en la coaccin, otros en la autoridad que lo crea. De all la imprecisin de esta
palabra, que para no cometer errores, debemos estipular una serie de propiedades
como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comn.

Carga
emotiva.

A veces usamos este trmino para expresar emociones y provocarlas en los dems.
La palabra derecho mencionada en una conversacin despierta ciertas emociones, y
ellos no es bueno porque perjudica el significado cognoscitivo.

2) El Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico.

Existe una vieja polmica entre el
Iusnaturalismo y el Iuspositivismo que
gira en torno de la relacin entre derecho
y moral. Hay principios de justicia
moralmente validos universales que los
puede conocer.

El Iusnaturalismo sostiene que hay una conexin

intrnseca entre el derecho y la moral, el
positivismo jurdico niega tal conexin. Un sistema
de derecho ser vlido si contradice aquellos
valores de derecho.

Dentro de las concepciones que piensan que entre el derecho y la moral existe una
relacin importante, se encuentran muchas variantes, entre ellas podemos mencionar:
-Las normas de un sistema jurdico reflejan los valores y aspiraciones morales de la
comunidad o grupo al que pertenece.
-Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a principios morales y de justicia
que son universalmente validos con independencia de que ellas sean aceptadas por la
sociedad en la que se aplican.
-Las normas de un sistema jurdico deber hacer respetar las pautas morales vigentes
en la sociedad.
-Las normas morales y las normas jurdicas no tienen diferencia conceptual.
-Los jueces aplican en sus decisiones tanto normas jurdicas como morales.
-Cuando una cuestin no est cabalmente resuelta por las normas jurdicas, los jueces
deben recurrir a normas morales.
-Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que estn en contra de
los principios morales, etc.
LA CONCEPCION IUSNATURALISTA, puede caracterizarse diciendo que ella consiste
en sostener conjuntamente dos tesis:
-

Hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la

razn humana.
Una norma no puede ser calificada de jurdica si contradice, los principios
morales y de justicia universalmente validos.

Dependiendo de donde el iusnaturalismo saque esos principios morales y de justicia,

estaremos ante:

Iusnaturalismo Teolgico: Santo tomas de Aquino. El derecho natural esta

originado en Dios y es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo es
obligatorio sino concuerda con los principios de derecho natural. El derecho
natural es universal, aplicable a todos los hombres y a todos tiempos porque es
un derecho inmutable.
Iusnaturalismo Racionalista: Surge del Movimiento Iluminista con Spinoza,
Pufendorf, Wolf y Kant. El derecho natural deriva de los mandatos de la
naturaleza o de la estructura de la razn humana. Partiendo de mandatos del
derecho natural, se podrn inferir otras normas.

Adems de estas dos versiones del Iusnaturalismo, fueron surgiendo otras corrientes
iusnaturalistas, con ciertas particularidades, tales como:

Concepcin historicista: esta corriente sostiene que esas normas

universalmente validas surgen del desarrollo de la historia. El criterio para
determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia.
Naturaleza de las cosas: ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza
normativa, y son fuente del derecho a la cual debe adecuarse el derecho
positivo.

LA CONCEPCIN POSITIVISTA, tambin posee dentro de ellas muchas posiciones

diferentes, que a veces suelen enfrentarse entre s. Los principales son las siguientes:
Escepticismo tico
Hans Kelsen- Alf Ross.
Rechazan los principios de justicia universales y moralmente validos. Crecen bajo la influencia del
positivismo lgico originado en Viena. Sostienen que los nicos juicios de los cuales podemos
predicar su verdad o falsedad, son aquellos que tienen contenidos empricos, cosa que carecen los
enunciados valorativos o morales, ya que estos expresan un estado de emocin de quien lo formula.
Kelsen sostienen que no se puede dar un concepto de justicia, ya que esta es un ideal irracional.
Pero no todos los positivistas estn de acuerdo con esta posicin. Por ejemplo Benthan y Austin,
considerados como los fundadores del positivismo moderno, crean en el principio de utilidad; de
donde surge que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la
felicidad del mayor nmero de personas.
Positivismo Ideolgico

Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, estas tienen validez y son
obligatorias, obedecidas por la poblacin y aplicada por los jueces. No hay autores muy importantes
que apoyen esta tesis, los mismos positivistas la critican.
Los jueces deben adoptar una posicin moralmente neutra, y solo debe decidir segn el derecho
vigente.
Bobbio, la llama positivismo ideolgico ambos lo critican duramente.
Alf Ross, la llama pseudo positivismo
Kelsen, es un caso especial, si bien no pertenece a esta corriente, tiene algunas particularidades.
Kelsen sostienen que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son validas. Las normas se
dan ene l mundo del deber ser, no en el mundo del ser. Kelsen pretende hacer una ciencia del
derecho valorativamente neutra y dice que la validez del ordenamiento no depende de un principio
moral, sino de un supuesto epistemolgico, es decir una hiptesis de trabajo de la ciencia jurdica.
Formalismo Jurdico.
El derecho est compuesto exclusivamente por preceptos legislativos, es decir por
normas promulgadas por rganos centralizados.
El orden jurdico siempre es: completo, no posee lagunas del derecho. Consistente,
no presenta contradicciones. Preciso, sus normas no son ni vagas ni ambiguas, y
nico.
Es decir que el ordenamiento jurdico es autosuficiente para proveer soluciones
univocas para cualquier caso concreto.
Los autores positivistas ms conocidos tambin critican en parte esta teora, pero Han
Kelsen, nuevamente es un caso especial. Si bien Kelsen no est de acuerdo con la
teora, coincide en que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas, pero
si admite que existen indeterminaciones lingsticas.

Positivismo metodolgico conceptual (Benthan- Austin- Ross- Kelsen- Bobbio).

El concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sin
tomando en cuenta propiedades descriptivas. Las proposiciones del derecho, no son
juicios valorativos, sino que son juicios verificables en relacin a ciertos hechos
observables empricamente.
El concepto de derecho debe ser exclusivamente descriptivo, nunca valorativo. Un
concepto descriptivo es el nico que le puede servir a la ciencia jurdica. Si al concepto
del derecho le agregamos elementos valorativos, cada cual empleara el derecho segn
sus preferencias y actitudes emotivas y esto hara imposible la comunicacin eficaz
entre juristas, abogados, jueces, etc.
3)- El planteo del Realismo Jurdico.

El escepticismo ante las normas: este pensamiento se desarrollo en EE.UU y en

pases escandinavos, con autores como Olivecrona, Frank, Llewllyn, etc. Esta
posicin es una reaccin contra el formalismo jurdico.

El derecho continental europeo es extremadamente

formalista, mientras que el common law, no posee
cuerpos codificados, pues la mayor parte de las normas
no salen de los legisladores, sino de las decisiones
judiciales, de all la gran diferencia con el derecho
continental,
donde todo est formalizado en cuerpos
- .
legislativos denominados cdigos.

Aqu las normas solo sirven en la medida que

ayuden a predecir que es lo que harn o dirn los
jueces y nada ms. Lo importante aqu es que los
tribunales dicen, nada ms, ni nadada menos.

Examen crtico del Realismo. El papel de las normas jurdicas

Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones

judiciales, entonces el derecho no es ms que un

Pero, de aqu nos surge otra pregunta...

Cmo sabemos quines son jueces y quienes
no?

cierto conjunto de tales decisiones.

Por otro lado, cuando los jueces emiten sus
dictmenes, estn pronunciando normas jurdicas, y
es all donde reside la relevancia de las normas
particulares. Adems cuando dictan sentencias no lo
hacen arbitrariamente, sino que siguen ciertas
pautas generales. En realidad jueces se guan por lo
que dijeron otros jueces, por las putas y las normas
que siguieron otros jueces para tomar sus
decisiones.

Por lo menos esta corriente debe admitir que existen

normas que dan competencia a ciertos individuos para
actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad
natural que diferencia a los jueces de quienes no lo son,
sino que esa distincin proviene que estn o no
autorizados por alguna norma jurdica.

Mientras que en nuestro sistema, los jueces tienen en cuenta las putas
tomadas por nuestros legisladores, ellos toman en cuenta las pautas seguidas
por sus colegas jueces.

Ross, jurista escandinavo, dice que el derecho es

el conjunto de directivas que probablemente los
jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin
de sus decisiones.

Es aqu donde se separa de Llewellyn,

quien dice que las normas no son ms que
juguetes vistosos.

Es decir que las decisiones judiciales no

constituyen el derecho, sin que determinen
que normas integran el derecho de un
cierto pas.

Ross dice que para que una norma integre el

derecho vigente, no hay que verificar su
validez a su fuerza obligatoria, sino la
posibilidad de que sean aplicadas por los
jueces.