PRINCIPIO PRECAUTORIO: APLICACIN

JURISPRUDENCIAL
por ALDO RODRGUEZ
RDAmb 6-229

I. INTRODUCCIN
El derecho ambiental est imbuido de normas tcnicas referidas a relaciones ecosistmicas que, como se ha expresado, son leyes que no se promulgan ni se derogan sino simplemente se descubren y se acatan1. Sin embargo, muchas de esas
relaciones todava nos son desconocidas, es entonces que ante la posibilidad de un
riesgo de dao grave o irreversible cobra especial injerencia en el proceso de decisin
el principio precautorio, exigiendo del intrprete del derecho una visin amplia, cuya
construccin final ser siempre resultado de una apreciacin valorativa.
Como expresa Andorno, el portentoso desarrollo tecnolgico de estas ltimas dcadas, especialmente en los mbitos de la energa, de la produccin de alimentos,
de la medicina y la gentica, est dotado de una enorme ambivalencia. Por un lado,
suscita enormes expectativas de mejoramiento de la calidad de vida de las personas.
Pero al mismo tiempo genera situaciones de riesgo inditas, que tienen en algunos
casos una dimensin global en cuanto son susceptibles de afectar al medio ambiente planetario o a masas enteras de poblacin2.
El principio de precaucin apunta a impedir la creacin de un riesgo con efectos
todava desconocidos y por lo tanto imprevisibles3. Opera en un mbito signado por
la incertidumbre en cuanto a las relaciones ecosistmicas y el mantenimiento del
equilibrio ecolgico. Su condicin de operatividad es la incertidumbre sobre la causalidad de la accin en el medio ambiente.
La Ley Nacional del Ambiente 25.675 lo incorpora en estos trminos: Cuando
haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces,
en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente (art. 4).
Las condiciones de su aplicacin pueden sintetizarse en tres requisitos fundamentales: 1. Falta de certidumbre cientfica; 2. Riesgo de dao y 3. La posibilidad de que
ste sea grave e irreversible.
1

IV-392.

Sup. Corte Bs. As., doctrina del fallo Ancore SA v. Municipalidad de Daireaux, JA 2002-

Andorno, Roberto, El principio de precaucin: un nuevo standard jurdico para la era

tecnolgica, LL 2002-D-1326.
2

Cafferatta, Nstor A., El principio precautorio y el derecho ambiental, LL, 3/12/2003.

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427

Como en este trabajo se trata de analizar su tratamiento jurisprudencial, remito

a los trabajos de doctrina que han abordado integralmente las condiciones de procedencia de este principio4.

II. LA LABOR JUDICIAL

Sobre la labor judicial en la aplicacin de la normativa ambiental, Ral Braes expresa: Ningn legislador podr proporcionar un marco jurdico que exima al juez de
su tarea de interpretar la ley y, a falta de disposicin expresa, de su tarea de aplicar
los principios generales de derecho. Esto, que parece fcil, es algo sumamente complicado cuando se trata de casos ambientales, que por lo general plantean complejas
situaciones inditas que requieren de complejas soluciones tambin inditas y que,
por lo mismo, exigen de parte del juez no slo una enorme capacidad de estudio, sino
tambin un compromiso eminentemente creativo con el caso que tiene en sus manos. Este espritu creativo de los jueces ya ha tenido diversas expresiones en estas ltimas dcadas5.
La seleccin de fallos que comentamos es una prueba de este compromiso, sin
embargo, la complejidad del marco legal ambiental, tanto por la diversa naturaleza de
las normas (presupuestos mnimos de proteccin ambiental, normas federales nacionales o locales, normas provinciales de adhesin, normas provinciales generales o especiales, normas de fondo con incidencia ambiental, etc.), como por su contenido tcnico, imprimen a la tarea judicial una complejidad notable.
La jurisprudencia ambiental viene desarrollando a partir de la doctrina especializada una labor que va allanando las dificultades que impone esta rama del derecho.
Esta labor exige una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico vigente y de
sus principios generales, para aplicar al caso concreto la norma ambiental en su justa
expresin. Tal como expresa la Suprema Corte de Justicia de Mendoza: ...las normas
ambientales tienen por rasgo distintivo su dimensin anfibolgica, o doble naturaleza, desde que siempre se encuentran incardinadas, adems del derecho ambiental,
en otra rama jurdica6. Siendo as, estas normas, como tantas otras, requieren una
interpretacin sistemtica no slo del articulado de la ley donde estn inmersas sino
del resto del ordenamiento al que se vinculan7.
Ver al respecto: Cafferatta, Nstor A., El principio precautorio..., cit.; tambin GolIsidoro - Cafferatta, Nstor, El principio..., cit., p. 1443; Morales Lamberti, Alicia,
Responsabilidad por riesgos de desarrollo y principio precautorio: criterios normativos y controversias en su aplicacin, Anuario de derecho civil de la Universidad Catlica de Crdoba,
vol. VI, ps. 129/165; Rodrguez Salas, Aldo, El principio precautorio en el derecho ambiental
agentino, Revista del Foro de Cuyo, nro 68, 2006.
4

denberg,

5
El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina: Derecho ambiental y desarrollo
sostenible, en Memorias del simposio judicial realizado en la Ciudad de Mxico del 26 al
28/1/2000, serie Documentos sobre derecho ambiental, Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente, Mxico, 2000.
6
Loperena Rota, Demetrio, Los principios del derecho ambiental, Civitas, Madrid, 1998,
p. 25; conf. con esa naturaleza, Esain, Jos A., De la prevencin ambiental, los estudios de
impacto ambiental y las medidas autosatisfactivas en el derecho ambiental provincial, LLBA
2003-148.
7
Municipalidad de Lujn de Cuyo - Gobierno de la Provincia de Mendoza s/conflicto de
poderes, Revista del Foro de Cuyo, nro. 65, 2005, p. 45.

428

SUMMA AMBIENTAL

Especficamente, sobre el principio precautorio, Morales Lamberti expresa con

fundamento el en principio 15, Declaracin Ro, que ...en particular los jueces, pueden ejercer una accin precautoria con el fin de proteger el medio ambiente cuando
haya peligro de dao grave o irreversible. En estos casos, la prevencin de riesgos sobre la base de antecedentes razonables, aun cuando no exista la prueba o la certeza
cientfica absoluta del dao, no constituye razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del medio ambiente, quedando los magistrados facultados a proceder a los fines de prevenir la accin de riesgos potenciales a
la salud o al medio ambiente8.

III. EL DERECHO PROCESAL Y LA CUESTIN DEL DAO AMBIENTAL

Desde la perspectiva del proceso, expresa Peyrano: Los denominados derechos
de tercera generacin, entre ellos, el de gozar de un medio ambiente digno y apto
para la condicin humana han encontrado en el proceso un formidable instrumento para su efectiva y real consagracin... esto ha llevado al proceso judicial al sitio
que en la actualidad ocupa, como herramienta indispensables para proveer a la tutela ambiental9.
En la doctrina se distingue en materia procesal ambiental entre los instrumentos
preventivos de los reparadores. Los autores sostienen que en materia de dao ambiental, resulta indispensable priorizar la tutela preventiva. Se ha sostenido que en
la actualidad asistimos a una revisin del concepto de reaccin contra la daosidad,
que consiste en su prevencin, ya sea mediante la evitacin o la cesacin del perjuicio y que en esta funcin preventiva del sistema de responsabilidad civil cobra especial relevancia en orden a la tutela de los llamados intereses supraindividuales, difusos o de incidencia colectiva o colectivos. En ellos resulta prioritario contrarrestar de
raz el proceso de masificacin de la daosidad10.
Mariana Garca Torres11 clasifica los casos de dao ambiental de la siguiente manera: 1) donde hay un dao con una afectacin presente, tangible y no continuada
(de las menos comunes en materia ambiental); 2) donde hay un dao con una afectacin presente, tangible y continuada; 3) donde hay un dao con una afectacin difusa, poco tangible en el presente, continuada y, por ende, con potencialidad a futuro;
4) casos donde la afectacin no es tangible en el presente pero cientficamente previsible en el futuro; 5) casos donde la afectacin es incierta, ya que la ciencia no se ha
puesto de acuerdo sobre los resultados a futuro de determinadas acciones.
El dao ambiental no implica, generalmente, un perjuicio a producirse en un momento inmediato, sino que su rasgo predominante es la continuidad del mismo12.
Tampoco puede distinguirse en toda su magnitud el perodo en que efectivamente se
provocar la modificacin, alteracin o degradacin del ambiente, cualquiera sea el
medio empleado a esos fines. Por ello, tiene especial relevancia para la seleccin de
la va procesal idnea, considerar los distintos supuestos de dao ambiental, enten8

Morales Lamberti, Alicia, Derecho ambiental, Crdoba, 1999, ps. 146/147.

Peyrano, Guillermo, Medios procesales para la tutela ambiental, JA, 21/3/2001.

Besal Parkinson, Aurora, Responsabilidad por dao ambiental, Hammurabi, Buenos

Aires, 2005, p. 133.
10

11

Garca Torres, Mariana, La cautelar ambiental, JA 2005-IV, nro. 14.

Valls, Claudia, La responsabilidad por daos y perjuicios ambientales, JA 2005-IV,

nro. 30.
12

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429

dindose que en los casos en que a la condicin habitual de continuidad del mismo
concurra una afectacin incierta, de carcter grave o irreversible, ser razonable
pretender la aplicacin del principio precautorio.
Algunas de las vas procesales en las que se ha aplicado el principio precautorio,
son:
1) La accin de amparo. Como seala Peyrano, a este instrumento puede recurrirse tanto para la prevencin como para la recomposicin del ambiente. As, como instrumento de carcter mixto, lo regula la Ley General del Ambiente de Mendoza (ley
5961, art. 17). La ley 25.675, luego de regular la accin por dao colectivo, aclara:
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante
accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo (art. 30, in fine). En consecuencia, el principio precautorio, con sus condiciones
de procedencia, puede fundar el amparo: la amenaza actual o inminente de dao ambiental requiere una interpretacin amplia comprensiva del peligro grave, que por
las caractersticas predominantes de ese dao (continuidad y afectacin incierta), impone al accionado, en especial al decisor pblico, demostrar el anlisis de riesgo de
la situacin denunciada. As, la arbitrariedad quedar patentizada cuando el acto atacado, por ejemplo por un vicio de la voluntad en la emisin del acto13, no haya evaluado la situacin de incertidumbre denunciada conforme lo exige este principio14.
2) Las medidas cautelares son los instrumentos procesales con mayor idoneidad
especifica para proveer una tutela preventiva o anticipatoria del medio ambiente15. El
carcter complementario que tienen evidencia su importancia respecto de los procesos en los cuales se ventila un conflicto ambiental. En relacin al principio precautorio que analizamos, las medidas cautelares que mayor aptitud tienen para la proteccin anticipada del ambiente son la cautelar de no innovar, la innovativa y la cautelar
genrica o innominada.
La prohibicin de innovar16, por la cual se puede obtener la paralizacin de un
emprendimiento cuando se considere que puede derivar en posibles daos o afectaciones17, constituye una medida que puede fundarse en este principio.
La cautelar innovativa, no slo tiende al eficaz cumplimiento de la sentencia, sino
que posibilita a los magistrados imponer una actitud positiva a las partes para que
modifiquen el estado de cosas existentes18, sujetando la continuacin o realizacin
del empredimiento a determinadas condiciones. La medida cautelar innovativa, a di13

En Mendoza, art. 39, ley 3909, de procedimientos administrativos.

En sentido contrario: el voto de la mayora: Sup. Trib. Jus. Crdoba, 2003, Carlos Castellani y otros v. Municipalidad de la ciudad de Oncativo s/ instalacin de antenas de telefona
mvil, LL Crdoba, octubre 2003, p. 1097. El voto de la minora es acorde a nuestra interpretacin (ver nota de Nstor A. Cafferatta al fallo citado).
14

15

Garca Torres, Mariana, La cautelar..., cit., ps. 10 y ss.

La medida de no innovar es la precautoria dictada por un rgano judicial intimando

a cualquiera de las partes a que se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de
cosas sobre qu versa o versar la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida.
Por tanto, la misma no puede tener efectos retroactivos a esta ltima oportunidad, ni tiene que
deshacer lo hecho. expte. 66.152, Cartula, C. Civ., 3, 3/3/1994, Daher, Julio v. Municipalidad
de la Ciudad de Mendoza, tipo: interlocutorio, ubicacin: A-073-216.
16

17

Peyrano, Guillermo, Medios procesales..., cit., p. 37.

18

Martnez Botos, Ral, Medidas cautelares, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990,

p. 120.

430

SUMMA AMBIENTAL

ferencia de lo que ocurre en la especfica medida de no innovar, no trata meramente de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho para impedir los cambios de la
misma que puedan frustrar despus el resultado prctico del proceso principal, sino
que dispone un determinado cambio en el estado de hecho y, por ello, se presenta
como una modificacin de una situacin jurdica, en salvaguarda de los principios de
la igualdad de las partes en el proceso y de la buena fe19.
Pero el elenco cautelar predispuesto puede resultar insuficiente, en tal caso debe
recurrirse al poder cautelar residual de la judicatura. Para lograr soluciones efectivas,
provee una amplia posibilidad en la cual puede concurrir un mix de prohibiciones y rdenes, pudiendo categorizarse como cautelares innominadas, que permiten encuadrar en su seno la enorme variedad de hechos y situaciones que pueden presentarse
en la realidad del proceso judicial20.
3) Tambin deben considerarse las medidas autosatisfactivas. Estas son concebidas como tutelas jurisdiccionales urgentes, que encuentran su justificacin en s mismas, y no son servidoras ni acceden a las resultas de ninguna pretensin principal,
se despachan inaudita parte, y siempre y cuando se advierta a priori una fuerte probabilidad de que los planteos formulados al requerirlas resulten atendibles. Adems,
la doctrina tambin ha sostenido que: Resulta imperioso reformular la teora cautelar ortodoxa, dndose as cabida a los procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva. La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a
una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial21.
4) Acciones del Cdigo Civil. La denuncia judicial de dao temido22 (arts. 2499,
CCiv., y 219 bis, CPC, de Mendoza) y la accin negatoria (arts. 2801 y ss. CCiv.) son
indicadas por los autores como vas preventivas del dao ambiental23; luego, segn
lo expuesto en cuanto al principio precautorio, el mismo puede encontrar en ellas su
aplicacin cuando se rena la condicin de incertidumbre del dao. Sin embargo, a
tenor del dao que se trata de evitar, su aptitud debe evaluarse en tanto no resulta necesario forzar estos instrumentos habiendo otros ms especializados. Quizs desde
esta perspectiva resulta ms adecuada la accin por molestias intolerables (art. 2618
CCiv.), que especficamente aborda la problemtica de la contaminacin.
5) La accin de dao ambiental colectiva introducida en la ley 25.675 (arts. 27
y ss.), constituye la va especializada para atender el problema del dao ambiental.
La ley no se limita a regular lo concerniente al dao en s mismo, sino que establece
con carcter de presupuestos mnimos procesales24 cuestiones atinentes a la legi19
C. Civ. 4, 10/10/1986, Martnez, Silvio v. COMENSA SA, Expte. 16.297, tipo: interlocutorio, ubicacin: A-110-475.
20
Peyrano, Guillermo, Medios procesales..., cit., p. 37. El art. 115, CPC, de Mendoza lo
posibilita y, ms especficamente, el art. 21, ley 5961.
21
Sidoli, Osvaldo C., Un instrumento procesal til para el derecho ambiental: la medida
autosatisfactiva, www.eldial.com.ar.
22
Andorno, Luis, Vas Legales para la defensa del medio ambiente y la reparacin del
dao ecolgico, JA del 7/3/2001.
23

Besal Parkinson, Aurora, Responsabilidad..., cit., p. 156.

Sobre la constitucionalidad de los presupuestos mnimos procesales: Lago, Daniel H.,

La Ley General del Ambiente y sus reglas procesales. Reflexiones sobre su constitucionalidad,
JA del 17/9/2003, p. 51 y Allende Rubino, Horacio, Presupuestos mnimos del derecho procesal ambiental, LL, supl. Ambiental, FARN, p. 6.
24

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431

timacin, competencia y atribuciones judiciales. Interesan las amplias prerrogativas

otorgadas a los magistrados. Establece que La competencia judicial ambiental ser
la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo o especie. El
juez interviniente podr disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general. En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrn solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria,
prestando debida caucin por los daos y perjuicios que pudieran producirse. El juez
podr, asimismo, disponerlas, sin peticin de parte. Disposicin de la que emana un
juez ambiental, con la caractersticas ms oficiosas e inquisitivas, que le devendrn
del propio derecho ambiental, que le imponen la realizacin en su mbito del principio
jurdico protectivo del ambiente, con fuerte obligacin de prevencin25.

IV. SELECCIN DE CASOS JUDICIALES

Los siguientes fallos en los cuales se aplica o se discute la procedencia del principio precautorio se han seleccionado por temas de inters especial. En algunos, el
principio precautorio es considerado en forma complementaria al razonamiento judicial; en otros, constituye el elemento central de la decisin. En algunos casos no es
invocado expresamente en el anlisis judicial pero est implcito en el razonamiento.
Las resoluciones judiciales son pronunciadas a partir de la interposicin de medidas cautelares, medidas autosatisfactivas, amparos, acciones procesales administrativas y acciones colectivas de dao ambiental.
En todos los casos interesa observar si concurren las condiciones de operatividad
del principio: la situacin de incertidumbre cientfica; la posibilidad de riesgo de dao
y que ste sea grave e inminente. Tambin es interesante observar la relacin del principio precautorio con el principio de sustentabilidad introducido por la ley 25.675 y
con el cual guarda una relacin esencial para su justa aplicacin.
Sin embargo, una correcta evaluacin de los precedentes debe entender que la labor judicial debe orientarse en el sentido de que La precaucin constituye ms bien
una regla flexible ante determinado tipo de problemas, y no tanto una directiva con soluciones preestablecidas. Por eso, tiende a prevalecer en el mbito doctrinario el criterio segn el cual estamos en presencia de un nuevo standard jurdico. Esto significa
que se trata de un criterio orientador de la voluntad decisoria, cuyo sentido concreto
se determina en cada caso, para responder a problemas especficos planteados por la
existencia de riesgos potenciales. Esta caracterizacin tiene la ventaja de reconocerle
al principio de precaucin un cierto valor jurdico normativo, dejando al mismo tiempo
un amplio margen de flexibilidad en cuanto a las medidas especficas a adoptar26.

1. reas Naturales Protegidas. Explotacin hidrocarburfiera. Oikos

v. Gobierno de Mendoza por amparo (Laguna de Llancanelo)
En la primera instancia del amparo interpuesto por Oikos contra el gobierno de
Mendoza por la autorizacin expedida por ste para la explotacin de hidrocarburos
25

Allende Rubino, Horacio, Presupuestos mnimos..., cit., p. 7.

Andorno, Roberto, El principio de precaucin..., cit. An as, debe tenerse presente

que esta cita es anterior a la ley 25.675, que consagr al principio precautorio como principio
jurdico del derecho ambiental argentino.
26

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SUMMA AMBIENTAL

en el entorno de la Laguna de Llancanelo, la jueza intervieniente en la primera instancia aplic expresamente el principio precautorio ante una situacin de incertidumbre. Para sostener, entre otras razones, su decisin consider que: Se aparta tambin de la exigencia de una accin preventiva la inobservancia de la determinacin
del origen de la contaminacin en el pozo de agua nro. 1 a pesar de lo convenido con
el Departamento General de Irrigacin. Si bien el testigo lvarez da cuenta a fs. 148
vta. de los resultados posteriores a la res. 190 y entiende que debe descartarse toda
preocupacin sobre contaminacin, admite que se desconoce el origen de la presencia de hidrocarburos que originaron la denuncia. Se pone as de manifiesto la insuficiencia de la evaluacin hasta la fecha. Ello es importante de sealar frente a la realidad del principio de precaucin que incrementa en estos casos de incertidumbre el
deber de diligencia (conf. Isidoro H. Goldenberg y Nstor A. Cafferatta, JA, 6/11/2002,
p. 3). Cuando se refiere el tema central, esto es sobre si la actividad hidrocarburfera autorizada est fuera del rea protegida, expresa: Sin embargo, otros elementos
tomados de las declaraciones mencionadas y cuestiones que surgen de las actuaciones administrativas no me permiten formar una conviccin favorable a la autorizacin
del proyecto sobre la base de estas opiniones. No se trata de desconocer la calidad
del proyecto cientfico, elaborado por tcnicos universitarios y expertos en las ciencias
involucradas, sino de desentraar la habilidad de las carencias que la actora resalta
en su presentacin para eliminar sus condiciones de efectividad. En primer lugar, no
creo que la adecuada ilustracin sobre los aspectos implicados pueda partir de la incertidumbre de los lmites del terreno que se pretende proteger. Vuelvo con ello a este
aspecto antes tratado para resaltar que los declarantes hacen sus aseveraciones sobre la base de un hecho incierto: que el proyecto petrolero no toca el rea reservada.
Como ya advirtiramos, no existen planos reconocidos de delimitacin y zonificacin
que permitan determinar la categora del terreno en el que se habilita la explotacin o
no se los ha tenido en cuenta (v. presentacin de la actora de fs. 184/195 vta. Y respuesta a la segunda repregunta de fs. 200). Tampoco dictamen cientfico que desestime la necesidad de realizarlo27.
En consecuencia, con fecha 31/7/2003, dict sentencia que hizo lugar a la accin
de amparo promovida por la organizacin ecologista Oikos y declar la inconstitucionalidad de la referida resolucin que aprueba la Declaracin de Impacto Ambiental del denominado Plan Accin II, Proyecto 2000 de Explotacin Petrolera del rea Llancanelo.
Ese fallo fue apelado tanto por la provincia como por la empresa petrolera y la Cmara Primera de Apelaciones declar que el fallo recurrido no adoleca del vicio de nulidad, rechazando las apelaciones intentadas y confirmando la sentencia28.
Contra esta decisin YPF SA y Fiscala de Estado interpusieron recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casacin; y el Poder Ejecutivo de la provincia, recurso de casacin. La Suprema Corte de Justicia volvi a dar la razn a la organizacin
ecologista29. El fallo se caracteriza por profundizar los razonamientos sostenidos en
las instancias anteriores.
27
C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza n. 15, 12/9/2003, in re Asociacin Oikos Red
Ambiental v. Provincia de Mendoza p/amparo, LL Gran Cuyo, octubre 2003, p. 632, con nota
de Miguel Mathus Escorihuela.

C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 12/9/2003, in re Asociacin Oikos Red Ambiental v. Provincia de Mendoza, LL Gran Cuyo, octubre 2003, p. 632, con nota de Miguel
Mathus Escorihuela.
28

29
Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 11/3/2005, in re YPF Sociedad Annima en j
80.866 Asociacin Oikos Red Ambiental v. Gob. de la Prov. de Mza. p/Acc. de Amp. s/inc. cas.,

PRINCIPIOS Y POLTICA MEDIOAMBIENTAL

433

En lo que respecta al principio precautorio, lo aborda en forma implcita de la siguiente forma:

El acogimiento de la accin de amparo ha impedido que se avance en la explotacin hidrocarburfera sin estar absolutamente despejada toda duda acerca de si dicha explotacin se encuentra dentro o fuera de la reserva funica Laguna Llancanelo. Es la solucin que se impona.
Continua expresando, ...en el marco del art. 43, CN, ocurre algo parecido a lo que
la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin ha establecido respecto de los derechos de igual rango protegidos por el art. 42, CN: la duda es fatal para el concesionario (LL, 1999-F, p. 454; ver Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo,
t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 4 edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. VI-20, nota 3.38). En nuestro caso, podemos decir: la duda es fatal para el proyecto de explotacin hidrocarburfera en trmite. Los
principios constitucionales ms la prohibicin legal exigen el resultado producido por
la juez de Primera Instancia: corresponde antes delimitar el rea natural protegida.

2. Poder de polica ambiental municipal. Ascencio, Miguel Jacinto

v. Municipalidad de San Martn por APA30
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza aplic este principio en forma expresa en el caso Ascencio, Miguel Jacinto v. Municipalidad de San Martn por APA. La
importancia de este fallo es que constituye una secuela del caso Burzaco31, ejemplo de control judicial en la aplicacin del procedimiento de Evaluacin de Impacto
Ambiental que establece la ley 5961. En efecto, en 1998, el municipio dict la res.
182/1998 por la que autoriz provisoriamente a Ascencio a continuar con sus actividades de transporte, carga y descarga en el depsito ubicado en callejn Fernndez, cuya clausura haba dispuesto por res. 132/1996; sin embargo, esa decisin la
182/1998 fue declarada nula por decisin del 31/7/1999, emanada de la 2 Cmara de Apelaciones en lo Civil, dictada en un juicio por amparo interpuesto por la
Sra. de Burzaco contra la Municipalidad de San Martn, expediente en el que no fue
parte el Sr. Ascencio.
En sede administrativa, el Sr. Ascencio agota la va recursiva ante la municipalidad
reclamando la revocacin de los actos que le impiden seguir desarrollando su actividad. Finalmente, interpone accin procesal administrativa pidiendo la nulidad de las
decisiones administrativa que emplazan a la actora a suspender la actividad que viene desarrollando, hasta tanto cumpla con los recaudos legales.
Con el voto de la miembro preopinante, Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, se resolvi de la siguiente forma: El actor impugna el acto administrativo argumentando
que la Administracin municipal no ha dispuesto rendir la prueba a travs de la cual
l puede acreditar que la actividad que desarrolla no vulnera ni el medio ambiente ni
la seguridad. La queja no es audible en este proceso pues, insisto, lo discutido es si el
Estado pudo suspender una actividad que vena ejercindose sin autorizacin previa;
la respuesta afirmativa no impide que, an cesada la actividad, el actor peticione la
LL, Sup. Const., julio 2005, p. 49, con nota de Mara G. Ablaos; LL Gran Cuyo, mayo 2005,
p. 359, con nota de Jos Sebastin Elas; LL Gran Cuyo, abril 2005, p. 237, con nota de Aldo L.
Giordano; LL, sup. adm., julio 2005, p. 40, con nota de Andrs G. Moules.
30

Sup. Corte Just. Mendoza, 18/6/2003.

C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza n. 2, expte 24.266/26.162, en Revista del Foro
de Cuyo, nro. 40, ps. 100 y ss., con comentario de Guillermo Hernndez.
31

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SUMMA AMBIENTAL

habilitacin y en ese expediente cumpla con los recaudos exigidos por la Administracin para la ulterior habilitacin. 3. No se visualiza una discordancia manifiesta con la
situacin de hecho reglada por el orden normativo, sobre todo si se tiene en consideracin que, en otro expediente judicial, el municipio fue vencido por otros vecinos que
se quejaron de una habilitacin provisoria, por lo que su conducta parece adecuarse
a lo ordenado desde la Justicia de grado. Es verdad que en esos autos el actor no fue
parte, pero ms all de esa carencia, lo cierto es que la conducta administrativa no
se muestra como manifiestamente arbitraria desde que se limita a actuar en forma
coincidente con lo resuelto en sede judicial en un proceso de naturaleza sumarsima.
4. Por eso, se mencione o no en el acto administrativo impugnado, no lo vicia el hecho de que la autoridad tambin haya tenido en consideracin la denuncia de los vecinos, aunque insisto una vez ms, hasta ahora, y en el expediente administrativo que
culmina con el acto impugnado, el municipio no se ha pronunciado sobre el fondo del
asunto ni a favor ni en contra, limitndose a dar efecto a un acto que hace cesar una
actividad porque no haba sido previamente autorizada. 5. Habindose invocado la ley
5961 de preservacin del medio ambiente, la decisin que manda suspender la actividad tampoco parece absurda, pues ms all de la prueba pericial rendida en autos
(que puede servir al actor en su pretensin administrativa pendiente), se adecua, prima facie, al principio de precaucin (ver Sup. Corte Bs. As., 19/2/2002, JA 2002-IV392). 6. Las consideraciones anteriores me convencen de que la resolucin atacada
tampoco vulnera el derecho a trabajar constitucionalmente amparado, pues es sabido que ese derecho est sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio, normas
entre las que se ubica el poder de polica ambiental municipal.

3. Uso del suelo y ordenamiento territorial

a) Ancore SA v. Municipalidad de Daireaux32
La cita efectuada en fallo comentado precedentemente para invocar el principio
precautorio, nos lleva a la sentencia pronunciada en el caso Ancore SA v. Municipalidad de Daireaux de la Suprema Corte de Buenos Aires. En este fallo encontramos implcito la aplicacin del principio precautorio como elemento calificador de la razonabilidad del acto administrativo. En esta causa el conflicto se suscita como consecuencia
de una ordenanza dictada por la Municipalidad de Daireaux que impone restricciones
a derecho individuales, teniendo en mira la preservacin del ambiente y previniendo
los daos ambientales que la tcnica conocida como feed lot, de engorde intensivo
del ganado mediante el suministro de una dieta de alto rendimiento en espacios reducidos. La municipalidad prohibi la instalacin de feed lot en un radio de 15 kilmetros desde la plaza principal. Como consecuencia la empresa Ancore SA, que desempeaba esta actividad dentro del radio indicado, decidi no adecuar su explotacin a
las exigencias de la ordenanza, cerrando sus puertas e iniciando una demanda por
daos y perjuicios provocados por la modificacin de la legislacin municipal.
Segn Esan, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, para
resolver este caso, aplic la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Consejo de Estado Francs tomando el Principio de Precaucin como elemento para apreciar la razonabilidad de un acto administrativo en el marco del poder
32
Esain, Jos A., El derecho agrario ambiental y la cuestin de los feed lots, JA 2002-IV392, ps. 397 y ss. El comentario de Esan al fallo de la justicia bonaerense es gravitante para la
interpretacin de este principio.

PRINCIPIOS Y POLTICA MEDIOAMBIENTAL

435

de polica ambiental. Dijo la Corte: Si la actividad emprendida provoca daos a terceros, debe cesar, aun cuando no encontrara obstculos legislativos o no estuviera reglamentada y no puede ser amparado por la ley (art. 502, CCiv.), pues esta protege el
ejercicio regular de los derechos (arts. 1071 y 2315, CCiv.). En autos no se ha acreditado la irrazonabilidad ni la ilicitud de la medida adoptada por el municipio, ni tampoco el ejercicio abusivo de su poder de polica, plenamente justificado contra el hecho
daoso contra el medio y por ende contra la comunidad. Si bien la Corte no menciona este principio en forma expresa, resalta, mediante la inversin de la carga de la
prueba, que los actores debieron demostrar y evaluar las consecuencias daosas de
su actividad. Y la inversin de la carga de la prueba es la consecuencia ms tpica de
la aplicacin de este principio33.

b) Brisa Serrana v. Emprendimientos Agropecuarios TGT s/reclamo

contra actos de particulares34
Sobre la misma problemtica, se explcita el principio precautorio en un reciente
fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala 2, de Mar del Plata, en
relacin con un emprendimiento de feed lot que pretenda instalarse en un espacio
muy cercano al jido urbano de la ciudad de Balcarce. Aqu se discuti la procedencia del amparo respecto de la Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) denegatoria de
la autorizacin, rechazndose el mismo. Entre otras consideraciones se entendi que
La municipalidad de Balcarce, al emitir la DIA denegatoria de la habilitacin solicitada por la firma Emprendimientos Agropecuarios TGT SRL con basamento en los principios de prevencin y precaucin, ha obrado en resguardo del medio ambiente cuya
proteccin puso en movimiento la actividad jurisdiccional.

4. Uso sustentable de los recursos naturales

a) Cmara de la Industria Pesquera Argentina v. Secretara
de Agricultura, Ganadera y Pesca de la Nacin y Consejo
Federal Pesquero por amparo35
Respecto de la sustentabilidad, como principio, el mismo completa e integra la
aplicabilidad del principio precautorio, dotndolo de finalidad. Lo explicamos siguiendo un fallo dictado como consecuencia de la accin de amparo interpuesta en contra de la Secretara de Agricultura, Ganadera y Pesca de la Nacin y el Consejo Federal Pesquero por el otorgamiento de nuevos permisos para la captura de calamar. La
amparista, la Cmara de la Industria Pesquera Argentina, aduce que lo resuelto en actas 48 y 49 del 2002 mediante las cuales el Consejo habra aprobado permisos para
la pesca de especie calamar para un total de 21 nuevos barcos, que de comenzar a
operar, mermara la cuota de pesca asignada a las embarcaciones que representa
la entidad amparista, quienes ya cuentan con permisos de pesca asignados a tal fin.
En este caso, el juez de la causa expresa que el resguardo de este principio (el
precautorio), debe constituirse en una regla flexible, compatible con la indicacin
constitucional de sostenibilidad, ya que su aplicacin no se limita a la proteccin del
33

Conforme Esain, Jos A., De la prevencin ambiental..., cit., p. 415.

34

Exptes. 132.474 y 134.373.

Juzg. Fed. Mar del Plata n. 4, secretara actuante nro. 3, Cmara de la Industria Pesquera Argentina v. SAGyP y otro s/amparo, expte. 42.013.
35

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SUMMA AMBIENTAL

medio ambiente, sino que se extiende decididamente al mbito, tanto o ms fundamental, de la seguridad alimentaria y proteccin de la salud pblica en general. Creo
entonces que slo desde esta inteligencia, el principio precautorio se constituye en
soporte valioso para que las innovaciones tecnolgicas se orienten hacia el bienestar
de las generaciones presentes y futuras.
Pero no advierto de lo aqu acreditado, potencialidad de dao a las especies a ser
capturadas, mas all de lo indicado en la regla constitucional de sostenibilidad, o aun
violacin ninguna a la regla de precaucin ambiental, desde actos de la administracin que aparezcan prima facie como irrazonables.
Reitero entonces que la viabilizacin del principio precautorio, no debe verse
como una imposicin a la cristalizacin de polticas detentadas por la Administracin
Pblica en procura de la tutela ambiental, sino ms bien una elstica modalidad de
compatibilidad entre sa tutela y la realizacin de la sostenibilidad ambiental. No olvido que su operativizacin ordena tomar todas las medidas que permitan, sobre la
base de un costo econmico y social aceptable, detectar y evaluar el riesgo, reducindolo a un nivel aceptable. En este caso, es claro que el obrar de la Administracin
compatibiliz tales reglas y la amparista actu primordialmente en vista a sus intereses particulares, que podrn merecer vlida tutela, pero no en el contexto de la va
procesal aqu intentada.

5. Obra pblica y polica de seguridad

a) Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos SA v. Provincia de Mendoza, solicita medida cautelar (innominada)36
Cobra especial inters en esta causa que el principio precautorio funda en forma
implcita la decisin del Poder Ejeuctivo de la provincia de Mendoza al imponer a la
empresa concesionaria una obra complementaria un terrapln por razones de seguridad; pero tambin funda la accin de la empresa que resiste esa decisin administrativa por la incertidumbre tcnica en la que se sustenta. La cuestin procesal adquiere entonces especial relevancia.
En el ao 2003, el Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos SA (CEMPPSA) solicit una medida cautelar, previa a la interposicin de la correspondiente accin procesal adminsitrativa, ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, para que
se ordene a la provincia designar a un consultor a fin de solucionar el conflicto de ndole tcnica suscitado entre las partes como consecuencia de la res. 908/2002, de
fecha 30/8/2002, del Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas. Este conflicto resultaba de la decisin de la provincia de imponer al consorcio una cota mxima en el llenado del dique (1350 msnm), como medida de seguridad ante la deteccin de un manto de suelos finos encontrados en la fundacin de la Presa situacin de riesgo en
zona ssmica que puede provocar un dao grave, hasta tanto procediera a la contruccin de un terrapln.
La Corte en su voto mayoritario dijo: Es claro que dicha pretensin excede el marco de decisin de una medida meramente cautelar. De acogerse la misma, importara mucho ms que el dejar sin efecto una resolucin administrativa (dec. 908/2002),
cuya nulidad no ha sido materia de la pertinente accin contencioso administrativo
ni requerida su suspensin por aplicacin del art. 22, ley 3918. Lo pretendido impor36
Sup. Corte Just. Mendoza, 15/9/2003, Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos SA v. Provincia de Mendoza, solicita medida cautelar, expte. 75.825.

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ta tanto como requerir al propio rgano jurisdiccional, que delegue su competencia

originaria y autorice el sometimiento del conflicto a un perito rbitro, el que mediante un laudo vinculante, resolver acerca de la legitimidad del acto administrativo implicado en la res. 908.
Ms all del resultado del proceso, que fue la denegatoria de la medida solicitada
por CEMPSA; como de la evolucin posterior de este conflicto, interesa para el objeto
de este trabajo el voto en disidencia del Dr. Jorge Nanclares relacionado con el nuevo
rol del juez en materia procesal ambiental, por una parte, y la incertidumbre tcnica y
las potestades provinciales, por la otra.
Como creo que este pensamiento es sumamente valioso para futuras causas,
transcribir algunos prrafos fundamentales.
El tema ambiental y el juez previsor:
La disidencia encuadra la situacin en la normativa ambiental constitucional, para
sostener que:
Hay que tener en cuenta todos estos elementos, a la hora de resolver la llamada
cautelar innominada y que oportunamente debe clasificarse desde la perspectiva procesal y sustancial.
Desde este positivo punto de partida, est claro que este incidente cautelar no
puede resolverse con los criterios tradicionales de los principios de los arts. 112 y ss.,
CPC, sino con una actitud y una perspectiva mucho ms moderna y donde el rol del
juzgador juega un papel mucho ms activo, frente al compromiso y las expectativas
de toda una comunidad.
Es decir que este incidente debe resolverse a la luz de las nuevas teoras que
tienden a proteger los intereses difusos, los derechos ambientales, los llamados procesos urgentes o medidas autosatisfactivas.
El juego de esta normativa y su interpretacin armnica exige superar la consideracin del juez tradicional frente a un procedimiento previsto y reglado y empaparse
de las nuevas corrientes de interpretacin del derecho en busca de la tutela efectiva
de los derechos comprometidos en la rpida superacin del conflicto existente entre
la provincia y el grupo constructor.
Esta postulacin se enrola en la posicin del denominado activismo judicial, en el
sentido de tener el juzgador una participacin plena y total en el proceso, procurando
conducirlo, agilizarlo y anticiparlo, para evitar que la causa se demore en los resortes
burocrticos, mxime cuando la voluntad de las partes ya ha sido plenamente expresada y difcilmente puedan preverse cambios de conductas de las partes.
En materia de responsabilidad por daos es importante la doctrina y la jurisprudencia que ponen el acento en la prevencin del dao y el rol del juez en la prevencin. Sobre el tema, Vzquez Ferreyra ha sostenido que en la mentada funcin preventiva del derecho de daos, la medida autosatisfactiva puede cumplir un papel
fundamental, ya que en los casos en que procedan, evitan un juicio de conocimiento cuando su nica finalidad es conseguir una orden judicial con naturaleza cautelar
y urgente que se agota en s misma (Vzquez Ferreyra, Roberto A., La tutela del consumidor y de la vctima en el derecho de daos a travs de la medida autosatisfactiva, JA 1998-III-722).
La aceptacin de este rol le permite al juzgador adoptar medidas tendientes a
acercar la solucin del conflicto, evitando transitar el camino procesal comn, que sin
lugar a dudas, atrasar la solucin del conflicto que separa a las partes, teniendo en
la mano los informes que apoyan la posicin de cada una de ellas y necesitando la

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SUMMA AMBIENTAL

opinin tcnica e imparcial de un tercero, con la experiencia y capacidad necesaria

para emitirlo y dentro de los parmetros que se establezcan.
Sobre la incertidumbre y el poder de polica, expresa:
Estamos en presencia de una cuestin tcnica opinable, en tanto que un consultor tcnico ha concluido que la obra es necesaria y otro que no. En estas circunstancias, el PE, en ejercicio del poder de polica, resuelve conforme uno de los dictmenes,
particularmente autorizado y debidamente fundado, del que puede concluirse que,
por lo menos, la obra accesoria mejora la seguridad de la prensa. Ello resulta ms
particularmente razonable, en cuanto, segn el IDIA, no se ha caracterizado adecuadamente el depsito que afecta la fundacin de la prensa, por lo que subsiste una incertidumbre sobre cul ser su comportamiento (fs. 1804). Es decir que hay un conocimiento incompleto de la realidad y una consecuente incertidumbre que hacen ms
razonable optar por la alternativa de ms seguridad.
Se trata entonces de una decisin de polica de la seguridad evidentemente razonable. Y ello seguira siendo as, aun en el caso de que un tercer dictamen repitiera que es innecesaria, porque es suficiente para su razonabilidad que sea meramente
conveniente para la seguridad. Ms an, frente a las posibles dimensiones catastrficas que se quiere prevenir. En este sentido no hemos encontrado desarrollado el
concepto insinuado de inconveniencia, escuetamente dicho por la actora. Tal inconveniencia para el Proyecto expresada por la actora a fs. 1186, ms bien parece vincularse a la postergacin de los beneficios.
Esta razonabilidad significa que es inobjetable que la provincia disponga la realizacin de la obra accesoria. Desde luego, ello se concluye as, con abstraccin e independencia de su incidencia en los aspectos sinalagmticos econmicos de la relacin
entre las partes, acuerdo. Esto significa que la intervencin de la tercera consultora
tendr efectos dirimentes de las relaciones econmicas de las partes, pero no podr
modificar el derecho y atribucin de la provincia de realizar la obra accesoria.

6. Campos electromagnticos
a) Castelani, Carlos Edgardo y otros v. Municipalidad de Oncativo
s/accin de amparo, recurso de casacin e inconstitucionalidad37
Un caso de jurisprudencia fundamental en esta materia es el resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba en el ao 2003, en el marco de un proceso de
amparo, iniciado por Carlos Castelani y otros, contra la Municipalidad de la ciudad
de Oncativo, donde se erigiran cuatro antenas de telefona celular. Es una sentencia de enorme relevancia doctrinaria judicial (en la que) el tribunal por mayora rechaz la demanda, por cuestiones formales (mayor debate y prueba); sin embargo, el
voto de la minora, en disidencia en cuanto a lo resuelto en el fondo de la controversia, dej sentada la posicin que ante la duda cientfica, recoge en su plenitud el principio precautorio38.
Sin embargo, a los fines del presente trabajo, corresponde puntualizar los argumentos del voto de la mayora: No obstante proceder el amparo ante la presencia de
Trib. Sup. Just. Crdoba, 11/3/2003, in re, Castelani, Carlos Edgardo y otros v. Municipalidad de Oncativo s/accin de amparo, recurso de casacin e inconstitucionalidad, RCyS
2003-VI-65, con nota de Nstor A. Cafferatta; LL Centro, octubre 2003, p. 1097, con nota de
Nstor A. Cafferatta.
37

38

Caferatta, Nstor A., cit., p. 21.

PRINCIPIOS Y POLTICA MEDIOAMBIENTAL

439

una amenaza a derechos tutelados como bien lo apunta el recurrente, en tal hiptesis se requiere igualmente la constatacin de la efectividad del peligro para que
ste se torne viable. Esta ltima exigencia no se cumple en el sub examine toda vez
que las probanzas arrimadas al proceso no logran demostrar la potencialidad del electromagnetismo para producir los daos a la salud o al medio ambiente aducidos por
los accionantes. Este hecho torna el planteo de amparo meramente conjetural, y por
ende, carente de base fctica.
No se puede impedir la instalacin de las antenas de telecomunicaciones las
cuales prestan servicios importantsimos a la poblacin por la mera posibilidad de
que stas configuren un peligro a la salud o al medio ambiente, contrarrestable o neutralizable en la medida en que se cumpla con las normas de seguridad.
La complejidad fctica del tema trado a consideracin lo excluye del mbito de
aplicacin de la accin incoada toda vez que limitada la procedencia del amparo a
que el acto impugnado sea manifiestamente ilegal y arbitrario... resultan excluidas
de su mbito las cuestiones opinables que requieran debate y prueba... (Corte Sup.,
20/2/1986, ED, 117-571, postura reiterada en el caso Belfiore: Fallos 308:1726) (nfasis agregado).
La falta de consenso cientfico a nivel internacional sobre los efectos que producen las radiaciones electromagnticas demuestra que el tema debatido en el presente escapa a las posibilidades probatorias del medio intentado por los ahora casacionistas. Esta circunstancia torna infructuosa la pretensin de estos ltimos de
demostrar por este procedimiento excepcional y sumarsimo la aducida lesin a la salud humana y al medio ambiente.
Por su parte, en el voto en disidencia se expres con toda claridad que La falta
de certidumbre cientfica en torno a los efectos que producen las radiaciones electromagnticas irradiadas por una antena de telefona celular, hacen procedente la accin de amparo tendiente a su erradicacin, pues ante la mera posibilidad de riesgo
grave e irreversible deben adoptarse las medidas necesarias para evitar que el riesgo
finalmente se concrete en el agravio temido.

b) C. Fed. La Plata, sala 2, 8/7/2003, Asociacin Coordinadora

de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes v. Enre-Edesur s/cese
de obra de cableado y traslado de subestacin transformadora
(medida autosatisfactiva)39
En este caso, la asociacin actora promovi una medida autosatisfactiva en representacin de los usuarios, consumidores y contribuyentes de la localidad de Ezpeleta,
Partido de Quilmes, y solicit que se ordene al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) suspender las obras de cableado dispuestas por la empresa EDESUR SA
en la zona mencionada y disponer el traslado de la Subestacin SOBRAL.
La causa llega a la Cmara en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la
parte actora contra la resolucin de primera instancia que rechaz la accin interpuesta por la parte actora. El pronunciamiento dispuso revocar la resolucin apelada
y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada. Las consideraciones
son profundas y no eluden la cuestin tecnolgica y las investigaciones cientficas. En
lo que corresponde al tema de este trabajo, expresa:
Es indudable que frente a las modernas tendencias a nivel internacional en favor de los derechos fundamentales del hombre, como son el derecho a la salud y a
39

8/7/2003 (www.eldial.com.ar).

440

SUMMA AMBIENTAL

un ambiente sano, que han superado notoriamente los agotados principios del derecho decimonnico e iusprivatista del siglo pasado, es imperativo transformar las concepciones judiciales para brindar tutela a los fenmenos reales de la vida colectiva,
tpicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de la ms enrgica y anticipada proteccin y, en ese
marco, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable, viene entendindose como
una ampliacin de la esfera de la personalidad humana: un atributo fundamental de
los individuos. Frente a ello, el derecho ambiental requiere de una participacin activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clsico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Por lo que el
rgano judicial debe desplegar tcnicas dirigidas a evitar que el dao temido que prenuncia el riesgo se torne real o, en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las
consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento (conf. Sup. Corte
Bs. As., Almada, Hugo v. Copetro SA y otro; Irazu, Margarita v. Copetro SA y otro; Klaus,
Juan v. Copetro SA y otro, fallado el 19/5/1998).
Por tanto, tal como lo autoriza el art. 4, ap. 3, ley 25.675, la falta de certeza cientfica no puede utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces
para impedir la degradacin del ambiente cuando haya peligro de un dao grave o
irreversible. Dicha norma recoge el aejo principio de precaucin consagrado en numerosos documentos internacionales de derecho ambiental (art. 3, inc. 3, Convenio
de Cambio Climtico; Principio 15, Declaracin de Ro de Janeiro Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 1992; art. 130 R-2, Tratado
de Mastricht de la Unin Europea; ley 95-101 del 2/2/1995, Refuerzo de la Proteccin del Medio Ambiente de Francia). El precepto reclama medidas de inmediato, de
urgencia, aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos cientficos referidos al comportamiento de la naturaleza, a fin de impedir la creacin de
un riesgo con efectos todava desconocidos plenamente, lo que presupone que cualquier demora puede resultar a la larga ms perjudicial que cualquier accin temprana intempestiva. La jurisprudencia internacional registra valiosos antecedentes sobre
la aplicacin de este principio a cuestiones ambientales. En Francia se destacan dos
resoluciones del Consejo de Estado, dictadas en los casos Greenpeace et autres y
Societe Pro-Nat, del 11/12/1998 y del 24/2/1999, respectivamente, relacionados
con maces transgnicos y la prohibicin de comercializar carne vacuna por riesgo
de transmisin de la enfermedad EEB (Encelopata Espongiforme Bovina o mal de la
vaca loca). Tambin en este caso existe un fallo del Tribunal de Justicia de las CEE, del
5/5/1998, in re National Farmers Union. Por ltimo, los tribunales norteamericanos
han resuelto que las cuestiones que envuelven al ambiente estn particularmente inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre. El hombre de la era tecnolgica
ha alterado su mundo en direcciones nunca antes experimentadas o anticipadas. Los
efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas
veces imposibles de conocer. Esperar certidumbre normalmente nos habilitar solamente a reaccionar y no para una regulacin preventiva; (Ethyl Corp. v. EPA, 541 F.
2d. 1 DC Cir. 1976; citado por Goldenberg, Isidoro - Cafferatta, Nstor A., El principio
de precaucin, JA 2002-IV).

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441

7. PCBs
a) Cosimi, Mara del Carmen v. Direccin Provincial de Energa
de Corrientes s/accin de amparo (medidas innovativas)40
La demanda va dirigida contra la Direccin Provincial de Energa de Corrientes
(DPEC) y como empresa poseedora de los aparatos que contienen PCBs, todo ello en
los trminos del art. 3, ley 25.670, tendiente a obtener por mandato judicial hacer cesar inmediatamente los daos ambientales que se vienen produciendo en dicha zona,
que afectan a la salud de los habitantes, incluido el dao a la salud del que se dice es
vctima la actora y sus hijas.
La Cmara dispuso hacer lugar parcialmente a las medidas precautorias solicitadas por la parte actora y en su consecuencia, dispuso que la Direccin Provincial de
Energa de Corrientes (DPEC) deba, con relacin a determinados transformadores
pertenecientes a dicha empresa: I) Inscribir los mismos en el Registro Nacional creado por res. 313/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin y en el Instituto Correntino del Agua y del Ambiente en su calidad de delegado del COFEMA (art. 3,
ley 25.670); II) Presentar ante la autoridad de aplicacin un programa de eliminacin
o descontaminacin de los aparatos que contengan PCBs, con el objetivo que antes
del ao 2010 no queden equipos conteniendo PCBs (art. 15, ley 25.670); III) Rotular
con la leyenda Aparato descontaminado que ha contenido PCBs, segn el caso, conforme a lo establece el art. 16, ley 25.670; IV) Identificar claramente los equipos y recipientes que contengan PCBs y PCBs usados, expresando nmero y ubicacin de los
mismos, o indicando los lugares de almacenamiento (arts. 17 y 24, ley 25.670); V) Tomar todas las medidas correctivas y preventivas para evitar explosiones y/o incendios
de transformadores, escapes, fugas o prdidas de PCBs, en cualquier equipo o instalacin perteneciente a la empresa. Rechaza la medida solicitada en relacin con la
contratacin de un seguro de responsabilidad civil por parte de la DPEC.
En los fundamentos del fallo se destaca un profundo anlisis tanto procesal como
tcnico: En el proceso de amparo como bien lo seala Arazi la suspensin del acto
impugnado consiste esencialmente en una orden de no innovar, lo que no descarta
como el caso la disposicin de otras medidas precautoria innovativas como las solicitadas. Partiendo de la base que las medidas cautelares proceden en el amparo aun
de oficio, constituyendo para el magistrado casi un deber. En el amparo son presupuestos para decretar... La medida cautelar innovativa requerir la demostracin de
la verosimilitud del derecho invocado, la demostracin del perjuicio irreparable que
producir el mantenimiento de la situacin existente, la imposibilidad de lograr la cautela por otro conducto y la contracautela (conf. Roland Arazi, Medidas Cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 394/395).
En el caso nos encontramos en una cuestin especfica del derecho ambiental,
disciplina jurdica que tiene principios propios que la diferencian de las otras ramas
del derecho. Entre ellos y como principal principio diferencial, el de precaucin ya que
en materia ambiental existen unos riesgos ciertos e incertidumbre cientfica sobre el
alcance de algunos daos que se estn produciendo. El principio de precaucin exige
que cuando una duda razonable surja en relacin con la peligrosidad de cualquier actividad de repercusiones ambientales, se evite la misma, o se tomen la medidas pertinentes para que ese eventual dao, cientficamente no comprobado todava, no lle40
C. Apels. Corrientes, sala 4, 5/10/2005, in re Cosimi, Mara del Carmen v. Direccin
Provincial de Energa de Corrientes, en JA del 30/11/2005, p. 90.

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SUMMA AMBIENTAL

gue a producirse ...el principio de precaucin en materia ambiental fue formulado por
la doctrina alemana (Vorsorgeprinzip), sobre la base de la falta de certeza cientfica
de la inocuidad de algunas actividades o productos desarrollados por la especie humana (conf. Demetrio Loperenta Rota, Los Principios del derecho ambiental, Civitas,
Madrid, 1998, ps. 93/93).
Precaucin: Este principio est definido por el Principio 15, Convencin de Ro:
cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces
en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. Muchas de
las enfermedades que puede padecer el ser humano, se descubrieron recin luego de
muchos aos de que se inici el proceso de las mismas. Por ejemplo no sabemos los
efectos que tendr sobre la salud humana la manipulacin gentica (conf. Zlata Drnas
de Clment, El Principio de precaucin en materia ambiental nuevas tendencias,
p. 7 en, Humanismo Ambiental, terceras jornadas de reflexin AA.VV., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ediciones de la Academia Nacional
de Derecho y Cs. Soc. de Crdoba, vol. XXVI, Crdoba, Argentina, 2001), tanto en vegetales como animales en el largo plazo; sabemos asimismo que la utilizacin de harinas de origen animal originaron el denominado mal de las vacas locas, cuyos alcances an se desconocen. Durante mucho tiempo se pensaba que determinados gases
inertes no tenan ningn efecto sobre el ambiente, y posteriormente se comprob que
su utilizacin gener uno de lo ms grandes problemas ambientales actuales, como
lo es la destruccin de capa de ozono. En sntesis, el principio parte de la base de que
aunque no haya certeza cientfica de un efecto negativo sobre el medio ambiente, el
solo peligro de que se pueda causar un dao grave o irreversible, es justificativo para
que se tomen medidas que impliquen la aplicacin de restricciones o prohibiciones a
las actividades presumiblemente riesgosas sobre la base de estudios cientficos objetivos de evaluacin preliminar, aun cuando, en ltima instancia, las medidas sean
adoptadas sobre convicciones de racionabilidad, sin sustento cientfico suficiente. Es
evidente adems la relacin que existe entre este principio y el principio de informacin, ya que por ejemplo el ecoetiquetado de los productos, puede informar al pblico
sobre los componentes de un producto y as el consumidor sabe el riesgo que puede
correr. La Constitucin de la Unin Europea establece que la poltica medioambiental
de la Unin se basa en los principios de precaucin y accin preventiva (art. III-233.2).
La ley 25.675 lo establece expresamente al decir que cuando haya peligro de dao
grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse
como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos,
para impedir la degradacin del medio ambiental (art. 4). [Conf. Carlos Anbal Rodrguez, Derecho ambiental argentino, Moglia, Corrientes, 2005, ps. 44/45]. De all que
la falta de certeza cientfica de que los PCBs no produzcan cnceres no es obstculo
para dictar medidas precautorias.
Sobre los PCBs explica: son compuestos creados por el hombre en 1881 y que
se empezaron a producir, comercializar y a usar en distintas aplicaciones a partir de
1930. Concretamente, se los ha venido empleando en pesticidas, tintas de impresin,
papel carbnico, plastificantes y otros productos, pero quizs lo que ha generado mayores inquietudes, es su empleo en equipos elctricos, muy particularmente en transformadores, aprovechando sus propiedades fisicoqumicas de estabilidad, no inflamabilidad y alta capacidad dielctrica. Si bien sus caractersticas lo hicieron til para
esa diversidad de usos, tambin fueron sealando su peligrosidad, que comienza a
ponerse en evidencia con accidentes como el ocurrido en Yuso, Japn, en 1968, con-

PRINCIPIOS Y POLTICA MEDIOAMBIENTAL

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sistente en la contaminacin con PCBs de aceite de arroz, que provoc la intoxicacin

de alrededor de 1200 personas, el de Taiwan, de similares caractersticas, o las intoxicaciones producidas en EE.UU. por ingerir pescados procedentes de lagos contaminados con PCBs a causa de los vertidos que realizaban las empresas de electricidad.
Consecuentemente con estas realidades no deseadas, se inician estudios acerca de
los riesgos que podra producir este tipo de compuesto, dando como resultado la calificacin de probable cancergeno humano que le fuera dada por la Comisin Internacional de Investigacin del Cncer (IARC) y por la Agencia Ambiental de EE.UU. (EPA).
A partir de entonces comienza a generarse en distintos pases, particularmente en los
considerados del Primer Mundo, una legislacin que prohbe su fabricacin y restringe
sus usos. Paralelamente, se suscitan discusiones en la comunidad cientfica en torno
a la real peligrosidad de los PCBs, que parecieran no terminar nunca. Esencialmente,
es posible diferenciar dos posiciones extremas, por un lado, la de aquellos que, haciendo especial hincapi en la clasificacin dada por la IARC y la EPA, resaltan los riesgos que pueden generar, y por otro, los que, efectuando fuertes crticas a los mtodos
empleados para llegar a la calificacin en cuestin, consideran exagerados los temores que se estaran produciendo en la opinin pblica. En este ltimo sentido, el Consejo Americano sobre Ciencia y Salud (ACSH por sus siglas en ingls) manifiesta que
no existe ninguna evidencia cientfica de que niveles insignificantes de PCB sean una
amenaza para los seres humanos. En nuestro pas, los temores respecto de los PCBs
y particularmente de los transformadores que los contienen comienzan a acrecentarse, principalmente, a partir de la difusin periodstica de la denuncia que efectuara
una seora atribuyendo la enfermedad de cncer de su hijo a las prdidas de aceite refrigerante de un transformador prximo a su domicilio. Los miedos e incertidumbres han sido generadores de diversas normas de las cuales merece destacarse la ley
25.670 de presupuestos mnimos sobre Gestin y Eliminacin de PCBs.

8. Dao ambiental colectivo

a) Asociacin de Superficiarios de la Patagonia v. Yacimientos
Petrolferos Fiscales SA y otros. Corte Suprema de Justicia
de la Nacin (accin colectiva, medida de no innovar 13/7/2004)41
La Asociacin de Superficiarios de la Patagonia (ASSUPA) demanda a YPF y otras
empresas exploradoras y explotadoras de hidrocarburos en la Cuenca Neuquina, solicitando que se los condene a:
1. Realizar las acciones necesarias para la recomposicin integral de los daos
colectivos ambientales causados por la actividad hidrocarburfera que desarrollan en
las reas de la cuenca neuquina, hasta la total desaparicin de los agentes contaminantes del suelo, del aire y del agua superficial y subterrnea; la reposicin a su estado anterior de las reas deforestadas con el objeto de revertir el proceso de desertificacin causado.
2. Constituir el fondo de compensacin ambiental previsto en la ley del ambiente 25.675, art. 22.
3. En subsidio, para el caso en que no pueda procederse a realizar las acciones
de recomposicin ambiental, solicitan reparar los daos y perjuicios colectivos ocasio41
LL del 13/10/2004, p. 8, con nota de Augusto M. Morello; DJ del 13/10/2004, p. 482;
RDAM 2004-0-169; con notas de Augusto M. Morello y Nstor Cafferatta y de Narciso J. Lugones.

444

SUMMA AMBIENTAL

nados, determinando un monto indemnizatorio que debe ser destinado a forestacin,

instalacin de plantas depuradoras u otras modalidades que se dispongan.
Interpone medida cautelar solicitando el cese de los daos, en subsidio requiere la contratacin del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio
ambiente.
Sustenta su pretensin en los arts. 41 y 43, CN, la ley 25.675 de presupuestos mnimos ambientales; la ley 25.688 de presupuestos mnimos de aguas; la ley 24.375
ratificatoria de la convencin de Biodiversidad; la ley 24.295 ratificatoria del Convenio sobre Cambio Climtico; la ley 24.701 ratificatoria del convenio de Lucha contra
la desertificacin.
La Corte consider que la accin interpuesta por la Asociacin de Superficiarios
de la Patagonia contra YPF SA y las restantes concesionarias de la explotacin de las
reas hidrocarburferas de la Cuenca Neuquina y cuencas hdricas de los ros Negro
y Colorado, a fin de que se las condene a realizar las acciones necesarias para la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales causados por la actividad
que desarrollan, corresponda a la competencia originaria de dicho Tribunal Supremo.
En relacin con la medida cautelar, el voto mayoritario consider que: La clara identificacin del objeto de la demanda con dicha pretensin cautelar determina
su rechazo, pues si se accediese a ella se desprenderan de su dictado los mismos
efectos que producira un pronunciamiento definitivo favorable a la pretensin de la
actora. Tal anticipacin resulta inaceptable, al no advertirse que el mantenimiento
o alteracin de la situacin de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible (art. 230, inc. 2, CPCCN; arg. Fallos
307 citado). Por lo dems, tampoco se advierte ni se denuncia la presencia de riesgos que justifiquen seguir el amplio principio rector impuesto por el art. 4, prr. 4, ley
25.675. Se refiere al principio precautorio.
Pero el voto en disidencia parcial42 expres sobre este punto: Que la actora solicita una medida de no innovar a fin de que se requiera a las demandadas la inmediata
cesacin de los daosos efectos al medio ambiente generados por su actividad hidrocarburfera y, en forma supletoria, se les ordene que, segn lo dispuesto por el art. 22,
ley 25.675, contraten un seguro de cobertura para garantizar el financiamiento de la
recomposicin del dao ambiental, o integren un fondo de reparacin. Que la medida
cautelar referente a la inmediata cesacin de los daos y a la integracin de un fondo de reparacin no puede ser favorablemente proveda. En efecto, la generalidad de
los trminos en que est formulada exigira que en este estado del proceso el Tribunal
determinase qu daos se habran causado, y en el caso de existir, qu medida resultara ms idnea. Ambos puntos coinciden exactamente con la materia que ser objeto de la sentencia definitiva, lo que obsta a la procedencia de la medida pedida (Fallos 307:1804, entre muchos otros). Que consideracin distinta merece el pedido para
que las concesionarias demandadas, en esta instancia del proceso, acrediten la contratacin del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente
que, segn se sostiene, sera exigible sobre la base de lo prescripto en el art. 22, ley
25.675. En efecto, lo que la parte requiere, en el mbito de la medida cautelar, es que
los demandados que desarrollan actividades de explotacin y exploracin de reas
hidrocarburferas acrediten meramente el cumplimiento de la ley en cuanto les impone contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir, peticin que
42

Dres. Vzquez, Maqueda y Zaffaroni.

PRINCIPIOS Y POLTICA MEDIOAMBIENTAL

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no se identifica con el objeto de la demanda. Asimismo, la demanda instaurada se encuadra en las prescripciones de la mencionada ley y la interpretacin de esa normativa debe efectuarse de acuerdo con un principio precautorio que dispone que cuando
haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces,
en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente (art. 4,
ley 25.675). Al mismo tiempo la contratacin del seguro de cobertura a que refiere el
art. 22, ley 25.675, es consecuencia de los principios de prevencin y responsabilidad, reglados tambin en el art. 4, ley, en relacin con la actividad que se desarrolla.

V. A MODO DE CONCLUSIN
Muchos de los casos transcriptos evidencian las dificultades en la adopcin de un
principio del derecho que desafa muchas reglas preestablecidas. Los votos en disidencia reflejan un gran esfuerzo por incorporar una visin ms amplia de las atribuciones judiciales. No obstante, se destacan las resoluciones en la cuales a pesar de
los enormes intereses econmicos en juego, la decisin judicial recurri a este principio para resolver el caso. El balance general permite avizorar un cambio de actitud
frente a la causa ambiental, en la que la aplicacin de un principio tan complejo sea
consecuencia de la concurrencia de sus requisitos operativos, ms all de otras formalidades que no se relacionan con un proceso en el que se debaten cuestiones de
inters general. Por supuesto, ser la valoracin judicial la que en ltima instancia resuelva cada asunto, haciendo una aplicacin compresiva y armoniosa de todos los
principios jurdicos involucrados.
Solo as ser posible que este principio pueda superar su desafo ms grande: la
conquista de la legitimidad poltica43.

43

p. 50.

Walsh, Juan R. y Di Paola, Mara E., Ambiente, derecho y sustentabilidad, LL, 2000,