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Introduo ao Direito II
Enviados por Patrcia Carneiro (Junho de 2012)
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SISTEMA JURDICO
O contedo da normatividade jurdica manifesta-se como um sistema, isto como
uma unitria e congruente pluralidade, como uma unidade ordenada constituda por
uma multiplicidade de elementos articulados, sob uma certa ideia ou segundo
determinados princpios, entretecido por relaes de sentido tendencialmente
invariante polarizadas nos variantes elementos que o compem e permanentemente
exposto presso do meio ambiente que o rodeia.
O sistema jurdico no mais do que a expresso, no plano intencional, do relevo que
oportunamente reconhecemos, de uma perspectiva institucional, ordem jurdica, ou
seja a formalmente visualizada ordem jurdica , de uma ptica material, isto um
sistema.
No entanto, todo o sistema jurdico tem associado os conceitos de unidade e
coerncia, que correspondem a um postulado lgico, a determinantes
polticoconstitucionais, pois todos radicam em valores expostos histria e
projectando-se em delicadas questes, nomeadamente de carcter dogmtico.
Este sistema associado unidade e coerncia apresenta-se com dois sentidos, sendo
um positivo, a tendncia para a generalizao e um negativo, a ausncia de
contradies.
O direito como sistema:
ordem/problema
assimilao
superadora
da
dialctica
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Princpios Normativos
Normas Legais
Jurisprudncia Judicial
Dogmtica
Realidade Jurdica
Dimenso Procedimental
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Princpios Transpositivos
So aqueles que constituem condies normativo-transcedentais para um
determinado domnio jurdico e que lhe conferem o seu sentido especificamente
constitutivo.
Ex: art.1. do Cdigo Penal princpio da legalidade criminal
Princpios Suprapositivos
So aqueles que constituem princpios ltimos fundamentais do sentido do Direito, ou
seja so estruturais de todo o direito. Ex: art. 1. CRP que abarca todas as reas
Onde se formam?
Formam-se na nossa conscincia, ou seja na comunidade dos valores, ou seja a partir
dos problemas que vo surgindo na comunidade, dos grandes problemas sociais.
2. Classificao 1.Critrio Modo de Objectivao
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JURISPRUDNCIA JUDICIAL
DOGMTICA
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REALIDADE JURDICA
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AS FONTES DO DIREITO
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Perspectiva Fenomenolgico-normativa
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Momento Constituinte
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A Lei protege os nossos direitos, surgindo como a fonte mais forte da sociedade, mas
ela tambm tem debilidades, sendo essas debilidades os seus limites.
LIMITES DAS NORMAS
Limites Funcionais
As normas no resolvem problemas fundamentais da nossa vida, ou seja no resolvem
todas as situaes, como por exemplo a amizade no se reveste com leis.
LIMITES NORMATIVOS
Limites Objectivos
A extenso dos problemas sempre bem maior do que o acervo das normas legais prdisponveis e susceptveis de serem mobilizadas para orientar a respectiva soluo. Isto
porque o espao dos problemas juridicamente relevantes, suscitados pela vida
sempre mais amplo do que o coberto pelas normas legais: problema das lacunas.
Estaremos perante um limite normativo objectivo qundo no dispusermos de uma
norma legal pr-objectivada no corpus iuris, susceptvel de ser mobilizada para
orientar, e parcialmente desonerar, a resoluo de um determinado caso
juridicamente relevante.
No fundo, os limites normativos objectivos so aqueles que se prendem com o carcter
lacunoso.
Limites Intencionais
Estes so limites causados pela dicotomia da lei ser geral e abstracta e os casos por
resolver serem concretos, pois existem casos que por se manifestarem de tal forma
atpicos devem ser pensados de acordo com o caso concreto, mesmo que j exista uma
lei geral e abstracta para resolver casos anlogos.
Os limites intencionais manifestam-se quando se dispe de uma norma legal
probjectivada no corpus iuris, susceptvel de ser mobilizada para orientar, e
parcialmente desonerar, a resoluo de um determinado caso juridicamente relevante,
em virtude do modo como se distinguem estes dois polos discursivos e por se impr
ento ao decidente a pressoposiao da intencionalidade fundamentante da
normatividade daquela norma.
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Limites Temporais
O legislador, ao criar uma norma, tem o objectivo de tornar essa norma intemporal,
mas os princpios tm a sua historicidade, assim como toda a ordem jurdica. Por isso
quando as normas perdem contacto com os princpios que lhe do fundamento, ou at
mesmo com a realidade para que foram criadas, por causa da sua rigidez, perdem
tambm o seu sentido, tornando-se ento em normas obsoletas ou normas caducas.
Limites de Validade
Os princpios da normatividade vigente, que a predicam e caracterizam, perfilam-se
como instncia da validade jurdica, quer da legislao ordinria, quer da Constituio.
Se uma e outra no estiverem em consonncia intencional com a juridicidade
translegal, teremos de concluir que pela invalidade normativa dos mencionados
preceitos constitucinais e legislativos, que devero ser desqualificados como critrios.
J no integram o corpus iuris vigente.
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TIPOS DE INTERPRETAO
Interpretao Autntica
Interpretao que o legislador faz (Art. 13. do Cdigo Civil). O legislador o nico que
tem o poder de fixar vinculativamente, para todos os casos, o sentido de uma lei
atravs de uma nova lei (lei interpretativa), no estando para isso vinculado lei
anterior. Ou seja, a interpretao feita por um rgo que tem legitimidade para criar
uma regra jurdica (legislador), e atravs de uma segunda norma (lei interpretativa), o
legislador vem dizer qual o sentido da norma anterior.
Interpretao Doutrinal
Interpretao feita pelos Tribunais, pelos juzes, pelos tcnicos do direito.
O juiz est proibido de fazer interpretaes autnticas de normas, pois este tipo de
interpretao que ele faz, vinculativa, mas apenas para as partes.
Esta interpretao est vinculada ao Cdigo Civil (art.9.) e o seu mrito ter seguido
os cnones interpretativos.
Duas Posies:
Tese Autonomista
Esta tese afirma que a interpretao um problema especfico que s pode ser
resolvido por princpios superiores s prprias normas.
Para os defensores desta tese o art.9. do Cdigo Civil no devia existir.
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Eles afirmam que esta questo no se pode resolver com normas, pois as regras de
interpretao transcendem a prpria norma.
Em suma, eles defendem que um problema metodolgico que transcende a
problemtica das normas.
a dimenso problemtica do Direito.
Tese Redutivista
As normas interpretativas so vistas como normas como outras quaisquer, com a
particularidade de serem normas secundrias, ou seja so normas de interpretao de
2. grau que nos ajudam a interpretar outras normas.
Para os defensores desta tese, o art.9. do Cdigo Civil vale como uma norma que
deve ser cumprida religiosamente.
A problemtica vista como a dimenso dogmtica do Direito.
Nota: O artigo 9. do Cdigo Civil indica o caminho para se interpretar uma norma,
sendo por isso um problema metodolgico.
Teoria Subjectivista
O que visa atingir a vontade do legislador, a sua inteno, ou seja averiguao da
vontade do legislador expressa no texto da lei.
ligada ao elemento emprico.
O subjectivismo defende a segurana, pois se olharmos para a vontade do Homem, a
atingir-se- a segurana mxima.
Teoria Objectivista
Enreda-se vontade manifestada pela lei e no do legislador, ou seja averiguao do
sentido objectivamente assimilado pelo prprio texto da lei, isto o alvo o sentido
que ficou gravado no texto.
Procura-se a mens legis, o sentido mais razovel, racional e imanente da norma,
independentemente da vontade do legislador.
Est ligada ideia de lei como um todo, como uma fora viva, que transcende o seu
criador.
O objectivismo est preocupado em atingir a justeza, a adequao.
Pontos em comum
Considerao do texto como objecto da interpretao
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Subjectivismo Histrico
Corrente mais moderada, que apresenta como limite da interpretao o prprio texto.
Procura saber qual a vontade do legislador quando cria a norma, sendo essa vontade a
mesma de 1980, a da origem.
Subjectivismo Actualista
Esta uma corrente mais radical, mais dinmica, que acha que na interpretao pode
existir inclusive uma subverso do texto. Procura saber qual seria a vontade do
legislador no momento da aplicao da norma.
TEORIA OBJECTIVISTA (devemos orientar-nos sobre a vontade que ficou consagrada na lei)
Objectivismo Histrico
Procura compreender qual a vontade autnoma da lei e o texto mantm-se com um
sentido invarivel, ou seja deve-se aplicar a lei sempre com o mesmo sentido.
Objectivismo Actualista
Procura adaptar a norma ao caso concreto e, admite que o sentido das palavras vai
evoluindo, e as normas novas vo mudando o sentido das normas antigas.
Como que estas correntes se auto-justificam?
Corrente Subjectivista
ela que garante o postulado metodolgico de obedincia ao legislador, garantindo
tambm a certeza do Direito, a segurana.
Hoje a lei elaborada por vrias mos, e por isso mais fcil atingir a vontade do
legislador. Critica o objectivismo.
Corrente Objectivista
Um argumento que o subjectivismo inexequvel.
O grande comunicador da lei o texto (Cdigo Civil), por isso este que deve ter o
maior valor.
Utiliza tambm o argumento da razoabilidade, em que possvel extrair do texto, o
razovel.
E que a lei tem plasticidade, ou seja as palavras so as mesmas, mas passam a ter outro
sentido.
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Interpretao Dogmtica
uma interpretao autntica, que fixa critrios de interpretao para os casos
prticos seguintes, isto porque a lei pertence a uma certa ordem. Ou seja, pressupe a
ideia de direito como ordem e formalista e teortica.
Interpretao Teleolgica
aquela que pretende dar fonte jurdica um sentido determinado pelos fins prticos
que se pretende alcanar. Ou seja, preocupa-se com a dimenso dos valores e fins a
atingir, sendo mais aberta, finalista e prtica.
Comeou a desenvolver-se atravs do movimento livre e da Escola da Jurisprudncia
dos Interesses de Heck.
CONCLUSO: Devemos optar por um equilbrio entre as duas interppretaes. A nossa
deciso deve ter em conta a harmonia do sistema, por isso no devemos seguir um
dogmatismo radical, nem um teleologismo radical, no caindo em fundamentalismos.
ELEMENTOS DA INTERPRETAO
Elemento Gramatical
O objecto da interpretao identificava-se com o texto, e o valor do texto da lei tem
um limite negativo e um limite positivo.
Quanto ao limite negativo, traduz-se no facto de no ser aceitvel, luz do nosso
legislador, uma interpretao que no tenha no texto da lei uma qualquer referncia,
ainda que mnima ou imperfeita (funo de excluso).
E o limite positivo que de entre os sentidos possveis, o intrprete h-de preferir
aquele que for mais prximo do texto da lei, o mais forte.
Elemento Histrico
Este elemento tem em conta o gnero de preceito que se est a analisar, ou seja
devemos perseguir o rasto dessa norma que temos para interpretar, tudo aquilo que
est atrs dela, e para isso temos que ter em conta 4 coisas:
Saber a histria evolutiva dos institutos e a sua respectiva importncia, e com
isto se v que vai havendo alteraes.
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Elemento Sistemtico
Concilia a interpretao com a unidade e coerncia do sistema jurdico, ou seja deve-se
ter em ateno a coerncia do sistema em que a norma se insere, isto o contexto da
prpria lei e os lugares paralelos.
Ao interpretarmos uma norma devemos ter em conta todas as outras, visto elas
estarem inseridas num sistema.
Elemento Teleolgico ou Racional
A interpretao tem por objectivo encontrar a ratio legis, ou seja, o fim prtico da
norma.
Aponta para a ponderao dos interesses, ou seja opera-se uma ponderao e
protege-se o fim da norma.
INTERPRETAO DO ART. 9. Do CC conjugao dos elementos da interpretao
Para alm da letra, o esprito, isto o pensamento legislativo.
Ou seja, no est l nem a vontade do legislador, nem da lei, mas sim o pensamento
legislativo.
O legislador procurou no comprometer-se nem com uma, nem com outra, mas tentou
encontrar uma terceira via, aceitando que existem aspectos, tanto no objectivismo,
como no subjectivismo, interessantes.
A letra da lei um aspecto, mas no suficiente. No entanto, tambm tem a sua
importncia, pois o elemento literal um dos elementos da interpretao.
Em suma, o legislador toma uma posio aberta.
o que est consagrado no art.9./1 do Cdigo Civil.
Quanto ao nmero 2, do art.9. do Cdigo Civil, ele diz-nos que a letra delimita a
interpretao vlida, ou seja existe uma preferncia do sentido que melhor
corresponda expresso textual.
Se no tiver o mnimo de correspondncia verbal deve ser afastado, estando aqui
presente o sentido negativo da lei, pois o sentido final que ns damos norma, tem
que ter qualquer aluso letra da lei, no devendo, contudo, cingir-se unicamente a
ela.
No art.9./3 do Cdigo Civil, o intrprete presumir que o legislador soube exprimir o
seu pensamento em termos adequados, ou seja o legislador ao exprimir o seu
pensamento, escolheu bem as palavras a utilizar, isto houve um pensamento prvio
sobre os termos mais adequados a utilizar.
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Tudo isto pode ser desmentido pelo elemento histrico, sistemtico e teleolgico, pois
temos presente o elemento histrico no art.9./1 CC, quando se afirma a
reconstituio do pensamento legislativo; considerao das circunstncias em que a
lei foi elaborada (occasio legis), a conjugar comum elemento de objectiva
actualizao: condies especficas do tempo em que aplicada.
Assim como, o elemento sistemtico quando nos diz unidade do sistema jurdico
art.9./1 CC.
E tambm, o elemento teleolgico que nos diz, imposto mediante hiptese do
legislador razovel.
RESULTADOS DA INTERPRETAO
Interpretao Declarativa
O texto admite sem mais o sentido determinvel pelo esprito da lei e o intrprete
apenas se fixa nesse sentido que o texto tambm natural e correctamente exprime.
Interpretao Restritiva
Restringe-se o sentido naturalmente textual da lei para o fazer coincidir com o seu
esprito.
Interpretao Extensiva
Alarga-se o sentido naturalmente textual da lei, dentro dos seus significados possveis,
para o fazer coincidir com o seu esprito.
Interpretao Ab-rogante ou Revogatria
Quando a conciliao entre a letra e o esprito for de todo impossvel (lacuna de
coliso), o intrprete age como se no existisse norma.
Interpretao Enunciativa
Quando se inferem do preceito concluses, pela utilizao de argumentos
lgicojurdicos a-pari, a-fortiori, ad-absurdum e a-contrario.
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Admite-se que o intrprete corrija o texto da lei para realizar a inteno prtica da sua
norma (ratio legis).
Reduo Teleolgica
O intrprete reduz ou exclui do campo de aplicao de uma norma de casos que esto
abrangidos pela sua letra (contra, portanto, o texto da lei) com fundamento na
teleologia imanente mesma norma.
Extenso Teleolgica
O intrprete alarga o campo de aplicao de uma norma, definida pelo texto, com
fundamento na sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto no estariam
formalmente abrangidos.
Noo de LACUNA
Existir lacuna quando a lei, dentro dos limites de uma interpretao ainda possvel,
no contm uma regulamentao exigida ou postulada pela Ordem Jurdica Global, ou
melhor, no contm a resposta a uma questo jurdica.
Lacunas da LEI
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Lacunas do Direito
So aquelas, que lhe faltam enquadramento, ou seja aquelas que o prprio
ordenamento no responde. Surgem devido ao trfico jurdico, criando-se um princpio
que se forma na conscincia geral.
CRITRIOS DE PREENCHIMENTO DAS LACUNAS
Um ordenamento jurdico pode recorrer a 2 critrios:
Hetero-integrao recorre-se a um ordenamento ou fontes histricas
distintas das dominantes.
Mecanismos:
Recorrer elaborao de uma regra nova no um critrio positivo
Atribuir o preenchimento das lacunas a um rgo, a uma autoridade tambm
no muito benfico
Recorrer equidade, ou seja justia do caso concreto uma viso, tambm
empobrecedora, mas mais credvel que as anteriores
Recorrer a um direito ideal, ou seja aos princpios de Direito Natural foi o
grande sistema de recurso ao preenchimento de lacunas no sc. XIX ex: CC
Austraco
Reenvio para um ordenamento precedente no tempo, por ex: em caso de
lacuna recorrer-se ao Direito Romano foi tambm utilizado e uma hiptese
credvel.
Reenvio para um ordenamento vigente em termos contemporneos, por ex: o
Direito Cannico
Recurso ao Direito Judicial, ou seja o direito criado pelos juzes (ex: Cdigo
Suo) esta hiptese de grande credibilidade que se traduz na procura do
direito codificado.
Recorrer opinio dos juristas, por ex: no Direito Romano, a opinio e posio
assumida por 7 doutores preenchia as lacunas.
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ANALOGIA IURIS
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Deve adaptar-se ao caso A, uma norma que no foi pensada para esse caso A.
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Esta regulamentar os actos posteriores sua entrada em vigor tal como os que foram
efectuados depois. Vale assim para o passado e para o futuro, apagando os efeitos da
lei A. A lei B mais justa e adequada do que a lei A, e isto uma vantagem, no entanto,
tambm tem um passivo, pois esta aplicao vai ferir as expectativas das pessoas que
at a tinham criado negcios de acordo com a lei A.
Divisibilidade da aplicabilidade
Esta uma soluo intermdia, em que uma relao jurdica tem 2 sistemas e
acompanhada por esses mesmos dois sistemas, ou seja a lei A regular at entrada
da lei B. a situao mais complexa.
Na ausncia de qualquer prescrio ou orientao na lei deveremos garantir:
A estabilidade das situaes, por ex: garantir a segurana, mas para isso
devemos aplicar sempre a lei antiga
Oferecer as solues mais adequadas, por ex: garantir a justia, assim devemos
aplicar a lei nova
Ex: Art. 12. Cdigo Civil Aplicao das leis no tempo. Princpio da No
Retroactividade
nestes momentos que os juristas elaboram as teorias, sendo estas as teorias que
visaram explicar a problemtica da concorrncia de normas no tempo.
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Esta teoria foi enunciada por Savigny, a qual afirma que a lei nova deve respeitar
sempre os direitos adquiridos que se constituram luz da lei antiga, mas neste caso as
meras expectativas j no so protegidas, porque no tem a fora dos direitos
adquiridos. A lei B (lei nova) deve respeitar os direitos adquiridos que se constituram
no mbito da lei A.
Teoria do Facto Passado
Esta teoria a que est consagrada no nosso Cdigo Civil (art.12.).
O tempo acaba sempre por reger os factos, isto toma como ponto de partida os
factos no tempo.
Em princpio a lei nova s vale para o futuro, mas deve respeitar e acompanhar os
factos que se constituram antes da sua entrada em vigor, isto os factos passados. No
entanto se a lei nova no tutelar factos mas se definir direitos subjectivos, ento a lei
nova deve aplicar-se para o futuro mas tambm retroactivamente. Assim quando a lei
nova tutela factos vale apenas para o futuro, no entanto se tocar direitos subjectivos e
no se prender com factos, aplica-se no apenas para o futuro, mas tambm para o
passado.
Nota: No art. 12./2 do CC est a teoria do facto passado. O art. 13. CC refere-se
teoria interpretativa, ou seja interpretao feita pelo legislador, em que a lei
interpretativa retroage ao tempo da lei interpretada. A lei interpretativa aplica-se para
o futuro, mas tambm para o passado.
METODOLOGIA
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CORRENTES METODOLGICAS
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Esta Escola teve uma enorme importncia na cincia jurdica Francesa, tendo herdado
muitos aspectos que emergiram aps a Revoluo Francesa. Aps esta, a lei passa a ser
privilegiada e os franceses passam a obedecer-lhe, sendo esta lei geral e abstracta.
Esta revoluo trouxe tambm a luta contra o arbtrio dos tribunais.
A Escola da Exegese surgiu a partir do Cdigo Civil Francs, entrando em vigor em
1804. No entanto, s no sc. XIX que se comea a designar por Escola, ou seja a
expresso Escola da Exegese s aparece 100 anos depois.
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O Cdigo Francs era jusnaturalista, por isso na ausncia de lei, recorria-se aos
princpios de Direito Natural.
Em suma, a Escola da Exegese era uma Escola Positivista, que se formou a partir do
Cdigo. No entanto, os autores do Cdigo eram jusnaturalistas.
POSTULADOS:
Esta Escola caracteriza-se por:
Culto do texto da lei, isto a nica fonte do direito a lei, no podendo
aplicarse uma sentena sem ter como base um texto. A lei basta para decidir
toda a vida jurdica, a vida jurdica basta-se com o que dela pensa a lei. No
uma Escola Criativa, no existindo mais nada para alm do Cdigo Civil.
Recusa do estudo diacrnico das normas, defendendo o estudo sincrnico, isto
estudo do Direito considerado num dado tempo, sem ter em conta a sua
evoluo histrica.
O Cdigo a vontade da Nao, e por isso pouco importa o que ficou para trs,
devendo pensar-se apenas a partir daquele novo edifcio e no ir raiz do antigo. Em
suma, importa olhar para a individualidade do Cdigo. Isto ir provocar o
empobrecimento e desadequao do Cdigo sociedade.
A imposio do Cdigo Civil, como fonte primeira e exclusiva, assim como a
suficincia da lei para dar soluo a todos os casos jurdicos.
O Cdigo Civil era entendido como um sistema fechado e perfeito, sendo considerado
um instrumento auto-suficiente, no sendo necessrio recorrer a meios
extralegislativos, pois para eles o Cdigo tinha virtualidade para responder a tudo.
Excluam a possibilidade de existncia de lacunas, dado que a obscuridade e
insuficincia da lei eram apenas aparentes.
MTODO
A interpretao da lei, ou seja a investigao da vontade do legislador na sua
letra, no seu esprito, na sua origem e na sua coerncia.
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A construo que foi ultrapassada, dado que numa primeira fase era
exclusivamente exegtica e comentarista, os juristas propem-se elaborao
conceitual-sistemtica do direito positivo legal, atravs da conceitualizao das
normas e dos instintos jurdicos.
CRTICA:
Existem diversas crticas Escola da Exegese, as quais:
Acabou por transformar os juristas em meros tcnicos, pois a figura central
para os franceses era o legislador.
A Escola contribuiu para uma psicologia puramente passiva face ao texto. Ela
restringiu a vontade dos juristas de quererem colaborar no desenvolvimento
do direito.
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uma dimenso sistemtico-filosfica, pois por trs de cada sistema, existia uma
filosofia, um sentido das coisas.
Em suma, na Alemanha a cincia jurdica o protagonista do sistema. Existem trs
dimenses, sendo uma histrica, voltada para procurar as razes de cada instituto,
uma sistemtica, onde o direito era visto como uma unidade tcnica oferecida pela
orgnica das Instituies, e por fim uma dimenso prtico-normativa que se traduzia
na autonomizao do momento da aplicao concreta da norma.
Com o decurso do tempo, foi-se perdendo a dimenso histrica e preocuparam-se
cada vez mais com a dimenso sistemtica, ou seja a Escola Histrica fica submergida
pela dogmtica, dando assim origem Jurisprudncia dos Conceitos.
POSTULADOS:
O direito uma entidade ideal-racional auto-subsistente, alheio prpria
realidade social e histrica.
Existe uma ideia de plenitude lgica do sistema jurdico, isto o direito , como
sistema lgico-conceitual uma totalidade, unitria e fechada, que apenas
admite um desenvolvimento implcito.
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MTODO:
A construo da conceitualizao, isto o momento metodolgico decisivo o
da construo conceitual do material legal. Depois de determinado o contedo
positivo desse dado material atravs da interpretao (jurisprudncia inferior),
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Foi IHERING, aquele que levou mais longe a Jurisprudncia dos Conceitos.
Ele pretendia alcanar a especfica objectividade racional do direito, mediante uma
anlise lgica, conceitual-sistemtica que levasse a definir os corpos jurdicos, a
descobrir as naturezas jurdicas em que se objectivavam essencialmente os institutos
e as relaes jurdicas reguladas pelas normas positivas.
Ele elaborava uma qumica jurdica, decompondo o Direito em corpos, agindo como se
estivesse num laboratrio, obtendo um produto final que seria o sistema.
CRTICAS:
O mtodo praticado no correspondia ao mtodo teorizado.
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POSTULADOS:
Recusa da identificao do Direito com a lei, sendo esta uma crtica
concludente ao postulado fundamental daquele positivismo exegtico. Mostra
que o formal logicismo do positivismo legalista apenas dissimula a irrecusvel
insuficincia daquele sistema.
Ideia de obedincia lei, lei essa cujo sentido deve ser captado por uma
interpretao histrica. S quando no h lei que o juiz pode assumir o papel
de legislador, procurando a soluo no equilbrio das coisas.
Ou seja, Gny intentou definir os limites do contedo do direito legal, que seria aquele
que pudesse ser determinado por uma estrita interpretao histrico-subjectiva, e
ainda identificar as outras fontes, factores e critrios extra-legais, com fundamento nas
quais a livre investigao do direito havia de constituir uma espcie de direito
comum que preencha as lacunas das fontes formais.
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CRTICAS:
Aspectos Positivos:
A no identificao do Direito com a Lei, ou seja a ideia de que o Direito mais
do que a lei, sendo a realidade jurdica muito mais complexa.
O reconhecimento de lacunas.
Aspectos Negativos
Gny considerava que os dados eram factores pr-jurdicos;
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POSTULADOS:
A natureza radicalmente lacunosa mesmo nos domnios formalmente
regulados, da lei, do direito legal ou estatal, isto reconhecimento de lacunas.
Da a indispensvel funo criadora do direito e o irrecusvel carcter de fonte
de direito da cincia jurdica, na procura e formao do direito.
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POSTULADOS:
Obedincia comunidade jurdica, de que legtimo representante o
legislador. O juiz est, portanto subordinado lei. Princpio este, que Heck
acentua para manifestar com ele uma oposio fundamental s solues
externas do direito livre, e que teve a importante consequncia metodolgica
de se ter a jurisprudncia dos interesses praticamente limitada a oferecer um
mtodo novo de interpretao da lei.
A lei entendida como uma soluo valoradora, segundo um particular juzodevalor, de um conflito de interesses. O direito no se reduz a um simples
regulamento de organizao social, mas sim exprime um juzo normativo de
validade sobre uma pressuposta realidade social que se manifesta e dinamiza
atravs dos mais diversos conflitos de interesses.
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METDO:
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CRTICAS:
Apesar dos seus indubitveis mritos, principalmente a teoria da interpretao
das normas e a forma equilibrada por que soube conciliar o princpio da
obedincia da lei com a aspirao do pensamento jurdico do nosso sculo de
uma juridicidade teleolgica e prtico-normativa, tambm teve aspectos
negativos.
Quanto considerao dos interesses, Heck deveria ter aberto mais a sua opinio,
porque tambm existem interesses de convergncia.
Ele refere os interesses causais, de opo, mas depois no faz uma analtica
entre esses interesses.
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tentativa de aprofundar esses factores causais, que esto na origem do Direito, e que
so:
Interesses em conflito;
Interesses em convergncia;
Interesses em dissociao;
Situaes de domnio;
Situaes de poder e responsabilidade.
Tambm nesta Escola, no se distingue o objecto de valorao do fundamento de
valorao.
CRITICA:
No conseguiu superar as crticas, pois ficamos novamente no mbito das valoraes
dos interesses, havendo por isso uma carncia de fundamentao, porque no se sobe
para outro patamar.
JURISPRUDNCIA SOCIOLGICA de Roscoe Pound
Esta Escola parte tambm da identificao de interesses, querendo dirimir as tenses e
os conflitos, e preocupando-se com o controlo social.
Distingue interesses sociais de interesses individuais e de interesses pblicos.
Considera que o pensamento jurdico uma engenharia social, um instrumento ao
servio de fins sociais no jurdicos.
Em suma, o direito visto como um instrumento de pacificao da sociedade, tenta
dirimir os conflitos que surgem na sociedade e o conjunto de normas e princpios so
utilizados pelos juristas do mesmo modo que os engenheiros utilizam as mquinas
calculadoras.
Estas concepes tentaram ir para alm de Heck, mas no conseguiram.
JURISPRUDNCIA DA VALORAO
A lei perspectivada como uma concretizao de valores, por isso quando se quer
estender a lei, tem de ter em conta a problemtica da valorao.
A problemtica da metodologia desloca-se da interpretao para o momento da
aplicao, ou seja a fundamentao da deciso o momento essencial.
Existe uma remisso para corolrios da ideia de justia, quando se fala em valorao.
As valoraes que se encontram na lei, so:
Conceitos Indeterminados
Casos Novos
Clusulas Gerais
Leis Obsoletas
Na prtica, temos que apelar sempre a valores, independentemente das leis serem ou
no claras, por exemplo recorrer a valores supra-legais, que so extrados dos direitos
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