DEDICATORIA

PRESENTACIN
Docente del curso de Derecho Penal tengo a bien de poner a vuestra disposicin
el presente trabajo monogrfico con el fin de afianzar los conocimientos.
Por todo ello el presente trabajo monogrfico tiene el propsito de afianzar el
conocimiento y por consiguiente elevar el nivel del perfil profesional.
Finalmente el presente

trabajo pongo a consideracin del profesor para que

tengan a bien evaluar y constituir como un instrumento de consulta para las

futuras promociones.

INDICE

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS ........................ 6

1. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA ............................................................ 6
1.1

DESCRIPCIN LEGAL........................................................................... 6

1.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO .................................................................. 7

1.3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................... 7
1.3.1. SUJETO ACTIVO ................................................................................ 7
1.3.2. SUJETO PASIVO ................................................................................ 8
1.3.3. MODALIDADES TPICAS.................................................................... 8
1.3.3.3.1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,
auditor externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera
situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio
que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. ............... 8
1.3.3.3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones
de acciones, ttulos o participaciones. ...................................................... 11
1.3.3.4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la
misma persona jurdica como garanta de crdito. ................................... 11
1.3.3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
12
1.3.3.6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo
directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la
existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurdica. ....................................................................................... 14
1.3.3.7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica. ...... 15
1.3.3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona
jurdica. 17
1.4. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................................................... 18
1.5. ANTIJURICIDAD...................................................................................... 18
1.6. CULPABILIDAD ....................................................................................... 19
1.7. TENTATIVA Y CONSUMACION.............................................................. 19
1.8. LA PENA.................................................................................................. 21

2. INFORMES DE AUDITORA DISTORSIONADOS ...................................... 21

2.1. DESCRIPCIN LEGAL ........................................................................... 21
2.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................ 21
2.3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................. 21
2.3.1. SUJETO ACTIVO .............................................................................. 21
2.3.2. SUJETO PASIVO .............................................................................. 22
2.3.3. MODALIDAD TPICA ......................................................................... 22
2.4. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................................................... 23
2.5. ANTIJURICIDAD...................................................................................... 23
2.6. CULPABILIDAD ....................................................................................... 23
2.7. CONSUMACIN Y TENTATIVA ............................................................. 23
2.8. LA PENA.................................................................................................. 24
3. CONTABILIDAD PARALELA....................................................................... 24
3.1.

DESCRIPCIN LEGAL......................................................................... 24

3.2.

BIEN JURDICO PROTEGIDO ............................................................. 24

3.3.

TIPICIDAD OBJETIVA .......................................................................... 24

3.3.1.

SUJETO ACTIVO ........................................................................... 24

3.3.2.

SUJETO PASIVO ........................................................................... 24

3.3.3.

MODALIDAD TPICA...................................................................... 25

3.4.

TIPICIDAD SUBJETIVA ........................................................................ 26

3.5.

ANTIJURICIDAD ................................................................................... 26

3.6.

CULPABILIDAD .................................................................................... 26

3.7.

TENTATIVA Y CONSUMACIN ........................................................... 27

3.8.

LA PENA ............................................................................................... 27

INTRODUCCIN
Como sabemos el Derecho Penal aparece como ultima ratio para poder mantener
el orden social, pues bien, es la misma necesidad del ser humano que lo lleva a
agruparse para poder alcanzar objetivos; y as lo defina Aristteles: El ser
humano es un ser social por naturaleza, y el insocial por naturaleza y no por azar
o es mal humano o ms que humano La sociedad es por naturaleza y anterior al
individuo el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su propia
suficiencia, no es miembro de la sociedad si no una bestia o un Dios. La persona
jurdica nace como una expresin de la organizacin del ser humano. La persona
jurdica se entiende como la agrupacin de personas que se unen para lograr
objetivos comunes buscando finalidades lucrativas o no (como la ONG y las
fundaciones), pero insertndose necesariamente en un entorno competencial y
comercial propio de un Estado Liberal, que impera en la mayora de estados del
mundo lo que se ha evidenciado y ha llevado al proceso de globalizacin.
El separar la propiedad y gestin es algo que caracteriza a las modernas personas
jurdicas, especialmente a las sociedades mercantiles as como el poder casi
absoluto del que gozan los rganos de administracin y gestin dentro de ellas,
fundamentan a intromisin del derecho penal, pues se busca prevenir que en el
seno de las personas jurdicas se realicen o tengan comportamientos que
facilitadas por el propio sistema de funcionamiento que caracteriza hoy las
personas jurdicas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales. La intervencin
del Derecho Penal en el mbito de las personas jurdicas tiene la finalidad de dotar
de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales frente a sus
representantes o administradores, quienes situados en la cspide, con poderes
amplsimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna
con relacin a su economa y en a que confluyen conspicuos intereses, pueden,
abusando de su posicin o violando sus propios deberes ocasionar daos
irreparables a la persona jurdica y, por ende a terceros interesados o al Estado.

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS

1. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA
1.1 DESCRIPCIN LEGAL

El tipo penal se encuentra descrito en el artculo 198 del Cdigo Penal de 1991.
Este artculo fue modificado por primera vez con la Ley N 28755, del 6 de junio
del 2006, cuyo fin fue el incluir a los auditores internos y externos como posibles
sujetos activos de fraude en la administracin de personas jurdicas as como
personas que puedan ser inducidos a error por la comisin de una conducta
fraudulenta de parte del sujeto activo del delito. As tambin el 31 de diciembre
del 2008, por el artculo 1 de la Ley N 29307, se ha vuelto a modificar la
estructura del tipo penal 198. En consecuencia, ahora tiene el siguiente
contenido:
Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos el que ejerciendo funciones de administracin o representacin
de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros,
cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor
externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera
situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas
contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona
jurdica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones, de
acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma
persona jurdica como garanta de crdito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo

directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca
de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los
de la persona jurdica.
7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona
jurdica.
1.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido est constituido por el patrimonio social de la persona
jurdica entendido como una universalidad jurdica de derechos y obligaciones. As
lo ha entendido el legislador, por ello, al momento de legislar ha ubicado la figura
de fraude en la administracin de personas jurdicas entre los delitos ubicados en
delitos contra el patrimonio en el Cdigo Penal. El bien jurdico protegido por el
Art. 198 del C. P. es, por doctrina mayoritaria, el patrimonio social, entendiendo
por el mismo no solo al patrimonio de la persona jurdica, sino tambin el
patrimonio de sus accionistas y de terceros vinculados con ella. El agente ala
actuar de forma desleal abusando de sus poderes, perjudica el patrimonio de la
persona jurdica; pero tambin al conjunto de accionistas de las persona jurdica y
a terceros que se encuentren vinculados con ella; caso los acreedores o personas
que desean efectuar alguna relacin jurdica con la persona jurdica.
1.3. TIPICIDAD OBJETIVA
1.3.1. SUJETO ACTIVO
Este delito perteneces a los delitos que en doctrina se les conoce como propios o
especiales. Solo pueden ser sujetos activos o autores de cualquiera de los
supuestos delictivos, en forma excluyente, las personas naturales que ostentan las
condiciones o cualidades siguientes: administrador o representante de la persona
jurdica perjudicada. Las personas que no tienen alguna de esas cualidades no
sern sujetos activos de delito, pudiendo ser a lo ms cmplices o en su caso,
responsables de otro delito.

Es posible que exista coautora cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas
son cometidas por acuerdo de administradores colegiados o cuando tambin son
dos los representantes de la persona jurdica.
1.3.2. SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo o victima ser la persona jurdica del mbito privado como ente
autnomo de las personas naturales que lo conforman. De verificarse los
supuestos ilcitos indicados en una persona jurdica del mbito pblico o de
carcter pblico, se consumar cualquier delito contra la administracin pblica.
Tambin podran ser sujetos pasivos los terceros vinculados a la persona jurdica.
El primer vinculado viene a ser el socio que puede ser perjudicado en sus
expectativas patrimoniales con la administracin fraudulenta. Despus de los
socios, tambin pueden ser terceros perjudicados los acreedores, o simplemente,
aquellas personas que tienen solo un inters comercial en contactar con la
sociedad.
1.3.3. MODALIDADES TPICAS
1.3.3.3.1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,
auditor externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la
verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances,
reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o
usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de
las partidas contables.

Este supuesto prev que se configura la conducta delictiva cuando el sujeto activo
oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno o externo, o terceros
interesados, la verdadera situacin patrimonial, de la persona jurdica, falseando
los balances, ya sea haciendo que reflejen u omitiendo beneficios o prdidas o
usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas
contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar lo existentes. Se
incluye dentro de la prohibicin cualquier alteracin del balance que produzca una

falsa representacin de la situacin financiera de la persona jurdica. El objeto

material del delito lo constituye el balance, el mismo que en derecho comercial se
le entiende como aquel documento contable que conforma los denominados
estados financieros, de elaboracin peridica, que permite determinar de modo
resumido y de manera ordenada los saldos de todas las cuentas para establecer
el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona jurdica. El balance cumple una
triple funcin: informar a los socios sobre la situacin patrimonial de la empresa y
darles a conocer tambin si existen utilidades; informar al Estado si la persona
jurdica viene cumpliendo sus obligaciones tributarias e informa a los acreedores
que todos sus crditos se encuentran garantizados. La importancia del balance es
indiscutible, pues indica el estado del activo y el pasivo de la persona jurdica
permitiendo, por comparacin con balances de periodos anteriores, seguir la
marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias o prdidas. De esta forma,
cualquier alteracin intencional en los datos que debe contener el balance que
persiga causar perjuicio a la persona jurdica o a terceros, configura el delito. El
delito se perfecciona solo con la presentacin del balance fraudulento, y no es
necesario que se llegue a causar el perjuicio. El tipo penal se refiere a balance,
por lo que para nuestro sistema penal solo aquel documento ser objeto material
del delito. Se excluye cualquier otro documento donde aparezcan documentos
falsos.
Puede traducirse en la realidad hasta de tres formas y modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica haciendo aparecer en los balances beneficios o prdidas en la realidad no
producidas con la finalidad de confundir a los interesados. El agente
evidentemente acta inventando datos falsos, logrando que al final estemos ante
un balance fraudulento.
Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica omitiendo en sus balances beneficios y prdidas realmente producidas,
con la clara intencin de obtener algn beneficio patrimonial. Y como sucede en el
anterior supuesto el agente al final logre presentar un balance fraudulento.

Tercero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona

jurdica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o
disminucin de las partidas contables. Estaremos ante este supuesto, por ejemplo,
cuando el agente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminucin de
las partidas contables. Aqu no se omite indicar los beneficios o prdidas, si no
que se las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el balance
los beneficios o prdidas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace
alterando o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no
aparece la real situacin patrimonial de la persona jurdica.
De esta manera el criterio rector para la determinacin de la conducta tpica ser
la imagen fiel que deben mostrar los balances, de manera que si los criterios de
medicin de los datos econmicos distorsionan la imagen fiel de la situacin de la
persona jurdica, el delito de fraude contable habr realizado.

1.3.3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona

jurdica.
Este comportamiento delictivo, el mismo que se configura cuando el agente por
medio de informes peridicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna
datos falsos, referentes a la situacin econmica de la persona jurdica a la cual
representa. Aqu al igual que en la conducta ya analizada, el autor busca no
informar la verdadera situacin econmica de su representada.
Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus
representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situacin econmica,
la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica,
consignando datos concretos y precisos de su estado econmico. Nuestra Ley de
Sociedades prev que los interesados pueden recabar la informacin respectiva
para saber la real situacin econmica antes de concurrir a la junta general.
Cualquier falsedad en este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los

10

interesados en contactar con la persona jurdica, configura la conducta ilcita

penal.
El objeto material por medio del cual se puede cometer el delito ser un inventario,
informe o memorias. As mismo se constituir en un medio material aquellos
informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidi en asambleas o juntas
generales pasadas para apreciar al verdadera situacin actual de la persona
jurdica. En esa lnea del discurso se debe concluir que el mbito de aplicacin de
la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce a conjunto de datos
proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar patrimonialmente
con la persona jurdica, siempre, claro est, que no se trata de documentos
contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales.
1.3.3.3.

Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de

acciones, ttulos o participaciones.

1.3.3.4.

Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma

persona jurdica como garanta de crdito.
El inciso cuarto del artculo 198 del C.P tipifica la conducta delictiva que se
perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibido (artculo
106 de la ley general de sociedades), acepta como garanta de crditos acciones o
ttulos de la misma persona jurdica a la cual representa. Sin embargo, esta
prohibicin legal no es absoluta sino relativa. La prohibicin tiene sentido cuando
el crdito es superior al valor real de las acciones o ttulos, no es posible la
comisin del delito en anlisis, pues muy bien la persona jurdica, al no pagar al
beneficiario el crdito en el plazo previsto, podr negociar las acciones o ttulos
dejados en garanta y hacerse el pago correspondiente. En este supuesto no se
configura la lesin o puesta en peligro del patrimonio social de la persona jurdica.
Esto significa que un economista, socio o asociado no tiene la posibilidad de
beneficiarse con prstamos superiores al valor de las acciones o ttulos a cambio
de dejar como garanta a aquellos ttulos de la persona jurdica a la cual

11

pertenece. Caso contrario, se estara admitiendo que aquella sea al mismo tiempo
acreedora y fiadora en su perjuicio.
El agente o el actor tiene pleno conocimiento que est expresamente prohibido
otorgar prstamos aceptando como garanta las propias acciones o ttulos de la
persona jurdica a la cual representa, los mismos que tienen un valor real por
debajo del crdito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a tal prohibicin y
realiza la operacin poniendo de este modo en peligro el patrimonio social de su
representada.
En tal lnea del razonamiento, se concluye que la sola aceptacin de acciones y
ttulos de la propia persona jurdica como garanta de crdito no configura el
supuesto delictivo en hermenutica. Es necesario que esta operacin ocasione o
cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas, lo cual se encuentra
respaldado, por la exigencia tpica que el agente actu en perjuicio de terceros
vinculados a la persona jurdica. De tal como, consideramos que la prohibicin
penal abarca solo a los casos en los que determinados socios, en connivencia con
los bienes sociales de manera encubierta, lo cual tiene sentido en vista de la falta
de sancin de este supuesto en los delitos contra la confianza y la buena fe en los
negocios. As por ejemplo, se configura el delito cuando el agente asigna un valor
no real a las acciones o ttulos que deja en respaldo de un crdito otorgado por la
sociedad, dejando a esta en la imposibilidad de poder recuperar ese capital
posteriormente con la venta de esas acciones o ttulos.

1.3.3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

En inciso quinto del artculo 198 del C.P. tipifica la conducta delictiva de fraguar
balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Se configura cuando el
agente o sujeto activo, con la finalidad de repartir utilidades, falsea, maquina, forja
o hace balances, haciendo que estos reflejen utilidades que en la realidad no
existen con la finalidad que luego se distribuyan entre los socios.

12

Los profesores Bramont-Arias Torres/ Garcia Cantizano y Garcia Cavero ensean

que el comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar balances, esto
es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que
acabaran siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los
balances adulterados.
Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos:
primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades
debido a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance falso
donde consigna o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena su
distribucin entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor sabiendo
que su representada tiene utilidades mnimas, adultera su balance y consigna
cifras superiores a las reales y dispone su distribucin. En el primer cas puesto
estamos ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance
adulterado. Ambos comportamientos configuran el delito que nos ocupa, pues al
final se hace constar o reflejar y se reparte utilidades que en la realidad no ha
logrado la persona jurdica, perjudicando de ese modo su patrimonio social.
Debe quedar establecido con Garca Cavero que reparto de utilidades
inexistentes no es precisamente la conducta penalmente sancionada, sino haber
fraguado los balances con la intencin de reflejar y distribuir utilidades
inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con elemento subjetivo de tendencia
trascendente que se configura con la sola falsificacin de los balances con el
nico objetivo de distribuir utilidades que en la realidad no existen. En
consecuencia, reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre los socios y otras
personas legitimas solo se exige como finalidad ltima, pues el delito se consuma
con la maquinacin o adulteracin de los balances. Solo con esta conducta se
pone en peligro o riesgo el patrimonio social de la persona jurdica. Si llega a
distribuirse las utilidades inexistentes que refleja el balance falso, estaremos ante
un delito agotado.
El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los
socios, perjudicando a la persona jurdica con la reduccin ilegal de su patrimonio.

13

Se trata, por tanto, de un delito de infraccin de un deber que castiga a los

directivos o administradores de la persona jurdica que abusando de sus
facultades de administracin proceden a efectuar un balance haciendo aparecer
utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la
integridad del capital social.
1.3.3.6.

Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo

directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo,
acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles
con los de la persona jurdica.
La conducta punible se verifica cuando el agente o sujeto activo omite comunicar
al directorio, consejo de administracin,, consejo directivo y otro rgano similar o
al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son
incompatibles con los de la persona jurdica que representa.
No le falta razn al profesor Garca Cavero, cuando sostiene que no hay razn
poltico criminal suficiente para la incriminacin de esta conducta, pues el dao
patrimonial es todava incierto, toda vez que el directivo puede favorecer tanto el
propio inters de la sociedad, sin embargo, para los fines del presente trabajo no
queda otra alternativa que hacer hermenutica al contenido del inciso sexto del
artculo 198 del C.P. modificado en diciembre de 2008.
De modo que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el agente o
sujeto activo omite u oculta informacin respecto de la existencia de intereses
propios que son incompatibles con los de la persona jurdica a la cual representa
o administra. El sujeto activo, con la finalidad de por ejemplo obtener alguna
ventaja patrimonial, oculta informacin a los otros representantes sobre la
existencia de intereses particulares incompatibles con los de la representada.
En ese orden de ideas, Pea Cabrera sostena que la accin tpica consiste en
omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo yu otro
rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles
en los negocios de la persona jurdica.

14

El inters incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio

agente o algo familiar cercano son los intereses en realizar algn negocio con la
persona jurdica que representa. O en forma mediata, ocurrir por ejemplo,
cuando el agente o algn familiar cercano son socios o asociados de otra persona
jurdica que realiza negocios con su representada. En ambos supuestos la
incompatibilidad de intereses es evidente, situacin que omite informar el agente
a los dems representantes y por el contrario participa en la deliberacin de los
negocios a realizar.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la omisin de
comunicar intereses incompatibles solo podr tener lugar desde que el directivo
de la persona jurdica toma conocimiento de la existencia de tales intereses
incompatibles y puede comunicarlo a los rganos competentes de la persona
jurdica para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo. En la medida
que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma
al directivo como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habr
una asuncin del riesgo por la propia vctima que excluir la relevancia tpica de la
conducta (artculo 20 inciso 10 del C.P.) cualquier decisin de los rganos de
representacin competentes resulta valida y tendr eficacia jurdica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la
correspondiente auditoria, el agente omite comunicar al auditor interno o externo
sobre la existencia de intereses propios que son incompatibles con los intereses
de la persona jurdica.
1.3.3.7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
El inciso sptimo del artculo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo,
que aparece o se configura cuando el agente o actor en su condicin de
administrador o representante por si solo y sin contar con la deliberacin y
acuerdo de los dems representantes, asume u obtiene prstamos para la
persona jurdica. Asume indebidamente prstamos para la persona jurdica que
representa o administra. El agente asume el crdito sin ceirse al procedimiento

15

establecido o, por motivos oscuros, acta desconociendo los principios de

veracidad y publicidad a los cuales se debe como representante de una persona
Jurdica.
En principio, obtener crditos no est prohibido siempre y cuando realicen
respetando

el

procedimiento

establecido,

con

acuerdo

de

todos

los

representantes competentes y sobre todo no se perjudique o ponga en peligro el

patrimonio de la representada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener un
crdito o prstamo perjudicial para la persona jurdica sin seguirse el
procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen para tal efecto. El
agente acta por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los dems
representantes. En suma, asume en forma indebida prstamos para la persona
jurdica.
Es indudable que solo podr sancionarse penalmente esta conducta si la
obtencin del prstamo para la persona jurdica, adems de ir contra las reglas
internas de la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta. Ello ocurrir por
ejemplo en tres supuestos: cuando el agente asume prstamos para la persona
jurdica sin la debida autorizacin del rgano correspondiente, o por sumas
dinerarias superiores a las autorizadas o contraviniendo el procedimientos
establecido en los estatutos internos para la obtencin de crdito
Tambin se trata de un delito de infraccin de deber por parte de los
representantes o administradores de la persona jurdica. La realizacin del tipo
penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos, sino solo se exige
la posibilidad de evitar la realizacin de prstamos que generen un perjuicio al
patrimonio para la persona jurdica. Si el resultado tpico de perjuicio no tiene
lugar, la conducta del representante o administrador constituir una infraccin
societaria que podr superarse por la va de la remocin del cargo.

16

1.3.3.8.

Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona

jurdica.
En inciso octavo del artculo 198 del C.P. regula la conducta delictiva que se
configura o aparece cuando el agente aprovechando su condicin de
representante y por tanto, tener acceso directo a los bienes de su representada,
los usa o utiliza en su provecho a de un tercero. El agente disfruta en su provecho
personal o de terceros de los bienes de su representada causando con ello un
evidente perjuicio patrimonial a la persona jurdica. No obstante, no todos los
supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren relevancia penal. Para
que se verifique la conducta de administracin fraudulenta es necesario se
produzca un dao o un peligro concreto de dao de cierta entidad sobre la
persona jurdica. Ya expresamos que en los casos donde no se verifica el
perjuicio patrimonial puede dar lugar a una remocin

del cargo y a una

indemnizacin del agente infractor, pero no es suficiente para la configuracin del

delito.
Prestar dinero de la persona jurdica a terceros, cobrando por ello un inters que
no ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, constituye un ejemplo del
supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por
Resolucin Superior del 16 de junio de 1998: de autos se advierte que tanto la
comisin del delito instruido, as como la responsabilidad del inculpado se
encuentra debidamente acreditada, por tanto el inculpado ha reconocido haber
prestado dinero de la cooperativa a Orlando Glvez Montalvo, cobrando adems
doscientos nuevos soles de inters obteniendo un beneficio econmico
indebido en prejuicio de la cooperativa agraviada
Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempea como si fuera
dueo o propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son se
propiedad exclusiva de la persona jurdica a la cual solo representa, tal como lo
declara expresamente el artculo 78 del cdigo Civil al prever que la la persona
jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos
tiene derecho al patrimonio de ella ().

17

Por la redaccin de esta conducta delictiva, al menos en la prctica, se presenta

la discusin siguiente en este supuesto tambin se subsume el comportamiento
por el cual los representantes de una persona jurdica se apropian de los bienes
muebles de su representado, en su caso, estaremos ate al delito de apropiacin
ilcita previsto en el artculo 190 del C.P.?
Nosotros consideramos que en ampliacin del principio de especialidad en la
aplicacin de la ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurdico a Fortiori en
el sentido que si se sanciona lo menos con mayor razn se debe sancionar lo ms
reprochable por el derecho, nada se opone sostener que la apropiacin de bienes
de la persona jurdica tambin se subsume en la conducta en comentario, pues si
se sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar
con mayor razn se debe sancionar la apropiacin de los bienes de la persona
jurdica, por constituir una conducta que merece mayor irreprochabilidad que
aquella.
1.4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Todos los comportamientos delictivos analizados son de comisin dolosa; no
cabra aqu la comisin imprudente. Esto significa que el sujeto activo debe actuar
con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos analizados. El dolo puede
configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo directo, dolo indirecto y dolo
eventual.
1.5. ANTIJURICIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que la conducta efectuada por el
agente es tpica, corresponder enseguida determinar si en el actuar de aquel no
ha concurrido alguna causa de justificacin. Si, por el contrario, se llega a
determinar que el actor actu por alguna causa de justificacin prevista en el
artculo 20 del Cdigo Penal, la conducta ser tpica, pero no antijurdica y, por
tanto, irrelevante penalmente. Muy bien, por ejemplo al asumir un crdito para la
persona jurdica, el agente puede actuar por un estado de necesidad justificante,
pues era el nico modo para evitar que su representada caiga en estado de
insolvencia. En este caso, habr tipicidad en la conducta, pero no antijuricidad.

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1.6. CULPABILIDAD
Despus de resolver que la conducta es tpica y antijurdica corresponder
determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En este aspecto, se
verificara que el agente aparte de ser imputable, pudo actuar de modo diferente a
la de cometer alguno de los comportamientos delictivos y, adems, se verificara si
el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta. Esto es, el
agente deber tener conciencia de que su actuar es ilcito.

1.7. TENTATIVA Y CONSUMACION

Como el artculo 198 de C.P contiene 8 supuestos delictivos, veamos en qu
momento se perfeccionan o consuman cada uno de ellos:
El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se consuma con la sola
presentacin del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o
administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un
delito de peligro. Es posible que

la conducta se quede en el grado de

tentativa. Ocurrir por ejemplo cuando el autor o autores son descubiertos en

los instantes en los que se encuentran haciendo el balance fraudulento que
despus presentaran a la junta general de accionistas.
El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el momento en
que el dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario
que se cause algn perjuicio. Es tambin posible la tentativa.
La conducta sealada en el tercer inciso se consuma en el momento en que el
o los autores emiten acciones, ttulos o participaciones con cotizaciones
falsas. Se admite la tentativa.
El comportamiento que se ve en cuarto inciso se consuma en el momento en
que el agente recibe en garanta un ttulo de la propia representada y el
beneficiario recibe el crdito. Cabe la tentativa, cuando por ejemplo, el agente
acepta la operacin, pero por causas extraas a su voluntad no se llega a
efectuar.

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El comportamiento que se encuentra en el quinto inciso se consuma en el

momento en que el autor o actor confecciona el balance fraguado o
fraudulento, donde se reflejan utilidades inexistentes con la finalidad de
distribuirlos. No es necesario que el reparto de la utilidad inexistente se llegue
a concretar como afirma Pea Cabrera. Basta con verificarse la presentacin
del balance fraudulento para perfeccionarse el delito. Cabe que la conducta
delictiva se quede en grado de tentativa como sera el caso en que el autor es
descubierto en instantes en que perfeccionaba el balance fraudulento.
El comportamiento ubicado en el sexto inciso se consuma en el momento que
el agente se sienta junto con los dems representantes y comienza a deliberar
el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento de los dems la
incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada. Es
posible la tentativa.
La conducta delictiva prevista en el inciso se consuma en el momento que el
sujeto activo recibe por su cuenta el prstamo para la persona jurdica. Se
admite la tentativa, como sera el caso en que el agente es descubierto
cuando gestionaba la obtencin del crdito sin seguir el procedimiento
establecido por ley o los estatutos de la persona jurdica.
La conducta regulada en el octavo inciso se consuma en el momento en que
el agente comienza a usar en su provecho personal o de un tercero algn bien
de la persona jurdica sin contar en su caso, con la respectiva autorizacin de
rgano correspondiente. La autorizacin o ratificacin posterior es irrelevante
penalmente, pues el delito ya se habr perfeccionado. La conducta puede
quedarse en grado de tentativa como ser en el caso en el cual el agente es
puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener autorizacin.
Todos los comportamientos delictivos son de mera actividad. No se necesita
verificar si la conducta del agente realmente ha causado real perjuicio al
agraviado. Para estar ante un delito consumado solo se necesita verificar la
exteriorizacin de la conducta dolosa poniendo en peligro

el patrimonio del

agraviado. La persona jurdica o fsica agraviada o perjudicada con el actuar del

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agente, no necesita acreditar en forma real y efectiva algn perjuicio sufrido pues
es suficiente para la configuracin de los supuestos delictivos que estos creen o
pongan en peligro el patrimonio de la persona jurdica o terceros.
1.8. LA PENA
Despus del debido proceso y de encontrarse responsable el agente ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
2. INFORMES DE AUDITORA DISTORSIONADOS
2.1. DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 2 de la Ley N 29307, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 31 de
diciembre de 2008, incorporo el artculo 198-A en el C.P, con la sola finalidad de
tipificar como conducta independiente el hecho de emitir informes distorsionados o
tergiversados por parte de los auditores externos o internos de una persona
jurdica determinada.
Sera reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor
interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o
tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera
de la persona jurdica no las revele en su informe o dictamen.
2.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido es el patrimonio de la persona jurdica.
2.3. TIPICIDAD OBJETIVA
2.3.1. SUJETO ACTIVO
Estamos ante la presencia de un delito especial, pues solo pueden ser agentes o
autores del delito en anlisis las personas que cumplen la funcin de auditores de
una persona jurdica. Pueden ser auditores internos o externos. Si una persona no
tiene la condicin de auditor no podr ser autor de este delito.

21

2.3.2. SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo o agraviado solo ser la persona jurdica. Nadie ms que ella.
Sujeto pasivo de modo alguno pueden ser los socios, pues el artculo 78 del
Cdigo Civil prev taxativamente que la persona jurdica tiene existencia distinta d
sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella
().
2.3.3. MODALIDAD TPICA
La auditora interna es una actividad independiente objetiva de aseguramiento y
consulta, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de las
empresas, al ayudarlas a cumplir sus objetivos aportando un enfoque sistemtico
y disciplinado en la evaluacin y mejora de la eficacia de la gestin de riesgos y
del gobierno corporativo. En tanto que la auditoria externa es una actividad que
realizan auditores que no trabajan dentro de la persona jurdica, si no fuera y que
son contratadas para auditar a determinada persona. Luego que los auditores
internos o externos revisan y evalan todos los documentos referidos a los
estados financieros y contables de la persona jurdica tienen la obligacin de emitir
su correspondiente informe o dictamen. Cuando en este documento final los
auditores obvian, omiten o no consignan intencionalmente informacin significativa
distorsionada o tergiversada que han encontrado en la documentacin contable o
financiera revisada, se verificara el delito.
El delito se configura cuando el agente auditor, ya sea externo o interno de la
persona jurdica, a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones
significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica, no las
revele en su informe o dictamen. Es decir, el agente dolosamente omite detallar o
consignar

en

su

informe

dictamen

la

existencia

de

distorsiones o

tergiversaciones significativas en la informacin contable de la persona jurdica

auditada.
Se entiende que la informacin distorsionada o tergiversada debe ser significativa
esto es, informacin que sirve para tomar decisiones importantes en el desarrollo
de la persona jurdica. Por ejemplo, informacin referida a utilidades: el auditor a

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determinado que la persona jurdica no tiene utilidades y, sin embargo, a

sabiendas, obvia tal informacin en su informe o dictamen, originando con tal
actuar ilcito que al interior de la persona jurdica se distribuyan utilidades los
socios, poniendo con ello en peligro no solo el patrimonio social si no la existencia
misma de la persona jurdica.
2.4. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente conociendo que existen distorsiones o tergiversaciones en la
informacin contable y/o financiera de la persona jurdica, voluntariamente no lo
detalla o consigna en su informe o dictamen que realiza luego de la auditora
realizada. La exigencia subjetiva que hace el legislador con la fres a sabiendas,
es que el agente debe actuar con pleno conocimiento de la existencia de
informacin contable o financiera distorsionada o tergiversada.
El comportamiento delictivo es de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa.
2.5. ANTIJURICIDAD
2.6. CULPABILIDAD
2.7. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma o perfecciona en el momento en que el auditor interno o
externo hace entrega material del informe o dictamen efectuado a los accionistas o
administradores de la empresa. Si an el informe fraudulento no ha sido entregado
a los administradores o accionistas y, por tanto, no se ha hecho pblico al interior
ni exterior de la persona jurdica, la accin delictiva se quedara en grado de
tentativa en caso de ser descubierto. Ellos debido a que al no haber recibido an
los administradores accionistas el informe o dictamen fraudulento, no es posible
que se haya tomado alguna accin importante que se lesione o ponga en peligro
concreto el patrimonio de la persona jurdica.

23

2.8. LA PENA
De

encontrarse

responsable

de

cualquiera

de

los

supuestos delictivos

interpretados el agente auditor ser reprimido con pena privativa de libertad no

menor de uno ni mayor de cuatro aos.
3. CONTABILIDAD PARALELA
3.1.

DESCRIPCIN LEGAL

El supuesto delictivo se prev de la siguiente forma:

El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad
paralela distinta a la exigida por la ley ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un ao y sesenta a noventa das-multa.
3.2.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Cdigo Penal como es el
ttulo V denominado Delitos contra el patrimonio se concluye que el bien jurdico
que el estado pretende proteger con el delito en anlisis lo constituye el patrimonio
social de la persona jurdica de sus socios o de terceros vinculados a ella.
3.3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.3.1. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona con la nica condicin de
que tenga la obligacin de llevar la contabilidad del negocio, es decir, es decir se
trata de un delito de carcter especial. Muy bien puede ser el propio titular del
negocio al tratarse de una persona natural, as como aquellos responsables y
obligados de llevar y presentar ante la autoridades correspondientes la
contabilidad de la persona jurdica.
3.3.2. SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo de este supuesto delictivo vendra a ser cualquier persona natural o
jurdica, siendo estos los socios, los accionistas as como los terceros, que de una
u otra forma ejecutan las operaciones comerciales o crediticias con la empresa.

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3.3.3. MODALIDAD TPICA

La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efecta o mantiene
contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el objetivo de obtener una
ventaja econmica que normalmente no les corresponde. Puede tratarse de un
negocio que desarrolla una persona jurdica o natural. Lo importante es determinar
que el agente tenga la obligacin de llevar una contabilidad de su actividad
econmica que realiza. La obligacin puede ser directa por ser del agente titular
de la actividad econmica o indirecta cuando aquel est obligado a efectuar la
contabilidad por la propia naturaleza de su labor que desempea dentro de la
persona jurdica. Si, por el contrario se verifica, que el actor no tena la obligacin
de llevar la contabilidad, no ser posible afirmar que sea pasible de cometer el
delito.
Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se presente ante
cualquier autoridad especialmente de tributacin, falseando la verdadera situacin
de la persona jurdica o natural, paralelo a ello, se lleva la verdadera contabilidad
(otros libros) que no son presentados ante las autoridades, pero que refleja la
exacta situacin econmica del negocio.
Se trata de una conducta en la que no se sanciona al agente por el hecho de no
llevar la contabilidad o no observar las disposiciones legales sobre la forma de
llevar la contabilidad, sino el hecho de tener otra contabilidad referida a la misma
actividad y ejercicio. Con ellos la persona obligada a llevar contabilidad de una
determinada forma, busca entre, otros objetivos, manejar de manera encubierta
fondos ocultos, defraudar a terceras personas o evitar una intervencin por parte
de los organismos d supervisin y control. En otros trminos significa llevar una
contabilidad diferente a la real en la cual se hacen aparecer datos falsos de la
gestin, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese modo evitar
pagar los impuestos que realmente corresponden. El agente siempre busca pagar
menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio patrimonial indebido.
Aumenta su patrimonio con lo que deja de pagar al Estado.

25

3.4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un comportamiento delictivo de comisin dolosa, no cabe la comisin

culposa o imprudente. Es decir el sujeto activo acta con conocimiento que lleva
contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no obstante voluntariamente as
lo hace. Adems del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento
adicional el cual es el nimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de
una intencin o finalidad de obtener un provecho econmico ilcito. Si por el
contrario se verifica que no ha existido el nimo de lucro este delito no se tipificara
al haber carencia de tipicidad subjetiva. Y por tanto no habra tipicidad en el delito
de contabilidad paralela.
3.5.

ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponder al
operador jurdico verificar si en aquella concurre alguna causa de justificacin que
haga permisiva la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusin
de que estamos ante una conducta antijurdica.
Para estar ante la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser necesario
verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contrario o
diferente a la exigida por ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela
es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habra antijuricidad.

3.6.

CULPABILIDAD

Luego de que el operador jurdico ha verificado que en la conducta tpica de

contabilidad paralela no concurre alguna causa de justificacin y, por tanto es
antijurdica, corresponder determinar si concurren los sub elementos de la
culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momento de actuar poda
proceder de manera distinta a la de cometer la conducta tpica, y finalmente, si al
momento de actuar conoca perfectamente que su conducta era antijurdica.

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3.7.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

La conducta tpica de contabilidad paralelase consuma o perfecciona en el

momento en que el agente confecciona y mantiene una contabilidad paralela
diferente o distinta al exigida por la ley. Es un delito de mera actividad. Para estar
ante el estado de consumacin no se necesita que se verifique algn perjuicio real
al patrimonio del sujeto pasivo ni mucho menos ser necesario verificar si el
agente ha obtenido algn provecho indebido. Basta verificar que el agente actu
con nimo de lucro.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, esto
ocurrir por ejemplo, cuando el agente es descubierto en momentos en que
confecciona la contabilidad fraudulenta.
3.8.

LA PENA

El agente del comportamiento delictivo descrito en este artculo, ser reprimido

con pena privativa de libertad no mayor de un ao y, unida a ella, la pena limitativa
de derechos consistente en sesenta a noventa das-multa.

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CONCLUSIN

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BIBLIOGRAFA
Salinas Siccha, R. (2010). Delitos contra el patrimonio (4e ). Lima: Editorial Iustitia S.A.C.

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