Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

TEORIA DA CO-CULPABILIDE E SUA APLICAO NO DIREITO

PENAL BRASILEIRO

BRUNO REZENDE DE JESUS

GOINIA / GOIS
2013

BRUNO REZENDE DE JESUS

TEORIA DA CO-CULPABILIDADE E SUA APLICAO NO DIREITO PENAL

BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de

Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual
como requisito parcial obteno do
grau de especialista em Cincias Penais.
Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

Orientador: Prof. ACACIO MIRANDA DA SILVA FILHO

GOINIA/GOIS
2013

Cuide de quem corre do seu lado e de quem te quer

bem, essa a coisa mais pura (Alexandre Magno).

RESUMO
No se pode negar que o meio social produz importante influncia sobre a formao da
personalidade humana e, conseqentemente, sobre as atitudes de cada indivduo. Considerando
isso, nos pases menos desenvolvidos, como o Brasil - nos quais, sabido, as diferenas sociais
so caractersticas marcantes - o acesso educao, sade, moradia, dentre outras necessidades
primrias, no igual para todos os cidados, valendo dizer que a privao destas capacidades
bsicas deixam de conferir pessoa humana sua dignidade e verdadeira faculdade de
autodeterminao. Neste contexto, partindo para o mbito criminal, pode-se afirmar que sistema
penal age de modo altamente seletivo, atingindo somente os estratos mais baixos da sociedade,
mediante a formulao de esteretipos, o que torna estes indivduos mais vulnerveis
criminalizao. O princpio da co-culpabilidade, nessa esteira, vem orientar que, considerando
que por razes diversas o Estado e a sociedade no oferecem a todos seus elementos condies
igualitrias de desenvolvimento pessoal e, em razo do sistema penal agir de modo
arbitrariamente seletivo, devem aqueles arcar com sua parcela de culpa, juntamente do indivduo,
quando da reprovao pelo cometimento de um delito. Esta mea culpa, teria conseqncias
diretas na reprovao judicial do indivduo, principalmente no que tange culpabilidade
enquanto elemento do crime. Desta forma, antes da verificao destas conseqncias, impende a
anlise da culpabilidade sob o enfoque dogmtico, para, posteriormente, com base na anlise
crtica do sistema penal, verificar as possibilidades de aplicao do princpio da co-culpabilidade
no ordenamento jurdico brasileiro, inclusive, mediante o estudo deste tema na legislao do
Direito Penal comparado. De fato, a matria abre espao a grandes discusses, entretanto,
relevncia deste tema no se tem dado o verdadeiro valor no mbito jurdico brasileiro.
Palavras-chave: Direito Penal; Sociedade; Sistema
Culpabilidade; Co-culpabilidade; Vulnerabilidade.

penal;

Igualdade;

Seletividade;

ABSTRACT
Can not be denied that the social environment produces a significant influence on the formation
of the human personality and, consequently, on the attitudes of each individual. Considering that,
in less developed countries, like Brazil - where, is known, social differences are striking features
- access to education, health, housing, among other basic needs, is not equal for all citizens,
worth say deprivation of these basic capabilities fail to give the human dignity and right to selfdetermination true. In this context, starting for the criminal context, it can be stated that the
criminal justice system works in a highly selective, affecting only the lower strata of society,
through the development of stereotypes, which makes these individuals more vulnerable to
criminalization. The principle of shared culpability, this treadmill comes direct that, considering
that for various reasons the state and society does not offer all its elements equal conditions for
personal development and as a result of the criminal justice system act arbitrarily selective, they
shall bear with its share of blame, along the individual, when the disapproval by the commission
of an offense. This "mea culpa" would have direct consequences on the individual judicial
disapproval, especially when it comes to culpability as an element of the crime. Thus, before
verification of these consequences, the incumbent analysis of culpability under the dogmatic
approach to subsequently based on critical analysis of the penal system, check the possibilities of
applying the principle of shared culpability in the Brazilian legal system, including, through the
study of this topic in criminal law legislation compared. In fact, the story leaves room for great
discussions, however, the relevance of this topic has not been given the true value under
Brazilian law.
Keywords: Criminal Law; Society; penal system; Equality; Selectivity; Culpability, Coculpability; Vulnerability.

LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

CPB Cdigo Penal Brasileiro
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia

SUMRIO

INTRODUO..........................................................................................................08
1. CULPABILIDADE SEGUNDO A DOGMTICA PENAL............................10
1.1 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE.......................................................15
1.2 CAUSAS QUE EXCLUEM A CULPABILIDADE....................................15
1.2.1 Causas de excluso relacionadas imputabilidade.................................15
1.2.1.1 Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado...........................................................................................................15
1.2.1.2 Menoridade Pena..................................................................................16
l.2.1.3 Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior.....16
1.2.2. Causas de excluso relacionadas potencial conscincia da ilicitude...17
1.2.2.1 Erro de Proibio..................................................................................17
1.2.3 Causas de excluso relacionadas exigibilidade de conduta diversa.....18
1.2.3.1 Coao moral irresistvel......................................................................18
1.2.3.2 Obedincia Hierrquica........................................................................19
2. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE...............................................................20
3. CO-CULPABILIDADE: APLICABILIDADE NO DIREITO PENAL
BRASILEIRO.......................................................................................................28
3.1 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA..................................28
3.2 A EFETIVAO DA CO-CULPABILIDADE PELO ART. 59 DO
CPB........................................................................................................................29
3.3 O 1 DO ART. 187 DO CPPB E A APLICAO DO PRINCPIO DA
CO-CULPBILIDADE..........................................................................................30
4. O PRINCPIO DA CO-CULPABILIDADE NOS TRIBUNAIS
BRASILEIROS...........................................................................................................32
CONSIDERAES FINAIS.....................................................................................38
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................39

INTRODUO
O presente trabalho de concluso de curso tem como tema principal a teoria da coculpabilidade e como objeto central verificar a possibilidade de sua aplicao no Direito Penal
brasileiro, com vistas busca pela aplicao de uma pena mais justa, levando-se em conta a
realidade social em que esto inseridos os indivduos.

Parte-se da idia de que nem todos os membros da sociedade foram brindados com
iguais oportunidades, ou seja, alguns recebem mais chances de desenvolvimento, enquanto
outros no. Com base nisto, o princpio da co-culpabilidade, sugere que deve esta mesma
sociedade arcar com sua parcela de culpa, juntamente do indivduo (a quem foram negadas as
oportunidades), quando da reprovao deste pelo cometimento de um delito.
Para estudar tal assunto, optou-se por decompor o trabalho em 4 (quatro) captulos
diversos, entretanto, ligados um ao outro, de modo a servir de suporte para o tema exposto.
Assim, iniciando o presente estudo, ser abordado no primeiro captulo o
desenvolvimento histrico das teorias da culpabilidade e de seu conceito, que culminou na
concepo normativa pura. Com base nesta teoria, sero estudados os elementos que compem a
culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa. Sero analisadas, ainda, as causas de excluso da culpabilidade.
Aps esta etapa, o segundo captulo trar como tema central a anlise da Teoria da
co-culpabilidade sob o aspecto crtico, at sua evoluo terica na chamada culpabilidade pela
vulnerabilidade, cujo estudo encerra o captulo.
Por conseguinte, no terceiro captulo, ser abordada a possibilidade de aplicao
do princpio da co-culpabilidade no ordenamento jurdico brasileiro, mediante a anlise de
alguns dispositivos que podem ser considerados como autorizadores da co-culpabilidade.
Concluindo, ser realizada uma breve anlise jurisprudencial sobre as decises de alguns
Tribunais estaduais brasileiros, que tiveram o tema da co- culpabilidade como objeto.
O relatrio de pesquisa se encerra com as consideraes finais, nas quais sero
apresentados os pontos destacados, seguido da estimulao continuidade dos estudos e das
reflexes sobre o princpio da co-culpabilidade como meio de aplicao de uma pena mais justa.
Com efeito, no que tange metodologia aplicada, utilizou-se o mtodo dedutivo e,
relativamente

tcnica

documental,

empregou-se a forma

indireta, colacionando-se

9
legislaes e doutrinas referentes ao tema, bem como a forma direta, procedendo-se anlise de
jurisprudncias.

1 CULPABILIDADE SEGUNDO A DOGMTICA PENAL

Para que se possa entender o que , e quais os efeitos da co-culpabilidade no Direito
Penal, necessrio se faz que previamente analisemos a culpabilidade em si. Sem dvidas, este o
conceito mais debatido quando se estuda a teoria do delito. As palavras culpa e culpado tm o

10
sentido negativo de indicar que uma pessoa responsvel por uma falta, por ter praticado uma
conduta condenvel. Coliga-se a idia de culpa com a de reprovao, de censura.
O conceito formal de delito (que analisa aspectos ou caractersticas do crime), de
carter analtico, tem evoludo. Embora seja reconhecido que o delito um todo unitrio,
dividem-no em elementos por razes de ordem prtica, Battaglini (1973, p.129) define delito
como o fato humano descrito no tipo legal e cometido com culpa, ao qual aplicvel a pena.
Hungria (1978, p.26) afirma que um fato pode ser tpico, antijurdico, culpado e ameaado de
pena, isto , criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposio de
pena. Neste caso, a no aplicao da pena decorre de causas pessoais de iseno (art. 181,
incisos I e II, art. 348, 2, ambos do CPB) ou pela extino da punibilidade (art. 107, CPB).
Nesses casos, o crime existe, mas no haver punibilidade.
Diante dessas razes, passou-se ento a conceituar o crime como a ao tpica,
antijurdica e culpvel. Essa a definio aceita tanto pelos autores que seguem a teoria
causalista (natural, clssica, tradicional), quanto pelos adeptos da teoria finalista da ao (ou da
ao finalista). Porm, a culpabilidade, para os primeiros consiste num vnculo subjetivo que liga
a ao ao resultado, ou seja, no dolo (querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo) ou na
culpa em sentido estrito (dar causa ao resultado) por imprudncia, negligncia ou impercia.
Ocorrendo um fato tpico (composto de ao, resultado, nexo causal e tipicidade) e antijurdico,
examinar-se- o elemento subjetivo (dolo ou culpa em sentido estrito), e assim, a culpabilidade.
Com a enunciao da teoria da ao finalista criada por Hans Welzel, porm, passou-se a
entender que a ao (ou conduta) uma atividade que sempre tem uma finalidade. E, admitindose que o delito sempre uma conduta humana voluntria, evidente que ela tem,
necessariamente, uma finalidade. Assim, no conceito analtico de crime a conduta abrange o dolo
e a culpa em sentido estrito. Se a conduta um dos componentes do fato tpico, deve-se definir
crime como fato tpico e antijurdico (DAMSIO, 1983, p.410). O crime existe em si mesmo,
por ser um fato tpico e antijurdico, e a culpabilidade no contm o dolo nem a culpa em sentido
estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou censurabilidade da conduta.
No Direito Penal da Antiguidade, a responsabilidade penal decorria do simples fato
lesivo, sem que se analisasse a culpa do autor da conduta. Passou-se a entender, contudo, no
decorrer da evoluo cultural que s poderiam ser aplicadas sanes ao agente causador do
resultado lesivo se, com seu comportamento, pudesse t-lo evitado. No se pode intimidar
eficientemente o homem com a ameaa da pena simplesmente pelo resultado de sua conduta. A
intimidao pouco eficiente quando a ameaa da pena recai sobre o homem pelo que fez (e

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poderia no ter feito), ou pelo que no fez (mas poderia fazer) para evitar a leso a um bem
jurdico. Assim, necessrio indagar se o homem quis ou ao menos podia prever que o resultado
iria ocorrer. Para se falar de culpa, ento, torna-se indispensvel indagar se no fato estavam
presentes a vontade ou a previsibilidade.
Desses dois elementos (vontade e previsibilidade), surgem dois conceitos jurdicopenais importantes: o dolo e a culpa. O crime pode, assim, ser doloso (quando o agente quer o
resultado), ou culposo (quando o agente no quer, mas d causa ao resultado previsvel). Com
isso, chegou-se teoria psicolgica da culpabilidade, que nas palavras de Zaffaroni (2007,
p.519), entendida como uma relao psquica. Dentro deste conceito, a culpabilidade no
mais do que uma descrio de algo, concretamente, de uma relao psicolgica, mas no contm
qualquer elemento normativo, nada de valorativo, e sim a pura descrio de uma relao.
O problema que a teoria psicolgica no explica a culpa consciente (em que o
sujeito no prev o resultado), pois nela no h nenhuma ligao psquica entre o autor e
resultado. Alm disso, os atos humanos s so penalmente relevantes quando contrariam a norma
penal. O dolo e a culpa em si mesmos no caracterizam a culpabilidade se a conduta no for
considerada reprovvel pela lei. A culpabilidade:
juzo de reprovao por aquilo que foi realizado[...]. Uma concepo meramente
psicolgica da culpabilidade assim uma concepo incolor, naturalstica, fria, incapaz
de adequar-se rica casustica das situaes para ver se possvel um juzo de
reprovao e at que ponto Assim, a teoria psicolgica foi superada e surgiu a chamada
teoria psicolgico-normativa (BETTIOL, 1970, p.383 apud GOMES e GARCA, 2009).

A doutrina neokantista do incio do sculo XX percebeu que a culpabilidade no

poderia ser meramente psicolgica (simples vnculo psicolgico entre autor e fato). A teoria
psicolgica estava superada. A partir dos estudos de Frank, passou-se a entender que era
necessrio um elemento a mais: exigibilidade de conduta diversa. Haveria que se fazer um juzo
de censura sobre a conduta: o fato somente seria censurvel se, nas circunstncias, pudesse se
exigir do agente um comportamento de acordo com o direito. Assim formou-se a teoria
psicolgico-normativa da culpabilidade. A culpabilidade passou a ser ao mesmo tempo
psicolgica (imputabilidade + dolo ou culpa) e normativa (exigibilidade de conduta diversa).
Sobre o tema, assevera Heleno Cludio Fragoso que:
A essncia da culpabilidade est na reprovabilidade que se faz ao agente por sua
motivao contrria ao deve. O juzo de reprovabilidade j no teria por fulcro apenas a
vontade, em seu sentido puramente naturalstico, como a teoria psicolgica acreditava,
mas sim a vontade reprovvel, ou seja, a vontade que no deveria ser (FRAGOSO,
1995, p.196).

12

Posteriormente, a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade foi aprimorada por

Freudenthal, para quem a culpabilidade seria a desaprovao do comportamento do autor do fato,
quando este devia e podia se comportar de forma diferente, por Goldschimidt que salientava a
importncia da vontade contrria ao dever na construo da culpabilidade, e por Mezger, que
salientando a importncia dos aspectos normativos, conceituou culpabilidade como o conjunto
dos pressupostos da pena que fundamentam, diante do autor, a reprovabilidade pessoal da ao
antijurdica (MEZGER apud PRADO, 2003, p.426).
Ainda sobre a teoria psicolgica-normativa, arremata Jlio Fabbrini Mirabete:
Assim se formou a teoria psicolgico-normativa culpabilidade, ento chamada de teoria
normativa da culpabilidade: a culpabilidade exige o dolo ou a culpa, que so os
elementos psicolgicos presentes no autor, e a reprovabilidade, um juzo de valor sobre
o fato, considerando-se que essa censurabilidade somente existe se h no agente a
conscincia da ilicitude de sua conduta ou, ao menos, que tenha ele a possibilidade
desse conhecimento (MIRABETE, 2003, P.196).

Apesar de ter avanado em relao teoria psicolgica, ainda existiam defeitos que
no possibilitavam a correta concepo da culpabilidade, especialmente pela permanncia do
dolo como elemento desta. Enfrentado este e demais problemas, novas idias surgiram e deram
inicio teoria normativa pura da culpabilidade.
Ento, com o advento da teoria a ao finalista de Welzel passou-se a entender que a
ao no pode ser desligada do fim do agente, sob pena de se fragmentar a realidade do fato
concreto o fim da conduta, elemento intencional da ao, inseparvel da prpria ao. O
dolo, neste sentido, a conscincia do que se quer e a vontade de realizar o tipo; se ele no existe
(se a ao no for dolosa) no h fato tpico doloso. O que ser eliminado com a ausncia do
dolo o prprio fato tpico e no mera culpabilidade pelo fato praticado. Assim, dolo e culpa no
podem ser elementos da culpabilidade; colocando-os como parte desta, est-se fracionando a
estrutura natural da ao (MIRABETE).
Assim, dolo e culpa saram da culpabilidade e passaram a se situar nos tipos legais,
integrando a conduta e o fato tpico. Passaram dessa forma a integrar o injusto e no mais a
culpabilidade. Sobre essa mudana de concepo, Cezar Roberto Bitercourt comenta:
As conseqncias que a teoria finalista da ao trouxe consigo para a culpabilidade so
inmeras. Assim, a separao do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a
culpa no mais considerados como formas ou elementos da culpabilidade, mas como
integrantes da ao e do injusto penal, constituem o exemplo mais significativo de uma
nova direo no estudo do Direito Penal, num plano geral, e a adoo de um novo
contedo para a culpabilidade, em particular (BITENCOURT, 2007, p.349).

13

Ainda sobre o tema, preleciona Jlio Fabbrini Mirabete:

[...] no se pode aceitar a teoria psicolgica-normativa, pois o dolo no pode ser
elemento do fato e elemento da culpabilidade pelo fato. Chegou-se, assim, teoria da
culpabilidade, ou teoria normativa pura: o dolo e culpa pertecem conduta; os
elementos normativos formam todos a culpabilidade, ou seja, a reprovabilidade da
conduta (MIRABETE, 2003, p.196).

Foi a partir da que se passou a conceber uma verdadeira teoria normativa da

culpabilidade, sem a presena dos anteriores elementos anmicos-subjetivos dolo e culpa
strictu sensu, reduzindo-se, essencialmente a um juzo de censura.
Nesses termos a culpabilidade compreendida como um juzo de reprovabilidade
social da conduta tpica e ilcita do agente. A culpabilidade, assim, revela-se como um juzo de
valor, ou seja, um juzo de censura conduta do agente, como fenmeno exclusivamente
normativo, no sofrendo influncia de dolo ou culpa. Sendo certo que a culpabilidade tambm
pode ser considerada como elemento de determinao ou medio da pena.
Por fim, conceituando culpabilidade, esclarece Ney Moura Teles:
Culpvel, portanto, o fato praticado por um sujeito imputvel que tinha possibilidade
de saber que seu comportamento era proibido pelo ordenamento jurdico, e que, nas
circunstncias em que agiu, poderia ter agido de modo diferente, conforme o direito
(TELES, 1996, p.358).

Aps esse breve histrico sobre as teorias da culpabilidade, passaremos a seguir

anlise dos elementos da culpabilidade.

1.1 Elementos da culpabilidade

Para que possamos dizer se uma conduta ou no reprovvel h ou no
culpabilidade - necessrio analisar se o autor da ao podia agir de acordo com a norma ou
direito.
Primeiramente, preciso estabelecer se o sujeito tem capacidade psquica de
entender a antijuridicidade de sua conduta (autodeterminao) e de adequar essa conduta sua
compreenso (ZAFFARONI). A essa capacidade psquica d-se o nome de imputabilidade. a

14
condio pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de
entender o carter ilcito do fato e de determinar-se segundo esse entendimento. Damsio E. de
Jesus (2003, p.469) considera imputvel o sujeito mentalmente so e desenvolvido, capaz de
entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Alm da imputabilidade, indispensvel, para o juzo de reprovao, que o agente
possa conhecer, mediante algum esforo de conscincia, a antijuridicidade de sua conduta.
indispensvel que se possa verificar se o sujeito poderia ter, ao contrrio da vontade antijurdica
da ao praticada, outra conforme o direito, isto , se conhecia a ilicitude do fato ou se podia
reconhec-la. Somente nesse caso, h uma falta ao dever imposto pelo ordenamento jurdico.
Essa condio intelectual chamada de potencial conscincia da ilicitude.
Quanto ao assunto, comenta Ney Moura Teles:
Quem age sem possibilidade de saber que fere o direito, atua na certeza de que sua
conduta de acordo com a ordem jurdica, e, assim sendo, no pode merecer qualquer
censura, que s possvel quando se pode exigir do homem conhecer que seu gesto
proibido. Se ele tinha a possibilidade de conhecer a ilicitude, e, mesmo assim, realizou a
conduta contrria ao direito, deve, por isso, ser censurado, j que, tendo possibilidade de
atingir a conscincia da ilicitude, mesmo assim no a alcanou, quando devia, e por isso
vai ser reprovado (TELES, 1996, p. 374).

No suficiente, destarte, a imputabilidade e a potencial conscincia da ilicitude para

que uma conduta seja reprovvel. Se faz tambm necessrio que nas circunstncias do fato
pudesse se exigir do sujeito um comportamento diverso daquele que tomou ao praticar o fato
tpico e antijurdico, pois existem circunstncias ou motivos pessoais que tornam inexigvel
conduta diversa do agente. o que se denomina exigibilidade de conduta diversa.
Segundo Luiz Regis Prado:
Trata-se de elemento volitivo da reprovabilidade, consiste na exigibilidade da
obedincia norma. Para que a ao do agente seja reprovvel, indispensvel que se
lhe possa exigir comportamento diverso do que teve. Isso significa que o contedo da
reprovabilidade repousa no fato de que o autor devia e podia adotar uma resoluo de
vontade de acordo com o ordenamento jurdico e no uma deciso voluntria ilcita
(PRADO, 2007, p.439).

Assim, s h culpabilidade se o sujeito podia estruturar sua conscincia e vontade de

acordo com o direito (imputabilidade); se estava em condies de compreender a natureza ilcita
da sua conduta (potencial conscincia da ilicitude); e se era possvel exigir, nas circunstncias,
conduta diversa daquela do agente (exigibilidade de conduta diversa). So esses, portanto os
elementos da culpabilidade.

15
Uma vez compreendidos os elementos conformadores da culpabilidade, necessrio
destacar que existem algumas causas e situaes que os excluem, afastando a culpabilidade e a
existncia do crime. Adiante sero abordados tais excludentes.
1.2 Causas que excluem a culpabilidade
As causas que excluem a culpabilidade esto divididas em trs grupos que se
relacionam com os elementos da culpabilidade. Assim, temos as causas de excluso relacionadas
imputabilidade, as causas de excluso relacionadas potencial conscincia da ilicitude, e, por
fim, as causas de excluso relacionadas exigibilidade de conduta diversa.
A seguir, passaremos anlise de cada uma das causas excludentes da culpabilidade.
1.2.1 Causas de excluso relacionadas imputabilidade
Como visto, a imputabilidade, em linhas gerais, refere-se capacidade do sujeito de
entender a ilicitude do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento, ao tempo
da conduta (ao ou omisso).
Deste modo, em princpio, todos so considerados imputveis, exceto aqueles que
se enquadram nas hipteses de inimputabilidade elencadas na lei penal, as quais sero adiante
estudadas.
1.2.1.1 Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
De acordo com o art. 26 do CPB (caput), haver inimputabilidade por doena mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Sobre o tema, Luiz Regis Prado define doena mental como uma alterao mrbida
da sade mental, independentemente de sua origem e, quanto ao desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, traz como exemplos as oligofrenias, que so uma espcie de
deficincia mental que abarca graves defeitos de inteligncia, consistente, em termos gerais, na
falta de desenvolvimento das faculdades mentais (PRADO, 2007, p.436)
Ao comentar sobre a aferio da inimputabilidade nesses casos, Fernando Capez
elenca os seguintes requisitos: causal, que a existncia de doena mental ou desenvolvimento

16
mental incompleto ou retardado; cronolgico, que a atuao ao tempo da ao ou omisso; e
conseqencial, referente perda total da capacidade de entender ou de querer.
No mesmo diapaso, Ney Moura Teles explica que o CPB adotou o sistema
biopsicolgico de aferio da inimputabilidade, ao afirmar que:
Nem todo doente mental, portador de desenvolvimento mental incompleto ou retardado
inimputvel. necessrio que, em conseqncia do pressuposto biolgico, seja ele
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento (TELES, 1996, p.360-361)

1.2.1.2 Menoridade penal

So inimputveis, ainda, de acordo com o art. 27 do CPB, os menores de dezoito
anos, consagrando-se o princpio da inimputabilidade por presuno, em razo do critrio
biolgico da idade do agente, pois considera-se que estes tm desenvolvimento mental
incompleto, independentemente da verificao de sua capacidade de entendimento ou de
determinao.
1.2.1.3 Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior
Para Fernando Capez, a embriaguez :
Uma causa capaz de levar excluso da capacidade de entendimento e vontade do
agente, em virtude de uma intoxicao aguda e transitria causada por lcool ou
qualquer substncia de efeitos psicotrpicos, sejam eles entorpecentes (morfina, pio
etc.), estimulantes (cocana) ou alucingenos (cido lisrgico) (CAPEZ, 2007, p.311)

Consoante o art. 28, 1, do CPB, isento de pena o agente, que por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Trata-se da denominada embriaguez acidental, no desejada pelo agente. Deve ser
completa, de modo a retirar inteiramente do agente a conscincia de que pratica fato criminoso,
para retirar a culpabilidade. Se o agente restar apenas parcialmente incapaz, a pena pode ser
reduzida de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros). Conforme o art. 28, 2 do CPB.
Importante ressaltar que a embriaguez voluntria ou culposa no exclui a
imputabilidade (art. 28, caput, do CPB).

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1.2.2 Causas de excluso relacionadas a potencial conscincia da ilicitude

Para que haja a excluso deste elemento da culpabilidade necessria a ausncia da
potencial conscincia da ilicitude, j analisada neste trabalho, cuja causa compreende o chamado
erro de proibio, que ser agora abordado.
1.2.2.1 Erro de Proibio
Foi vista que para haja a culpabilidade, imprescindvel que tenha o sujeito, ao
menos, a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato que pratica. Quando o agente
no tem ou no lhe possvel esse conhecimento, ocorre o chamado erro de proibio.
H, portanto, erro de proibio quando o autor supe, por erro, que seu
comportamento lcito. Segundo o art. 21 do CPB, o desconhecimento da lei inescusvel,
porm, se houver erro inevitvel sobre a ilicitude do fato, restar afastada a culpabilidade do
agente. Caso seja evitvel, a pena poder ser diminuda de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero). Tratase de hiptese em que, no caso concreto, possvel avaliar que o agente, em virtude de suas
condies pessoais, no tinha possibilidade de reconhecer determinado fato como ilcito.
Sobre o erro tipo escusvel e o inescusvel, esclarece Guilherme de Souza Nucci:
Quando o erro sobre a ilicitude do fato impossvel de ser evitado, valendo-se o ser
humano da sua diligncia ordinria, trata-se de uma hiptese de excluso d
culpabilidade. [...] Trata-se de um erro escusvel (inevitvel), pois no lhe foi possvel,
a tempo, constatar a inverdade da informao recebida. [...] Por outro lado, o erro sobre
a ilicitude do fato que no se justifica, pois, se tivesse havido um mnimo de
empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade,
denomina-se erro de proibio inescusvel (evitvel) (NUCCI, 2006, p.334).

Por ltimo, Damsio E. de Jesus traa a diferena entre erro de proibio e

inescusabilidade da ignorncia da lei, nos seguintes termos:
De acordo com o art. 3. Da LINDB, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando
que no a conhece. O princpio perfeitamente justificvel, proibindo que o sujeito
apresente a prpria ignorncia como razo de no haver cumprido o mandamento
legal. [...] Enquanto a simples alegao de ignorncia da lei no escusa, a ausncia de
possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, por exemplo, a impossibilidade de o
sujeito conhecer a regra de proibio, exclui a culpabilidade (DAMSIO, 2003, p.487).

1.2.3 Causas de excluso relacionadas exigibilidade de conduta diversa

18

S ser considerado culpvel o agente se era possvel exigir dele, no caso concreto,
que agisse de outra maneira, isto , de maneira diversa daquela agiu. Busca-se, ento, punir
apenas as condutas que poderiam ser evitadas; se no havia outra forma de proceder, afasta-se a
culpabilidade.
De acordo com o CPB, h inexigibilidade de conduta diversa em duas situaes:
coao moral irresistvel e obedincia hierrquica. As quais passaremos anlise a seguir.
1.2.3.1 Coao moral Irresistvel
Existe na coao moral uma ameaa, a vontade do coacto no livre (o agente fica
submetido vontade de outrem, sem poder resistir). Por isso, trata-se de hiptese que se exclui
no a ao, mas a culpabilidade, por no lhe ser exigvel comportamento diverso.
Sobre a coao moral irresistvel, ensina Jlio Fabbrini Mirabete:
indispensvel, porm, que a coao seja irresistvel, ou seja, inevitvel, insupervel,
inelutvel, uma fora de que o coacto no se pode subtrair, tudo sugerindo situao
qual ele no pode se opor, recusar-se ou fazer face, mas to-somente sucumbir, ante o
decreto do inexorvel. indispensvel que acompanhe um perigo srio e atual de que
ao coagido no possvel eximir, ou que lhe seja extraordinariamente difcil suportar.
Nessa hiptese, no se pode impor ao indivduo a atitude herica de cumprir o dever
jurdico, qualquer que seja o dano a que se arrisque (MIRABETE, 2004, p.207).

S responder pelo crime o coator, Se, no entanto, resistvel a coao, ambos

respondero pelo delito. Importante ressaltar que, se a coao for fsica, no haver conduta por
parte do coagido, uma vez que ausente a voluntariedade, como j visto anteriormente.

1.2.3.2 Obedincia hierrquica

Se ao praticar o fato o agente estiver atendendo a ordem no manifestamente ilegal
de superior hierrquico, no ser punido, respondendo pelo fato apenas o superior que
determinou a conduta. Na hiptese de ser manifestamente ilegal a ordem, ambos respondero
pelo crime. Segundo Mirabete (2004, p.208), para que o subordinado cumpra a ordem e se
exclua a culpabilidade, necessrio que aquela:
a) Seja emanada da autoridade competente;

19
b) Tenha o agente atribuies para a prtica do ato; e
c) No seja a ordem manifestamente ilegal.
Finalizada a anlise da culpabilidade sob seu aspecto dogmtico, passa-se agora ao
estudo da teoria da co-culpabilidade.

2 TEORIA DA CO-CULPABILIDADE
At a reforma penal de 1984, a culpabilidade figurava como um dos elementos do
delito (entendido como fato tpico, antijurdico e culpvel). Desse modo, se o agente no fosse
considerado culpvel, no subsistia a infrao penal. Aps a reforma de 1984, contudo, a
culpabilidade passou a ser considerada pressuposto de aplicao da pena. Isso porque, adotandose a teoria finalista da ao, passou a se entender que dolo e culpa (figuras antes integrantes do

20
conceito de culpabilidade e que faziam com que esta fosse estudada como elemento subjetivo do
crime) migraram para a conduta tpica.
Mesmo que no se escolha um lado nesta discusso, possvel aduzir que, filiar-se a
uma teoria ou outra acarretar diferentes conseqncias no que se refere co-culpabilidade. De
fato, para os que aderem teoria tripartite do conceito de delito (crime fato tpico, antijurdico
e culpvel), a anlise da co-culpabildade influir na prpria configurao do crime.
Por outro lado, para os que se filiam teoria bipartida, (crime fato tpico e
antijurdico), o delito resta configurado independentemente da culpabilidade do autor, embora a
necessidade da pena e o seu quantum devam ser aferidos de acordo com a culpabilidade do autor.
No obstante, a culpabilidade ter uma funo dupla. Servir, em relao teoria
bipartida, para dizer se o agente culpvel; em relao teoria tripartite, para dizer se o crime
existiu. Porm, em ambos os casos, num segundo momento, servir de medida da pena.
Isso porque, atravs da idia de culpabilidade se atribui ao agir humano uma
caracterstica ou uma feio que o torna culpvel, e por conseqncia punvel. dizer que a
culpabilidade um dos elementos centrais na definio de relevncia penal a determinados atos
ou fatos produzidos pela ao humana. Dito de outro modo: a culpabilidade juntamente com a
ilicitude e a antijuridicidade que fundamenta a imposio de uma pena em nossa cultura jurdica.
desta maneira, "prima facie" a possibilidade de atribuir e responsabilizar uma pessoa concreta
de determinado fato. Entretanto, alm de fundamentar a pena, cabe culpabilidade limit-la,
servindo de parmetro de referncia para a individualizao da sano (SPOSATO, 2008, p. 03).
de se considerar, pois, a co-culpabilidade como sendo a parcela de
responsabilidade que detm Estado acerca de infraes praticadas por seus cidados,
principalmente quando estes so integrantes de parcelas sociais onde o Estado nunca se faz
presente na tutela e promoo dos direitos fundamentais.
Nem todos os integrantes de uma sociedade podem usufruir da liberdade de escolher
entre uma ao lcita e outra ilcita. E nem sempre os cdigos escritos compreendem que a vida
muito mais multifacetada que os artigos, as alneas, os pargrafos. (TRANJAN, 1994, p. 259).
Somente ao analisar a vida das pessoas que vivem margem da sociedade, nas favelas, nos
morros, nos bairros pobres que detectamos que a to proclamada liberdade, resultante da luta
dos ideais da Revoluo Francesa, no se concretiza em face de carncias sociais no
consolidadas pelo Estado Social. o caso do Brasil, que tem grande parte de sua populao
vivendo numa sociedade ilegal, marginal, que (sobre)vive do crime como resultado de um
processo que comea na infncia e se prolonga at a fase adulta. Sair desse mundo clandestino e

21
sem oportunidades e sobreviver honestamente um passo que poucos conseguem dar durante a
vida.
O Direito Penal consegue chegar facilmente a esta parcela da sociedade, alis, esta
parcela tem no sistema penal seu maior inimigo. Fogem da polcia, constantemente, numa
espcie de guerra entre mocinhos e bandidos, da qual no se sabe mais quem so os bandidos,
em meio ao sistema corrompido. Como num passe de mgica o desempregado transformado no
bandido, o esteretipo do delinqente se fixa na figura do favelado, do desempregado, do pobre,
etc. De certa forma, esta classe desprivilegiada sente que no tem nada a perder, j que a
sociedade no os insere, no tm patrimnio algum, podendo ser classificados como filhos do
acaso. Sentem-se injustiados e ameaados, porque sabem que, se forem pegos, sero vtimas do
sistema penal e de sua mo pesada. Alguns chegam a preferir morrer a serem alcanados.
Pouco importa o fato de no Brasil o nmero de mortes no trnsito serem maiores que os
homicdios e latrocnios, a figura do matador no um homem de classe mdia sentado no seu
carro, e sim o assaltante armado.
inegvel que existem crimes que so produto da tenso social, sendo seus agentes,
na maioria das vezes, compelidos ao seu cometimento. para esse tipo de delito e delinqente
que deve ser adotado o princpio da co-culpabilidade no ato de dosagem da pena. E no apenas
por mera questo de senso de justia, mas por imperativo principiolgico constitucional expresso
em dois princpios constitucionais dos mais importantes: o da igualdade (art. 5, caput) e o da
individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI).
Assim, a co-culpabilidade consiste na diviso da culpabilidade juzo de reprovao
entre o agente e o Estado/sociedade. Obviamente, esta deve se dar mediante o preenchimento de
certos requisitos, s podendo se falar em co-culpabilidade se o agente for oriundo de um meio
social onde o Estado no se faz presente e, ainda, se o delito cometido tiver como razo fatores
socioeconmicos.
No sistema penal brasileiro, a exigncia de se analisar a culpabilidade para definir o
montante da pena vem expressa no artigo 59 do CPB. Assim, possvel entender a culpabilidade
como "um juzo de reprovao sobre determinada pessoa pela prtica de determinada conduta"
(MOUGENOT e CAPEZ, 2004, p. 530). o grau de culpa atribuda a algum pela prtica de
uma infrao penal. Avaliando-se culpa por esse prisma, possvel aferir se o agente deve
receber uma pena do Estado. Em caso positivo, a culpabilidade ser analisada uma segunda vez
para se buscar o quantum dessa sano.

22
Tratando-se especificamente da "segunda" culpabilidade (a que serve como medida
da pena) pode-se observar a existncia de uma subdiviso: culpabilidade do fato e culpabilidade
do autor. A primeira preceitua que o juzo de reprovao deve recair sobre o fato praticado, ou
seja, sobre a conduta do agente. A censura deve ser analisada em relao gravidade do crime
praticado. Ou seja, so levados em considerao os meios empregados pelo agente, as
circunstncias do fato, a gravidade da ao, etc. J a segunda refere-se anlise das
circunstancias pessoais do autor e no somente ao fato por ele praticado.
Assim, a reprovao no se estabelece em funo da gravidade do crime praticado,
mas do carter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social, e dos
motivos que o levaram infrao penal (MOUGENOT e CAPEZ, 2004, p. 531).
No sistema brasileiro a culpabilidade incide sobre o fato concreto (direito penal de
culpabilidade) ou sobre a personalidade e as condies pessoais do agente (direito pena1 do
autor), do que se pode concluir, at pela redao do artigo 59 do Cdigo Penal, que se est diante
de uma culpabilidade mista.
Portanto, ao lado de avaliaes objetivas do fenmeno criminal, pautadas no fato
concreto e dirigidas ao passado, visando retribuio ao delito, subsiste um direito penal calcado
no ser, voltado pessoa do agente, com vistas ao futuro e preveno do crime. nessa
"modalidade" de culpabilidade (de autor) que as consideraes acerca da co-culpabilidade
ganham contorno e coerncia. Isso porque,
A culpabilidade no s um problema do indivduo imputado e sim do prprio Estado
no tocante sua legitimidade e capacidade de exigir responsabilidade. Em outras
palavras, a culpabilidade detona para o Estado a necessidade de demonstrar sua
condio para exigir do indivduo o cumprimento das normas jurdicas, e evidentemente
tal capacidade de exigir varia de acordo com cada pessoa, suas circunstncias pessoais e
sua relao com o prprio Estado (SPOSATO, 2008, p.19)

necessrio que se evolua o conceito de culpabilidade por meio da introduo de

uma dimenso social que permita avaliar a necessidade e a convenincia da aplicao de uma
sano penal tendo em vista as condies pessoais e scio-econmicas do agente (SPOSATO,
2008, p.9). H muito que se avanar. A confiana no sistema penal como garantidor de princpios
constitucionais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, confronta com a realidade do dia-adia, em que infratores so tratados no como pessoas, mas como um ser mau, um animal,
causador de violncia e, portanto, merecedor do violento direito penal. Para que serve todo o
discurso dogmtico se este no consegue se inserir nas prticas dirias do sistema penal? O
direito penal sancionador deve ser ao mesmo tempo protetor, e isso deve ser revelado.

23
preciso concretizar o discurso. No basta, por exemplo, conceituar o furto famlico
luz do estado de necessidade. Um homem com fome no um homem livre. E, nesse sentido, o
Princpio da co-culpabilidade proporciona ao juiz a possibilidade de declarar, na sentena, que o
sistema penal reconhece a liberdade limitada desta parcela da sociedade e que a responsabilidade
deve ser dividida entre os demais membros da sociedade em face das carncias sociais que
imperam nesta sociedade. Dessa forma, h a possibilidade de revelar a conscincia de que o
acusado, em determinados casos, no era livre para escolher entre o bem e o mal. E h situaes
em que quase humanamente impossvel alcanar os comandos que a sociedade legal determina
a cada um.
Acerca do tema, prelecionam Zaffaroni e Pierangeli:
Todo sujeito age numa circunstncia determinada e com um mbito de
autodeterminao tambm determinado. Em sua prpria personalidade h uma
contribuio para esse mbito de autodeterminao, posto que a sociedade por melhor
organizada que seja nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as
mesmas oportunidades. Em conseqncia, h sujeitos que tm um menos mbito de
autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais. No ser possvel
atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com elas no momento da
reprovao de culpabilidade, Costuma-se dizer que h, aqui, uma co-culpabilidade,
com a qual a prpria sociedade deve arcar. (ZAFFARONI e PIERANGELI , 2007, p.
525).

O primeiro dos fundamentos do Princpio da co-culpabilidade est em reconhecer

que o indivduo no est totalmente livre para escolher seus caminhos. A liberdade de escolha,
em muito, encontra-se comprometida com a possibilidade de gozar esta liberdade. E, no dizer de
Leonardo Boff, A cabea pensa a partir de onde os ps pisam (BOFF, 2004, p. 09).
A igualdade de todos perante a lei uma falcia. O discurso da igualdade visa
demonstrar que punir algo justo e racional, e no um exerccio de poder. A nica concluso a
que se pode chegar diante da operacionalidade ftica do sistema penal a de que ele , sim, um
instrumento de poder.
As desigualdades sociais propiciam as desigualdades perante a lei. Recursos no
trmite de processos, amicus curiae, prescrio, etc. acabam sendo instrumentalizados a favor de
quem detm condies financeiras para contratar bons advogados, hbeis em manusear o
sistema, em prol de penas mais brandas ou at mesmo de absolvies.
Nas palavras de Bobbio:
Em outras palavras, o princpio da igualdade das oportunidades, quando elevado a
princpio geral, tem como objetivo colocar todos os membros daquela determinada
sociedade na condio de participar da competio da vida, ou pela conquista do que

24
vitalmente mais significativo, a partir de posies iguais. suprfluo aduzir que varia
de sociedade para sociedade a definio de quais devem ser as posies de partida a
serem consideradas como iguais, de quais devam ser as condies sociais e materiais
que permitam considerar os concorrentes iguais. Basta formular perguntas do seguinte
tipo: suficiente o livre acesso s escolas iguais? Mas a que escolas, de que nvel, at
que ano de idade? J que se chega escola a partir da vida familiar, no ser preciso
equalizar tambm as condies de famlia nas quais cada um vive desde o nascimento?
Onde paramos? Mas no suficiente, ao contrrio, chamar a ateno para o fato de que,
precisamente a fim de colocar os indivduos desiguais por nascimento nas mesmas
condies de partida, pode ser necessrio favorecer os mais pobres e desfavorecer os
mais ricos, isto , introduzir artificialmente, ou imperativamente, discriminaes que de
outro modo no existiriam, como ocorre, de resto em certas competies esportivas nas
quais se assegura aos concorrentes menos experientes uma certa vantagem em
relao aos mais experientes. Desse modo, uma desigualdade torna-se um instrumento
de igualdade pelo simples motivo de que corrigem uma desigualdade anterior: a nova
igualdade o resultado da equiparao de duas desigualdades (BOBBIO, 2000, p. 3132).

Outro fundamento do Princpio da co-culpabilidade reconhecer a desigualdade

entre os homens. Esta desigualdade deve ser descontada, na conta, na hora da reprovao. Se o
cidado que comete um delito devedor do Estado, enquanto detentor do poder de punir,
tambm credor ao mesmo tempo, deste mesmo Estado, enquanto responsvel pela criao de
condies necessrias para o bem-estar dos cidados. Ento, devemos entender que o Estado
deve descontar aquilo que no realizou enquanto devedor em face de no propiciar condies de
vida digna a todos. Nesse sentido, a co-culpabilidade representa uma co-responsabilidade do
Estado, no cometimento de delitos por parte destes cidados credores do Estado.
Assim, em razo da diferena de oportunidades que cada pessoa recebe do Estado, a
co-culpabilidade faz com que junto do indivduo culpvel por seu ato, uma parcela desta culpa,
ou seja, da reprovao, deve ser dividida com a sociedade medida e em razo das
possibilidades negadas queles. Como explica Zaffaroni:
[...] unnime o reconhecimento de que no presente momento histrico nossas
sociedades no brindam iguais possibilidades. Esta realidade social tem um imediato
efeito jurdico no campo da culpabilidade: se a sociedade no brinda a todos iguais
possibilidades, resulta que h uma margem de possibilidades que se lhe oferecem a uns
e se lhe nega a outros e, portanto, quando a infrao cometida por aquele a quem se
lhe negaram algumas possibilidades que a sociedade lhe deu a outros, o equitativo
ser que a parte de responsabilidade pelo feito que corresponda a essas
negociaes seja carregada pela mesma sociedade que nessa medida foi injusta
(ZAFFARONI, 1973, p.541).

A tese encontrou amparo diante de renomados doutrinadores brasileiros, dentre eles

Juarez Cirino dos Santos, que assim entende:

25
Hoje, como valorao compensatria da responsabilidade dos indivduos inferiorizados
por condies sociais adversas, admissvel a tese da co-culpabilidade da sociedade
organizada, responsvel pela injustia das condies sociais desfavorveis da populao
marginalizada, determinantes de anormal motivao da vontade nas decises da vida
(SANTOS, 2004, p.265-266).

Todavia, a teoria da co-culpabilidade partia de pressupostos equivocados: permanecia

extremamente vinculada idia de que a criminalidade efeito da pobreza; e subestimava ou
relevava a seletividade criminalizante, o que pressuporia aceitar o funcionamento igualitrio e
at natural do sistema penal.
Com efeito, diante da falibilidade dos pressupostos acima elencados, a teoria em
comento sofreu um aperfeioamento pelo seu prprio criador, devendo ser ressaltado,
contudo, que a tese no foi refutada, apenas melhor elaborada. Assim, uma vez considerada a coculpabilidade, a culpabilidade normativa (culpabilidade pelo injusto) sofreu

grandes

diferenciaes quanto sua interpretao.

Diante deste contexto, Zaffaroni, partindo da co-culpabilidade, desenvolveu a idia
de culpabilidade pela vulnerabilidade, que deve ser

considerada

paralelamente

da

culpabilidade pelo injusto.

Ademais, o autor afirma que no cabe duvidar que a resposta criminalizante da
instncia judicial deva respeitar os limites que lhe impe a culpabilidade pelo injusto,
mas no pode nela basear-se, devido sua falta de racionalidade como decorrncia de sua
desqualificao tica (ZAFFARONI, 2003, p. 266-267).
Partindo desta premissa, Zaffaroni considera que o grau de vulnerabilidade do
indivduo ao sistema penal que decide a seleo, e no a prtica em si do delito, porque h
muitssimos mais injustos penais iguais e piores que deixam o sistema penal indiferente, ou
seja, a vulnerabilidade corresponde ao risco de seleo.
Da surge a culpabilidade pela vulnerabilidade, que se baseia no juzo de reprovao
pelo mbito de autodeterminao do indivduo e, conjuntamente, no juzo de reprovao pelo
esforo do agente em alcanar sua situao de vulnerabilidade. Nas suas prprias palavras:
[...] o julgamento necessrio para vincular de forma personalizada o injusto ao seu autor
e, no seu caso, operar como principal indicador do mximo da magnitude de poder
punitivo que pode exercer-se sobre este. Este julgamento resulta da sntese de um
julgamento de reprovao baseado no mbito de autodeterminao da pessoa no
momento do fato (formulado conforme os elementos formais proporcionados pela tica
tradicional) com o julgamento de reprovao pelo esforo do agente para alcanar a
situao de vulnerabilidade em que o sistema penal concretizou sua periculosidade,
descontando do mesmo o correspondente a seu mero estado de vulnerabilidade
(ZAFFARONI, 2003, p.268).

26
O risco de seleo reconhece graus, segundo a probabilidade de seleo, podendo
estabelecer-se nveis, conforme a situao em que se tenha colocado a pessoa. Zaffaroni divide
a situao de vulnerabilidade (fatores de vulnerabilidade) em dois grupos: o de posio ou estado
de vulnerabilidade e o de esforo pessoal para a vulnerabilidade. Ele assim os define,
respectivamente:
A posio ou estado de vulnerabilidade predominantemente social (condicionada
socialmente) e consiste no grau de risco ou perigo que a pessoa corre s por pertencer a
uma classe, grupo, estrato social, minoria, etc., sempre mais ou menos amplo, como
tambm por se encaixar em um esteretipo, devido s caractersticas que a pessoa
recebeu.

E mais:
[...] esforo pessoal para a vulnerabilidade predominantemente individual, consistindo
no grau de perigo ou risco em que a pessoa se coloca em razo de um comportamento
particular. A realizao do injusto parte do esforo para a vulnerabilidade, na
medida em que o tenha decidido com autonomia (ZAFFARONI, 2003, p.271)

Desse modo, a posio ou estado de maior vulnerabilidade dar origem a um baixo

nvel de culpabilidade pela vulnerabilidade, uma vez que o esforo pessoal para a
vulnerabilidade realizado pela pessoa no muito elevado, e vice-versa. Em todo caso, a
culpabilidade pela vulnerabilidade nunca poder ultrapassar o limite estabelecido para a
autonomia da vontade na culpabilidade pelo injusto, conforme afirma Zaffaroni:
A culpabilidade pela vulnerabilidade contm, enquanto parte do esforo pessoal para a
vulnerabilidade, a culpabilidade pelo injusto, que cumpre a sua funo negativa ou
limitadora da culpabilidade total para a vulnerabilidade, a ponto de, caso no haja
culpabilidade pelo injusto, no poder conceber culpabilidade alguma para a
vulnerabilidade (ZAFFARONI, 2003, p.271).

Concluindo, Zaffaroni entende que a escolha da culpabilidade pela vulnerabilidade

como regra no arbitrria, alm de ser razovel, contudo:
No se deve duvidar que a culpabilidade o captulo em que a doutrina contempornea
demonstra maior desequilbrio, acredita fazer grandes descobertas e, enfim, resolve
antigos argumentos em meio intensa desorientao tica e antropolgica
(ZAFFARONI, 2003, p.272).

27
Em suma, o Princpio da co-culpabilidade o princpio do direito penal empregado
juntamente com a culpabilidade, no momento da verificao da necessidade de se atribuir pena a
um infrator. Princpio que reconhece a responsabilidade parcial do Estado e da sociedade na
conduta delitiva. Visa equilibrar a sano penal, atribuindo pena atenuada, com base nas
circunstncias genricas, com previso no art. 66, do CPB, ou mesmo no aplicando a sano
penal, por inexigibilidade de conduta diversa, a sujeitos que vivem em condies desfavorveis e
que se tornam vulnerveis dentro da sociedade. reconhecer que a sociedade no atribui a todos
as mesmas possibilidades de ao dentro da legalidade imposta, podendo no ser alcanada,
devido s condies desumanas vividas por parte da sociedade. E aceitar tais circunstncias
dever do direito como um todo, especialmente do direito penal, que lida diretamente com
pessoas carentes de efetivas prestaes do Estado Social.

3 CO-CULPABILIDADE: APLICABILIDADE NO DIREITO PENAL

BRASILEIRO

3.1 Princpio da Individualizao da pena

Insculpido no art. 5, inciso XLVI, o princpio da individualizao da pena impe que
esta seja adequada a cada caso. Tal individualizao deve passar por trs fases: a primeira a

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previso em abstrato da pena cominada pela lei (limitada por um mnimo e um mximo); a
segunda a aplicao da pena feita pelo juiz quando da prolao da sentena (obedecendo ao rol
de normas pertinentes fixao da pena, consoante sistema trifsico); a terceira ocorre com a
execuo da pena (quando devem ser observados regime de cumprimento, progresso de regime,
livramento condicional etc). Em todas essas fases o juiz deve estrita obedincia a esse
mandamento constitucional.
Nesse sentido, aduz Mirabete que:
A individualizao uma das chamadas garantias repressivas, constituindo postulado
bsico de justia. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem
e disciplinam-se as sanes cabveis nas vrias espcies delituosas (individualizao in
abstracto), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbtrio e discrio do
juiz, e no momento executrio, processada no perodo de cumprimento da pena e que
abrange medidas judiciais e administrativas, ligadas ao regime penitencirio,
suspenso da pena, ao livramento condicional etc. (MIRABETE, 2004, p.48).

Importante tratar aqui do momento da fixao da pena quando da prolao da

sentena, momento em que se torna possvel falar em aplicao efetiva do princpio da coculpabilidade. De fato, a legislao penal apresenta alguns dispositivos que permitem a anlise
de condies objetivas e subjetivas que eventualmente impeliram o ru prtica delituosa.
Dentre eles, o artigo 59 do CPB, analisado na fase de fixao da pena-base, quando
se deve levar em conta as circunstncias judiciais. De forma semelhante, o artigo 187 do CPPB
instrumentaliza a perquirio de tais circunstncias, ao regulamentar o interrogatrio do ru. O
princpio da individualizao da pena, neste passo, obrigar o juiz a observar as circunstncias
judiciais presentes poca do delito para a aplicao da pena.

3.2 A efetivao da co-culpabilidade pelo art. 59 do CPB

Como dito, dentre os momentos de individualizao da pena acima expostos
(cominao, condenao e execuo), de maior relevncia para o presente estudo o segundo, ou
seja, o momento da fixao da pena pela sentena, atravs do sistema trifsico, mais
particularmente em sua primeira fase.

29
Neste ponto, o art. 59 do Cdigo Penal de fundamental importncia, pois sua
anlise indica o quantitativo das penas a serem aplicadas, o regime inicial de cumprimento da
pena de priso, bem como eventual substituio da pena privativa de liberdade.
Dispe referido dispositivo que o juiz deve se ater, no momento de julgar, a certas
peculiaridades do caso concreto, denominadas circunstncias judiciais. Precisa, assim, atentar
para os motivos do crime; para as suas circunstncias; para a conduta da vtima; e para as
conseqncias do mal causado pelo delito. Por serem circunstncias que devem ser aferidas em
razo do crime, formam a chamada culpabilidade do fato.
Contudo, o referido artigo traz, ainda, outras circunstncias a serem avaliadas pelo
juiz, por exemplo, a personalidade do agente; seus antecedentes e sua conduta social. Tais
circunstncias, de cunho subjetivo, formam a chamada culpabilidade do autor. de se
reconhecer, porm, que a simples meno a tais requisitos, por si s, no basta individualizao
da pena. Mister que sejam analisados luz do caso concreto, para que o apenado receba a pena
mais adequada. Tal entendimento encontra respaldo no apenas doutrinrio, mas tambm
jurisprudencial. Assim:
No responde exigncia de fundamentao de individualizao de pena-base e da
determinao do regime inicial da execuo da pena a simples meno aos critrios
enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP, quando a sentena no permite identificar
os dados objetivos e subjetivos que a eles se adequariam, no fato concreto, em desfavor
do condenado (STF HC - Rel. Seplveda Pertence DJU 1.11.91, p. 15.569).

Dentre as circunstncias integrantes do rol do artigo 59 do CPB, a culpabilidade

figura como a mais importante, a que ganhou, aps a Lei 7.209, de 11 de julho de 1984 (reforma
penal), maiores contornos jurdicos, sendo as demais apenas critrios para aferio desta. Esse
o entendimento de grande parte da doutrina.
Afirma Mirabete (2007, p. 299): "menciona-se no art. 59, em primeiro lugar, a
culpabilidade do agente, tida na reforma penal como o fundamento e a medida da
responsabilidade penal".
Portanto, resta claro que, dentre todas as circunstncias judiciais verificveis no rol
do art. 59, a culpabilidade constitui verdadeira pedra de toque. O momento de anlise das
circunstncias judiciais subjetivas parece ser um momento propcio perquirio, tambm, da
co-culpabilidade. Isto porque ao grau de censura atribuvel ao agente que se contrape o
quantum de censura atribuvel ao Estado, possibilitando-se a diminuio da reprovao dirigida
ao ru na medida em que h "diviso" da culpas entre o agente transgressor e o Estado omisso.

30
E, uma vez que a culpabilidade a circunstncia judicial preponderante, ou seja, a
que possui maior "peso", caso esteja presente tambm a co-culpabilidade, esta deve incidir em
favor do ru, pugnando pela manuteno da pena no mnimo cominado abstratamente pelo tipo
penal. Em outras palavras, ainda que haja, no caso concreto, outras circunstncias do artigo 59
que sejam prejudiciais ao ru, havendo espao para a co-culpabilidade, esta deve incidir no caso
concreto, determinando-se a pena base atravs de uma anlise ponderada em conjunto com a
culpabilidade.
Questo a ser analisada e que aqui s se menciona a possibilidade de definir pena
abaixo do mnimo, quando da anlise das circunstncias judiciais (o que de regra no possvel),
na ocasio em que o ru no apresenta circunstncias negativas, revelando, to-somente, a coculpabilidade.
No se ignoram, de outro lado, posies que defendem a aplicao da coculpabilidade como atenuante genrica inominada, nos termos do art. 66 do CPB. Registre-se
apenas que, a despeito de divergncias, salutar a compreenso inicial da importncia do tema e
sua discusso em plano prtico e terico, a qual resultar na melhor alocao de referido
princpio no ordenamento jurdico, independentemente da posio que ocupe agora.
De outro lado, a meno ao artigo 59 do CPB se traduz em via alternativa quela
encampada pelo artigo 66 do diploma penal para o ingresso do princpio da co-culpabilidade no
direito ptrio.
3.3 O 1 do art. 187 do CPPB e a aplicao do princpio da co-culpabilidade
Feito esse desenvolvimento, merece ateno o dispositivo pelo qual a coculpabilidade adentra o Processo Penal, porta de entrada essa que a Lei 10.792 se encarregou de
abrir. O respectivo projeto de Lei, de autoria de Luiz Flavio Gomes e Ada Pellegrini Grinover,
previu significativas mudanas em vrios artigos do Cdigo de Processo Penal no mbito do
interrogatrio judicial. Interessam ao presente trabalho, especificamente, as alteraes do art.187,
1. Assim reza o art. 187 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do
acusado e sobre os fatos.
1 Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia, meios de vida
ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa,
notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo
do processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a
cumpriu e outros dados familiares e sociais (grifo nosso).

31

A partir de 02 de dezembro de 2003 (data da entrada em vigncia da lei em

comento), o interrogatrio judicial dividiu-se em duas partes: uma sobre a pessoa do acusado, e
outra sobre o fato a ele imputado. Com isso quis o legislador que se apurasse de forma separada,
mas no estanque, a culpabilidade do autor e a culpabilidade do fato, para que, posteriormente,
caso se decidisse pela condenao, fossem ambas analisadas luz do art. 59 do Cdigo Penal.
Dentre o rol de perguntas a serem feitas ao acusado na primeira parte do
interrogatrio (perguntas em razo da pessoa do acusado), tem-se os questionamentos acerca das
oportunidades sociais. Com isso, certos dados acerca da vida do acusado, que antes poderiam
no constar do processo, passam agora a ser expressamente consignados no interrogatrio,
podendo ser utilizados tanto pela defesa, quanto pela acusao, haja vista ser o interrogatrio
meio de defesa e meio de prova.
E sero essas informaes, colhidas na instruo processual, que nortearo o julgador
no momento da fixao da pena, mormente da pena-base. Assim, caso haja, no caso concreto,
informaes sobre a ausncia de oportunidades sociais na vida do autor, bem como acerca das
condies em que se desenvolveu, estes dados passam a ser extremamente importantes na
avaliao da pena a ser aplicada.
Vislumbrando-se circunstncias desfavorveis que tenham maculado o pleno
desenvolvimento econmico, social e intelectual do ru, este deve sofrer uma reprovao
mitigada, haja vista a co-responsabilidade do Estado na no-implementao dos direitos mnimos
previstos constitucionalmente.

4 O princpio da co-culpabilidade nos Tribunais brasileiros

Neste ltimo tpico do presente trabalho, sero apresentadas algumas decises

provenientes dos Tribunais de Justia estaduais do Brasil que tiveram como objeto o princpio da
co-culpabilidade. A aplicao deste princpio, como se ver, no aceito pela maioria de nossos
julgadores.

32
importante ressaltar que o nmero de julgados que abordam o tema da coculpabilidade bastante escasso, razo pela qual no pode falar em entendimento pacfico
quando se trata do assunto. Pelo contrrio, parece no haver qualquer entendimento slido,
diante da parca fundamentao utilizada na maioria das decises.
Do egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, colhe-se o seguinte julgado:
ROUBO. DECLARAES DA VTIMA E RECONHECIMENTO PESSOALPROVAS
VLIDAS.
ATENUANTE
GENRICA -CO-CULPABILIDADE
IMPOSSIBILIDADE. (Brasil. TJSP, Ap. Crim. 5827826/2008, rel. Des. Willian
Campos, j. em 23.08.2011. Disponvel em <HTTP://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 23
mar. 2013)

O acolhimento do princpio da co-culpabilidade foi negado por no haver previso

legal para tanto, e por que:
As declaraes da vtima e o reconhecimento pessoal, ratificados em juzo, so
suficientes para a configurao do crime contra o patrimnio, quando seguros e em
sintonia com os demais elementos probatrios, dentre eles, a apreenso da res furtiva
em poder da acusada. Incabvel, ainda, o reconhecimento da atenuante da coculpabilidade, sob pena de desvirtuar o real do reconhecimento das atenuantes, bem
como de se justificar as infraes intolerveis e reprimidas pela sociedade.

Entretanto, como visto no item anterior do presente estudo, existem possibilidades

de aplicao do princpio da co-culpabilidade em nossa legislao (artigos 59 do CPB e art. 187
do CPPB), muito embora no exista uma previso expressa neste sentido, o que acreditamos ser
desnecessrio.
De outro lado, no mesmo tribunal, a matria foi tratada na Apelao n.
993070367121, cujo apelante - condenado em primeiro grau pela prtica do crime previsto no
art. 155, 4o, inc. I, do Cdigo Penal - sustentou a aplicao da circunstncia atenuante
inominada do art. 66 do Cdigo Penal em seu favor, com base no princpio da co-culpabilidade.
A aplicao da tese foi negada sob o fundamento de que o Estado proporciona
a todos idnticas condies de sobrevivncia e acesso boa educao, de modo que o apelante,
no obstante a oportunidade oferecida, preferiu enveredar pela prtica do crime.
Alm disto, entenderam os eminentes julgadores pela inaplicabilidade do artigo 66
do CPB nestes casos, pois, do contrrio, se estaria punindo uma segunda vez a sociedade.
Traz-se colao excerto da referida deciso:
E para que no fique sem apreciao a tese defensiva, salienta-se que o Estado,
conquanto no a contento, propicia a todos idnticas condies de sobrevivncia.

33
Faculta sim, o acesso boa educao, e a grande maioria da populao, a partir dela,
adquire e desenvolve valores sociais, ticos e morais. O ru, alis, teve essa
oportunidade. Estudou at a 7a srie do curso bsico e certamente poderia ter ido alm.
Mas no trajeto acabou se envolvendo com drogas e, para sustentar o vcio, passou a se
dedicar prtica de crimes contra o patrimnio, comportamento que, sempre com a
devida vnia, no pode ser alado condio de atenuante genrica inominada, com o
que se estaria a punir uma segunda vez a sociedade "j acusada por uma criminalidade
violenta e crescente.

Data venia, o argumento de que o Estado proporciona a todos idnticas condies de

sobrevivncia e acesso boa educao uma grande falcia. Desnecessrio refutar este
argumento com base na criminologia crtica, eis que basta a simples verificao dos dados
sociais do pas, por meio da imprensa (ou at mesmo andando pelas ruas) para se chegar
concluso que a famigerada igualdade de tratamento a todos os cidados somente fica no
plano abstrato de nossa legislao.
Ainda, o Tribunal do Estado do Mato Grosso desafiou o tema no julgamento de
alguns recursos de apelao, dos quais se traz colao as seguintes decises:
RECURSO DE APELAO - PORTE ILEGAL DE ARMA - PRETENDIDA
ABSOLVIO - CONFISSO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL HARMNICASAO
CONJUNTO PROBATRIO - ATENUANTE GENRICA - CO-CULPABILIDADE
DO ESTADO - INADMISSIBILIDADE - PENA-BASE NO
MNINO LEGAL CONDENAO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO (BRASIL. TJMT, Ap. Crim.
n. 15103/2003, rel. Des. Paulo da Cunha, j. em 2.12.2003. Disponvel em
<http://www.tj.mt.gov.br>. Acesso em 22 mar. 2013).
[...]
A atenuante genrica da co-culpabilidade do Estado facultativa, todavia, no deve ser
reconhecida, sob pena de legitimar e estimular as prticas criminosas.

Do argumento expendido na deciso se extrai:

O estado de pobreza, a pouca escolaridade e a renda precria do agente no justificam
sua atitude criminosa e, to pouco, diminuem a sua culpabilidade. A exigibilidade da
conduta faz-se conforme o direito.

Como visto no terceiro captulo do presente trabalho, no h como negar que

situaes de pobreza e pouca escolaridade (geradas, repita-se, em razo do tratamento desigual
pela sociedade) atingem o mbito de autodeterminao do indivduo, melhor dizendo, reduz
este mbito, e tambm aumenta sua vulnerabilidade, o que deve ser considerado para o fim da
reprovao da conduta, e da aferio do grau de exigibilidade de uma conduta conforme o
direito.

34
Do mesmo tribunal:
ENTORPECENTES - CIRCUNSTNCIA ATENUNANTE GENRICA - REDUO
DA
PENA
COM
BASE
NO
ART.
66
DO
CDIGO PENAL
COCULPABILIDADE DO ESTADO IMPOSSIBILIDADE (BRASIL. TJMT, Ap.
Crim. n. 2066/2003, rela. Juza Maria Aparecida Ribeiro, j. em 20.5.2003. Disponvel
em <http://www.tj.mt.gov.br>. Acesso em 23 mar. 2008)
[...]
Cabe ao Estado fomentar polticas sociais e econmicas que visem garantir aos
cidados a preservao
de
seus direitos individuais. Porm, atribuir-lhe
responsabilidade pela prtica de crime pela falta de poltica social inaceitvel, visto
que se assim fosse, o Estado estaria fomentando a prtica delitiva. A reprovao
adequada da conduta errada um dever do Estado e tem como objetivo promover a
perfeio do homem e o resgate de sua cidadania.

Como fundamentao ao afastamento da tese, consta no corpo do referido acrdo:

Embora seja obrigao do Estado proporcionar a todo cidado condies dignas de
sobrevivncia, o fato de a pessoa ser pobre, de no ter tido acesso educao e sade,
no justifica a prtica de crimes, mormente o descrito no art. 12 da Lei n 6.368/76. Isso
porque, milhes de brasileiros encontram-se na mesma situao do apelante, e vivem
honestamente. muito cmodo que algum, visando lucro fcil, ao invs de
trabalhar, transporta substncia entorpecente (cocana) e culpe o Estado e ainda
busque ser beneficiado com isso.

De fato, contrariamente ao entendimento exposto, o Estado efetivamente fomenta a

prtica delitiva ao no garantir aos cidados seus direitos, o que deveria ser seu maior objetivo,
da o fundamento de repartir a responsabilidade pela prtica de crime neste contexto.
Oportuno registrar que, ainda que o objetivo do Estado fosse promover a perfeio
do homem e o resgate de sua cidadania, no seria adequado faz-lo por meio da reprovao da
conduta errada daquele que foi selecionado pelo sistema penal, mas sim, garantindo a todos,
igualmente, condies de desenvolvimento social.
Ainda, em que pese no ter sido o tema abordado neste trabalho, sabe-se que o
crcere, em vez de cumprir sua dita funo ressocializadora, responsvel pela deteriorao do
indivduo.
Verifica-se que no caso concreto do referido acrdo, trata-se de crime de
entorpecentes, talvez um dos crimes que mais reflita os problemas sociais do pas. O julgador
pondera que o fato de a pessoa ser pobre, de no ter tido acesso educao e sade, no
justifica a prtica de crimes, mormente o descrito no art. 12 da Lei n 6.368/76. A partir da
questiona-se: seria realmente o caso de que o autor do delito estivesse visando lucro fcil, em

35
vez de trabalhar (considerando as possibilidades efetivas daquele indivduo em conseguir um
emprego)?
Quer dizer ento daqueles que praticam os chamados crimes de colarinho branco, os
crimes de poder, embora trabalhando, e tendo todo acesso educao, sade, lazer, praticam
delitos que afetam muito mais a sociedade e, no entanto, pela prpria lei recebem tratamento
mais benfico, isso quando referidas condutas chegam a ser apuradas pelo sistema penal
(quem dir, aplicada uma sano), uma vez que a vulnerabilidade destes indivduos baixssima.
No se est aqui defendendo a prtica do crime. Contudo, levando em considerao o
estudo aqui realizado, pode-se concluir que a seletividade do sistema e vulnerabilidade do
indivduo a este devem ser consideradas quando da anlise da reprimenda, dentro do aspecto da
culpabilidade.
Em outro giro, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, trazem-se
colao dois julgados, os quais aplicaram o princpio da co- culpabilidade:
EMBARGOS INFRINGENTES. TENTATIVA DE ESTUPRO. FIXACAO DA PENA.
AGENTE QUE VIVE DE
BISCATES, SOLTEIRO, COM DIFICULDADES
PARA SATISFAZER A CONCUPISCENCIA, ALTAMENTE VULNERAVEL A
PRATICA DE DELITOS OCASIONAIS. MAIOR A VULNERABILIDADE SOCIAL,
MENOR A CULPABILIDADE. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE (ZAFFARONI).
PREVALENCIA DO VOTO VENCIDO, NA FIXACAO DA
PENA-BASE
MINIMA. REGIME
CARCERARIO
INICIAL.
EMBARGOS
ACOLHIDOS POR MAIORIA (BRASIL. TJRS, Embargos Infringentes N
70000792358, rel. Des. Tupinamb Pinto de Azevedo, j. em 28.4.2000. Disponvel em
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 23 mar. 2013).

Como se conclui desta ementa, foi considerada

vulnerabilidade

pela

culpabilidade do agente, ou seja, maior a vulnerabilidade social, menor a culpabilidade,

diante do contexto social em que estava inserido.
No caso, o princpio da co-culpabilidade foi aplicado quando da anlise da primeira
fase da dosimetria da pena, nas circunstncias ditas judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, aqui
anteriormente analisadas. De fato, um precedente.
E ainda:
FURTO EM RESIDNCIA. CONCURSO DE
AGENTES. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. FATO TPICO. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. [...] JUZO CONDENATRIO MANTIDO. INCIDNCIA
DA ATENUANTE GENRICA PREVISTA NO ART. 66 DO CP. RU SEMIALFABETIZADO. INSTITUTO DA CO-CULPABILIDADE (BRASIL. TJRS, Ap.
Crim. 70013886742, rel. Des. Marco Antnio Bandeira Scapini, j. em
20.4.2006. Disponvel em <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 25 mar. 2013).

36
Neste caso, a co-culpabilidade foi aplicada mediante a disposio genrica do artigo
66 do Cdigo Penal, na segunda fase dosimtrica, por se tratar de atenuante da pena,
conforme se extrai da dosimetria realizada na referido deciso: Na segunda fase, diminuo a
pena de 4 meses pela atenuante genrica prevista pelo art. 66 do CP (analfabetismo do ru,
reconhecido como fato relevante anterior ao delito).
Interessante trazer a fundamentao para a atenuao da pena em razo da coculpabilidade:
Quando ao alegado instituto da co-culpabilidade, consta nos autos que o ru semianalfabeto. (SIC) Por certo, ALEXANDRO esteve, em algum momento de sua vida,
matriculado em uma escola pblica. O acusado, todavia, no aprendeu a ler e a
escrever. Estamos, ento, diante de um caso tpico de algum cuja experincia escolar
foi encerrada precocemente pelo fracasso. Ter sido sua a responsabilidade
por este fracasso? Podemos, enfim, atribuir a uma criana que no se alfabetiza
alguma responsabilidade por este resultado quando, contemporaneamente, se sabe
que todas as pessoas so capazes de aprender e que mesmo adultos podem ser
alfabetizados em 3 (trs) meses? Algum pode, ainda, atribuir a uma criana que no se
alfabetiza a responsabilidade por este resultado quando, desde que com o emprego do
mtodo adequado e com o necessrio
investimento afetivo,
crianasautistas e
mesmo seqeladas cerebrais so alfabetizadas?
Ora, evidente que o fracasso
escolar experimentado pelo acusado de inteira responsabilidade do
Estado.Reconhec-lo significa incorporar a noo de que h uma responsabilidade
pblica vale dizer: de todos nas opes de vida que foram sendo seqestradas de
ALEXANDRO. Afinal, em uma poca como a nossa, onde um simples vendedor
que trabalhe atrs de um balco de uma loja precisa ter noes de informtica, a
perspectiva de empregabilidade de um homem analfabeto ou semi-analfabeto
praticamente nula. Tal circunstncia histrica deve ser sopesada no momento em que a
sociedade julga a conduta deste homem.

Finalizando, impele mencionar a Apelao Criminal n. 2.0000.00.445191-6/000203,

proveniente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em cuja deciso o acusado foi
absolvido da imputao do delito de furto de dois cartes telefnicos, que somavam o valor de
R$ 30,00 (trinta reais), sob a prerrogativa do estado de necessidade (furto famlico), diante do
seu flagrante estado de penria.
Como se sabe, o estado de necessidade uma causa excludente da antijuridicidade, e
no da culpabilidade. Entretanto, referido acrdo traz em seu bojo, no voto do Exmo. Juiz
Alexandre Victor de Carvalho, a discusso da co-culpabilidade e da culpabilidade pela
vulnerabilidade, e que, segundo ele, se o caso concreto no se tratasse de estado de necessidade,
por certo aquelas teses seriam aplicveis. A seguir, um trecho do voto:
ele fruto dessa perversidade social encontrada em uma sociedade com estrutura
piramidal. Se assim o (e isso indiscutvel), encontra-se o acusado, como afirma

37
Zaffaroni, em posio ou estado de vulnerabilidade que " predominantemente social
(condicionada socialmente) e consiste no grau de risco ou perigo que a pessoa corre s
por pertencer a uma classe, grupo, estrato social, minoria, etc., sempre mais ou menos
amplo, como tambm por se encaixar em um esteretipo, devido s caractersticas
que a pessoa recebeu"

Ante todo exposto, uma vez feita a anlise da culpabilidade segundo a dogmtica
penal, assim como do princpio da co-culpabilidade e de sua evoluo da teoria para a
culpabilidade pela vulnerabilidade, com o estudo da sua aplicabilidade no direito brasileiro, bem
como trazendo entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, conclui-se, deste modo, o presente
trabalho de concluso de curso de ps graduao latu sensu em Cincias Penais.

CONSIDERAES FINAIS
O Princpio da co-culpabilidade o princpio do direito penal empregado juntamente
com a culpabilidade, no momento da verificao da necessidade de se atribuir pena a um infrator.
Princpio que reconhece a responsabilidade parcial do Estado e da sociedade na conduta delitiva.
Com efeito, podemos concluir que a aplicao do princpio da co-culpabilidade (ou a
anlise da culpabilidade pela vulnerabilidade) perfeitamente possvel no Direito Penal
brasileiro. Neste sentido, podem-se destacar o artigo 59 do CPB, que trata das circunstncias
judiciais, e 187 do CPPB.

38
Ainda, conforme se pde vislumbrar, na jurisprudncia ptria o princpio da coculpabilidade, alm de ser tema pouco debatido e conhecido, refutado, na maioria das vezes,
com pouca fundamentao especfica ou mais aprofundada do assunto.
Contudo, isto reflete que os operadores do Direito atuantes na seara criminal,
pouco ou nada conhecem do tema, cuja crtica recai especialmente sobre os militantes da
advocacia que, como se sabe, so os propulsores das idias debatidas nos Tribunais, e
conseqentemente, da renovao e solidificao jurisprudenciais.
Por derradeiro, relevncia deste tema no se tem dado o verdadeiro valor no mbito
jurdico brasileiro, razo pela qual, tambm, a bibliografia escassa, o que torna imprescindvel
o aprofundamento dos estudos sobre esta tese.

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TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento completamente a
Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes e o professor
orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo contedo e idias expressas no presente
Trabalho de Concluso de Curso.

41

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio
comprovado.

Goinia- Gois, 20 de Maro de 2013.