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penal especial sobre un tipo particular de autor que incurre en un tipo particular de
conducta: ciertos delitos sexuales, narcotrfico, terrorismo, corrupcin, etc.
Se pueden identificar tres aspectos esenciales del Derecho Penal del Enemigo 3:
adelantamiento de la punibilidad, es decir, castigar la potencialidad, el riesgo o
peligro y no el hecho ocurrido; penas desproporcionalmente altas para ciertos
delitos; y relativizacin o supresin de garantas individuales o procesales a favor
del sospechoso o inculpado. De este modo se trata de una concepcin que
propone una visin abstracta de una poltica criminal y de imputacin flexible o
relajada.4
Podemos destacar dos ordenamientos jurdicos: a) un derecho penal ordinario,
dedicado a los tipos penales sancionados bajo la ley penal, que son cuestiones
diarias y que afecta a la sociedad, pero su impacto se delimita, en principio, a un
inters privado; y b) un derecho penal especial, dedicado a las conductas
incurridas por ciertos perpetradores que significan un peligro para la sociedad y
que, para hacer frente a tales sujetos, se requiere un derecho ajeno al ordinario
con ciertas consecuencias tanto para los rganos estatales como para el autor.
Esto nos lleva a otra distincin, la distincin relativa al sujeto del derecho penal por
su relacin con la conducta reprochable: a) el ciudadano, sujeto del derecho penal
ordinario; y b) el enemigo o no persona, en palabras de Jakobs, que es el sujeto
por cuya conducta ha renunciado o reprochado a la sociedad y la misma debe
hacer lo posible para protegerse de l, debe estar sujeto a otras reglas especiales.
Vase Jakobs, Gnther y Cancio Mela, Manuel, Derecho Penal del Enemigo,
Buenos Aires, Argentina, Hammurabi, 2007, p. 90.; Jakobs, Gnhers, La Ciencia
del Derecho Penal ante las Exigencias del Presente. En Consejo General del
Poder Judicial/Xunta de Galicia (Eds.), Estudios de Derecho Judicial, Madrid,
Espaa, n20, 1999. P.137 y ss.
4 Vase Snchez Silva, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, Aspectos
de la poltica Criminal en las Sociedades Postindustriales, 2 Edicin, Madrid,
Espaa, Civitas, 2001. P. 163 y ss.
Cfr. Prez del Valle, Carlos, La Fundamentacin Iusfilosfica del Derecho Penal
del Enemigo: Precisiones sobre la Interpretacin de Kant, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2008, nm.10-03, p.03:1-03:14
6 Vase Garcia Cavero, Percy. Existe y debe existir un derecho penal del
enemigo?,
Cancio Meli, Manuel y Gmez-Jara Dez, Carlos (coordinadores), Derecho Penal
del Enemigo: El Discurso Penal de la Exclusin, 1era Edicin, Espaa, Dykinson,
2006, t.I.; Presentado tambin en V Seminario internacional sobre Filosofa y
Derecho Contemporneo: El funcionalismo penal en la sociedad moderna, Bogot,
Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad
Externado de Colombia,, 31 de mayo de 2006.
7 Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007, P.27; Jakobs, Gnther, Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS 3/204,
P.92
de la sociedad, pero sin embargo atentan contra esta, bajo la idea del DPE varan
significativamente y el derecho ordinario con sus garantas disminuyen o
desaparecen como una respuesta rpida e incluso, en muchos casos, adelantadas
a los peligros originados por el enemigo. Esta decisin de exclusin por parte del
enemigo revela su condicin, en primer orden, por el tipo de delito que comete
pero tambin revela su condicin como enemigo independientemente del acto,
slo por su relacin en el orden social o estatal.8
A qu nos lleva esto? Nos lleva a asumir que el sujeto haa optado por apartarse
indefinidamente del derecho, pero dicho retiro no es de manera incidental9, que
acorde con Jakobs, es una distincin fundamental respecto al ciudadano, ya que
al ser duradera comporta un peligro social que se debe neutralizar como sea al ser
fuente de peligro.10 Este elemento temporal del comportamiento se examina a raz
de la reiterada conducta delictiva o su valoracin del hecho atpico a la hora de su
materializacin, lo que generara una transcendencia de esto, a raz de dicha
proposicin fctica de la infraccin, al ser una fuente de peligro que debe ser
objeto de una poltica criminal y estructura distinta.11
8Ambos,
La nueva poltica criminal, como su estructura para llevarla a cabo, parte de unos
hechos particulares, en los cuales la profesionalidad y la reincidencia son los
elementos bsicos para determinar si el sujeto a renunciado a formar parte de la
sociedad. Esta idea es importante porque prueba que la matizacin hecha por
Jakobs sea altamente cuestionable, respecto a la imposibilidad de asumir a un
sujeto como un enemigo en toda su extensin y que sea concepto meramente
descriptivo sin valoracin particular, es decir, que sea moralmente neutra. No
obstante, la consideracin del sujeto por su condicin social o conducta bien
conlleva una valoracin que tiene como consecuencia que el concepto deje de ser
meramente descriptivo, contrario a lo que el propio Jakobs propone. No es casual,
a propsito de la lucha contra el terrorismo, que las consideraciones tnicas,
culturales o de nacionalidad constituyan parmetros de valoracin respecto a una
persona que rena una o varias de estas caractersticas y se le considere un
enemigo o fuente de peligro potencial.
De hecho, la imposibilidad de valorar el hecho reprochado y el mbito o estructura
mediante la cual es realizada, no impide que sea sopesado una valoracin
respecto a la cualidad del sujeto: su pertenencia a la estructura criminal, sus
orgenes y/o otros elementos particulares. En efecto, la valoracin parte de
criterios mutables dependiendo de los contextos sociales o problemas particulares
que se ven enfrentados. De modo que dicha valoracin nos permite pasar de lo
descriptivo a valorativo-normativo o programtico, as como pasar del derecho
penal del hecho a un derecho penal del sujeto.
Por ello, bajo la argumentacin jakobsoniana, el enemigo es un no-person(Un
personen), lo cual implica una negacin de la condicin de persona o ciudadano
para gozar de un rgimen jurdico legitimado, siendo posible por efecto de que la
cualidad persona no es ms que una consecuencia dada por el orden jurdico 12,
como resultado del contrato social.13 Para esto se hacen necesarias dos
estructuras de actuacin separadas en cuanto al sujeto, presupuesto que se debe
precisar antes de determinar cules son las reglas aplicables, con fines
disuasorios para aquellos fuera del derecho como son los enemigos.14 De lo
contrario, la no separacin de estas reglas para tratar al enemigo culmina con una
marginalizacin del derecho penal dominado por estos peligros, conductas o entes
sociales que representan un peligro, contribuyendo esto a la despersonalizacin
del individuo en los trminos jurdicos.15
En efecto, Jaboks nos ofrece una visin diferenciada de lo que es Derecho, nos
llama a distinguir la palabra Derecho cuando se trata de ciudadanos y Derecho
cuando se trata de enemigos. En tal sentido, al enemigo no se le trata mediante el
derecho en sentido estricto sino mediante la coaccin16, constituyendo la norma en
un instrumento mediante el cual la coaccin se materializa, es decir, el instrumento
de guerra contra el enemigo. De este modo, el procedimiento jurdico, en mi
entendimiento de la visin de Jakobs, trata de procesar la exclusin de la persona
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Ibdem, p. 31.
dem.
19 Jakobs, Gnther, Sobre la Gnesis de la Obligacin Jurdica, Bogot, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal
y Filosofa del Derecho, 1999, p. 35.
20 Cfr. Jakobs, Gnther, Sociedad, Norma y persona en una teora de un Derecho
Penal funciional, Madrid, Espaa. Cuadernos Civitas, 1996, P. 50-51 y 80.; Gracia
Martn, Lus, Consideraciones Crticas sobre el actualmente denominado Derecho
Penal del Enemigo, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa(en lnea),
2005, nm.07-02, p.02:25.
21 Jakobs, Gnther, Sobre la Genesis de la Obligacin Jurdica, Bogot, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal
y Filosofa del Derecho, 1999, p. 35.
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Cfr. Jorge Prats, Eduardo, Los Peligros del Populismo Penal, 2da Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, 2011, P. 22.
25 Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes, La Crisis de la Democracia Constitucional,
Madrid, Espaa, Mnima Trotta, 2011, P.67, Nota. 2.
26 Cfr. Jorge Prats, Eduardo, Los Peligros del Populismo Penal, 2da Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, 2011, P. 17-18.
11
dem.
Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes, La Crisis de la Democracia Constitucional,
Madrid, Espaa, Mnima Trotta, 2011, P.67
29 Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007, P.37.
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multiculturales,
la
marginalizacin
de
los
individuos
con
Cfr. Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007, P.41.
31 Vase Ibdem P.45.
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expuestos a la
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identificada as
15
poltico-jurdico (democrtico39)
de
Igualdad & Dignidad Humana41) - desarrolladas en la forma de Derechos inseparables de la funcin de Control del Poder42; y que llama a la
consideracin de la Constitucin como una norma democrtica, en la medida
que es dada por un pueblo libre, pero en condiciones de igualdad heterognea.43
Sobre esta base conceptual depende, al menos en el caso dominicano, la visin
de cmo el derecho penal deber responder a los peligros contemporneos y
observar para disear la poltica criminal, como tambin para una discusin seria
del DPE.
Propugnar por el DPE en los trminos expuestos significa propugnar por una
dogmtica sin consecuencias, ms an, propugnar por un constitucionalismo sin
consecuencias. En este tenor, si es cierto que vivimos en un Estado de Derecho
se debe asumir como presupuesto del mismo el control de poderes, pero cuando
se trata de adelantamiento punitivo como parte de polticas criminales contra la
peligrosidad de un sujeto tendente a su exclusin, no hay derecho. Por ello, Jorge
Prats est en lo cierto cuando afirma que: [e]l derecho de enemigos no es ms
que el triunfo de los enemigos del Derecho colocando el derecho penal en
manos de sus enemigos.44
Este derecho o pseudo-derecho se construye principalmente sobre la
desigualdad respecto a los diferentes actores involucrados al margen de las
Dominicana, 3 Edicin, Santo Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, vol. I
2010.
39 Art. 7 Constitucional; Art.268 Constitucional.
40 Art. 8 Constitucional.
41 Prembulo, Arts.5, 38 y 43 Constitucional.
42 Art. 6 Constitucional.
43 Art. 39 Constitucional.
44 Jorge Prats, Eduardo, Los Peligros del Populismo Penal, 2da Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, 2011, P. 24
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En efecto, esto responde al hecho, entre otros, de la posicin del ser humano en el
Estado que, como el eje central del ordenamiento, traza el radio de accin de los
poderes pblicos encargados de materializar la poltica criminal. La idea de una
Constitucin Normativa, sobre todo abierta al derecho internacional mediante la
incorporacin de tratados de derechos humanos49, se construye sobre la base de
que los derechos fundamentales constituyen el elemento de justificacin de las
acciones de los poderes pblicos y estos debern adecuar sus actuaciones a los
derechos fundamentales.50 Por ello, como consecuencia del valor de la dignidad
humana, la regulacin o limitacin de los derechos fundamentales, a propsito de
la puesta en marcha de la poltica criminal propia del DPE, encuentra un lmite
ante la necesidad de proteger el principio de la dignidad humana.51
En este tenor, las leyes emitidas en el marco de la materializacin de polticas
criminales demandan una coherencia estricta con los derechos fundamentales. En
la Repblica Dominicana, por ejemplo, el Art.74.2 Constitucional ordena que toda
medida tendente a la regulacin o limitacin de los derechos fundamentales
deber ser hecha por una ley que sea razonable y que respete el ncleo esencial
del derecho objeto de la medida.
El valor de la dignidad humana rechaza de entrada apelar a la idea de que es
posible excluir a un individuo de la categora de persona. Asumir lo contrario, sera
despojar, particularmente en el caso Dominicano, del fundamento del Estado
Constitucional y de la finalidad esencial de este respecto al desarrollo progresivo
de la persona.52 Como el valor de la dignidad humana solo puede ser apreciada en
49
Art.74.3 Constitucional.
Alexy, Robert, Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional
Democrtico, En Carbonell, Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(s). 4ta Edicin,
Madrid, Espaa, Editorial Trotta, 2009, p.34.
51 Cfr. Rolla, Giancarlo, Garanta de los Derechos Fundamentales y Justicia
Constitucional, Mxico, Editorial Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, n 16, 2006, p. 80.
52 Vase el Art. 8 Constitucional.
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Ibdem. Prr.185.
Vase Art. 39.3 Constitucional: () 3) El Estado debe promover las condiciones
jurdicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas para prevenir y combatir la discriminacin, la marginalidad, la
vulnerabilidad y la exclusin.
62 Art. 40.16 Constitucional: Las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social de la
persona condenada y no podrn consistir en trabajos forzados.
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Las consideraciones expuestas que se desprenden del estado actual del Nuevo
Constitucionalismo, como de la Constitucin Dominicana, nos indican que la
discusin sobre el DPE deber asumir un rumbo distinto o al menos sobre una
construccin terica en particular. El cambio de idea que supone abandonar poco
a poco la concepcin del derecho penal como ultima ratio no es ms que otras de
las consecuencias de la DPE, por ello la necesaria reformulacin o abandono en
su concepcin estricta es plausible si es llevada a cabo en el marco de una
Constitucin Constitucionalmente Adecuada. De modo que el desarrollo poltico
criminal que implica el DPE en su sentido ms puro significa abandonar preceptos
o precondiciones sobre los cuales se fundamenta el Estado Constitucional: el
control del poder, la libertad y la igualdad.
25
III. CONCLUSIONES
Lo esbozado en el presente trabajo no es un intento de delimitar lo que es el DPE,
su aplicacin o soluciones particulares a las deficiencias internas de su teora. La
idea esencial es que para hablar del DPE, y considerarlo dentro de un Estado de
Derecho, hay que partir de dos posturas: la consideracin excepcional del DPE y
la imposibilidad de considerar al DPE como una dogmtica abstracta; ambas en el
marco de un contexto Constitucional donde las garantas del debido proceso
debern ser observadas con mucho ms rigor.
Esto no solo por la necesidad de proteger los derechos de los que son titulares los
individuos perseguidos en razn de una poltica particular fundada en la
prevencin del peligro, es que la legitimidad y el control contra el abuso del poder
en la confeccin de la poltica criminal solo es posible en el marco de reglas claras
y un estricto apego a la Constitucin y al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, donde la persona es el centro de todo, a propsito del valor de la
dignidad humana.
No se quiere negar la existencia de peligros o quizs de personas que se resisten
a la reinsercin social, sino que no es posible hacer frente a los peligros negando
la misma idea que hace posible la concepcin poltico-jurdico de la una sociedad.
En el marco de una Constitucin Constitucionalmente Adecuada, la proteccin
desmesurada o arbitraria del orden pblico para la satisfaccin popular es ilegtima
cuando es realizada sin apego a los derechos fundamentales y a la idea de los
poderes controlados, de lo contrario seramos tan responsables como los
enemigos de subvertir los cimentos esenciales de todo Estado Constitucional:
Libertad, Igualdad y Control de los Poderes Pblicos, en este caso, el control de
aquellos que llevan a cabo polticas criminales abstractas.