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Voces: CAUSALES DE DIVORCIO ~ CONYUGE CULPABLE ~ DAO MORAL ~ DAOS Y

PERJUICIOS ~ DIVORCIO VINCULAR


Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)
Fecha: 20/09/1994
Partes: G., G. G. c. B. de G., S. M.
Publicado en: LA LEY1994-E, 538 - DJ1994-2, 1171 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho de
Familia - Director: Marcos M. Crdoba - Editorial LA LEY, 2004 , 426, con nota de Nstor E. Solari ;
Coleccin Plenarios - Derecho Civil Tomo I, 1000
Cita Online: AR/JUR/3477/1994
Sumarios:
1. - En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable,
como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio.
Texto Completo:
Buenos Aires, setiembre 20 de 1994.
Cuestin. "Si en nuestro derecho positivo, es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el
cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio".
La mayora en forma impersonal dijo:
La cuestin acerca de la indemnizacin de los daos y perjuicios resultantes del divorcio, como derivacin
distinta de sus tradicionales efectos, no tiene solucin expresa en la legislacin argentina.
Tanto en el rgimen del Cdigo Civil, tal como fue concebido por Vlez Srsfield, como en el de la ley 2393
y en la ley 23.515 que derogara esta ltima existe una ausencia de norma concreta, en torno a la cuestin en
anlisis, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad de matrimonio. Respecto de sta el primero acordaba
derecho al cnyuge de buena fe a reclamar del de mala fe y de los terceros que hubieran provocado el error, los
daos y perjuicios sufridos, a travs del art. 234, la segunda lo haca mediante los arts. 91 y 109 y la tercera lo
hace en el actual art. 225.
La omisin legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la doctrina y jurisprudencia, a corrientes
antagnicas.
Un primer grupo de autores se pronunciaba por la negativa:
As, Juan A. Bibiloni, en su Anteproyecto, coherente con su postura de eliminar del art. 1078 toda referencia
al dao moral, argumentando que "la conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende
cobrarse el precio de su honor lastimado" (t. II, p. 510 y sigtes.). Guillermo A. Borda, sustent su oposicin al
resarcimiento en razones de moral y buenas costumbres, mientras que Jorge J. Llambas interpret que no era
posible proyectar las sanciones de tipo resarcitorio propias del incumplimiento de las obligaciones, a la
infraccin de deberes de contenido extrapatrimonial, como el de fidelidad o el de asistencia entre los cnyuges.
Alberto D. Molinario descart tal resarcimiento en el derecho vigente por ausencia de norma expresa, sin
perjuicio de considerarlo conveniente de "lege ferenda" (en Jornadas Australes de Derecho reunidas en
Comodoro Rivadavia del 1 al 4 de octubre de 1980, "Responsabilidad Civil", Crdoba, 1984, ps. 387 a 392,
396, 398 y 401).
Enrique Daz de Guijarro insiste en que carece de respaldo legal la tesis afirmativa por ausencia de preceptos
particulares que entiende ineludibles al sostener el carcter autnomo del rgimen de sanciones que determina el
divorcio; pero a diferencia de Molinario es reacio --ms all del derecho positivo-- a todo resarcimiento en ese
mbito y lo califica como "una indignidad" ("Improcedencia del resarcimiento del dao moral en el juicio de
divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA, 1983-III, 625 a 630).
La doctrina nacional favorable al resarcimiento de los daos unidos al divorcio es mayoritaria. Encontramos
a Juan C. Rbora ("El dao moral", J.A., Sec. doc., p. 100), quien fue el primero en apoyar la doctrina sentada
en la materia, por los tribunales franceses, basados en el texto del art. 1382 del Cd. Civil y, la jurisprudencia
italiana, a partir del art. 1151 del Cd. Civil, lamentando el vaco existente en la materia en la jurisprudencia
nacional (Barbero Omar, "Daos y perjuicios derivados del divorcio", p. 197, n 155). Tambin se ubican como
defensores de esta tesis: Acdeel E. Salas ("Indemnizacin de los daos derivados del divorcio", en JA,
1942-II-1011); Leonardo Colombo ("Indemnizacin del dao producido por el adulterio de la esposa", en LA
LEY, 89-708); Arturo Acua Anzorena ("Responsabilidad civil del cnyuge adltero y de su cmplice por
causa de adulterio", en LA LEY, 27-212); Elas P. Guastavino, Augusto C. Belluscio ("Daos y perjuicios
derivados del divorcio", en LA LEY, 105-1041); Omar Barbero (op. cit.), Alberto G. Spota ("Tratado de

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Derecho Civil", t. 12, p. 149), Julio J. Lpez del Carril, Jorge A. Mazzinghi ("Derecho de Familia", t. II, p. 26,
N 160 y t. III, p. 183 y sigtes.); Jorge Mosset Iturraspe ("Los daos emergentes del divorcio", en LA LEY,
1983-C, 348), Daniel H. D'Antonio, Eduardo A. Zannoni ("Derecho de Familia", t. 2, p. 175 y sigtes.); Hctor
L. Mancini, Santiago C. Fassi, Ricardo J. Dutto y Gustavo A. Bossert ("Sociedad conyugal", t. II, p. 362); entre
otros.
La tendencia autoral que acepta la indemnizacin se basa en el carcter general de las normas del responder
civil contenidas en los arts. 1077, 1109 del Cd. Civil, y en relacin al dao moral en el art. 1078, por advertirse
en las causales del divorcio verdaderos actos ilcitos. En ese sentido ha dicho Mosset Iturraspe "que no hay
razn fundada para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daos... es un principio
general del derecho de responsabilidad de los perjuicios sufridos y que ello avanza a todos los extremos de la
vida comunitaria sin dejar afuera ningn sector. No es justo otorgar a uno de los esposos "un derecho a daar sin
responsabilidad..." ("Los daos emergentes del divorcio", LA LEY, 1983-C, 348 y sigtes). Aunque en general
estn en juego hechos ilcitos dolosos, se admite tambin el resarcimiento frente al obrar negligente, meramente
culposo, o sea tanto para los delitos civiles como para los cuasidelitos (conf. Belluscio, "Derecho de Familia", t.
III, nms. 886 y 890 y reenvo de nota 256 de p. 587 a nm. 738, Buenos Aires, 1981), Mosset Iturraspe alude a
hechos dolosos, op. cit., p. 352).
La jurisprudencia se ha expedido concretamente sobre la improcedencia de los daos y perjuicios entablados
por el marido contra el cmplice del adulterio de la mujer, mediante la sentencia del doctor Borda (LA LEY,
89-709, fallo 41.766). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, a travs del voto del doctor
Snchez de Bustamante, el 11 de diciembre de 1970, rechaz la demanda de dao moral, porque no se haba
acreditado que el demandado hubiera actuado con intencin de vejar a su esposa, argumentado que: "El mero
antecedente de que resultara el divorcio declarado por su culpa, y los hechos que lo determinan, no bastan para
condenarlo a indemnizar a la accionante" (ED, t. 38803, fallo 18.753).
La sala II de la Cmara 1 Civil y Comercial de La Plata, el 7 de abril de 1983, por el voto del doctor Juan C.
Rezznico (LA LEY, 1983-C, 350) admiti la indemnizacin en concepto de dao moral ocasionado por el
adulterio del consorte.
Si bien se distingue en cuanto a los perjuicios reparables, los daos emergentes del divorcio en s mismo, de
aqullos derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, atento el tema de la convocatoria la
decisin del tribunal debe ceirse a la indemnizacin de estos ltimos.
Limitada la cuestin a la reparabilidad de los daos morales vinculados con los hechos determinantes que
llevaron al divorcio, considera esta mayora que la ausencia de normas particulares en la materia no puede ser
aducida para inhibir la indemnizacin. No puede evidentemente acudirse al silencio en la regulacin legislativa
de los efectos del divorcio en el rgimen legal vigente, para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexin
circunstancial con el divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilcito que condujera a su declaracin.
El principio de especialidad que domina al derecho de familia, no constituye obstculo para --frente al
silencio de la ley-- por va interpretativa, obviar principios de la responsabilidad civil como lo son las
disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077, 1078, 1109 y concs. del Cd. Civil que, por su generalidad
tambin son aplicables cuando de los hechos que dan lugar a divorcio, se deriva daos al cnyuge inocente.
Esa fue por otra parte la interpretacin que hicieron los tribunales franceses con anterioridad a la ley del 2 de
abril de 1941, convalidada por la ordenanza del 12 de abril de 1945, que complet el art. 301 del Cdigo de ese
pas (conf. Henri Len y Jean Mazeaud en "Lecciones de Derecho Civil", parte 1, p. 510 y sigtes., vol. IV, N
1514, trad. de Luis Alcal Zamora y Castillo, Ed. Jurdicas Europa-Amrica; resea efectuada por Belluscio en
"Derecho de Familia", t. III, p. 553 y sigtes., N 878).
La satisfaccin de la vctima del dao moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio, no se
alcanza con la sancin de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades
indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento.
Es que si uno de los cnyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 del
Cd. Civil, est cometiendo un hecho ilcito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son
susceptibles de dar lugar a la sancin civil del divorcio. Pero si ese ilcito adems causa un dao objetivamente
cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer
que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese mbito.
Si bien puede admitirse que el derecho de familia ofrece particularidades que, en algunos aspectos, lo
diferencian de otros institutos, lo cierto es que integra un cuerpo normativo congruente, cual es el Cdigo Civil,
que sanciona a quien viola un deber jurdico, sea dolosa o culposamente, con la obligacin de resarcir el dao
causado. Tales disposiciones, ante la ausencia de norma especfica que excluye su aplicacin, tambin forman

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parte del rgimen jurdico que integra el derecho de familia.


Bien dice Mosset Iturraspe en el trabajo citado, "la vida en comunidad donde tiene vigencia plena el
'naeminem laedere' o deber de no daar y, como contrapartida la responsabilidad por los perjuicios ocasionados,
en relacin adecuada de causalidad con el hecho antijurdico, no puede fraccionarse; no es posible sostener que
el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo "autnomo y cerrado"..., sino que a la vez "se
encuentra sometida a las normativas generales".
Desde otro ngulo se ha sostenido que no se trata de una acumulacin de reparaciones por un mismo hecho
como sostuviera la tesis negativa, sino de consecuencias distintas con reparaciones independientes, que tambin
tienen un fundamento diferente. As el derecho de alimentos del cnyuge inocente, tiene un fin asistencial que
tiende a cubrir las necesidades alimentarias de ste. Y el resarcimiento por dao moral, apunta a enjugar las
consecuencias del hecho ilcito.
Tampoco se advierten tintes inmorales en el reclamo indemnizatorio del dao moral en tratamiento, ni
tampoco que su reconocimiento conlleve al estigma de la indignidad. Muy por el contrario, la tica quedara
reida con el derecho si en materia de daos morales conectados con las causales del divorcio se concluyera que
la reparacin se limita a la simple declaracin de culpa del ofensor.
En consecuencia, y si bien corresponder al juzgador en definitiva analizar los elementos de juicio que
presente cada caso, la conducta de los cnyuges y la relacin de causalidad entre sta y el dao moral que uno
de ellos alega, este tribunal no encuentra obstculo en el sistema legal vigente para la procedencia de su
reparacin.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303) se resuelve: "En nuestro derecho
positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de
los hechos constitutivos de las causales de divorcio". No intervienen los doctores Russomanno y Wilde por
hallarse en uso de licencia. Las vocalas nos 19, 23 y 28 se encuentran vacantes. -- Carlos R. Degiorgis. -- Jorge
A. Giardulli (con aclaracin). -- Gladys S. Alvarez. -- Ana M. Luaces (por sus fundamentos). -- Hugo Molteni
(por sus fundamentos). -- Jorge Escuti Pizarro (en disidencia y con ampliacin de fundamentos). -- Luis Lpez
Aramburu (en disidencia y por sus fundamentos). -- Gernimo Sans. -- Jos A. M. de Mundo (en disidencia).
-- Javier Ruda (por sus fundamentos). -- Jorge H. Alterini. -- Jos L. Galmarini (por sus fundamentos). -Alberto J. Bueres. -- Al J. Salgado. -- Osvaldo D. Mirs (en disidencia y por sus fundamentos). -- Juan C.
Dupuis. -- Mario P. Calatayud (con aclaracin). -- Elena I. Highton (con ampliacin de fundamentos). -- Ana M.
Conde. -- Fernando Posse Saguier. -- Roberto E. Greco (por sus fundamentos). -- Leopoldo L. V. Montes de
Oca. -- Marcelo J. Achval (en disidencia). -- Claudio M. Kiper (en disidencia y por sus fundamentos). -- Julio
Ojea Quintana (en disidencia y por sus fundamentos). -- Delfina M. Borda. -- Eduardo L. Ferm. -- Luis G.
Lrida (con aclaracin). -- Teresa M. Estvez Brasa (en disidencia y con ampliacin de fundamentos). -- Julio
R. Moreno Hueyo (en disidencia). -- Emilio M. Pascual (con aclaracin). -- Carlos Polak. -- Hernn Daray. -Carlos H. Grgano (en disidencia).
Disidencia de los doctores Escuti Pizarro, Lpez Aramburu, de Mundo, Achval, Kiper, Estvez Brasa,
Moreno Hueyo y Grgano dijeron:
Esta minora considera que el tema del plenario merece una respuesta negativa.
En primer lugar el derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de ah que sus normas, en gran
medida, sean de orden pblico, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a la aplicacin de las normas
generales de la responsabilidad por daos.
Adems en materia de sanciones slo deben aplicarse las especficamente admitidas por la ley, sin que por
va de analoga puedan utilizarse las previstas para otras situaciones jurdicas, de origen contractual o
extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes.
Tanto en el Cdigo Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley 2393 (arts. 91 y 109) se previ la
indemnizacin de los daos y perjuicios a cargo del cnyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de
matrimonio. La ltima norma admiti la reparacin del dao moral en poca en que el art. 1078 del Cdigo
(antes de la reforma de la ley 17.711) requera para obtenerla que se estuviese en presencia de un delito de
derecho criminal. As, al no haber previsin semejante para el cnyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse
que en esta hiptesis se excluy la factibilidad de reclamar daos y perjuicios (conf. Daz de Guijarro,
"Improcedencia del resarcimiento del dao moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del
matrimonio", JA, 1983-III-625).
Si el legislador hubiese entendido que corresponda la reparacin de los daos y perjuicios en el divorcio,
sea por la aplicacin de los principios generales sobre la responsabilidad civil, o por analoga con lo dispuesto
por la citada ley de matrimonio civil, debi pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin

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embargo, al instaurarse el divorcio vincular con la sancin de la ley 23.515, se mantuvo una norma semejante
para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225, Cd. Civil en su redaccin actual), sin agregar una
similar para el culpable de divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los cnyuges les
sern aplicables las disposiciones de este cdigo sobre responsabilidad civil. De tal modo, puede sostenerse que
tcitamente se adscribi a la discriminacin en el tratamiento de uno y otro instituto; sirviendo ello de
interpretacin autntica del rgimen vigente as como del anterior en lo que a situaciones an pendientes pudiere
ser aplicable (art. 3, Cd. Civil).
La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el paso de la vida y compartir su comn destino,
segn la clsica definicin de Portalis citada por Borda ("Tratado...", "Familia", p. 45, N 47, Ed. Perrot, 5 ed.)
y por Mazzinghi ("Derecho de Familia", t. I, p. 68, N 21, Ed. Abeledo-Perrot). En presencia de una hiptesis de
nulidad es de rigor que no hubo connubio. Ningn efecto de tal se prev para el cnyuge de mala fe (art. 223,
Cd. Civil, antes art. 89, ley 2393). Y si no hubo matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a esta
particular comunidad, base del entramado social, con lo que sta pudo ser la razn por la cual el legislador ha
admitido el resarcimiento causado por quien despleg un obrar delictivo.
En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo
indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razn de tales, ni an frente al cometimiento de actos
ilcitos, como son los que constituyen las causales de divorcio.
Quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento vlido con todo lo que ello implica. Si por
distintas circunstancias, la eleccin del cnyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o
inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de dar
un paso tan trascendental. Con lo que, acordar por va jurisprudencial una indemnizacin, significara tanto
como asegurarle a quien se equivoca en su eleccin una reparacin pretendidamente paliativa de los agravios
sufridos.
Es que, precisamente por las caractersticas propias de la institucin del matrimonio que atiende a una
particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recprocas, en modo
alguno cabra aplicar normas que son propias del mbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos
ilcitos.
Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importara una eventual "fuga" de los litigantes desde el
divorcio remedio hacia el divorcio sancin, toda vez que las partes buscarn por todos los medios acreditar, en
juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la indemnizacin de los daos materiales y
morales, eludiendo la va del divorcio por presentacin conjunta o la causal objetiva de separacin de hecho por
ms de 3 aos (art. 214, ley 23.515), a la que tiende la legislacin moderna sin excepcin.
En suma, cabe concluir que el rgimen de sanciones que determina el divorcio es autnomo tanto por la
inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por la naturaleza propia y
exclusiva de la regulacin de la familia, por lo que no es dable sostener la aplicacin de normas comunes de
responsabilidad y condenar al culpable a una satisfaccin pecuniaria que se aada a las sanciones que
especficamente contempla la ley para tales conductas.
Los fundamentos expuestos incluyen la posibilidad de reconocer una reparacin como consecuencia de la
culpabilidad recada en el juicio de divorcio.
Por estas consideraciones como doctrina legal obligatoria (art. 30, Cd. Procesal) se resuelve: "En nuestro
derecho positivo no es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio". -- Jorge Escuti Pizarro. -- Luis Lpez
Aramburu. -- Jos A. M. de Mundo. -- Marcelo J. Achval. -- Claudio M. Kiper. -- Teresa M. Estvez Brasa. -Julio R. Moreno Hueyo. -- Carlos H. Grgano.
Fundamentos de los doctores Luaces y Molteni.
A nuestro juicio resulta claro que el rgimen de sanciones que determina el divorcio es autnomo, por la
naturaleza propia y exclusiva de la regulacin de la familia, por lo que en principio compartimos la tesis de la
minora en cuanto concluye que no es dable sostener la aplicacin de normas comunes de responsabilidad por
dao moral y condenar al culpable a una satisfaccin pecuniaria que se aada a las sanciones que
especficamente contempla la ley para tales conductas. La especialidad del derecho de familia y las
caractersticas propias de la institucin del matrimonio, que atienden a una particular realidad vital de
convivencia y afinidades fundadas en el amor y la tolerancia recprocas, no permiten por lo pronto, aplicar
normas que son propias del mbito negocial o relativas a la responsabilidad por los hechos ilcitos. Las
conductas lesivas que ordinariamente asumen los cnyuges con sustento en el desamor, en la incomprensin, en

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la prdida del respeto recproco o en el desgaste que suelen generar muchos pesares de la vida, no pueden ser
reguladas por las normas atinentes a la responsabilidad patrimonial, que conduzca a dirimirlas mediante
resarcimientos econmicos; en especial cuando las tesituras que tal vez pusieron fin al matrimonio obedecieron
a causas sentimentales e ntimas, muy difciles de elucidar y generalmente atribuibles a actitudes
antimatrimoniales recprocas.
Muchos de los deberes matrimoniales slo pueden cumplirse por quienes conservan el afecto conyugal,
como la fidelidad, la asistencia moral o el dbito conyugal, los cuales no son fcilmente concebibles sino a la
luz del afecto matrimonial. Hasta su mencin como simples deberes jurdicos resultara casi ofensiva si al
"acreedor" de aquellas conductas las ofrece cumplir porque no se desea violar la ley. Como bien expresan Diez
Picazo y Antonio Gullon, el contenido tico del derecho de familia se encuentra, ms que en su regulacin
jurdica, en los comportamientos reales, los cuales tienen su razn al margen del derecho y por otro tipo de
impulsos y motivaciones ("Sistema de Derecho Civil"), vol. IV, p. 42-VI-1).
Cuando un hombre y una mujer se prometen mutuamente cumplir con los deberes matrimoniales, asumen un
compromiso mucho mayor que el de quien firma un contrato de sociedad, porque los deberes son asumidos con
una vocacin vital y con el convencimiento de que podrn ser permanentemente cumplidos. Si esto no se logra,
se deber soportar el fracaso que la ruptura implica en el desarrollo de su vida personal y, adems, asumir las
obligaciones que en forma expresa le impone la ley, pero trasladarlo al campo de la responsabilidad civil
implica asignarle consecuencias no previstas en la ley y que, en todo caso, el legislador debera evaluar.
Por ello coincidimos en trminos generales con la nutrida doctrina que considera que las inconductas
matrimoniales deben encontrar su correlativa sancin en el reconocimiento y declaracin de la culpabilidad que
motiva el divorcio, amn de las secuelas econmicas que el mismo acarrea, tales como la prdida de la vocacin
hereditaria (art. 3574, Cd. Civil), la obligacin de pasar alimentos (arts. 207, Cd. Civil) o el derecho que se
reconoce al inocente de continuar ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal (conf. arts. 202,
203 y 211, Cd. Civil; ver Bibiloni, J. A., "Anteproyecto", t. 2, p. 510 y sigtes.; Borda, G. A., "Reflexiones
sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios en la separacin personal y en el divorcio", ED, 147-813;
Llambas, J. J., "Obligaciones", t. 1, N 21 y sigtes.; Daz de Guijarro, E. nota en JA, 1983-III, 625 y sigtes.;
Molinario, A. D., "Responsabilidad civil", p. 387 y sigtes.; Vidal Taquini, "Matrimonio civil", p. 120; Di Lella,
P., "Derecho de daos c. Derecho de familia", LA LEY, 1992-D, 862 y sigtes.; Ipplito, S. C. y Liz, C. A. en
LA LEY, 1991-E, 1051; Mizrahi, M. L. en JA, 1991-IV-680).
Aceptar la tesis afirmativa del modo que resulta propuesta por la mayora, no slo conducira a generar un
nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso de la trascendencia del matrimonio --cuya idea de un
vnculo absolutamente indisoluble se halla en franca declinacin--, sino que fundamentalmente dificultara la
posibilidad de que los conflictos se encaminen por la ms civilizada y menos dolorosa va del divorcio remedio.
El criterio indemnizatorio por las conductas configurativas de las causales de divorcio, obstan en gran medida
para alcanzar los logros que los tribunales de familia y las nuevas tendencias interdisciplinarias buscan
solucionar frente a profundas crisis de la familia y las nocivas proyecciones que ello genera sobre el individuo y
la sociedad. Resulta sumamente difcil proponer tratamientos y soluciones amigables entre excnyuges --tan
primordiales para la saludable crianza de los hijos menores--, cuando se crean expectativas de ventajas
econmicas al que resulte ganador de la contienda y consiga probar la configuracin de alguna actitud que le
hubiese producido mortificacin espiritual o alteracin de sus afecciones legtimas. Ello constituira, sin duda,
un incentivo ms efectivo que cualquier resentimiento para encaminar la discrepancia por la va del divorcio
contencioso; y cuando el tema del incuantificable dao moral participe en la mesa de las conciliaciones,
quedarn aventados o malogrados muchos convenios auspiciosos para los hijos o para dirimir razonablemente
los aspectos patrimoniales de matrimonio (conf. Di Lella, P., op. cit., p. 868; Albarracn, M., "Divorcio
destructivo: particularizacin sobre aspectos del conflicto", LA LEY, 1992-A, 910).
En definitiva, creemos junto a la minora de este plenario, que el derecho de daos no se aplica para regular
las relaciones y deberes derivados del vnculo familiar, porque la legislacin les reserva un rgimen propio,
cuyas finalidades hacen preferible que ciertos daos morales no sean enjugados, antes que los cnyuges
pretendan cobrarse el precio de su honor lastimado o traten sus problemas con el fro razonamiento del derecho
patrimonial (conf. Bibiloni, "Anteproyecto" cit. y Borda, G. A., ED, 147-814).
Sin embargo, nuestra respuesta afirmativa al interrogante que abre el debate, se funda en que estimamos que
en algn supuesto extremo sera susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por un cnyuge como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, dado que entendemos atinada la salvedad
apuntada por el doctor Cifuentes en el erudito voto contenido en la sentencia de la sala C del 17 de mayo de
1988 (ver LA LEY, 1988-D, 378 y sigtes.) y en el artculo registrado en LA LEY, 1990-B, 805 y sigtes., quien
reserva su procedencia cuando los hechos que fundaron el divorcio "tienen una fuerza daadora muy punzante,
en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico u orgnico...". En tales hiptesis, al margen de
que la conducta antijurdica frustr la relacin matrimonial, "infiri una lesin al bien moral que debe ser

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compensada con carcter autnomo...", correspondiendo en consecuencia el amparo de los derechos


personalsimos heridos segn las normas comunes de la ley civil. Vale decir, que procedera un resarcimiento de
este tipo slo en aquellos casos que se caracterizan por "...la ndole dolorosa y acentuada del ataque que
sobrepase la mera relacin matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras".
Los hechos que llevaron a divorcio pueden tener una potencialidad daosa de tal entidad, que hieran
seriamente el prestigio o los valores espirituales o fsicos del cnyuge inocente. Si la acentuada ndole del
ataque sobrepasa los naturales efectos de la frustracin de la relacin matrimonial, generadora de explicables
resentimientos, actitudes injuriosas e incluso conductas adlteras fundadas en el desamor, es menester concluir
que esas actitudes extremas penetran en el campo aquiliano y deben ser reprimidas con sanciones propias de ese
mbito, toda vez que han sobrepasado la proteccin y el derecho del inocente.
As el supuesto de un adulterio desembozado y afrentoso, que produzca rebajamiento ante otros y un
hiriente ataque a la dignidad del cnyuge, como aquellos supuestos de injurias cometidas con el inequvoco afn
de descrdito, con relevantes proyecciones daosas para el atacado, conformaran conductas de una gravedad
que excederan la medida habitual de la culpa en el divorcio y permitiran, entonces, reconocer la existencia de
una accin personalsima para la reparacin de estos hechos, autnoma al juicio de divorcio. Las sanciones
impuestas por la normativa matrimonial se veran desbordadas frente a tales hiptesis y por tanto, razones de
justicia avalaran su emplazamiento en otro campo del derecho, que acuerde reparacin del relevante agravio
espiritual inferido. No sera razonable ni moral, que la condicin de cnyuge pudiese en tales casos cohonestar
una condena patrimonial, cuyo fundamento se encontrara en una accin antijurdica que excede las ofensas que
comnmente se prodigan los cnyuges mal avenidos.
Del mismo modo, como las actitudes de los contratantes pueden ser juzgadas por las ms severas reglas de
los hechos ilcitos cuando las inconductas negociales resultan configurativas de delitos del derecho criminal (art.
1107, Cd. Civil), algo similar advertimos que sucede con la distincin que propiciamos del derecho de familia
y el de daos, ya que las pautas que reglan la responsabilidad civil slo deberan abarcar la conducta de los
cnyuges, cuando ms que como tales, actuaron como verdaderos delincuentes en su malicioso empeo de
proyecciones sumamente lesivas para el esposo inocente.
Al reservar la procedencia del dao moral a hiptesis tan singulares, no se corre el riesgo de quebrar la
especialidad del derecho de familia, ni empaar sus finalidades o superponer su rgimen de sanciones, como
tampoco se alientan posturas crematsticas, que, entre las desgracias del fracaso matrimonial, busquen una
ventaja inmoral. La conducta merecedera de una condena por dao moral, no es la configurativa de las causales
de divorcio, sino el referido obrar malicioso, de potencialidad daosa, que tuvo una clara y excluyente
inspiracin nociva. Es un obrar que no condice con el de un cnyuge espiritualmente herido o resentido, sino el
asumido por quien, con prescindencia de su condicin matrimonial, desarrolla una actitud francamente delictual.
Bajo esta ceida ptica y con las limitaciones apuntadas, adherimos entonces al criterio mayoritario, porque
pensamos que la legislacin no excluye, que bajo las excepcionales circunstancias apuntadas, se confiera la
reparacin del agravio moral en favor del cnyuge inocente. -- Ana M. Luaces. -- Hugo Molteni.
Ampliacin de fundamentos al voto de la minora del doctor Escuti Pizarro.
Pese a mi total coincidencia con el voto de la minora, dejo sentado que al votar en primer trmino en la
causa libre de la sala A, n 123.892 del 24/5/93, luego de resear los distintos criterios doctrinarios y
jurisprudenciales existentes al respecto, al adherir a la tesis negativa, sintetic as mi pensamiento: "1) El
Derecho de Familia se caracteriza por su especialidad, de ah que sus normas, en gran medida, sean de orden
pblico, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a la dependencia que puedan o no prestarle quienes estn
sujetas a ellas, de modo que, salvo en aspectos meramente patrimoniales, no se impone el libre albedro, pues la
voluntad es slo la de la ley. 2) En materia de sanciones, slo deben aplicarse las especficamente admitidas
por la ley, sin que por va de analoga puedan utilizarse las previstas para otras situaciones, de origen contractual
o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes. 3) Ni
el Cdigo Civil redactado por Vlez Srsfield, ni las sustanciales reformas introducidas por las leyes 2393 y
23.515, contemplan otras sanciones, en cuanto a daos y perjuicios, que las establecidas en cada caso, en los
arts. 234, 91 y 225, o sea, en los supuestos de nulidad de matrimonio, autorizndose al cnyuge de buena fe a
demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios, al de mala fe o a los terceros que hubiesen provocado el
error, o, como agrega la norma ahora vigente, a quien hubiere "incurrido en dolo o ejercido la violencia",
posicin sin duda coherente la del legislador, porque al declararse la nulidad, el matrimonio se considera como
que nunca existi, lo cual no obsta, entonces, a demandar por los daos ocasionados a quien de buena fe
contrajo las fallidas nupcias. 4) La ley 23.515 prev en el art. 207 inc. 4 como efecto de la separacin personal
en los casos del art. 202, y en lo relativo a los alimentos, la "eventual prdida de un derecho de pensin", norma
sta de inequvoco aspecto indemnizatorio, ms all de un deber asistencial. 5) La circunstancia que en materia
de separacin de bienes, para dividir por mitades los gananciales, no se tenga en cuenta la culpa ni la inocencia
de los cnyuges, no pudiendo ninguno de ellos probar la inexistencia de colaboracin del otro, ni tampoco que

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hubiere sido un obstculo para su logro". Y conclu, entonces, que ni an acudiendo a la "equidad" puede
admitirse la procedencia del dao moral en esta clase de juicios, para lo cual cit a Alfredo Orgaz ("Los jueces y
las leyes injustas", en ED, 75-757): En derechos positivos como el nuestro, y como la mayor parte de los
modernos, de leyes y cdigos escritos, el valor de la seguridad prevalece sobre el de la justicia, cuando ambos se
hallan en conflicto. Para dar seguridad las leyes se escriben, cabalmente, y por esto, aunque no fueren justas,
obligan incondicionalmente a los gobernantes, jueces y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada
judicialmente sino legislativamente: esto deriva inmediatamente a la "Constitucin", o sea que, en definitiva,
mientras el legislador no reforme la ley, como juez me est vedado hacerlo, pese a que puedan existir
situaciones lmites como las que se pusieron de relieve en el acuerdo previsto por el art. 297 del Cd. Procesal.
-- Jorge Escuti Pizarro.
El doctor Lpez Aramburu dijo:
Que con motivo del fallo dictado por la sala C de esta Cmara el 17 de mayo de 1988, en la causa "Linzuin
de Paludi M. S. c. Paludi s/ divorcio", el distinguido colega doctor Cifuentes realiz un exhaustivo anlisis del
rgimen legal del matrimonio, poniendo de resalto su carcter en el consid. I de su voto, anlisis al que adhiero
y me remito en homenaje a la brevedad, en el sentido de que el legislador fij --de modo ex profeso y fundado-un rgimen especfico para regular las relaciones de las personas dentro del matrimonio y desechando la
aplicacin --para ello-- de las reglas generales establecidas en la legislacin de fondo, por cuanto estas ltimas
fueron pensadas para reglar otro tipo de situaciones y vnculos de los particulares con sus semejantes.
Debo agregar que no comparto el criterio de valoracin de la gravedad de la causal acreditada, a fin de
determinar la procedencia de una indemnizacin por dao moral en el juicio de divorcio.
Esto es as, por cuanto la legislacin vigente no acepta causales balades y, para otorgar el divorcio exige,
como requisito, la existencia de una causal --de tal gravedad-- que obste a la convivencia. Ello tambin sucede
en el llamado "divorcio de comn acuerdo", puesto que su exteriorizacin y tratamiento en el mbito reservado
de la audiencia con el magistrado y el hecho de que no se deje constancia de lo tratado en el acta, no implica su
inexistencia. Es ms, bien puede ser que, ante su gravedad, los cnyuges optaran por esa va a fin de sustraer del
conocimiento de sus hijos y familiares las razones que motivaran el fracaso matrimonial.
Lo reseado "ut supra" y la posibilidad de un voto mayoritario afirmativo, me ocasiona algunas inquietudes,
ya que si no puede haber sentencia de divorcio sin causal grave que obste a la convivencia, de ello se
desprendera --necesariamente-- que el cnyuge inocente se habra visto afectado anmicamente por la conducta
del culpable, a tal punto que le impedira proseguir la vida en comn. Y esto implica una injuria a su espritu o
dao moral que correspondera resarcir.
En otras palabras, decretado un divorcio --y esto no puede hacerse sin que haya culpa grave-- pareciera
corresponder el otorgamiento de la indemnizacin por dao moral en forma automtica. A no ser que se acredite
en autos, que el esposo inocente tiene tal insensibilidad espiritual, que aquella conducta injuriosa no le ha
afectado en lo ms mnimo, situacin que no es presumible, por no darse en el orden normal de las cosas.
Si a ello se le agrega de que si se permite la penetracin de las normas generales dentro de la institucin
matrimonial, no se advertira cul sera el obstculo que impidiera la aplicacin de otras normas --tambin de
carcter general-- en la institucin del matrimonio.
Por otra parte, debe considerarse la posibilidad del dictado de una sentencia por culpa concurrente, y que
dicha circunstancia no implica la inexistencia de daos mutuos ni obsta a su mensurabilidad, lo cual podra
llevar a que los jueces tuvieran que establecer compensaciones o proporciones para indemnizar el dao propio
de cada uno de los esposos.
Cabe poner de resalto que los miembros del Congreso al redactar la ley de matrimonio, no ignoraban los
alcances y efectos de la institucin sobre la cual legislaban, ni desconocan el deber de no daar o los dems
principios generales del derecho y que, sin embargo, de ex profeso establecieron un rgimen especfico y con
soluciones particulares para aquella institucin.
Es ms, en todas las oportunidades en que introdujeron modificaciones en el rgimen legal del matrimonio y
la familia --algunas de cercana data-- ratificaron tcitamente dicha especificidad, aun cuando conocan
perfectamente el largo debate sobre el tema y la legislacin de los pocos pases que aceptan una indemnizacin
como la que se discute.
Tambin merece destacarse que no observo oscuridad, contradiccin, laguna u omisin en el rgimen legal
del matrimonio y de la familia, que permita una interpretacin como la que se propone, y que opino que sta
implica la derogacin del principio de especificidad adoptada intencionalmente por el legislador.
Asimismo, considero oportuno sealar que no pienso que el sistema vigente sea de una bondad tal que no

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pueda mejorarse. Empero, opino que una alteracin tan profunda del rgimen legal del matrimonio --cuyas
normas son mayoritariamente de orden pblico-- requiere un debate ms amplio que el que se hace en el seno de
esta Cmara, es decir que dicha reforma debe plantearse en el mbito del Poder Legislativo y que necesita una
ley especfica para su incorporacin.
Por lo expuesto, voto por la negativa a la cuestin propuesta en el presente plenario. -- Luis Lpez
Aramburu.
Fundamentos del doctor Ruda Bart.
En los ltimos tiempos puede fcilmente advertirse que se estn contemplando una cantidad de "daos" a los
que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, brindan favorable acogida en el plano indemnizatorio. As
aparecen el dao esttico, el dao psicolgico, el ecolgico, el derivado por productos elaborados, el moral,
etctera.
Se habla concretamente de intereses difusos y de otros nuevos institutos. Todo lo cual conduce a pensar con
certeza que el derecho de daos se est convirtiendo en una verdadera especialidad dentro del derecho civil.
Esta amplitud inclina a pensar que el derecho quiere ocuparse, a travs de la ley, de proteger a la persona en
su integridad, y que, en consecuencia, todo dao que sufra como sujeto individual o como comunidad, debe ser
indemnizado.
El matrimonio es un instituto del derecho, escogido como modo de vida por el hombre desde sus orgenes y
que se ha presentado de las ms variadas maneras. No es el caso de tratar ahora estas formas de conformacin,
pero s interesa destacar el hecho de que el hombre no haya abandonado este instituto que, con idas y venidas,
con siglos de distancia, no se diferencia mucho del que rigi en el derecho romano.
No es posible, pues, desentenderse del dao moral en caso de culpabilidad en el divorcio.
Ahora bien, la cuestin presenta diferentes aspectos a contemplar. Si bien las causales enumeradas en el art.
202 del Cd. Civil tienen una base de ilicitud, no sucede lo mismo con los supuestos previstos en el art. 203 del
mismo cuerpo legal. Aunque el "derecho de familia" presenta caractersticas propias, es dable admitir que la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el cnyuge culpable deba recibir favorable acogida.
El Cdigo de Vlez no atendi expresamente esta cuestin, como tampoco la vieja ley 2393 ni la novsima
23.515. No obstante interesa poner en relieve que tanto el cdigo original como las mencionadas leyes se
ocupan de la situacin que se plantea en el supuesto de nulidad de matrimonio. El Cdigo regulaba en su
derogado art. 234 la posibilidad que tena el cnyuge de buena fe de poder demandar al de mala fe y a los
terceros que "...hubieran provocado el error, por indemnizacin del perjuicio recibido...". Lo mismo disponan
los derogados arts. 91 y 109 de la ley 2393.
La vigente ley de matrimonio civil, reformadora del Cdigo Civil y ordenada dentro de ste, se ocupa del
tema con idntico o similar criterio que el seguido por las anteriores legislaciones.
As las cosas, surgieron dos corrientes doctrinarias contrapuestas, una da cabida a la indemnizacin y la otra
niega toda posibilidad.
Dentro de la corriente que niega indemnizacin, Bibiloni se manifest enrgico opositor a la reparacin del
dao moral. Borda tambin se opuso y fund su postura en entender que el otorgar esta indemnizacin
implicara ir en contra de la moral y las buenas costumbres. Llambas, por su parte, entendi que no era posible
resarcir el incumplimiento de deberes de origen extrapatrimonial. Molinario desestim la posibilidad de tal
indemnizacin ya que se carece de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de "lege ferenda",
en las Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia en octubre de 1980, "Responsabilidad
civil", Daz de Guijarro comparte la oposicin de Molinario frente a la ausencia de norma expresa, pero se
separa del pensamiento de aqul cuando estima que ms all del derecho vigente, otorgar esta indemnizacin
sera una indignidad (JA, 1983-III-625 a 630).
Con respecto a la otra corriente, la que viabiliza la indemnizacin, en su favor se han pronunciado Zannoni
("Derecho Civil, Derecho de Familia", t. II); Belluscio ("Daos y perjuicios derivados del divorcio y de la
anulacin del matrimonio"); Ada Kemelmajer de Carlucci ("Responsabilidad civil en el Derecho de Familia");
Mosset Iturraspe ("Los daos emergentes del divorcio", La Ley, 1983-C, 348); Barbero U. ("Daos y perjuicios
derivados del divorcio"); entre muchos otros.
Se ha dicho ya que el derecho de familia presenta caractersticas que le son propias, sin embargo el derecho
de familia es parte del derecho civil.
En lo que respecta a la indemnizacin del dao o daos morales, se debe pensar en aquellos hechos ilcitos

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que dieron lugar a las causales invocadas por el cnyuge inocente y nunca considerarlos como efectos del
divorcio. El dao, si es causal de divorcio, es justamente eso: causal, jams efecto o consecuencia.
Si la causal o las causales invocadas por el cnyuge inocente renen los presupuestos de la responsabilidad
se estar en presencia de un hecho ilcito generador de dicha responsabilidad. Y si ese hecho antijurdico ha
causado dao moral no se ve obstculo alguno para que sea indemnizado. Entenderlo de otro modo sera dejar
sin reparar hechos ilcitos imputables a su autor.
Con todo, es lgico que al momento de concederse esta indemnizacin el juez deber ser sumamente
prudente en la atencin del reclamo. En primer trmino ha de considerar la relacin que ha existido entre las
partes: la ms ntima que puede existir entre un hombre y una mujer (sagrada para quienes tenemos fe en Dios).
Justamente por eso, denegar la indemnizacin al cnyuge inocente que se ve obligado a perder el estado de
vida marital, a padecer la descomposicin familiar y a enfrentar un estado de vida que no era el elegido en el
momento de optar por el matrimonio, aparece como una pasmosa injusticia.
La responsabilidad civil es nica, como sus principios y como los presupuestos que la rigen. En virtud de
esto el cnyuge culpable para supuestos de divorcio o separacin personal, o de mala fe para supuestos de
nulidad de matrimonio, deber indemnizar al cnyuge inocente o de buena fe, siempre y cuando el hecho ilcito
--causal determinante-- ha provocado dao moral.
Finalmente, de qu sirve una sentencia que declara su inocencia si, an siendo vctima de un dao moral,
no se le concede la facultad de accionar en contra del culpable? Y esto so pretexto de que la especial relacin
matrimonial carece de una normativa especfica al respecto, o por convertir esta materia en dominio exclusivo y
excluyente del "derecho de familia", o por fundarse en la falacia de que la relacin matrimonial no debe ser
tratada como un negocio jurdico.
Entiendo en definitiva que por la va de principio ser aplicable al hecho ilcito generador de dao moral al
cnyuge inocente lo normado en el art. 1078 del Cd. Civil; el que unido al 1109 y concs. confiere plena aptitud
al cnyuge inocente de una separacin personal o divorcio para accionar por la indemnizacin del dao moral
del que hubiere sido vctima. -- Javier M. Ruda Bart.
Sobre la cuestin propuesta el doctor Galmarini dijo:
Tras largo cavilar no he encontrado una respuesta que permita abarcar genricamente los supuestos en los
que sea procedente el resarcimiento de daos materiales o morales derivados del divorcio o de los hechos que
configuran las causales subjetivas. Tal situacin me llev a dudar sobre el sentido afirmativo o negativo de mi
voto en este plenario. Pero el largo meditar enderezado a encontrar una verdad abarcadora, sin haberlo logrado
hasta ahora, me ha permitido al menos vislumbrar una respuesta al tema de esta convocatoria, el cual se cie a
dos cuestiones excluyentes de otras que ha debatido la doctrina vinculadas con los daos y perjuicios derivados
del divorcio.
La cuestin aqu sometida a decisin plenaria por un lado se centra en si es susceptible de reparacin el
"dao moral" ocasionado por el cnyuge culpable, y por otro se limita a aquel dao que es consecuencia de los
"hechos constitutivos de las causales de divorcio", no al que proviene del divorcio en s mismo.
As encuadrada la cuestin juzgo que no sera acertado pronunciarse porque siempre que se decrete el
divorcio por culpa de uno de los cnyuges corresponder el resarcimiento del dao moral, ni tampoco lo sera
porque nunca corresponder. Estas soluciones extremas son a mi juicio inadmisibles. Pero como pueden
presentarse casos concretos en los que los hechos configurativos de las causales de divorcio generen dao moral
y la formulacin del temario pregunta si es susceptible de reparacin, llego a la conclusin de que corresponde
dar la respuesta afirmativa, aunque no lo sea en la generalidad de los casos, sino cuando se presenten las
circunstancias singulares que a criterio del juez rena los requisitos que tornen procedente el resarcimiento
segn las normas jurdicas que configuran la legislacin nacional vigente.
El carcter nico de la legislacin no obsta a que en ella existan matices segn las instituciones y materias
especficas sobre las que se aplica, constituyendo as las especialidades, cuyas diferencias no alteran esa unidad
legislativa, sino que la enriquecen. De tal forma la legislacin nacional no impide que algunos hechos tengan
distinto tratamiento segn el mbito en el que ocurran y el marco jurdico en el que se aplique. Lo cual es
revelador de que este plenario no tendr otra virtud que la de reconocer que es susceptible de reparacin el dao
moral en el supuesto previsto en el plenario, pero quedar a criterio del juzgador apreciar en cada caso concreto
que se someta a su decisin si se presentan los presupuestos de fondo y de forma para su procedencia. Esto es,
no necesariamente cuando se considere configurada una causal subjetiva de divorcio se provoca dao moral en
el cnyuge inocente, que sea susceptible de resarcimiento.
Discrepo tanto con la idea central de quienes sustentan tericamente la procedencia de la indemnizacin en

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el carcter general de las normas del responder civil, por considerar a las causales de divorcio actos ilcitos,
como con la de quienes invocan la especialidad del derecho de familia para negarla. Pienso s que la
especialidad del derecho de familia tiene incidencia fundamental para decidir la cuestin aqu en debate, pues la
proteccin integral de la familia como clula bsica de la organizacin social consagrada por el art. 14 bis de la
Constitucin de la Nacin Argentina se ha concretado mediante normas contempladas no slo en la legislacin
especfica, sino tambin en otras ramas del derecho de fondo y de forma.
Por ejemplo en el derecho penal el vnculo familiar en algunos delitos opera como agravante --homicidio
art. 80, inc. 1, Cd. Penal; abandono de personas, art. 107--; en otros como atenuante --infanticidio cometido
por la madre para ocultar su deshonra art. 81, inc. 2--; o como eximente de responsabilidad criminal, sin
perjuicio de la civil --hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causen, art. 185, incs. 1, 2 y 3--.
A su vez el casamiento con la persona violada, raptada o abusada tiene efectos de excusa absolutoria segn el
art. 132. Asimismo, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin excluye como testigos a los
consanguneos o afines en lnea directa de las partes y al cnyuge (art. 427), con el fin de evitar enfrentamientos
y conflictos en el mbito familiar. Cabe recordar tambin que las normas que regulan la sociedad conyugal
constituyen un rgimen imperativo que no puede ser alterado por la voluntad de los cnyuges (arts. 1217, 1218
y 1219, Cd. Civil). Concordantemente el art. 1358 prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges
prohibicin que tiene sustento en ese rgimen patrimonial imperativo de la sociedad conyugal, en la finalidad
cautelar para impedir maniobras que afecten a terceros acreedores y tambin en la necesidad de preservar al
matrimonio de conflictos de intereses entre los cnyuges ("Cdigo Civil Anotado", dirigido por Jorge J.
Llambas, t. III-A, ps. 223 y 420/1).
Una visin global de esa normativa permite observar la importancia que el legislador ha dado a la familia,
como algo que merece una proteccin especial y distinta de la que tambin ofrece a cada una de las personas
que la integran, pero que en conjunto forman una unidad a la que propende toda la legislacin. Se resguarda as
a la familia como comunidad de vida de sus integrantes, a la persona de cada uno de stos y a la sociedad en la
que aqulla est inserta.
Aplicar la normativa que regula los hechos ilcitos en general, sin la visin especfica del derecho de familia,
y principalmente analizar las normas en forma descarnada de la realidad a la que se aplican, importa a mi juicio
una simplificacin inadecuada, al menos para una valoracin judicial. Pero igualmente desacertado, o ms grave
an, es pretender desnaturalizar la proteccin legal de la familia, como si sta estuviera aislada del conjunto
social a la que nunca alcanzan las normas jurdicas generales.
La condicin humana que tiene en s misma una vocacin a la plenitud, a la felicidad, al mejoramiento
personal, a la solidaridad, tambin tiene en su imperfeccin una inclinacin al mal, al egosmo, y dentro de esa
naturaleza condicionada, muchas veces prevalece la segunda sobre la primera de esas tendencias. Hombre y
mujer llevan consigo al matrimonio esa forma de ser singular de cada uno de ellos, tambin configurada por sus
historias, costumbres familiares y concepciones vitales. Es comn que esas distintas individualidades en la
convivencia generen conflictos, pero tambin es comn que estos conflictos sean superados. Como el
matrimonio est sustentado en principio en el amor, muchas veces por ms que las ofensas inferidas al otro
cnyuge hubiesen sido graves y generado sufrimientos profundos, este dao espiritual puede encontrar adecuada
satisfaccin tambin de ndole espiritual en el amor mutuo de los esposos. Este hecho se encuentra de alguna
manera contemplado por la ley al regular en el art. 234 del Cd. Civil la reconciliacin, concepto que importa el
recproco perdn de los agravios u ofensas y la intencin de restablecer la plena comunidad de vida (Eduardo A.
Zannoni, "Derecho de Familia", t. 2, p. 220, N 752, ed. 1989). Aunque la reconciliacin puede acaecer antes de
la demanda, jurdicamente se exige que haya mediado separacin de hecho entre los esposos, ya que si ellos han
continuado conviviendo podra inferirse tolerancia de un cnyuge ante los agravios del otro, pero no
reconciliacin (Zannoni, op. y loc. cit.), con los efectos extintivos previstos por la citada norma legal. Pero an
antes de la separacin de hecho pueden presentarse situaciones en los que las ofensas inferidas durante el
matrimonio han sido perdonadas o que por circunstancias comprobadas se presuma la recomposicin de la
relacin matrimonial, de modo tal que el dao ocurrido en la interioridad de uno de los esposos se encuentre
satisfecho tambin moralmente por esa reunin espiritual o reconciliacin en sentido lato.
As para la procedencia del resarcimiento del dao moral desaparecera uno de los presupuestos, cual es la
subsistencia o actualidad del dao, situacin que es ms factible que se presente en la relacin matrimonial, que
en los supuestos de daos derivados de hechos ilcitos en general (art. 1078, Cd. Civil) o de incumplimiento
contractual (art. 522, Cd. Procesal), pues dicha relacin matrimonial es de presumir que se sustenta en el amor,
el cual es capaz de producir efectos ciertos y beneficiosos en la interioridad de los seres humanos, mbito en el
que se produce el dao moral.
Estas situaciones especiales y otras particularmente reguladas en el derecho de familia, como son las normas
referidas a las causales subjetivas de separacin personal o de divorcio vincular y los efectos en cuanto al
resultado de las respectivas demandas en punto a la culpabilidad, son reveladoras de la importancia que tienen

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como normativa especfica, que exceden la aplicacin lisa y llana de las normas genricas de la responsabilidad
civil por hechos ilcitos. Pero no porque se considere ilcito el comportamiento de uno de los esposos por
incurrir en alguna de las causales contempladas por el art. 202 del Cd. Civil, corresponde necesariamente
sumar a la sancin de culpabilidad en el divorcio o separacin personal, la de resarcir el dao moral. Aqulla es
una culpa que tiene consecuencias especficas en cuanto a la separacin o al divorcio, pero no necesariamente
en lo concerniente a la responsabilidad civil. Para ello han de presentarse los presupuestos comunes de
antijuridicidad, culpabilidad, relacin causal y dao debidamente comprobados, y en mi opinin, han de tener
tal entidad que excedan el mbito especfico del derecho de familia. Mi perspectiva del tema no es que las
normas de los hechos ilcitos penetran en el derecho de familia, sino que la conducta del ofensor adquiri tal
trascendencia que excedi, desbord la proteccin de la familia que hace a lo propio de esa especialidad del
derecho, y por ello su comportamiento y consecuencias daosas lo colocaron en el marco general de la
responsabilidad civil.
Ese mbito ntimo, misterioso, en el que se produce el dao moral, obsta a la prueba directa de su existencia,
lo que lleva en trminos generales a acudir a los hechos de los que proviene y a las circunstancias de tiempo,
lugar y personas en que esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada la realidad de su ocurrencia.
No toda afectacin en el nimo importa dao moral resarcible, ste debe tener entidad como tal, debe haberse
generado en una conducta culpable del otro cnyuge, pero ese acto culpable adems debe tener virtualidad para
causar el dao. Un conducta culpable para configurar una causal de divorcio, puede carecer de trascendencia
para generar el dao. A su vez, la separacin, el divorcio, generalmente provocan en ambos cnyuges un dolor
profundo, que en los hechos puede configurar dao moral, pero tambin puede ser no resarcible, aunque ese
dolor se presente en uno solo de los esposos, pues para ello se requiere que aqul provenga de una conducta
reprochable que sea eficaz para producirlo. El sentimiento sincero de indiferencia, el desamor, hasta pueden
generar ms dolor en quien todava contina queriendo, pero esa circunstancia no es necesariamente imputable a
quien padece aquella indiferencia.
Estimo que cuando alguno de los esposos ha adoptado una actitud culpable capaz de generar hechos que
trascienden lo que es comn a la vida matrimonial, aun en sus aspectos negativos, que excedan el amparo
especfico del derecho de familia, provocando un dao moral cuya entidad se desprenda de los hechos
debidamente comprobados y cuando se renan los presupuestos de la responsabilidad civil por hechos ilcitos,
es susceptible de ser reparado el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio. Aunque considero que no se trata de una cuestin referida a lo
que es aplicable por regla o por excepcin, sino a que slo es procedente tal indemnizacin cuando se dan las
situaciones mencionadas anteriormente, estimo que el criterio mencionado ha de ser estricto en su aplicacin,
por la importancia de los intereses que se encuentran comprometidos. De aplicarse con criterio amplio considero
que puede tener efectos colaterales contraproducentes, ya que podra afectar el enfoque moderno que las
distintas disciplinas aconsejan en la actualidad para solucionar los problemas familiares, principalmente cuando
los cnyuges ya han decidido la separacin o el divorcio. Los acuerdos tendientes a evitar un divorcio
destructivo de los integrantes de la familia --cnyuges e hijos-- podran encontrar obstculos para su adecuada
concrecin si se alentaran resarcimientos por dao moral con una interpretacin amplia y sin mayores
exigencias, pese a la falta de certeza del efectivo padecimiento por la dificultad probatoria proveniente del
mbito misterioso en el que se produce.
Aun cuando reconozco que la solucin que propicio no es precisa y ms bien es incierta, estimo suficientes
las pautas para que cuando se presente un caso concreto el juez que deba emitir pronunciamiento aprecie las
circunstancias y resuelva con fundamento en las pruebas producidas, segn su prudente arbitrio.
Por los fundamentos expuestos y con el alcance que resulta de las consideraciones precedentes voto a la
cuestin propuesta por la afirmativa. -- Jos L. Galmarini.
Fundamentos del doctor Mirs.
Para quienes sustentan la teora de la especialidad en materia de derecho matrimonial y tambin para
quienes sostienen que el conjunto de las previsiones del Derecho Civil no deja de serle aplicable, es indiscutible
que si las disposiciones o los principios que regulan aquella institucin prevn concretamente determinadas
situaciones, ellos son los que habrn de regir, concuerden o no con aquel plexo normativo.
Tanto en el Cdigo Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley de matrimonio civil (arts. 91 y 109)
se previ la indemnizacin de los daos y perjuicios a cargo del cnyuge de mala fe en los supuestos de nulidad
de matrimonio. La ltima norma admiti la reparacin del dao moral en poca en que el art. 1078 del Cdigo
(antes de la reforma de la ley 17.711) requera para obtenerla que se estuviese en presencia de delito del derecho
criminal. As, al no haber previsin semejante para el cnyuge culpable de divorcio, pudo sostenerse que en esta
hiptesis se excluy la factibilidad de reclamar daos y perjuicios (conf. Daz de Guijarro, "Improcedencia del
resarcimiento del dao moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA,
1983-III-625).

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La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino,
segn la clsica definicin de Portalis citada por Borda ("Tratado...", "Familia", p. 45, nm. 47, Ed. Perrot, 5
ed.) y por Mazzinghi ("Derecho de Familia", t. I, p. 68, N 21, Ed. Abeledo-Perrot), entre otros; es el
"consortium omnis vitae" de Modestino, tambin mencionado por Mazzinghi (op. y loc. cits.), por Ripert y
Boulanger ("Tratado de Derecho Civil...", t. II, p. 164, N 1093, vol. I, Ed. La Ley, etc. y que aparece en el
nuevo Cdigo de Derecho Cannico explcitamente (canon 1055). En presencia de una hiptesis de nulidad, es
de rigor que no hubo "connubio". Ningn efecto de tal se prev para el cnyuge de mala fe (hoy art. 223, Cd.
Civil; antes art. 89, ley 2393). Y si no hubo matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a la
particular comunidad base del entramado social, con lo que sta pudo ser la razn por la cual el legislador ha
admitido el resarcimiento de los perjuicios causados por quien despleg un obrar delictivo.
En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo
indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razn de tales, ni an frente al cometimiento de actos
ilcitos, como son los que constituyen las causales de divorcio.
Es que, precisamente por las caractersticas propias de la institucin del matrimonio que atiende a una
particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recprocas, en modo
alguno cabra aplicar normas que son propias del mbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos
ilcitos.
Sobre el particular se lleg a sostener que se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un
consentimiento vlido con todo lo que ello implica y que, si por distintas circunstancias, la eleccin del cnyuge
se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales
circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de dar paso tan trascendental, con lo que, acordar por
va jurisprudencial una indemnizacin, significara tanto como asegurarle a quien se equivoca en su eleccin
una reparacin pretendidamente paliativa de los agravios sufridos (conf. voto de la doctora Teresa M. Estvez
Brasa en el fallo de la sala B del tribunal, publ. en La Ley, 1991-D, 219).
Para diluir la entidad de la culpa en esta materia se ha sostenido que las desavenencias de una pareja, sin
perjuicio de que se manifiesten en la conducta ostensible culpable de uno de los cnyuges, proceden de
dificultades bilaterales (conf. Mauricio L. Mizrahi, "Improcedencia de las indemnizaciones por daos en los
divorcios decretados por causales subjetivas", JA, ejemplar del 6/11/91, cap. IV y autor citado en nota 21); que
en las relaciones de familia y sobre todo en las conyugales no hay blancos y negros, hay un conjunto de factores
que contribuyen a la crisis matrimonial, ya que los sntomas o las conductas que derivan en la ruptura son como
puntas de un iceberg que hablan de un delicado mecanismo en el que se mezclan las expectativas conscientes de
los cnyuges, de la realidad de la vida en comn y de la ruptura de los acuerdos inconscientes formulados entre
los cnyuges (Liliana Alejandra Zabala, "Criterios de atribucin de responsabilidad por los hechos que dieron
lugar al divorcio", La Ley, 1991-E, 904, cap. III y autor cit. en nota 13). De modo contundente, Guillermo A.
Borda, despus de preguntarse sobre cul de los dos cnyuges tiene realmente la culpa del divorcio, afirma que
en la mayora de stos, la culpa es de ambos ("Reflexiones sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios en
la separacin personal y en el divorcio", ED, ejemplar del 18/6/92). Estas razones corroboran la postura
negatoria.
Quienes combatieron la postura negatoria de accin resarcitoria, sostuvieron que caba aplicar los principios
generales sobre la responsabilidad civil, sin que ninguna disposicin apartara su vigencia en materia
matrimonial. Algunos, incluso, trajeron aquellos arts. 91 y 109 de la ley 2393 por analoga (conf. Mazzinghi, op.
cit., t. III, p. 188).
Pues bien, centrado mi discurso en esta polmica, advierto que si el legislador hubiese entendido que
corresponda la reparacin de los daos y perjuicios en el divorcio, sea por la aplicacin de la teora general
fuere por la de la analoga recin citada, debi pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin
embargo, al sancionar la ley 23.515, que por instaurar el divorcio vincular se apart en buena medida de aquella
concepcin clsica del matrimonio, con lo que poda esperarse la admisin de reclamos pecuniarios entre los
esposos frente a la comisin de hechos configurativos de causales subjetivas de divorcio, mantuvo una norma
semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225, Cd. Civil en su redaccin actual) sin agregar
una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los
cnyuges les sern aplicables las disposiciones de este cdigo sobre responsabilidad civil. Siendo as, puede
sostenerse que tcitamente se adscribi a la discriminacin en el tratamiento de uno y otro instituto, sirviendo
ello de interpretacin autntica del rgimen vigente as como del anterior en lo que a situaciones an pendientes
pudiere ser aplicable (art. 3, Cd. Civil).
De entenderse que el silencio del legislador no debe ser interpretado como que se ha volcado por una
determinada postura --muchos menos cuando sta es minoritaria--, permtaseme sostener que, por lo menos, ello

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implica dejar abierta la posibilidad de discusin, con lo que aqul no aparecer adscripto a la tesis que autoriza
la accin resarcitoria.
En doctrina, se ha destacado la admisin legislativa de la responsabilidad civil en las relaciones jurdicas
familiares, concretada en forma progresiva en nuestro derecho, puntualizndose las hiptesis normativas. As, al
momento de entrar en vigencia la ley 2393, slo contemplaban la obligacin de reparar los arts. 273 y 1114 del
Cd. Civil (responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de los hijos menores) y los arts. 91 y 109 de
aquella ley (el cnyuge de buena fe poda reclamar daos y perjuicios al de mala fe, y a los terceros que
hubiesen provocado el error causante de la nulidad del matrimonio). Luego, la ley 23.264, ya en 1985, derog el
art. 273 y modific el art. 1114, manteniendo el principio respecto de ambos progenitores. La ley 23.515
reprodujo en el art. 225 del Cd. Civil el anterior art. 91 de la ley 2393, agregando a la hiptesis de error, las de
dolo y violencia. Se concluye con el art. 165 del Cd. Civil en su nueva redaccin, cuyo silencio acerca de la
reparacin de los daos y perjuicios en materia de esponsales de futuro (en contraposicin a la prohibicin del
art. 8, ley 2393) permitira interpretar que a partir de la reforma de la ley 23.515 cabe reconocer su procedencia
(conf. Uriarte, "Rechazo de la indemnizacin del dao moral por el adulterio de uno de los cnyuges", publ. en
La Ley, 1991-D, 216, cap. II, letra a).
Estimo que la aadidura de hiptesis expresas denota lo contrario a lo que se intenta demostrar, esto es, que
el legislador ha entendido que sin ellas no caba admitir la responsabilidad civil en tales supuestos. En cuanto al
silencio del actual art. 165 del Cd. Civil, ste permite discurrir, caso de admitirse que importa conceder la
accin por indemnizacin de daos y perjuicios por frustracin de la expectativa, que, adems de lo recin
expuesto, se trata de otra hiptesis en que, al igual que en la resarcitoria contra el cnyuge de mala fe en
presencia de un supuesto de nulidad de matrimonio, tampoco existe matrimonio, con lo que la razn de
principio que, segn he recordado, sustenta la no admisin de reclamos pecuniarios entre cnyuges, se mantiene
inclume.
Del punto de vista de los resultados, si la posibilidad de ser condenado a indemnizar los perjuicios
ocasionados es edificante, pues desalienta la ejecucin de actos reidos con la armona matrimonial (v.
Mazzinghi, op. cit., t. III, p. 186, quien sostiene que incide positivamente en la moderacin de las costumbres),
desde el otro ngulo, dicha posibilidad puede alentar al otro cnyuge a entablar la accin de divorcio para
obtener la indemnizacin, en lugar de permitir el desarrollo de acontecimientos tendientes a obtener un don muy
preciado para la familia, cual es la reconciliacin de los esposos.
Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importara una eventual "fuga" de los litigantes desde el
divorcio remedio hacia el divorcio sancin, toda vez que las partes buscarn por todos los medios acreditar, en
juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la indemnizacin de los daos materiales y
morales, eludiendo la va del divorcio por presentacin conjunta o la causal objetiva de separacin de hecho por
ms de 3 aos (art. 214, ley 23.515), a la que tiende la legislacin moderna sin excepcin.
Se hace hincapi en el delito de adulterio y las consecuencias civiles que pueden aparejar la condena.
Advierto que, en este supuesto, si se ha configurado la conducta prevista en el art. 118 del Cd. Penal, el
cnyuge inocente promover el juicio de divorcio para poder luego querellar al adltero (art. 74, Cd. citado)
--con el inconveniente que fue sealado respecto de esta cuestin previa, cuasi impeditiva de que se alcance la
condena penal, por efecto de la prescripcin-- para obtener una condigna sancin punitiva, ms no pecuniaria,
maguer la disposicin del art. 29 de ese cdigo, porque en punto a reparacin de daos y perjuicios el juez penal
debe aplicar los principios del Derecho Civil, y para el caso, los que recin termino de enunciar.
Me hago cargo de las consideraciones hechas por el doctor Agustn Duraona y Vedia en el voto emitido en
la causa fallada por la sala C del tribunal y publicada en JA, 1988-III-376, en el sentido de que no est vedado al
cnyuge vctima denunciar o querellar penalmente al culpable de delitos de lesiones, injurias, adulterio,
tentativa de homicidio, etc. (arts. 89, 110, 118, 42 y 80, inc. 1, Cd. Penal) y no se vedara la indemnizacin
correspondiente en sede civil o en la jurisdiccin criminal. Pero debo destacar que esta posibilidad no existir si
el reclamo resarcitorio se apoya en los daos ocasionados por los hechos configurativos de la causal de divorcio,
ello por los argumentos expuestos. De haberse cometido un hecho criminalmente reprochable (conf. Borda, op.
cit., en ED ejemplar del 18/6/92 al final), o aun cuando no se obtenga sentencia de condena en sede penal, el
ilcito dar lugar a indemnizaciones como las corrientes en ese encuadre (conf. Mizrahi, op. cit., JA ejemplar del
6/11/91, cap. VI, ltimo prrafo); por ejemplo, si de lesiones se trata, el pago de los gastos de internacin,
mdicos, farmacuticos, etc., y el resarcimiento de la incapacidad parcial y permanente que constituyere su
secuela; pero ello con independencia de los padecimientos que cause a la vctima la injuria gravsima del
cnyuge ofensor, configurativa de la causal de divorcio (hoy art. 202, inc. 2 4, segn fuere el caso, Cd.
Civil), los que no sern resarcibles (v. voto del doctor Gernimo Sans en la causa fallada por la sala B, cit.
"supra").
La distincin entre daos derivados de los hechos desencadenantes del divorcio y secuelas del divorcio
mismo, para de ah sostener que la ausencia de previsin de la indemnizacin de daos y perjuicios en materia

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de efectos del divorcio no priva de viabilidad a la accin respecto de los producidos por los primeros (conf. voto
del doctor Jorge H. Alterini en el fallo de la sala C antes citado), en mi entender conduce a la conclusin
contraria. Pues tambin puede distinguirse entre efectos del conocimiento que el cnyuge tuviere de las
circunstancias que precipitan la nulidad del matrimonio (mala fe: art. 224, Cd. Civil, redaccin actual) y
efectos de la nulidad misma. Empero, la previsin legal en favor del cnyuge de buena fe sanciona el ilcito y no
apunta a los efectos de la nulidad en s misma, con lo que se mantiene en pie el argumento fundado en la
ausencia de disposicin semejante para sancionar los hechos constitutivos de las causales de divorcio.
Por estos fundamentos, voto por la negativa. -- Osvaldo D. Mirs.
El doctor Ojea Quintana adhiere al voto del doctor Mirs.
Aclaracin del doctor Calatayud.
Si bien he votado afirmativamente la cuestin sometida a decisin plenaria, quiero dejar aclarado mi
pensamiento, expresado en oportunidad de votar en la nica causa que lleg a la sala E --que integro-- para
resolver una cuestin anloga (ver sentencia dictada en la causa 117.140 del 30/10/92).
Dije en aquella ocasin, despus de efectuar una extensa resea de los antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales que conoca existan sobre el punto, que la sola violacin de alguno de los deberes que
conlleva el matrimonio --fidelidad, respeto, tolerancia, etc.-- no comporta, por s mismo, dao presumido.
Es cierto que dentro de la rbita extracontractual --como lo es la hiptesis que se analiza-- el perjuicio
parece "in re ipsa loquitur", o de los hechos mnimos y en virtud de la accin antijurdica (ver doctrina que fluye
de los numerosos fallos de la mencionada sala en causas 285.983 del 9/5/83 y sus citas, 5219 del 3/5/84, 11.800
del 14/10/86 y 69.658 del 2/10/90, entre muchas otras), pero considero que, tal como lo ha destacado tambin el
tribunal en numerosas oportunidades, no cualquier molestia genera un dao moral que merezca ser
indemnizado, sino que para ello se requiere que posea cierta entidad. Es que, tal como se sealara, no todo
disgusto, desagrado, contrariedad o afliccin encuadra en el concepto jurdico de agravio moral, sino que es
menester que posea determinada envergadura, que tenga alguna prolongacin en el tiempo y que lesione
sentimientos espirituales (conf. LA LEY, 1979-B, 472 y causas 39.097 del 6/10/88, 46.921 del 7/6/89, 57.217
del 14/11/89, 65.956 del 11/5/90 y 109.376 del 16/6/92, tambin entre muchas otras), mxime en supuestos
como el de autos y en virtud de la especialidad que impera en materia de derecho de familia.
Y en esto me coloco al lado de quien fuera mi estimado colega del tribunal doctor Santos Cifuentes (ver su
voto en minora en la sentencia publicada en JA, 1988-II-376 y su trabajo en LA LEY, 1990-B-805), para quien
no cualquier violacin de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor del cnyuge ofendido
tendiente a obtener una reparacin pecuniaria. Para que ello ocurra a menester requerir --tal como lo dijera el
doctor Cifuentes con la elocuencia que siempre lo caracteriz-- una "fuerza daadora muy punzante", una
trascendencia de la ofensa fuera de lo comn. As, por ejemplo, ser materia de reparacin del dao moral en
favor del esposo o esposa que ha sufrido la violacin del deber del otro, la actitud de ste de haberse mostrado
desembozadamente con una persona de sexo opuesto y en actitudes francamente indecorosas, impropias de una
persona casada, mas no la de aqul que, aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la
intimidad, ms all de que pudiera haber sido sorprendido "in fraganti" por una de esas cosas que tiene el
destino. Otros claros ejemplos pueden encontrarse a lo largo de las consideraciones efectuadas por el doctor
Cifuentes (groseros insultos proferidos pblicamente, golpes que dejan marcas, etctera).
Concretando, pues, para lograr obtener una reparacin pecuniaria del honor a la dignidad heridas ser
necesario, entonces, que el cnyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el expediente que
ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habr de considerarse que el dao no
tiene la suficiente envergadura como para ser sancionado, adems de las derivaciones que surgen explcitamente
de la ley, mediante el pago de una suma de dinero en concepto de dao moral.
Dejo as expresado brevemente mi pensamiento sobre la cuestin trada a plenario. -- Mario P. Calatayud.
Los doctores Pascual y Giardulli adhieren a la aclaracin expresada precedentemente por el doctor
Calatayud.
El doctor Lrida adhiere, asimismo, a lo expresado por el doctor Calatayud.
El doctor Degiorgis adhiere a lo expresado por el doctor Calatayud.
Ampliacin de fundamentos de la doctora Highton de Nolasco.
1. He adherido al voto mayoritario.
2. No obstante, dejo aclarado que para m, el incumplimiento de ciertos deberes propios del matrimonio da

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lugar a responsabilidad contractual.


No es que piense que el matrimonio es un contrato, sino que considero que en el derecho positivo argentino
se prevn dos regmenes de responsabilidad y, al existir una relacin jurdica previa como la anudada por el
matrimonio, cuando se trata de resarcir los daos que pudiera haber experimentado el cnyuge inocente por
hechos que constituyen incumplimiento y violacin de obligaciones previamente establecidas, se abre la va de
la responsabilidad contractual.
3. Destaco que soy de opinin que la clasificacin de la responsabilidad en contractual y extracontractual
debiera superarse en una futura reforma legislativa, supresin consagrada en legislaciones extranjeras y que en
el pas viene apoyada por mltiples Congresos y Jornadas de derecho civil, adems de haber sido intentada por
proyectos de reforma.
Sin embargo, al presente la clasificacin y diferencias entre el rgimen contractual y extracontractual es
caracterstica de nuestro sistema legal (Alterini, Atilio Anbal, "Contornos actuales de la responsabilidad civil",
ps. 49/51, Buenos Aires, 1987) contina vigente y est normativamente consagrada en el Cdigo Civil.
4. Por ello, quien ha sido vctima de los hechos caracterizados por el voto de la mayora, cuando son
constitutivos de incumplimiento a obligaciones previas (deber de fidelidad, deber de cohabitacin, deber de
alimentos, etc.) no tiene a su disposicin dos acciones --la contractual y la extracontractual-- entre las cuales
pueda elegir o menos an acumular libremente, o entre las que el juez pueda aplicar cualquiera a discrecin,
pues a ello se opone el art. 1107 del Cd. Civil. Esta norma dispone que "Los hechos o las omisiones en el
cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este Ttulo (Ttulo
IX: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos), si no degeneran en delitos del
derecho criminal".
De la misma surge que el rgimen de responsabilidad viene impuesto por el hecho fundante de la accin
(Bianchi, "El olvidado artculo 1107 del Cdigo Civil", JA, 1976-II-269; Bustamante Alsina, "Teora General de
la Responsabilidad civil", ps. 75/79, Buenos Aires, 1980; Colmo, "Obligaciones", p. 121, Buenos Aires, 1961;
Llambas, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. III, p. 559, Buenos Aires, 1973; Cazeaux Trigo
Represas, "Obligaciones", t. IV, ps. 153/161, La Plata, 1981; Colombo, "Culpa aquiliana", ps. 72/74, Buenos
Aires, 1944; Borda, "Tratado de derecho civil, Obligaciones", t. II, ps. 62/63, Buenos Aires, 1976; Mosset
Iturraspe, "Responsabilidad por daos", t. I, ps. 355/8, Buenos Aires, 1971; Orgaz, "La ilicitud", p. 43, Buenos
Aires, 1974), haciendo excepcin a esta regla el supuesto que la conducta configure simultneamente delito
civil por existir dolo, o delito del derecho criminal.
5. Los autores coinciden en indicar que la fuente del art. 1107 es Aubry y Rau. En tanto el cdigo francs no
trae una norma similar a la nuestra, estos comentaristas dicen: "las disposiciones de los arts. 1382 y 1383 son
extraas a las faltas cometidas en la ejecucin de un compromiso contractual, o de una obligacin nacida de un
cuasicontrato" y agregan en nota: "La responsabilidad que puede nacer de tales faltas se determina de acuerdo a
los principios que rigen el contrato o el cuasicontrato de cuya ejecucin se trate. Conviene, sin embargo, sealar
que las faltas cometidas en la ejecucin de una convencin, pueden degenerar en delitos del derecho criminal; y
en este caso, los arts. 1382 y sigtes., son evidentemente aplicables" (Aubry Rau, "Cours de Droit Civil franais",
t. IV, p. 755, Paris, 1871).
Puede ocurrir, en efecto, que una falta o incumplimiento contractual torne aplicables, sea los artculos
referidos a los contratos y cuasicontratos, sea los artculos referidos a delitos y cuasidelitos y se llega a este
supuesto cuando la falta contractual presente este doble carcter de que, al mismo tiempo que ella constituya
violacin de un contrato, constituya tambin un delito del derecho criminal, previsto y reprimido como tal por
ley penal (Demolombe, "Cours de Code Napolen", t. XXXI, p. 412/414, Paris, 1882).
En general la doctrina nacional coincide en decir que el delito de derecho criminal constituye excepcin a la
barrera del art. 1107, pues la propia letra de la disposicin legal as lo impone (Bianchi, ob. cit.; Bustamante
Alsina, ob. cit.; Colmo, ob. cit.; Machado, "Cdigo Civil comentado", t. III, p. 398, Buenos Aires, 1899;
Lafaille, "Obligaciones", p. 394, Buenos Aires, 1950; Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit.; Colombo, ob. cit.;
Borda, ob. cit.) aunque no agregan mayores explicaciones.
6. Pese a que la doctrina nacional, en lneas generales, considera que la aplicacin de la responsabilidad
extracontractual es procedente en el caso en anlisis, pienso que el tema requiere una respuesta que tenga en
cuenta el fundamento y orgenes de la clasificacin (ver al respecto mi trabajo "Responsabilidad mdica
contractual o extracontractual?" en JA, 1983-III-659).
En este caso considero que son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues ellas
corresponden no slo cuando ha habido contrato entre las partes, sino tambin, en principio, en todos los casos
en que hay obligacin preexistente nacida de un acto lcito. No necesariamente debe ser sta contractual,

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pudiendo haber una obligacin legal, como en el caso.


No puede compararse ni debe confundirse la genrica obligacin de no daar a otros o ruptura del deber
genrico de no daar a los semejantes, en que no existe obligacin previa --en cuyo caso es indiferente que la
vctima sea el cnyuge pues tampoco se lo puede hacer vctima de aquello que no es dable hacerle a los dems-y cuya violacin da lugar a la apertura de la responsabilidad aquiliana (naciendo recin all una obligacin de
reparar), constitutiva de la responsabilidad por hechos ilcitos, con el incumplimiento con la obligacin
especfica de no daar al cnyuge que es acreedor de diversas prestaciones apropiadas a las circunstancias, o sea
de una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente, cuyo incumplimiento da lugar a la apertura de la
responsabilidad llamada contractual. Hay un vnculo obligacional previo en el matrimonio, y cualquiera que sea
la fuente de ste, no ser un delito ni un cuasidelito, nicos casos en que se aplica la responsabilidad aquiliana.
Aclaro: el incumplimiento a los deberes puede generar un ilcito o constituir un ilcito, pero las obligaciones de
fidelidad, de cohabitacin, de alimentos, etc. nacen de fuente lcita; por ello el incumplimiento de estas
obligaciones da cabida a una responsabilidad contractual.
Entiendo as que en el supuesto de responsabilidad conyugal, son aplicables las normas de responsabilidad
ordinaria, llamada contractual, cuando hay una obligacin preexistente que el cnyuge incumple. No puede
identificarse el genrico deber de no daar a otros con la obligacin especfica de no daar al cnyuge que est
integrado en una relacin y es acreedor de prestaciones consistentes en conductas apropiadas a las
circunstancias.
7. La equiparacin responsabilidad contractual = contrato, responsabilidad extracontractual = falta de
contrato, es falsa.
Ello es tanto, reitero, la clasificacin de la responsabilidad se basa en la existencia o no de una relacin
jurdica previa, de manera que la de tipo contractual se aplica cuando se produce el incumplimiento de una
obligacin preexistente (aunque sta no haya nacido de un contrato) y la extracontractual cuando esta obligacin
anterior no existe (Llambas, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, ps. 190/197, Buenos Aires, 1973, y
t. III, ps. 556/7, t. IV-B, ps. 131/135, Buenos Aires, 1980, y Alterini, Atilio A., "Responsabilidad Civil", p. 29,
Buenos Aires, 1974). La cuestin est en si existe vnculo obligacional proveniente de fuente lcita y no en si
ste es especficamente un vnculo contractual.
El origen histrico de la clasificacin confirma esta nocin. En Roma las dos fuentes esenciales de las
obligaciones eran los contratos y los delitos. As lo establecan las Institutas de Gayo, para quien "la divisin
fundamental de las obligaciones se reduce a dos especies, pues toda obligacin, o nace de un contrato, o nace de
un delito" (Gaius, "Institutas", III pargrafo 88, p. 209, texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di
Pietro, La Plata, 1967; J. Ortolan, "Explication Historique des Instituts de l'Empereur Justinien", t. III, ps.
136/137, Paris, 1883).
La Ley de las XII Tablas, aparte de consagrar la responsabilidad contractual, slo sancionaba (ms bien
penalmente) algunos delitos ("futum", "damnum", injuria), por lo que posteriormente se dict la ley Aquilia que
trat de generalizar a otros actos que se traducan en daos a los bienes ajenos. Se trataba de reprimir el dao
causado sin derecho, no distinguindose los casos de dolo, culpa o tan siquiera falta de intencin,
establecindose una especie de responsabilidad objetiva, por la sola comisin del hecho previsto en la norma; la
nmina no era completa, pues quedaban fuera de ella los casos no previstos.
De estos antecedentes surge la denominacin de las responsabilidades de diverso origen, que han dado en
llamarse responsabilidad contractual (para la fuente contrato contemplada en la ley de las XII Tablas) y
responsabilidad aquiliana o extracontractual (para la fuente delito contemplada en la Ley Aquilia).
Cuando se ampli la nocin de las fuentes de las obligaciones, se asimilaron los cuasidelitos a los delitos,
por cuanto la idea de culpa se fue introduciendo por el Pretor, pasndose de una justicia objetiva a una justicia
subjetiva; automticamente, las reglas generales de los delitos se aplicaron a los cuasidelitos (Bustamante
Alsina, "Teora general de la responsabilidad civil", ps. 27/29, Buenos Aires, 1980).
Sin embargo, no surge de fundamento histrico ni jurdico alguno que las reglas de los delitos y cuasidelitos
que conforman la responsabilidad aquiliana, deban aplicarse tambin a otras fuentes lcitas de las obligaciones
distintas a los contratos, cualesquiera sean las que se admitan como tales (cuasicontratos, ley, o aun voluntad
unilateral, sentencia o equidad), por lo que creo que aqu existe un error terminolgico que deriva en
consecuencias jurdicas, ya que al reconocerse a la fuente llamada cuasicontractual se la asimil a la contractual
y no a la delictual.
Especficamente, los jurisconsultos romanos incluyeron a las obligaciones que la ley misma impone
(obligaciones nacidas "ex lege"), que resultan de relaciones en la constitucin de la familia, dentro de la clase de
las obligaciones nacidas "quasi ex contractu" (Ortolan, ob. cit., t. III, p. 137).

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Por ello, la responsabilidad por actos ilcitos o aquiliana --llamada extracontractual-- se aplica slo a estos
ilcitos en sentido estricto (delitos y cuasidelitos).
En el supuesto de responsabilidad conyugal, considero que son aplicables las normas de responsabilidad
contractual, pues ellas corresponden no slo cuando ha habido contrato entre actor y demandado, sino tambin,
en principio en los restantes supuestos en que haya una obligacin preexistente, nacida de un acto lcito, que el
cnyuge cumple o incumple cuando incurre en ciertos hechos constitutivos de causales de divorcio.
Quedan a salvo y se rigen por la responsabilidad extracontractual, aquellas conductas que no slo se refieren
al cnyuge, sino que dan lugar a responsabilidad cualquiera sea la vctima. Es decir, la fidelidad, la
cohabitacin, se deben slo al cnyuge y su incumplimiento abre la va contractual; por el contrario conductas
tales como lesiones con un arma, cuyo sujeto pasivo puede ser cualquiera, dan lugar la responsabilidad
aquiliana.
8. La diferenciacin de la responsabilidad y su consideracin como contractual produce consecuencias con
relacin al dao moral, en tanto ste se regir por el art. 522 del Cd. Civil en lugar por el art. 1078 de mismo
cuerpo legal. -- Elena I. Highton.
Fundamentos del doctor Greco.
En el acuerdo del art. 297 del Cd. Procesal me permit advertir que, si bien la sala de admisin haba
resuelto correctamente la apertura porque exista contradiccin "de iure" entre los precedentes, el plenario no
servira para nada porque una doctrina legal --que presenta respondera afirmativamente al tema de la
convocatoria-- no evitara que cada caso se resolviese segn sus particularidades. Debo rectificarme en parte.
Agotado el debate, que como es habitual cont con ilustradas y extensas exposiciones doctrinarias que
insumieron dos trabajosas jornadas de labor, el resultado de la votacin indica que para algo sirve: para
descartar la teora que predica la improcedencia del dao moral en todos los casos de separacin personal o
divorcio vincular. Quienes as lo piensan, de ahora en ms no podrn fundar decisin desestimatoria de la
pretensin en esa sola premisa general.
Superado este aspecto, resulta para m clarsimo que, en cada pleito sujeto a decisin, habr que ponderar
cuestiones de hecho y prueba para concluir en la procedencia o no de la pretensin concreta ejercida. Algunos
dirn que no la admiten por ser separacin personal y no divorcio vincular; otros que configura un supuesto de
responsabilidad contractual; otros que no procede porque no hubo dolo; otros que no consideran probado el
dao moral cuyo resarcimiento se reclama; otros que este dao debe presumirse e incumbe al declarado culpable
alegar y probar extremos de hecho que obsten a su configuracin, etc. Cada uno, en suma, ponderar las
circunstancias de hecho, distribucin de la carga probatoria y dems presupuestos a los que sujetan la
conclusin final que ser elaborada, desde luego, sobre la base de los presupuestos de hecho propios del caso a
juzgar. Con lo que --salvedad hecha de la hiptesis de denegacin sin otro anlisis, que antes he recordado--, el
cuadro de situaciones idntico al que exista con anterioridad al dictado de este plenario.
Como no se puede formular una regla general que contemple todas las hiptesis y pienso que hay casos en
los que la reparacin procede y casos en que no --para lo cual es lo mismo decir que procede pero no en todos
los casos, o bien que no procede pero hay casos en que s--, con el alcance que dejo expresado adhiero al voto
de la mayora. -- Roberto E. Greco.
El doctor Kiper dijo:
Me adhiero, desde ya lo anticipo, a la posicin negativa, por cuanto y en lo principal entiendo que el
rgimen jurdico matrimonial transita por una va netamente distintiva de la restante regulacin de las relaciones
humanas.
La diferencia ms relevante, estriba en las peculiares caractersticas de vnculo que liga a los contrayentes,
lo que impone formular una consideracin previa acerca del statu quo que supone, al decir de Zannoni, la plena
comunidad de vida entre los esposos.
Se trata de un fenmeno humano que engloba un sinnmero de factores derivados de una relacin
intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la ciencia jurdica, que prescinda sin ms de sus particulares
atributos, ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puede, por las razones que expondr seguidamente,
aplicar aquellos principios de derecho comn destinados a la generalidad de las relaciones jurdicas.
Ello es as, a poco que se repare en la complejidad abarcada por la institucin matrimonial, que no slo
proyecta sus efectos sobre la interaccin personal de los cnyuges sino, tambin sobre la existente con sus
respectivas familias de origen, y, lo que es fundamental, con la prole.
Es obvio que la cuestin presenta infinitas variables en su estructura y diferentes etapas en su evolucin,

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como as tambin permite mltiples abordajes para su entendimiento.


Cuando se trata de la interpretacin de la ley, un lugar decisivo dentro de la teora de la hermenutica est
destinado al valor del resultado de la interpretacin. Cabe recordar las palabras de Fornieles en el sentido de que
"no es posible que el intrprete maneje los artculos del Cdigo en un estado de indiferencia por los resultados"
("Reivindicacin contra el adquirente de buena fe", JA, 1943-IV, sec. doctr., 12, N 4). As tambin se expres
Spota, al sostener que "el intrprete de nuestros das, si quiere apoyarse en una adecuada valoracin estimativa
jurdica, ms que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de aos lejanos (lo que, agrego, no servir de
mucho para resolver el interrogante de este plenario), ha de preguntarse cul es el resultado ms valioso --con
signo positivo y no negativo-- en nuestros das, ponderndolo con la interpretacin textual histrica" ("Tratado
(...)", t. I, vol. 1, N 29, 78). Por su parte, fue concluyente Arauz Castex al expresar que "en esa valoracin del
resultado est el secreto de la interpretacin jurdica. Todo lo dems debe concurrir a esto" ("Derecho Civil Parte General", t. I, 250, p. 136; tambin puede verse Llambas, "Tratado de Derecho Civil - Parte General", t.
I, ps. 118/119).
Debo efectuar una interpretacin de un sistema en el mbito especialsimo del derecho de familia, cuyas
normas son --no est dems recordar--, en lo que hace a su contenido, predominantemente extrapatrimoniales.
Nos toca, por lo general, intervenir como magistrados en las etapas relacionadas con la ruptura de la unin
matrimonial, oportunidad en la que, cada da ms, echamos mano a la valiosa ayuda de profesionales de otras
disciplinas ajenas al derecho, a efectos de brindar un ms adecuado servicio de justicia a los litigantes.
All tambin acudo hoy, a efectos de emitir mi opinin respecto de la cuestin sometida a plenario.
Pero, antes de centrarme en el tema de la convocatoria, considero pertinente formular algunas precisiones
acerca del sustracto lgico en el cual, necesariamente, debe reposar el pensamiento jurdico al referirse a este
tipo de temtica. Pongo el acento sobre esta cuestin por cuanto es un aspecto de arduo estudio y anlisis la
influencia recibida por la ciencia jurdica --y en especial por el derecho de familia-- desde recientes tendencias
epistemolgicas, que nos conducen a repensar, seriamente, la estructura misma de ciertas instituciones de esta
materia.
Es sabido que nuestro sistema legal se cimenta en una lnea de pensamiento que encuentra sus fuentes, entre
otras tantas, en los ideales de las corrientes revolucionaria y codificadora europeas y en el liberalismo jurdico
decimonnico. Se trata de movimientos basados en una concepcin lineal en su lectura de los fenmenos, en
busca de relaciones de causa y efecto, valga la redundancia, monocausales.
James Grier Miller considera que: "Una generacin cientfica forma sus modelos en base a sus metforas
predominantes. Los trminos cientficos del lenguaje del siglo diecinueve se referan a los efectos lineales ms
que a las fuerzas de campo (...)". "El siglo XX, caractersticamente, ha tomado sus metforas de la teora
relativista de Einstein (...)". "La teora del campo, la teora de la Gestalt y la teora de los sistemas, a pesar de
sus diferencias, reconocen, todas, que las interrelaciones entre componentes coactuantes de un todo organizado,
son de fundamental importancia para comprender la totalidad" ("Living Systems", ps. 14/15, Mc Graw-Hill
1978, citado por Jutoran, Sara B., "El proceso de las ideas sistmico-cibernticas", Sistemas Familiares, Ao 10,
N 1, abril de 1994).
El surgimiento de dichos modelos tericos, puso formalmente en crisis a las mentadas cosmovisiones
monocausales, defendidas tambin por el positivismo, dando lugar a profundos movimientos en el campo del
conocimiento terico, en donde a partir de la multicausalidad y la circularidad, se cuestiona la universalidad de
otrora intocables leyes cientficas, que son concebidas, hoy da, como intentos humanos de explicar aspectos
parciales de la realidad, que pueden, o no, resultar vlidas en un contexto en particular.
La teora general de los sistemas, desarrollada por Bertalanffy, la teora de la comunicacin humana,
pergeada por Watzlawick, los enfoques cibernetistas de Wiener, entre otros importantes aportes, confluyeron
en el desarrollo de un nuevo modelo de pensamiento que descree de valores absolutos, como la objetividad, la
certeza, la verdad. Lo llamativo de ello es que, a su vez, esta ideologa presenta un slido correlato en el flanco
de las llamadas ciencias "duras", con brillantes exposiciones tericas de eminentes cientficos, como Ilya
Prigogine, Roger Penrose, o Henri Poincar, tambin entre muchos otros, quienes, junto a bilogos como
Magoroh Maruyama o Humberto Maturana, han generado profundas modificaciones dentro y desde el
pensamiento cientfico.
Nacen as concepciones que descartan las explicaciones unvocas, centrndose en el entorno tanto o ms que
en el propio fenmeno estudiado, exento ya, en la medida de lo posible, de mecanismos conceptuales o
ambientes artificiales de laboratorio que los aslen de su ecologa y, por lo tanto, nos lleven a conclusiones
equivocadas.
Y ste es el razonamiento por el cual, de manera tan sinttica e incompleta, traigo a colacin aquel debate

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ideolgico, ya que, como lo adelant, no puedo abstraerme de la complejidad nsita en toda trama familiar a los
efectos de pronunciarme sobre la procedencia de un reclamo de daos y perjuicios como el que nos ocupa, ni
puedo utilizar las herramientas jurdicas en forma aislada del medio en el que debe aplicrselas.
Sabido es que el derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares,
y, con acierto Zannoni sostiene que las leyes no suelen definir qu se entiende por matrimonio, por cuanto no es
necesario que lo haga ya que, sobreentendido est que el derecho positivo recoge una realidad aceptada
comnmente en el plano social: la unin intersexual monogmica ("Derecho de Familia", t. I, p. 118, N 85). Es
que no resulta sencillo, para el lenguaje jurdico, definir la amplia nocin de este vnculo, que se cimenta en
lazos afectivos que abarcan, en plenitud, casi toda la gama de los sentimientos humanos.
Su evolucin, desde el da de su celebracin hasta que la unin concluye, por cualquiera de los motivos
posibles (desde la muerte de uno de los cnyuges en adelante), ha sido objeto de investigacin desde diversas
lneas del pensamiento humano. La psicologa, aporta la nocin del ciclo vital de la familia, que,
fundamentalmente, formula su anlisis haciendo una lectura del desarrollo familiar a travs de ejes temporales
que vinculan las sucesivas etapas, y la forma en que stas se vivencian, con las experiencias anlogas de
generaciones anteriores, vividas o no por los sujetos en cuestin. Segn esta perspectiva, la familia es un
sistema en permanente cambio, que transcurre por el tiempo presentando una dinmica que es tipificada en
distintas etapas, que configuran la "normalidad" de la trama familiar,
Estas sucesivas interfases que atraviesa la familia en su ciclo vital, no estn exentas de riesgo y sufrimiento,
sino que, muy por el contrario, configuran situaciones de profundos cambios en la estructura de aqulla, lo que
genera intenso dolor y "stress". Tales situaciones son formalmente superadas por las familias, pero cuando la
crisis "normal" se proyecta con singular intensidad, afianzndose en el tiempo, por lo general, sobreviene una
ruptura.
Estudiada la dinmica familiar a la luz de los referidos enfoques tericos, la nocin de la culpabilidad se
debilita en gran medida, ya que la interaccin entre los cnyuges establece una trama que se retroalimenta y
modifica en forma permanente. Cualquiera sea la manera en que los esposos acuerden sus pautas de
comunicacin, lo cierto es que el fenmeno se produce, siempre, entre dos personas que, de esta forma, generan
un vnculo de cuyo contenido ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos,
pero, para que exista una relacin disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la
convivencia, es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos.
Es usual que, cuando esto ocurre, adems de intensificarse el temor, la ansiedad y el conflicto, se endurezcan
an ms aquellas pautas de comunicacin, lo que determina un estancamiento en la evolucin familiar, cuya
dinmica queda detenida o cristalizada en el tiempo. Los factores que contribuyen a dar forma a esta situacin
de crisis crnica, han sido objeto de numerosos estudios (por ejemplo, Albarracn, Marta y Albarracn, Dolores,
"Divorcio destructivo. Contribucin del contexto al mantenimiento del conflicto", LA LEY, 1992-E, 804), y no
es propicio el presente voto para detenerme sobre estos aspectos, pero s destaco que lo que se ha dado en llamar
divorcio destructivo, difcil o patolgico, es un fenmeno de gran peligrosidad, que, sobre todo, proyecta sus
consecuencias sobre los hijos del matrimonio, ms an cuando stos son menores de edad y conviven con uno
de los ex cnyuges.
En efecto, es sabido que los hijos menores se ven envueltos por las circunstancias que rodean a la separacin
de sus progenitores, tomando a menudo parte en la disputa, o bien centrndose el conflicto de los adultos en
aspectos relativos a la tenencia, el rgimen de visitas o los alimentos. En ese contexto, los menores son objeto
de todo tipo de maltrato, aunque no sea ms que por negligencia, todo lo cual deja profundas huellas en su
psiquis, retardando su desarrollo emocional o provocando abiertas patologas.
En otras palabras, la crisis generada por la separacin conyugal no slo afecta a los esposos, sino tambin a
sus hijos menores, quienes, precisamente por su condicin, transcurren inermes por dicha experiencia,
padeciendo severas consecuencias que, muchas veces, dejan graves secuelas.
El problema ms destacable que se presenta, desde el derecho, es que la generalidad de estos divorcios
destructivos, encuentran en el marco judicial un mbito propicio para agudizar la pelea, para perpetrar en el
tiempo su conflicto, a travs de una estructura que est basada en un modelo controversial. Cuando la familia
llega a dar forma jurdica a su ruptura, se encuentran con un cmulo de instituciones, que sin la debida
coordinacin, ms bien propenden a amplificar la problemtica cuya solucin se busca a travs de las acciones
que se inician. Esto trae muchos inconvenientes que obstaculizan la superacin de esta etapa disfuncional: "a) la
presencia de un pblico (hijos, parientes, amigos, el mismo tribunal) que espera y alienta determinadas acciones
de los protagonistas; b) la necesidad de justificar acciones pasadas (tal vez errneas), mediante un compromiso
de guerra permanente, que veda la retirada; c) la necesidad de reducir la disonancia congnitiva: cuando el
sacrificio ha sido hasta el momento muy costoso, y no hay compensacin, se experimenta una disonancia
cognitiva cuya reduccin requiere amplificar las 'razones morales' de semejante costo; d) la creacin de una

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'trampa situacional', que cambi la relacin con los otros, redujo las libertades individuales, etc.; e) la ley de
Gresham, que se cumple cuando el conflicto se vuelve independiente de las causas que lo motivaron y adquiere
un impulso propio. Los elementos peligrosos de la situacin se combinan para impedir reducir el conflicto. Cada
da tiende a expandirse ms y abarcar ms puntos de disputa, involucrar a ms personas, transgredir ms reglas
morales, etc." (conf. Albarracn, Marta, "Divorcio destructivo: particularizacin sobre aspecto del conflicto",
LA LEY, 1992-A, 910).
Obvio es que, tras este tipo de situaciones, se enmascara un serio desequilibrio que involucra, al menor, a
dos personas, y que habla a las claras de una problemtica en la que, adems de la transgresin de reglas
jurdicas, ticas y morales, se encuentra directamente comprometida la nocin de salud mental, no slo de los
cnyuges, sino tambin, y particularmente, de los hijos menores, y lo cierto es que las razones o disparadores
del conflicto, muchas veces, encuentran su gnesis fuera de la propia pareja conyugal e, inclusive, en
generaciones anteriores.
Es claro que el problema no se agota en producir prueba acerca de determinados hechos, invocados en los
escritos constitutivos del proceso, y dictar una sentencia, atribuyendo la culpabilidad por tales sucesos.
Se trata de personas que estn viviendo serias dificultades, que engendran un elevado monto de
destructividad y sufrimiento.
En realidad, precisan toda la ayuda posible para superar tan penosa situacin, y no creo que la respuesta de
la jurisdiccin pueda circunscribirse a un frreo respeto hacia el principio dispositivo, sino que, por el contrario,
los tribunales pueden y deben, servir como un mbito que coordine los medios necesarios para descomprimir el
sistema y buscar alternativas ms saludables para los litigantes (sobre este punto, Eduardo A. Zannoni se ha
expedido en un slido trabajo. "Contienda y divorcio", Derecho de Familia N 1, p. 9 y sigtes., Ed. Perrot).
Efectivamente, espera a quienes viven tales experiencias, recorrer un largo camino, a travs del cual --con
ayuda profesional, obviamente--, podrn recuperar la tranquilidad perdida, modificar pautas y objetivos de sus
vidas, hacer un profundo autoanlisis crtico y, fundamentalmente, elaborar proyectos vitales que miren hacia el
futuro, desarrollando habilidades que les impidan volver a cometer los mismos errores. Nada de esto se
consigue mientras se invierten largos aos en tramitar voluminosos pleitos que reciclan, en forma constante, los
hechos quiz ms dolorosos de su vida, e insumen gran cantidad de energa, agotando la ya mencionada
capacidad de superar el conflicto.
La posibilidad de interponer con xito una accin de daos es, precisamente y a mi modo de ver, un nuevo
elemento de ese peligroso e improductivo modelo.
Cabe entonces preguntarse si es pertinente recurrir a las normas y principios del derecho de daos, para
resolver lo relacionado con la realizacin de conductas tipificadas por la ley como causantes del divorcio.
Si bien, como adelant, no lo considero adecuado, debo advertir que aceptar una respuesta contraria, en el
terreno actual de evolucin del derecho de daos, encierra un contrasentido.
Precisamente, se est desarrollando la teora que pone el acento, ms que en la reparacin del perjuicio
causado, en su prevencin (ver Vzquez Ferreira, R., "Daos y perjuicios: funcin de la prevencin de la
responsabilidad por daos", Zeus, 52-J-40, tambin en "Responsabilidad por daos", p. 241, Buenos Aires,
1993, Peyrano, J. W., "El escorzo del mandato preventivo", JA, t. 1992-I, 888; Morello, A., "La cautela
material").
Ya seal hace casi medio siglo Henoch Aguiar, sensible a la iniquidad de ese mero correr detrs del dao
que propiciaba la civilstica clsica que mantener una solucin semejante en desmedro del orden jurdico
constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de daar, importara tanto como crear el derecho de
perjudicar si al lado se impone la obligacin de resarcir ("Hechos y actos jurdicos", t. IV, p. 172, Buenos
Aires).
Es que la prevencin como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos
nocivos de los en curso de realizacin, es al da de hoy una efectiva preocupacin y anhelo del intrprete. Ese
derecho a la prevencin, asegurado por la Constitucin Nacional como garanta implcita, en el derecho privado
juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya funcin preventiva de daos es una nueva faceta de su
accionar, tanto o ms importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. Tambin el juez tiene
una responsabilidad social (conf. Stiglitz, G. "Daos y perjuicios", ps. 62/63, Buenos Aires, 1987, Morello, A.
Stiglitz, G., "Responsabilidad civil y prevencin de los daos. Los intereses difusos y el compromiso social de
la justicia", LA LEY, 1987-D, 366; Peyrano, J. W., "El proceso atpico", p. 27, Buenos Aires, 1993, Alterini, A.,
"Contornos actuales de la responsabilidad civil", p. 62, Buenos Aires, 1987; Saux, P. I, "La accin de dao
temido como mecanismo preventor del perjuicio no causado", JA, semanario del 13 de julio de 1994).

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En el mismo sentido, De Cupis seala que la prevencin del dao es, desde el punto de vista de la vctima,
preferible a su reparacin ("El dao", p. 575 y subsigtes., Barcelona, 1975. Desde el punto de vista sociolgico,
se trata de formar una mentalidad cultural dinmica que, al superar el "naeminem laedere", genere un quehacer
activo solidario y tutelar. El derecho de daos ha superado el "tiempo egosta" para ingresar en el "tiempo
social" (Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daos", t. II, vol. B, p. 118, Buenos Aires, 1973).
Es ms, hoy da se ha dado gran impulso a la mediacin como una valiosa herramienta alternativa para
resolver las contiendas judiciales, tratndose de un mbito que busca, contrariamente, poner el acento en los
aspectos positivos de las situaciones planteadas, en lugar de centrar el trabajo en elementos que poco colaboran
a sortear los obstculos que parecen usualmente paralizar la vida de las partes (ver, al respecto, la voz
"Mediacin Familiar", por Adriana Waigmaster, en Lagomarsino-Salerno-Uriarte, "Enciclopedia de Derecho de
Familia", t. III, p. 25, a cuyos agudos fundamentos me remito, por razones de brevedad).
Segn Renard, el derecho es un orden social justo. Por ende, como herramienta para regular la convivencia
de las personas, habr de servir al establecimiento de pautas de relacin que enaltezcan la naturaleza humana y
que en todo caso, nos ayuden a recuperar valores perdidos.
As las cosas, no es funcional una interpretacin jurdica que empuje a los litigantes, ms profundamente, en
la crisis en la que se encuentran sumidos. Por el contrario, el derecho debe propender a brindar un marco de
referencia que haga factible readquirir el equilibrio, la mensura y la salud.
Retomo, tras estas reflexiones sustentadoras, el argumento esbozado al comienzo de este voto; la
especialidad del derecho de familia encuentra su fundamento en un cmulo de factores que, como se ve,
impiden acudir a la analoga para resolver las cuestiones no previstas de manera expresa por la normativa
vigente.
Dicha especialidad, cabe recordar, fue sostenida con slidos argumentos en el mbito de la nulidad del
matrimonio, por autores de la talla de Prayones, Rbora, Fassi, Lpez del Carril, Molinario, Daz de Guijarro o
Belluscio, entre otros, con argumentos que bien podran ser aplicados en el tema sometido a la decisin plenaria.
La argumentacin de dichos autores ha partido de la premisa de que el matrimonio, como tal, se resiste a la
aplicacin de las normas generales del Cdigo Civil sobre nulidad de los actos jurdicos (ver Fassi, S., "Estudios
de Derecho de Familia", p. 135).
De prescindirse del principio de la especialidad, se presentan nuevos problemas cuya solucin no se
visualiza con claridad. As, por ejemplo, mientras que la facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable, y
cualquier clase de convenio al respecto adolecera de nulidad absoluta, la accin tendiente a obtener la
indemnizacin del dao moral no slo podra ser objeto de renuncias, sino que tambin estara sujeta a un breve
plazo de prescripcin liberatoria, lo que tampoco armonizar con la accin de divorcio.
As tambin, a diferencia de lo que acontece con el deber de contribuir a la subsistencia --con excepcin del
especialsimo supuesto previsto por la segunda parte del art. 208 del Cd. Civil, t. o. ley 23.515--, la obligacin
de reparar el dao moral no se extinguira con la muerte del deudor, sino que pasara a los herederos (conf.
Busso, E., "Cdigo Civil anotado", t. II, p. 277, Buenos Aires, 1944), lo cual supondra la desagradable
situacin de observar descendientes que, por ocupar el lugar de su causante, se encuentren demandando a
alguno de sus progenitores, o que sean sujetos pasivos de la accin indemnizatoria.
Cabe tambin preguntarse cul ser la situacin del cnyuge inocente, acreedor de la indemnizacin del
dao moral, si posteriormente incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge e, incluso, si contrajere
nuevas nupcias o viviere en concubinato.
No est dems recordar que en este campo nada es absolutamente definitivo, ya que contempla la ley la
posibilidad de que los cnyuges se reconcilien (conf. art. 234), lo que supone el perdn recproco de los
agravios recibidos y el propsito de enmienda, y que opera --en principio-- con efectos retroactivos.
Indudablemente, la posibilidad de reconciliacin, y los efectos que sta produce sobre los hechos que puedan
servir de fundamento a una declaracin de culpabilidad, confirman que nos encontramos frente a una situacin
particular, especial, que no puede ser equiparada a la de quien comete un hecho ilcito y resulta obligado a
repararlo.
En suma, estas situaciones demuestran que la especialidad no es un mero capricho terico y que la extensin
al derecho de familia de las reglas y principios previstos para la responsabilidad civil, debe ser hecha con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de aquella disciplina, pues
de lo contrario se corre el riesgo de generar ms perjuicios que aquellos que se pretenden reparar.
Sobre la base de dichas consideraciones, lo cierto es que las sanciones para la conducta del cnyuge a quien
quepa atribuirle mayor culpabilidad en el divorcio, son las establecidas en forma concreta en el Cdigo Civil y

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no otras. Por lo tanto, no es la regulacin relativa a la responsabilidad contractual y extracontractual la que


corresponde aplicar a este peculiar mbito.
Se privilegia, en todo momento, preservar al entorno familiar de este tipo de planteos, que impondran
contenidos disvaliosos a tan caras instituciones, ya que a pesar de que hoy se debate la cuestin en el marco del
divorcio vincular o la separacin personal decretadas por causales subjetivas, ello, indudablemente, abrir las
puertas para que tales reclamos se formulen en el seno de otras instituciones del derecho de familia.
Distinto es el caso de la nulidad de matrimonio, en donde s est prevista la posibilidad de solicitar una
reparacin de esta naturaleza, lisa y llanamente, porque tras la sancin de nulidad, que aniquila todo efecto
jurdico del matrimonio, el inters familiar ya no existe. No es el supuesto del divorcio, en el que, el acto
matrimonial y sus efectos, subsisten en el tiempo, inclusive luego de contradas nuevas nupcias por los
cnyuges.
Resulta acertado, por ende, el criterio sostenido por otros jueces de este tribunal, segn el cual, el silencio de
la ley representa, en consecuencia, una expresin bastante evidente de excluir en este ltimo mbito la
posibilidad de acciones fundadas en el derecho de daos. "Es en definitiva la confrontacin de ambas actitudes
del legislador lo que nos permite interpretar cul ha sido su voluntad" (Mauricio Luis Mizrahi, "Improcedencia
de las indemnizaciones por daos en los divorcios decretados por causales subjetivas", en JA, 1991-IV-680).
Como lo expuso Cifuentes, el silencio de la ley es fundado y "ex-profeso" (su voto en disidencia en la causal
resuelta por la sala C, el 17 de mayo de 1988, publicada en LA LEY, 1988-D, 376).
En suma, para no seguir extendindome, advierto que la interpretacin del rgimen jurdico del divorcio
debe hacerse teniendo en cuenta la esencia de sus normas y el valor integral que socialmente representan, como
pauta bsica para resolver los problemas que suelen provocar las angustiantes y repetidas crisis que se producen
en la vida conyugal. Cuando sta fracasa irremediablemente y concluye en divorcio, debe apuntalarse un orden
social y jurdico que preserve a los cnyuges de intereses egostas y pecuniarios y que torne a su separacin lo
menos litigiosa posible. -- Claudio M. Kiper.
Fundamentos de la doctora Borda.
El tema que hoy nos convoca ante la existencia de fallos contradictorios dictados por distintas salas de esta
Cmara, ha sido ampliamente debatido por la doctrina nacional.
Segn la tesis mayoritaria, el cnyuge culpable del divorcio debe indemnizar al inocente los daos
ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio.
Sin perjuicio de algunas variantes, cabe mencionar entre los partidarios de esta tesis a los doctores
Bustamente Alsina, Colombo, Bossert, Lpez del Carril, Belluscio, Mndez Costa, Mosset Iturraspe, Spota,
Zannoni, entre otros.
Se sostiene que las causales de divorcio constituyen verdaderos actos ilcitos por lo que, en ausencia de
norma especfica sobre el punto, son de aplicacin las disposiciones generales relativas a la responsabilidad
civil, en el caso, el art. 1078 del Cd. Civil.
Frente a esta opinin, se alza la tesis negativa, sustentada por Daz de Guijarro, Llambas, Borda, Molinario,
a los que cabe agregar Mizhari, en JA, 1991-IV-680; Di Lella en LA LEY, 1992-D, 862; Ippolito y Liz en LA
LEY, 1991-E, 1051.
Considero que esta posicin es la adecuada pero como no comparto todos los argumentos vertidos para
sostenerla, dar, brevemente los fundamentos de mi opinin.
En primer lugar, la especialidad del derecho de familia, dada en gran medida por el carcter imperativo de
casi todas sus normas, torna inadmisible la aplicacin de disposiciones de otra rama del derecho privado como
es el patrimonial por lo que no habiendo ninguna norma expresa, no es posible admitir este tipo de
indemnizaciones.
Cabe agregar que es dable presumir que el espritu del legislador al sancionar la ley 23.515, fue contrario a
ellas, ya que, pese a que el instituto del dao moral tena consagracin legislativa a partir de la ley 17.711 y que
el tema que nos ocupa haba dado lugar a importantes discrepancias doctrinarias, la ley 23.515 no contiene
ninguna norma especfica ni tampoco una remisin a los principios generales.
Por otra parte, me parece importante destacar lo siguiente: la tesis afirmativa se sustenta en la nocin de
culpa de uno de los cnyuges, quien injuri, abandon el hogar o cometi adulterio, incurri en una conducta
culpable que ocasion un dao al otro cnyuge y, por lo tanto, debe indemnizarlo.
Pero, se puede afirmar con seguridad que aquella conducta fue culpable del divorcio o, como ocurre en la

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casi totalidad de los casos, la injuria, el abandono o el adulterio no son ms que el resultado de una psima
convivencia matrimonial en la que los agravios son mutuos?
Cuando el amor que uni al matrimonio a dos personas desaparece, muere, comienzan los silencios, la falta
de comprensin, la indiferencia, las actitudes despectivas, los gritos, los insultos,... y pronto se est a un paso
del abandono o adulterio.
Pero hasta llegar a ello, quiz durante muchos aos, ambos cnyuges incurrieron en conductas "culpables",
desconocidas para el juez, quien, por ms anlisis profundo que haga de la causa, jams llegar a saber la verdad
de lo ocurrido en el matrimonio, no obstante lo cual, declarar, conforme a derecho, quin tuvo la culpa del
divorcio.
En definitiva, la especialidad del derecho de familia, la ausencia de una norma que admita la indemnizacin
de daos en esta materia y lo cuestionable que es la nocin de culpa en el divorcio, son para m los argumentos
fundamentales para apoyar la tesis negativa.
Y cabe agregar otro, que si bien es de resultado, no por ello es menos importante: el triunfo de la tesis
afirmativa, sin duda, va a provocar, casi con seguridad, un aumento de los divorcios contradictorios frente a los
divorcios por presentacin conjunta o por la causal objectiva prevista en el art. 214 de la 23.515 lo que
ocasionar sin duda, mayores daos a los hijos de padres separados.
Antes de terminar, quiero referirme brevemente a la teora que podramos llamar intermedia, desarrollada
por el doctor Cifuentes al emitir su voto en el fallo n 31.156 dictado por la sala C el 17 de mayo de 1988 en los
autos "Linzuain de Paludi, Mara S. c. Paludi, Juan C. D. s/divorcio" y que ha sido receptada por otros
miembros del tribunal.
Dice Cifuentes que cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen una fuerza daadora muy punzante en
el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico u orgnico, provocan una lesin al bien moral que
debe ser compensada con carcter autnomo. Por ejemplo, el insulto en pblico de amigos, con un verdadero
escndalo, endilgando inmoralidades muy bajas; el adulterio desembozado, que produzca un rebajamiento ante
otros, un ataque a la dignidad del cnyuge; los golpes que dejan marcas y entraan sufrimientos muy graves.
Considera Cifuentes que en estos supuestos de gravedad se penetra en el rgimen matrimonial por un lado,
con el divorcio como trmino final, pero adems est el dao a la persona, al margen del divorcio, que no puede
quedar impune, pues se ha sobrepasado la proteccin y el derecho del inocente que viene por lnea del rgimen
normativo de familia.
El argumento es, sin duda atractivo pero no lo comparto.
No creo que produzca un mayor dao un insulto en pblico endilgando inmoralidades, que otro tipo de
insultos, que quiz se reiteran, lanzados delante de los familiares y amigos, es decir, dentro del crculo que
verdaderamente importa.
En cuanto a la infidelidad, ella siempre constituye un ataque a la dignidad del cnyuge. No es necesaria que
sea desembozada o pblica.
Tambin se siente afectada la dignidad cuando el adulterio es conocido slo por pocas personas. La ofensa
es la misma, la sensacin de humillacin es la misma y, a mi juicio, no sobrepasa, como sostiene Cifuentes, "la
mera relacin matrimonial, en sus implicancias, culpas y quiebras".
Por ltimo, cabe recordar que si un cnyuge lesiona fsicamente al otro o atenta contra su vida, la
indemnizacin de los daos sufridos es procedente, pero no por tratarse de una causal de divorcio sino por
configurar un delito de derecho criminal, siempre, por supuesto, que haya habido condena en sede penal. Voto
en consecuencia por la negativa. -- Delfina M. Borda.
Ampliacin de fundamentos de la doctora Estvez Brasa:
Esta opinante adhiere a la posicin minoritaria, si bien entiende que el tema de la convocatoria, por hallarse
vinculado en reiterados casos con situaciones de hecho que, por su gravedad, justificaran sostener la posicin
contraria, carece de la precisin exigida para determinar una doctrina legal aplicable nica. Reiteradas veces, al
referirse al tema, si bien plegada a la hermenutica negativa que luego se dir, sobre la base de los textos
legales, ha dicho que "salvo situaciones excepcionales" debe estarse por la negativa. Es obvio que no puede
parangonarse --si el juez ha de ser el observador sagaz de los hechos en su conjuncin con el Derecho, segn la
frmula de Gny-- una situacin de injurias conocida en el mbito familiar con una situacin semejante pero
que trasciende a la opinin pblica, ni tampoco injurias representadas por malos tratamientos, erradicada esta
casual de la ley, con un cuadro aberrante de violencia familiar que, acaso, haga peligrar la seguridad o la vida

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del otro cnyuge o de los hijos.


Y precisamente esas "situaciones excepcionales" que se deben contemplar cuando se quiere impartir una
justicia real, estrechamente vinculada con la vida misma del hombre, son las que restan --en opinin de quien
suscribe-- entidad para una convocatoria en pleno del tribunal.
Sin embargo, entiende un desajuste mayor dar asentimiento a la posicin mayoritaria, porque ello sera
susceptible de conllevar una ligereza en la interpretacin de la norma, favorecedora de un mayor deterioro en las
relaciones de familia.
Precisamente, el voto de la minora recoge una opinin de quien aqu vota formulada en autos "A.J. de N.A.
c. N.S. s/divorcio", 29/4/88 (sala B); donde se marcaba la diferencia entre el supuesto divorcio y el de nulidad,
entendiendo que, el consentimiento vlido prestado al contraer matrimonio no autoriza paliar errores acaso
propios de un apresuramiento nacido en la permisiva y facilista sociedad presente. Las penas y los conflictos
son propios de la vida del hombre y no aparece conforme al valor justicia reparar agravios que van nsitos en
ella misma y en todas sus circunstancias.
Por otra parte, la aplicacin genrica de los principios de responsabilidad civil no puede viabilizarse en una
materia tan especfica; por eso no se comparte la opinin de la mayora en cuanto a otorgar al caso de
matrimonio una suerte de impenetrabilidad al derecho de daos, pudiendo uno de los cnyuges daar sin
responsabilidad al otro.
Quien suscribe sostiene, no solamente la postura de la especialidad en materia de nulidades, sino que, no
enrolndose en la teora de la subsidiariedad, tiene propuesto tambin como aspiraciones de "lege ferenda" --ya
que el matrimonio no puede entenderse uno ms entre los diversos actos jurdicos a causa de la particular
caracterizacin que le alcanza la esfera de afecciones que compromete-- adicionamientos a los arts. 175 y 193,
remarcando precisamente la especificidad que distingue al acto que, como dice Vlez Srsfield en la nota al
ttulo "Del Matrimonio", no es "un mero contrato consensual que por una 'singular inadvertencia' olvidaron los
romanos".
Por eso, as como se rechaza la aplicacin de la comn responsabilidad civil, se entendi oportuno proponer
una agregado al art. 175 que dijera: "La violencia a que hace referencia el artculo no se entender tipificada por
las disposiciones contenidas en los arts. 936, 937 y 938 de este Cdigo, sino que la valoracin fctica del juez
debe permitirle decidir si se ha configurado para uno o ambos contrayentes, un mbito carente de los elementos
indispensables para decidir con libertad".
Y en el caso del art. 193 se propuso reemplazar el segundo prrafo actual por el siguiente: "Debe entenderse
que la modalidad a que hace referencia el artculo no debe contarse necesariamente entre las que enuncia el art.
530, siendo susceptible de viciar el consentimiento de sujecin a una modalidad, se trate de condicin, plazo o
cargo que, an lcitos, pueden conculcar la validez del acto".
Es que este art. 193, incorporado mediante la ley 23.515, vino a establecer a ultranza la validez del
matrimonio, aun cuando la declaracin de los contrayentes apareciera condicionada. Y ello contraviene la
especialidad propia del Derecho de Familia; ya que, si bien en Derecho ha de estarse a favor de la validez de los
actos cumplidos y no de su invalidez, tratndose de la celebracin del matrimonio parece una contradiccin
establecer que la manifestacin de los futuros cnyuges aunque sea condicionada --habindose establecido
previamente que no puede serlo, y adems, en forma terminante, ya que la ley dice que la declaracin "no puede
someterse a modalidad alguna"-- no debe afectar la subsistencia del matrimonio.
De la misma manera, se entendi conveniente incorporar al actual captulo XIV una caracterizacin de la
buena fe, as como el art. 224 determina la mala fe, disponiendo que "la buena fe se determina no slo por la
acreditacin de la ignorancia de circunstancias impeditivas del hecho, sino tambin por la honestidad y rectitud
del obrar". Obvio que esta propuesta encierra un subjetivismo acaso semejante al que se registra en el art. 224;
pero tal interioridad acenta la actuacin del magistrado en una materia que le exige acaso lo ms delicado de la
creatividad que ha de singularizar a su funcin.
Dice S.S. Juan Pablo II en la Carta dada a las familias en ste que ha sido llamado "El Ao de la Familia":
"a travs de la familia discurre la historia del hombre, la historia de la salvacin de la humanidad" (apart. 23). Y
antes haba recordado las palabras de San Pablo con respecto al recproco compromiso que asumen los esposos,
llamndolo "gran misterio" (Ef. 5, 32), habiendo dicho previamente que "el matrimonio es una singular
comunin de personas. Sobre la base de esta comunin, la familia est llamada a ser comunidad de personas"
(apart. 10).
Frente a esto, no es difcil comprender la trascendencia de la unin matrimonial impidiendo totalmente su
asimilacin a cualquiera de los contratos de la vida civil a los que se aplican las disposiciones generales de la
responsabilidad que, en el presente caso, y por lo hasta aqu dicho no se entienden procedentes.

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De all la adhesin a la postura minoritaria, salvando lo aclarado inicialmente acerca de situaciones


excepcionales que, por otra parte, vinculndose en tantos casos con una actuacin de mala fe se aproximan a
situaciones justificantes de la nulificacin (art. 220, inc. 4); razn por la cual --y adems de insistir en la
especificidad del derecho de familia-- se mencion la aspiracin de cambios en las normas pertinentes.
Como se dice en la postura minoritaria no pueden hallarse justificativos para la no inclusin de la reparacin
por agravio moral, si el legislador as lo hubiera querido.
Adems, el supuesto del art. 218 no puede entenderse con tal altitud mxime cuando, al momento de la
sancin de la ley 23.515, un mayoritario sector de la doctrina nacional --haciendo aparte trabajos comparados-se haba pronunciado a favor del reconocimiento del dao moral. Ese "derecho de asistencia" difiere claramente
de la norma que acuerda indemnizacin en caso del art. 225.
Por lo dicho se coincide con la conclusin minoritaria, si bien no se comparte la referencia al llamado
"divorcio remedio" o "divorcio sancin" por cuanto los calificativos adicionados a la voz divorcio, comnmente
usados, no se compadecen con la esencia del instituto. -- Teresa M. Estvez Brasa.

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