LE JUGE NATIONAL COMME JUGE COMMUNAUTAIRE DE DROIT

COMMUN
Francisco Fernndez SEGADO

1.- Lordre juridique communautaire. Ses principes structurels.

I.
Dans sa clbre sentence Van Gend & Loos (5 fvrier 1963), la Cour de justice des
Communauts europennes considrait que la Communaut constituait un nouvel ordre juridique de
Droit international () dont les sujets sont, non seulement les tats membres, mais aussi leurs
nationaux . Par consquent, ainsi, le Droit communautaire, autonome par rapport la lgislation des
tats membres, de mme quil cre des obligations la charge des particuliers, est galement destin
engendrer des droits qui sincorporent son patrimoine juridique . Cela impliquait la reconnaissance que
lordre juridique communautaire tait appel tablir des relations juridiques non seulement entre ltat
et ses citoyens, mais aussi de ces derniers entre eux.
Dans une autre sentence non moins connue, celle dicte dans laffaire Flaminio Costa contre
ENEL (Ente Nazionale de Energia Elettrica) (15 juillet 1964), la Cour indiquait qu la diffrence des
Traits internationaux ordinaires, le Trait de la Communaut conomique europenne cra un ordre
juridique propre, intgr dans le systme juridique des tats membres () qui lie ses organes
juridictionnels .
En remplaant par la qualification ordre juridique propre lexpression nouvel ordre juridique
de Droit international quemploierait initialement la Cour, cette dernire, comme lindiquait Guy Isaac,
voulait marquer tout particulirement lautonomie de lordre juridique communautaire en rapport avec
lordre juridique international et souligner le degr avanc de centralisation dans la cration de normes, et
aussi, trs probablement, comme allait le dire Paul Craig, permettre la position juridique diffrente des
individus lgard du Droit communautaire, car dans le cadre du Droit international public, tout au moins
il y a plusieurs annes, les individus nacquraient pas des droits mme pas lorsquils taient
manifestement les bnficiaires des normes tablies dans un Trait international, situation bien diffrente
de celle manant du Droit communautaire.
En dfinitive, le Droit communautaire, en plus dtre un ordre juridique autonome, ayant son
propre systme de production normative, possde une force spcifique de pntration dans lordre
juridique interne des tats membres, ne de sa propre nature, qui se manifeste dans les deux principes qui
articulent les relations entre le Droit communautaire et les Droits nationaux : 1) le principe deffet direct
ou dapplicabilit immdiate, et 2) le principe de primaut.
II.
La Cour a consacre pour la premire fois lefficacit directe dans la Sentence cite
prcdemment Van Gend & Loos, et il la fait en objectivant au maximum la volont des parties
contractantes, quil a considr comme prtendant impliquer non seulement les gouvernements respectifs
mais aussi les citoyens travers la recherche dune union de plus en plus troite entre les peuples. Dans
ses fondements la Sentence a recourt lart. 177 du Trait constitutif de la Communaut sign Rome en
1957, qui pose la question prjudicielle , dont le but consiste garantir lunit dinterprtation du Trait
par les organes juridictionnels nationaux , ce qui venait confirmer que les tats ont reconnu au Droit
communautaire une efficacit susceptible dtre invoque par leurs nationaux auprs de ces organes .
Dans sa Sentence Franz Grad (6 octobre 1970), la Cour tendrait lefficacit directe aux
Dcisions, car bien que les effets dune Dcision puissent ne pas tre identiques ceux dun Rglement,
cette diffrence nexclut pas que le rsultat final soit le mme que celui dun Rglement directement
applicable : la possibilit que les justiciables les invoquent auprs de leurs propres organes
juridictionnels .

Quatre ans plus tard, dans la Sentence Van Duyn (4 dcembre 1974), la Cour a admise que les
Directives, la source la plus caractristique du Droit communautaire, pouvaient contenir des prceptes qui
confreraient aux particuliers des droits allgables auprs des Tribunaux dun tat membre et que ces
derniers devaient protger. Il est bien vrai que le Tribunal de Justice a maintenu jusqu prsent que les
Directives nont quun effet direct vertical. Autrement dit, tandis que les normes des Traits et des
Rglements octroient aux individus des droits qui peuvent tre utiliss aussi bien vis--vis de ltat (effet
vertical direct) que des particuliers (effet horizontal direct ou effet direct inter privatos), les Directives
nont quun effet direct vertical, comme le dirait le Tribunal, entre autres dans laffaire Marshall versus
Southampton) (Sentence du 26 fvrier 1986), ce qui nempche pas que ce soit une doctrine certainement
discutable.
Dans sa jurisprudence ultrieure, la Cour est venue exiger aux Directives un ensemble de critres
auxquels il y a lieu de prter attention pour ce qui est du fait que la norme communautaire aurait cet effet
direct, notamment : que les dispositions, du point de vue de leur contenu, soient inconditionnelles et
suffisamment prcises (Sentence Becker, du 19 janvier 1982), quelles soient claires et prcises (Sentence
Lck, du 4 avril 1968), et quelles soient compltes et juridiquement parfaites (Sentence Molkerei
Zentrale, du 3 avril 1968).
Il semble donc vident, compte tenu de tout ce qui a t prcdemment expos, que leffet direct
du Droit communautaire est la consquence inexcusable de sa prtention duniformit dans lensemble du
territoire de la Communaut (actuellement Union) et de son mme but dintgration.
III. Quant la primaut du Droit communautaire, elle veut dire, inutile de dire, que ses normes
ont une prfrence sur celles du Droit national, de manire quen cas de collision ou de conflit entre les
unes et les autres, ce sont les normes communautaires qui doivent prvaloir, quel que soit le rang des
normes internes, et indpendamment du fait quelles aient t approuves par la suite, cest--dire, en
marge de tout critre de rang ou de temps.
La primaut du Droit communautaire mane de manire immdiate de son propre effet direct ; il
est vident que ce dernier serait srieusement affect si les normes communautaires pouvaient se trouver
dplaces par dautres de Droit interne contraires aux normes communautaires. Par consquent, la
primaut est la rsultante logique de leffet direct.
Dj dans sa Sentence Flaminio Costa (1964), la Cour en est venue tablir ce principe sur la
base, entre autres, de ces deux arguments incontrastables : a) que lors de linstitution dune Communaut
de dure illimite, dote dInstitutions propres, de personnalit, de capacit juridique et de pouvoirs rels
drivs dune limitation de comptence ou dun transfert dattributions des tats la Communaut, ces
derniers ont limit leur souverainet dans des matires spcifiques, sans la possibilit de quun acte
tatique, et pour cela unilatral, ultrieur incompatible avec le concept de Communaut puisse-t-il de
prvaloir face cette limitation, et b) que la force dobliger du Droit communautaire ne peut pas varier
dun tat lautre, sans que soit mise en danger la ralisation des objectifs du Trait et sans causer de
discrimination contraire ce dernier.
En vertu du principe de primaut, comme allait le dire la Cour de justice dans laffaire
Simmenthal (Sentence du 9 mars 1978), les dispositions du Trait et les actes des Institutions
directement applicables ont pour effet dans leurs relations avec le Droit interne des tats membres, non
seulement de rendre non applicable de iure, par le fait mme de sa entre en vigueur, toute disposition de
la lgislation nationale existante qui serait contraire au Droit communautaire ci-dessus, mais aussi,
dempcher la formation valide de nouveaux actes lgislatifs nationaux dans la mesure o ils seraient
incompatibles avec les normes communautaires.
IV. Il existe un problme particulier et diffrent suscit par la relation complexe entre le Droit
communautaire et lordre juridique constitutionnel des tats membres, dont la force normative suprieure,
en rgle gnrale, est dfendue par dimportants secteurs de la doctrine, ainsi que par les Tribunaux
constitutionnels ou par les organes juridictionnels nationaux suprmes. Ainsi, Jorge Miranda, dans ce
sens, a soutenu qu uma coisa vem a ser, porm, a convenincia ou a necessidade de adequao da

ordem jurdica interna, incluindo a Constituo, ordem jurdica comunitria ; outra coisa, proclamar um
princpio de primado de normas provenientes das instituies comunitrias sobre as normas
constitucionais. Afirmar tal primado logicamente absurdo. Du reste, comme le dirait Alonso Garca,
une chose est que le paramtre de validit du Droit communautaire driv doive tre le propre ordre
juridique communautaire et non les ordres juridiques nationaux, avec les Traits constitutifs au
sommet, et une autre chose bien diffrente est que ces derniers soient imposs face leur raison dtre,
qui nest rien dautre que la cession de souverainet opre par les tats membres labri de leurs
Constitutions respectives.
Trs significatif cet gard est le cas du Tribunal constitutionnel espagnol, dont la position
pourrait tre condense dans sa considration que linfraction du Droit communautaire par des normes
tatiques ou autonomes (provenants des Comunidades Autnomas) postrieures nimplique pas un litige
constitutionnel, mais il sagit seulement dun conflit de normes infraconstitutionnelles qui doit se
rsoudre pas la juridiction ordinaire, et non au sige constitutionnel. Cette affirmation allait se heurter
frontalement avec la jurisprudence de la Cour de justice, pour laquelle la primaut du Droit
communautaire ne peut se heurte aucun obstacle juridique, pas mme caractre constitutionnel.
Quelques positions jurisprudentielles, qui nous semblent probablement plus raisonnables, ontelles identifi une sorte de noyau matriel dur dans les ordres juridiques constitutionnels respectifs
trouvant leur base ultime dans laxiologie constitutionnelle et dans les droits drivant de cet ordre de
valeurs. Dans ces cadres, les ordres juridiques constitutionnels prvaudraient en tous cas et les juridictions
constitutionnelles respectives pourraient toujours assumer leur sauvegarde ultime. Ainsi, la Corte
Costituzionale italienne, dj dans sa Sentence numro 183/1973, a indiqu que dans le cas, trs
improbable et plus bien acadmique comme laffirme juste titre Mannino, o une norme communautaire
violerait des principes fondamentaux de lordre juridique italien ou les droits inalinables de la personne
humaine, la garantie du contrle juridictionnel de constitutionnalit sur la compatibilit du Droit
communautaire avec ces principes ou droits serait toujours assure par la Cour mme.
La position du BVerfG allemand a t trs semblable pendant assez longtemps. Le BVerfG a parl
dun standard minimum de droits quivalent celui de la Grundgesetz, que doit tre inexcusablement
respect dans le cas o des droits de souverainet sont transmis des organisations internationales ; la
clause de protection juridictionnelle prvue par lart. 19.4 GG allait tre particulirement importante cet
effet. Cependant, de sa jurisprudence se dgage lide que le BVerfG na jamais exig que le systme de
protection judiciaire contre des rsolutions dune organisation internationale devrait correspondre
exactement celui prvu par lordre juridique de la Rpublique fdrale allemande, car cela pourrait
mener, entre autres consquences, limpossibilit que ltat allemand conclurait des traits
internationaux.
Quoi quil en soit, on ne peut pas nous cacher que nous nous trouvons devant une problmatique
plus thorique et spculative que relle. Sil en a toujours t ainsi, cela lest encore bien plus notre
poque pendant laquelle lUnion a dj une Charte propre de Droits fondamentaux. Pour le reste, lUnion
europenne, et en particulier la Cour de justice, a extraite sa jurisprudence relative aux droits des
traditions constitutionnelles communes des tats membres. Ainsi, dune certaine manire, lordre
juridique communautaire et les ordres juridiques nationaux ont une pleine harmonie dans ces domaines
matriels, mme ils sont complmentaires.
En ce qui concerne lEspagne, et en rapport avec le Droit communautaire originaire, Snchez
Rodrguez a pu dire quil est lobjet dune prsomption de constitutionnalit extraordinairement forte,
entre autres causes, parce que son dernier support constitutionnel se trouve dans lart. 93 de notre Charte
suprme, et ce professeur est dans le vrai. Quant au Droit driv, aprs ce qui vient dtre dit, il nous
semble quil ny a aucune raison de penser sa contradiction avec notre ordre juridique constitutionnel ni,
en gnral, avec aucun autre ordre juridique national. Pour le reste, la prvision de larticle I-5 du Trait
par lequel est tablie une Constitution pour lEurope, est trs bien significative. Selon larticle I-5, numro
1 : LUnion respectera lgalit des tats membres devant la Constitution, ainsi que son identit
nationale, inhrente aux structures fondamentales politiques et constitutionnelles de ces derniers,
galement pour ce qui est de lautonomie locale et rgionale. . Lobtention de ces buts, qui ne sont

nullement nouveaux dans lUnion, requiert dune interprtation intgrative au plus haut niveau
juridictionnel, cest--dire dune interprtation pro constitutione des Traits par la Cour du Luxembourg
et dune interprtation pro communitate des Constitutions de la part des Tribunaux constitutionnels
respectifs ou organes juridictionnels suprmes des tats.

2. Le contrle de communautarit de lordre juridique interne effectu par les Juges

nationaux. Ses consquences sur le propre systme constitutionnel.
I. La doctrine de la Cour de justice sur la primaut du Droit communautaire a pour destinataires
originaires les Juges nationaux. Cela ne deviendra cependant pas manifeste dans la jurisprudence de la
Cour du Luxembourg, mais pas avant la deuxime Sentence dicte dans laffaire Simmenthal, en mars
1978.
videmment, certains entendent que strictement parlant le principe de primaut ne
prdterminerait pas par lui-mme quel devrait tre le mcanisme juridictionnel pour faire face la loi
nationale contraire au Droit communautaire. Cest le cas de Ferreres en Espagne.
Cependant, notre avis, le fait que la Communaut, Union actuellement, soit circonscrite
essentiellement la cration juridique, dans le sens de llaboration de normes gnrales et abstraites, en
liaison, dune manire totalement cohrente avec cela, avec le caractre essentiellement dcentralis de
lexcution administrative du Droit communautaire et de son contrle juridictionnel, ferait que soit un peu
moins quinexcusable la collaboration des Juges nationaux, avec leur rle de premier plan subsquent
dans ce que nous pourrions trs bien appeler contrle de communautarit , et plus encore si lon tient
compte du fait que le Tribunal de Justice ne dispose que dune comptence limite la connaissance des
matires que les Traits constitutifs lui confrent expressment.
Et si lon rajoute tout cela que le Droit communautaire comme nous lavons dj dit, et cest
dailleurs une doctrine ritre de la Cour , intgr dans les systmes juridiques des tats membres, cre
des droits qui sinscrivent dans le domaine du patrimoine juridique des particuliers, avec la consquence
logique que ce Droit puisse tre invoqu par les citoyens europens, la conclusion est manifeste : le Juge
communautaire de droit commun est le Juge national.
Dj dans ses premires Sentences, la Cour de justice avait souligne, tout au moins
implicitement, quelle devait tre la fonction du Juge national en tant que Juge communautaire ; ainsi, en
soulignant (dans la Sentence Commission contre la France, du 4 avril 1974) le fait que les autorits
internes avaient lobligation de protger les droits engendrs par lordre juridique communautaire en
faveur des citoyens.
Et ctait nanmoins dans la Sentence de laffaire Simmenthal mentionne prcdemment que la
Cour allait extraire du jeu combin du principe de primaut et de leffet direct des consquences qui,
comme le dit Ruiz-Jarabo, on emportent beaucoup plus loin que celles qui allaient maner seulement du
premier de ces principes ; en effet, aprs la Sentence Simmenthal, les normes communautaires reoivent
ipso iure le statut de Droit positif dans lordre juridique interne des pays membres. En raison de sa
supriorit dans la hirarchie normative, cest le Juge national qui doit les appliquer, en dpit de
lexistence de toute autre norme interne contraire. Cette doctrine allait avoir une transcendance norme.
II. Rappelons les hypothses de fait de cette affaire. Depuis 1973 la socit italienne Simmenthal
importait de la viande bovine de France et payait des droits dinspection sanitaire que lAdministration lui
exigeait en vertu dune Loi de 1934 modifie en 1970. La socit avait fait appel auprs du Pretore de
Susa du fait de comprendre quelle navait pas dobligation de payer ces droits dans la mesure o ces
derniers impliquaient un obstacle la libre circulation de marchandises, contraire au Droit
communautaire.
La question prjudicielle souleve par le Pretore de Susa donna lieu la Sentence du 15
dcembre 1976, dans laquelle la Cour considrait que les droits dinspection sanitaire perus la frontire
par lAdministration italienne taient des mesures quivalentes des restrictions quantitatives

limportation , interdites par lart. 30 du Trait de Rome. Par consquent, le Pretore pronona une
dcision comminatoire en ordonnant l Amministrazione delle Finanze dello Stato le
remboursement des droits non dment perus, en plus des intrts.
L Amministrazione delle Finanze sopposa et au vu des arguments allgus par les parties au
cours de la procdure qui suivit cette opposition, le Pretore constata lexistence dune contradiction entre
certaines normes communautaires et une Loi nationale postrieure, la Loi n 1239/1970 mentionne. Et
bien qu ce moment-l une jurisprudence ritre de la Corte Costituzionale (ainsi, les Arrts 205/1975
et 232/1975) tendait vers une solution de ces problmes reposant, avec lappui lart. 11 de la
Constitution, sur la saisine de la propre Corte Costituzionale par lintermdiaire dune question
dinconstitutionnalit sur la Loi controverse, doctrine qui brisa, comme nous le verrons par la suite, le
trs important Arrt de la propre Corte n 170/1984 (affaire Granital), le Pretore opta pour saisir la Cour
de Luxembourg, en soulevant une nouvelle question prjudicielle, dans le sens de savoir si lart. 189 du
Trait constitutif et la jurisprudence sur leffet direct et la primaut du Droit communautaire qui en
drivent, signifiaient que les ventuelles dispositions nationales postrieures contraires devaient tre
considres de iure comme tant inapplicables.
La rponse de la Cour de justice dans sa deuxime Sentence de laffaire Simmenthal (9 mars
1978) fut catgorique et inquivoque : Le Juge national charg dappliquer, dans le cadre de sa
comptence, les dispositions du Droit communautaire, a lobligation de garantir la pleine efficacit de ces
normes en laissant, le cas chant, non appliques, par sa propre initiative, toutes dispositions contraires
de la lgislation nationale, mme si elles taient postrieures, sans devoir demander ou attendre la
drogation pralable de ces dernires par voie lgislative ou travers toute autre procdure
constitutionnelle .
La non-application est donc la solution que doit adopter le Juge national face aux normes internes
contraires au Droit communautaire. En principe, cette solution est applique indpendamment du fait que
la norme de ltat soit antrieure ou postrieure lentre en vigueur de la norme europenne laquelle
elle soppose. Cependant, les choses tant ainsi, dans la mme Sentence, comme nous lavons indiqu
prcdemment, la Cour de justice semble suggrer une solution plus draconienne lgard des normes
internes postrieures, en indiquant que la primaut produit leffet d empcher la formation valide de
nouveaux actes lgislatifs nationaux dans la mesure o ils seraient incompatibles avec les normes
communautaires videmment antrieures. Cette prcision semble tre oriente vers une absence radicale
defficacit juridique de la part de ces normes du Droit interne.
III. Lnorme impact de cette doctrine dans lordre constitutionnel des tats membres a t
soulign lunanimit par tous les auteurs qui se sont penchs sur la question. On peut ainsi parler dune
modification de facto des systmes constitutionnels nationaux, qui allait tre donne par celle que Theo
hlinger appelle l amricanisation structurelle du Droit europen continental , qui est la rsultante du
changement du rle des tribunaux, qui se transforment dorganes dapplication du Droit cr par le
Parlement, du Droit lgal, en des organes de rvision, de fiscalisation de ce dernier. Ainsi, la mise sur le
mme pied dgalit traditionnelle eurocontinentale entre le Droit et la loi, mme si elle est discutable
partir dune optique thorico-juridique, cesse dtre valable galement du point de vue pragmatique.
Pour le reste, cette conception du contrle de communautarit a un fort impact sur les
hypothses mmes sur lesquelles repose le contrle de constitutionnalit dans les systmes o ce
contrle est concentr sur un organe unique, en Europe, bien que pour donner un exemple contradictoire,
pas dans beaucoup de pays dAmrique latine, normalement, un Tribunal constitutionnel. Nous trouvons
ici un nouvel argument sur lequel on peut faire reposer la thse, que nous avons dfendu autre part, selon
laquelle il est inexcusable dabandonner la traditionnelle opposition paradigmatique utilise depuis
plusieurs dcennies pour ltude compare des diffrents systmes de justice constitutionnelle, qui est
appuye, comme tout le monde le sait, sur la bipolarit systme amricain/systme europo-kelsnien, ou,
plus improprement, sur l'opposition systme diffus/systme concentr.
Certes, il serait possible de dfendre la thse selon laquelle le contrle de communautarit
est galement, dans une large mesure, un contrle concentr, dans la mesure o il existe dans le Droit

communautaire un instrument analogue linstitut de procdure de la pregiudizialit , connu en Espagne

sous lappellation de la question dinconstitutionnalit, et que nous trouvons, sous un nom ou autre, entre
autres pays, en Allemagne, en Autriche, en Belgique, en Italie, en Pologne, en Rpublique tchque, en
Rpublique slovaque ou en Espagne. Cet instrument procdural communautaire serait logiquement la
question prjudicielle, initialement prvue par lart. 177 du Trait de Rome, plus tard par lart. 234 du
Trait de la Communaut europenne, avec les modifications qui y ont t introduites par le Trait
dAmsterdam, et, en vue de lavenir, par les articles I-29 et III-369 de la Constitution europenne.
tant donn que nous allons nous occuper par la suite de la question prjudicielle, nous nous
limiterons maintenant indiquer cet gard que bien quil soit vident que la question prjudicielle est
une technique centralisatrice qui tend concentrer dans la Cour de justice le contrle de
communautarit , les diffrences que cette technique nous montre par rapport la question
dinconstitutionnalit sont plus que remarquables. Pensons seulement lune des diffrentes divergences
que lon peut apprcier : tandis que les Tribunaux constitutionnels, en gnral, se prononcent sur la
question de savoir si la loi de ltat est contraire la Constitution, exception faite de certaines types
particulires de sentences comme par exemple les interprtatives, la Cour du Luxembourg se limite se
prononcer sur la manire dont on doit interprter le Droit communautaire, en ayant entendu, tout au long
dune jurisprudence dilate, que la vrification de la compatibilit dune lgislation nationale avec le
Droit communautaire impliquerait autant quune application de ce dernier, tche rserve au Juge
national, raison pour laquelle la Cour de justice considre quelle doit se limiter fournir les lments
dapprciation ncessaires pour lui claircir le sens et la porte des normes qui lintgrent. Cela se traduit,
comme le dit Ruiz-Jarabo, par le fait que les Juges nationaux sont souverains dans leur ordre juridique
quant la ralisation du Droit communautaire. De ce qui prcde, notre avis, on dduit une diffrence
plus que notable entre les deux instituts procduraux auxquels nous nous sommes rfrs.
Pour le reste, le contrle de communautarit effectu par les Juges nationaux peut tre fourni
comme un argument supplmentaire plusieurs autres qui rvlent le glissement progressif du contrle de
constitutionnalit de la loi au contrle effectu loccasion de son application, caractristique
tendancielle qui son tour est troitement lie au le rle principal de plus en plus grand dune juridiction
constitutionnelle de la libert, en parfaite cohrence avec le lieu rel de privilge, avec la centralit, que
les droits et les liberts occupent dans les codes constitutionnels de notre poque.
IV. Le contrle de communautarit confi aux Juges nationaux a provoqu dautre part,
comme le rappelle Ruiz-Jarabo, ce qui a t appel la rbellion des Juges infrieurs contre leurs
suprieurs , car, conscient du fait que les dcisions des Tribunaux de dernire instance ne permettraient
pas dassurer pleinement lapplication intgrale du Droit communautaire dans lordre juridique interne, la
Cour de justice invite tout Juge national comptent ne pas appliquer par sa propre autorit toute
loi de ltat, mme postrieure, incompatible avec le Droit communautaire.
Cela a t li le renforcement progressif du caractre communautaire du titre habilitant de
lexercice de comptences juridictionnelles par les juges nationaux. Cette circonstance trouve sa raison
dtre dans le fait que les Juges nationaux ont lobligation logique dexercer leur fonction juridictionnelle
dans le cadre rglement par la lgislation procdurale de ltat mme, ce qui peut parfois arriver
conditionner la plnitude defficacit du Droit communautaire. Dans une telle situation, laccentuation de
la communautarit du titre peut contribuer surmonter les conditionnements mentionns. Un bon
exemple de cela est constitu par la doctrine tablie par la Cour de justice dans laffaire Marguerite
Johnston versus Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary autorit comptente pour la
nomination des membres auxiliaires des forces de police dIrlande du Nord (Sentence du 15 mai 1986).
Selon le Tribunal, la Directive 76/207, dont lart. 1 prvoit lapplication du principe dgalit de
traitement entre hommes et femmes pour ce qui est laccs lemploi, oblige les tats membres
introduire dans leur ordre juridique interne les mesures ncessaires pour que toute personne qui se
considre lse par une discrimination puisse faire valoir ses droits par voie juridictionnelle (art. 6 de
la Directive). Cette norme tant interprte la lumire de ce principe de contrle juridictionnel, principe
fondamental dans les traditions constitutionnelles communes aux tats membres, la Cour de justice

entend que toutes les personnes ont le droit de saisir dune manire effective lorgane juridictionnel
comptent lgard de ces actes allant, leur avis, contre lgalit de traitement entre hommes et
femmes prvue par la Directive mentionne prcdemment. On peut donc parler, notre avis, dun droit
communautaire la tutelle judiciaire effective, quon nous prsenterait comme lexpression dun principe
gnral du Droit communautaire manant des traditions constitutionnelles communes des tats membres.
Cette doctrine savrerait remarquablement renforce par limportante Sentence rendue dans
laffaire Factortame (Sentence du 19 juin 1990), dans laquelle la Cour du Luxembourg allait interprter
qu il incombe aux organes juridictionnels nationaux, en vertu du principe de coopration tabli par lart.
5 du Trait, fournir la protection juridique qui est drive pour les justiciables de leffet direct des
dispositions du Droit communautaire .
En dfinitive, la doctrine expose corrobore parfaitement tout ce qui a t dit prcdemment : les
Tribunaux nationaux ont une juridiction gnrale sur les affaires de Droit communautaire. Et plus encore,
comme laffirme Paul Craig, il a t dmontr que le rle jou par les Tribunaux nationaux a t
inestimable pour la Cour du Luxembourg. Lapplication des prcdents existants de la part des Tribunaux
nationaux non seulement a allg la charge de travail de la Cour de justice, mais, ce qui est encore plus
important, a amlior lexcution du Droit communautaire. En raison de tout cela, il nest gure
aventureux de dire que le systme global de justice au sein de lUnion europenne pourrait ne pas avoir
fonctionn comme il la fait si ce rle dapplicateurs de lordre juridique communautaire par propre droit
navait pas t accord aux Juges nationaux.
Le ddoublement du Juge national, qui est, lunisson, Juge interne et Juge communautaire de
droit commun, ne cesse de susciter un paradoxe, qui provient du fait que tout citoyen peut sadresser au
Juge, en tant que membre du complexe organique du Pouvoir judiciaire de ltat, avec la prtention de ne
pas appliquer des normes de ce mme tat, duquel il reoit son propre pouvoir juridictionnel, ce qui pose
des difficults qui ne peuvent tre surmontes qu partir de la vocation intgratrice que prsente le Droit
communautaire.

3. La question prjudicielle. Sa fonction dans le Droit communautaire.

Lapplication largement dcentralise du Droit communautaire est la dernire ratio laquelle
rpond linstitution procdural de la question prjudicielle consacre par lart. 177 du Trait de Rome,
en vertu duquel la Cour de justice sera comptent pour statuer, titre prjudiciel : a) sur linterprtation
du prsent Trait ; b) sur la validit et linterprtation des actes pris par les institutions de la
Communaut, et c) sur linterprtation des statuts des organismes crs par un acte du Conseil, lorsque
ces statuts le prvoient.
Dans une Communaut essentiellement lgislative comme ltait la Communaut conomique
europenne, avec un systme dapplication de son ordre juridique effectu par les organes juridictionnels
nationaux, et pour la mme raison remarquablement dcentralis, limportance de sauvegarder un Droit
uniforme dans lensemble de son territoire devenait consubstantiel lexistence mme de la
Communaut. Comme allait lindiquer Robert Lecourt, qui fut prsident de la Cour de justice de 1967
1976, la pierre angulaire de la Communaut ntait pas seulement une mme norme commune, mais
encore cette norme allait tre interprte et applique de la mme manire sur toute son extension
territoriale par les Tribunaux des tats membres. Do limportance de linstitut procdural institu par
lart. 177, dont la fonction primitive consistait garantir lunit du Droit communautaire dans son
application par les Juges nationaux, en encourageant ainsi une application uniforme qui se rfre,
comme le disait Pierre Pescatore, non seulement au contenu matriel des dispositions du Droit
communautaire, mais aussi, et mme dune manire particulire, la dtermination uniforme de leur
porte, de leurs effets et de leur efficacit.
Lart. 177 fut en quelque sorte une formule de compromis qui vint, en mettant de ct la
configuration de la Cour de justice en tant quorgane juridictionnel de cassation europen dessin qui
naurait probablement pas t accept par les tats membres, et sur la base dune subtile distinction entre

application et interprtation du Droit communautaire, tablir le principe de coopration entre les organes
juridictionnels nationaux et la Cour de justice. Tandis quil incombe aux premiers dappliquer cet ordre
juridique, il est confi la seconde son interprtation, qui est certainement conditionne aussi bien par les
limites imposes la Cour de justice par la question qui lui est formule par le Juge national que par le
caractre gnral objectif que la Cour du Luxembourg doit donner son interprtation de sorte que celleci ne demeure pas excessivement contrainte aux circonstances particulires du cas dans lequel la question
a t souleve.
Le principe de coopration entre Juges nationaux et la Cour de justice qui a t rendu possible par
lart. 177 allait ainsi devenir la cl de vote de la prservation de la communautarit , ou autrement
dit, de luniformit du Droit institu par le Trait constitutif et du Droit driv postrieur.
Dj dans laffaire Schwarze (Sentence du 1er dcembre 1965), la premire Sentence dans
laquelle la Cour sest prononce ce sujet, on attribua la question prjudicielle la fonction de garantir
lapplication uniforme du Droit communautaire dans tous les tats membres . Dans laffaire
Rheinmhlen-Dsseldorf (Sentence du 16 janvier 1974), la Cour considra que lart. 177 a pour but de
garantir le Droit communautaire, dans nimporte quelle circonstance, le mme effet dans tous les tats de
la Communaut, en octroyant au Juge national un moyen pour liminer les difficults pouvant tre cres
la suite de lexigence de donner au Droit communautaire son plein effet dans le cadre des systmes
juridictionnels respectifs des tats membres.
Dautre part, il ne faut pas oublier que, comme la soulign un secteur de la doctrine (Pescatore,
Everling, etc.), la question prjudicielle a une autre fonction spcifique dimportance trs particulire :
celle de protection juridique et judiciaire. En effet, travers cet institut procdural communautaire est
fournie aux justiciables une protection effective des droits et intrts que leur reconnat lordre juridique
de la Communaut, en leur offrant la possibilit de soumettre leurs litiges lexamen de la Cour de justice
par lintermdiaire du Juge national.
En cohrence avec tout cela, la Cour du Luxembourg a dfendue une interprtation
antiformaliste en ce qui concerne lencouragement de la coopration judiciaire tablie par lart. 177 et,
logiquement, dans le but de permettre la protection juridique la plus efficace des citoyens europens.
La pratique rvle lnorme transcendance que la question prjudicielle a acquise dans la
construction de lordre juridique communautaire. La remarquable judicialisation du Droit communautaire
a t achemine par lintermdiaire de cet institut procdural et a eu pour vertu le rle principal trs
remarquable qua acquis la Cour de justice dans cette construction.

4. Le double aspect de la question prjudicielle

I. En vertu de lart. 177, la question prjudicielle prsente deux aspects, savoir dinterprtation
et dapprciation de validit de lordre juridique communautaire. Limportance de la distinction est
remarquable non seulement parce que lobjet de chacun de ces aspects est diffrent, mais parce que la
porte ou les effets de la sentence aussi le sont.
La divergence quant son cadre normatif est nette : la question dinterprtation peut avoir pour
objet aussi bien le Droit originaire que le driv; par contre, la question dapprciation de validit, de par
sa nature mme, a pour objet seulement le Droit driv.
Il est bien vrai que les deux questions sont troitement lies non seulement parce quil nest pas
possible de les poser en mme temps mais aussi parce que, en gnral, la solution toute question
dapprciation de la validit implique un problme pralable dinterprtation qui conditionne parfois
lexistence juridique de lacte controvers. La Cour de justice, tout comme les Tribunaux constitutionnels,
recours dans certains cas la technique hermneutique de l interprtation conforme , en sauvegardant
la validit de lacte juridique controvers dans la mesure o il est interprt dune certaine manire.
Dautre part, la Cour a entrelace parfois les deux questions, en se dclarant comptent pour se
prononcer sur la validit dun texte mme lorsque la question suscite par le Juge national tait relative

seulement son interprtation ; cest ainsi quil en arrivait, par exemple, dans laffaire Schwarze
(Sentence du 1er dcembre 1965).
Il convient en outre dindiquer comme le fait Pescatore que le concept dinterprtation doit tre
entendu non seulement dans le sens dclaircissement du contenu matriel des dispositions
communautaires mais aussi dans celui de dtermination de sa porte et dfinition de tout ce qui
caractrise son mode daction et ses effets, tche hermneutique de grande importance en ce qui concerne
la rglementation, travers la procdure prjudicielle, des relations entre le Droit communautaire et le
Droit national.
II. Egalement les effets des Sentences de la Cour de justice peuvent tre nuancs en fonction du
type de question dont il sagit. La sentence prononce dans une question dinterprtation, loin davoir un
caractre consultatif, lie le Juge national qui a pos la question, comme le disait la Cour dans laffaire
Benedetti (Sentence du 3 fvrier 1977). Mme lorsque ce genre de sentences ont des effets inter partes,
elles acquirent finalement de facto la valeur dun prcdent, en prcisant le sens vritable dune norme
communautaire, ce qui, en fait, octroie la sentence des effets gnraux.
La Cour ne sest jamais prononce dune manire concluante sur la force obligatoire gnrale,
cest--dire, lgard de toutes les juridictions nationales, au-del par consquent de lorgane judiciaire
qui a soulev la question, de ses sentences dinterprtation, mais comme le fait noter Alonso Garca, il
convient de tirer cette conclusion travers un rapprochement tlologique sa jurisprudence. Ainsi, dans
laffaire Molkerei-Zentrale (Sentence du 3 avril 1968) la Cour a signifie que lutilisation de lart. 177
par les juridictions nationales, en permettant la Cour dassurer linterprtation uniforme du Trait, est
susceptible de faciliter une application identique de ce dernier , qui ne pourrait driver que de la force
obligatoire de linterprtation faite lgard de tous les organes juridictionnels des tats membres.
Dans les sentences rendues dans une question de validit il faut diffrencier entre lhypothse la
plus habituelle selon laquelle la Cour nadmet pas les doutes qui lui ont t prsents sur la validit dun
acte institutionnel, hypothse qui laisse ouverte la possibilit de contestations postrieures reposant sur
dautres motifs, et le cas dans lequel la Cour dclarerait linvalidit, cas dans lequel les effets gnraux de
la sentence ne semblent pas admettre de doute. Formellement, la sentence oblige seulement le Juge
national ne pas appliquer lacte dclar invalide ; cependant, dans la pratique, comme ladmettait la
Cour mme dans laffaire International Chemical Corporation (Sentence du 13 mai 1981), constitue une
raison suffisante pour que nimporte quel autre Juge considre lacte galement invalide, aux effets dune
dcision quil devrait dicter . On peut parler ici, par consquent, dun effet erga omnes driv de la
nature mme de la question sur lapprciation de validit.

5.

Les organes juridictionnels habilits pour soulever une question prjudicielle.

Larticle 177 a introduit une importante innovation par rapport lart. 41 du Trait de la
Communaut europenne du Charbon et de lAcier, qui lui a servi dinspiration. Tandis que,
conformment ce dernier, la question prjudicielle tait obligatoire pour nimporte quel organe
juridictionnel auquel serait soulev un litige sur la validit dun acte de la Haute Autorit ou du Conseil,
lart. 177 a introduit une distinction entre la question prjudicielle facultative, qui peut tre souleve par
nimporte quel organe juridictionnel, et la question prjudicielle obligatoire, qui est impose aux organes
juridictionnels qui doivent se prononcer en dernire instance. Et maintenant, nous allons nous rfrer la
question facultative.
La facult de soulever une question prjudicielle auprs de la Cour de justice incombe, en vertu
du paragraphe deux de lart. 177, tout organe juridictionnel de lun des tats membres. La dlimitation
de ce que lon entend par organe juridictionnel a pos bon nombre de problmes. La premire chose
signaler cet gard est que peu importe lappellation de lorgane dans le Droit interne, car si la
qualification tait laisse aux tats membres, on prendrait le risque que des secteurs entiers de la vie

conomique et sociale pourraient chapper au contrle de la Cour du Luxembourg. Par consquent, on

peut parler notre avis dun concept communautaire d organe judiciaire .
Pour dlimiter ce concept, la jurisprudence de la Cour a prte attention essentiellement deux
traits: dune part, de lindpendance et de lobligation de se prononcer conformment au Droit, en tant
que critre distinctif de l organe juridictionnel ; et dautre part, au caractre dorgane public, li
organiquement ltat.
Le premier prononc dans lequel la Cour a aborde le problme a t laffaire Vaassen-Gbbels
(Sentence du 30 juillet 1966), rsultat dune question prjudicielle souleve par un Collge darbitrage de
la Scurit sociale des Pays Bas, dont le statut juridique a t dfini par la Cour comme tant celui dun
organe permanent constitu conformment la lgislation nationale, auquel il a t attribu une
comptence laquelle est octroye force dobliger, soumis des normes de procdure contradictoire
analogues celles qui rgissent le fonctionnement des Tribunaux ordinaires, et qui doit appliquer des
normes juridiques.
Il est bien vrai que la Cour na pas considre ncessaire la concurrence de tous les traits
mentionns pour que lon puisse qualifier un organe de juridictionnel. Par contre, comme laffirme RuizJarabo, dans sa jurisprudence ultrieure, la Cour a suivie un critre trs lastique et en ralit bien peu
scientifique. Un exemple en est laffaire Pretore di Sal (Sentence du 11 juin 1987), o malgr
lambigut des fonctions exerces par le Pretore dans laffaire qui a donn lieu la question
prjudicielle, qui ressemblaient, dune part, celles du Ministre public, et dautre part, celles du Juge
dinstruction, la Cour a admise la question dans la mesure o elle provient dun organe juridictionnel
qui a agi dans le cadre gnral de sa mission de juger, avec indpendance et conformment au Droit, dans
des questions sur lesquelles la loi lui confre une comptence, mme si lune des fonctions qui incombent
cet organe juridictionnel dans la procdure qui a suscit la question prjudicielle nont pas un caractre
strictement juridictionnel.
En dfinitive, le concept communautaire d organe juridictionnel ninclut pas seulement les
organes juridictionnels ordinaires mais aussi les organes spcialiss comme par exemple les contentieuxadministratifs, les conomiques, les sociaux et ceux de la Scurit sociale. Il faut mme inclure parmi ces
organes les Tribunaux constitutionnels.
Bien que lon pourrait dduire du texte de lart. 177 que linitiative de la saisine incombe
seulement aux parties du procs a quo, la Cour du Luxembourg a admise tout moment les questions
prjudicielles prsentes doffice par le Juge, mme contre les objections formules par lune ou lautre
partie. Et plus encore, dans laffaire CILFIT (Sentence du 6 octobre 1982) la Cour a considre que lart.
177 ne constitue pas un moyen de contestation offert aux parties dans un litige pendante devant un Juge
national.
Il est galement de la comptence exclusive du Juge national de dcider propos de la pertinence
de la question souleve, cest--dire sur le sujet de savoir sil requiert pour lmission de sa dcision que
la Cour de justice se prononce sur un aspect dtermin du Droit communautaire. Lapprciation sur la
pertinence est une prrogative exclusive du Juge dans laquelle ne peuvent simmiscer ni les parties du
litige ni les Gouvernements des tats membres, ni, bien sr, la propre Cour de justice non plus. Ce dernier
sest nettement manifest dans ce sens dans laffaire Pigs Marketing Board (Sentence du 29 novembre
1978), donnant ainsi rponse une objection suscite par le Gouvernement du Royaume Uni, embarrass
par les questions formules par un Juge de premire instance de lIrlande du Nord.
Le Juge national jouit d une libert identique pour ce qui est du domaine matriel de la question.

6. Les organes juridictionnels obligs de soulever une question prjudicielle et les

consquences de ne pas la soulever.
I.
En vertu du paragraphe trois de lart. 177, lorsquune telle question (une question
prjudicielle) est souleve dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les dcisions ne
sont pas susceptibles dun recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la

Cour de justice . Comme la indiqu Pescatore, lexpression recours juridictionnel doit tre
interprte dans le sens quelle inclut les recours ordinaires, autrement dit, ceux qui peuvent tre soulevs
sans conditions requises spciales par tous les justiciables, lexception par consquent des recours
extraordinaires tels que les constitutionnels ou le recours en rvision du Droit franais.
Cette obligation de saisir la Cour de justice lon peut sexpliquer par la transcendance des
sentences des organes juridictionnels mentionns, qui non seulement, du fait dacqurir de lautorit de la
chose juge, ne peuvent plus tre rvises, mais encore, en outre, crent une jurisprudence au niveau
national avec ce que cela pourrait impliquer de grave impact sur lunit dapplication dans lensemble de
la Communaut de Droit communautaire. La clause normative qui nous occupe essaye donc, tout
spcialement, dviter ltablissement de divergences jurisprudentielles lintrieur de lUnion
europenne sur des sujets de Droit communautaire.
La porte de cette obligation a pose des problmes dlicats par suite de la rsistance de certains
Tribunaux nationaux se soumettre aux critres dinterprtation de la Cour du Luxembourg, en allguant
la dnomme doctrine de l acte clair ou du sens clair , ou aussi lexigence dun doute
raisonnable , conformment auquel il est ncessaire que concoure une difficult relle qui pourrait en
raison de sa nature susciter un doute dans un esprit illustr, pour que lorgane national qui dcide en
dernire instance pourrait se considrer tenu de saisir la Cour de justice.
La pratique rvle que moyennant linvocation de cette doctrine, quel que soit le nom qui serait
donn cette dernire, on a remplac le prononc de la Cour de justice propos dun nombre important
de questions interprtatives au travers dapprciations a priori de diffrents organes juridictionnels
suprmes.
La doctrine de l acte clair est apparue dans une ancienne Sentence de la Cour de Cassation
franaise (du 13 mai 1824), en ayant t dveloppe par la suite par Laferrire en 1896. La naissance de
cette doctrine est troitement lie la distribution des pouvoirs entre lExcutif et le Judiciaire propos
de linterprtation de Traits internationaux. En France, comme le rappelle Charles Rousseau, sur la base
de lide selon laquelle lExcutif est le seul comptent pour la direction des relations internationales, il a
t entendu que les Tribunaux devaient montrer une grande rserve dans tout ce qui concerne
linterprtation des Traits ; ainsi, sauf dans les litiges dintrt priv, il a t entendu que les Tribunaux
administratifs devaient suspendre tout prononc jusqu ce que leur fut apporte une interprtation
officielle du Trait donne par le Ministre des Affaires trangres. Afin de limiter la fonction de
lExcutif dans ce domaine, avec linfluence que cela lui permettait dexercer sur la mme jurisprudence,
les Tribunaux dvelopprent la doctrine de l acte clair , en se rservant le contrle de lexistence ou
non de vritables difficults dinterprtation, et, pour cette mme raison, une considrable facult
dapprciation.
La projection de cette doctrine linterprtation du Droit communautaire par certains organes
juridictionnels suprmes des tats membres de ce qui constitue un exemple paradigmatique la Sentence
du Conseil dtat franais du 19 juin 1964 mena la Cour de justice intervenir, ce qui se produisit
loccasion dune question prjudicielle souleve par la Corte di Cassazione italienne sur linterprtation
du paragraphe trois de lart. 177, qui fut rsolue dans la dnomme affaire CILFIT (Sentence du 6 octobre
1982). La Cour aborde le problme en raisonnant que lapplication correcte du Droit communautaire
peut simposer avec une telle vidence que la solution de la question suscite ne laisse pas lieu un doute
raisonnable . Cependant, avant de parvenir comme il le dsire une telle situation, lorgane
juridictionnel national doit en arriver la conviction que la mme vidence serait impose dune manire
gale aux organes juridictionnels nationaux des autres tats membres, ainsi qu la Cour de justice . Ce
nest que dans ces conditions que pourra sabstenir lorgane juridictionnel national de saisir la Cour de
justice et dcider sous sa propre responsabilit.
La ncessit darriver cette sorte de certitude intersubjective, qui exige au Tribunal national de
consulter la jurisprudence importante des organes juridictionnels dautres tats membres semble plutt
acadmique, car en ralit, tout comme le croit la plus grande partie de la doctrine, ce que la Sentence
CILFIT implique cest que la Cour de justice a adopte la doctrine de l acte clair probablement en
lentourant dune plus grande garantie.

La ralit rvle cependant que sous la doctrine de l acte clair se cache un problme qui
touche lefficacit du Droit communautaire. En fait, comme le fait noter Pescatore, les organes
juridictionnels nationaux ont rarement fait usage de la doctrine de l acte clair ou de la non-existence
dun doute raisonnable pour viter des renvois inutiles ; dans la plupart des cas, on a employ
largument dans un but tout fait diffrent : pour dcider unilatralement, au profit des tats membres,
sur des discussions propos de la porte de leurs engagements communautaires. Le cas franais est tout
fait significatif, cas dans lequel la doctrine du sens clair se transforma en un mcanisme national de
dfense contre lefficacit lgitime du Droit communautaire.
Trs rvlatrice de ce but allait tre la Sentence du Conseil dtat franais du 22 dcembre 1978,
rendue dans la clbre affaire Cohn-Bendit, dans laquelle lon affirmait que les autorits nationales, bien
qutant obliges dadapter la lgislation et les normes rglementaires des tats membres aux Directives
communautaires, elles sont les seules comptentes pour dcider la forme ncessaire pour excuter les
Directives et pour fixer par elles-mmes, sous le contrle des juridictions nationales, les moyens
appropris pour leur faire avoir des effets en Droit interne , sans que ces Directives, quelles que soient
les prcisions quelles contiendraient envers les tats membres, ne puissent tre invoques par les
citoyens de ces tats en appui dun recours soulev contre un acte administratif individuel. Cette doctrine
impliquait ltablissement, propos de la non-excution dune Directive communautaire, dune
distinction certainement arbitraire, comme allait le considrer juste titre Pescatore, entre des dcisions
individuelles et des actes rglementaires, distinction qui bien quelle permettait daffronter le problme
dune adaptation incorrecte du Droit interne une Directive, empchait, par contre, de rsoudre le
problme, certainement plus grave par laffectation de droits individuels, de la non-excution dune
Directive, comme cela allait tre le cas de laffaire en question, dans lequel le Conseil dtat rejetterait la
demande de M. Daniel Cohn-Bendit, dannulation dune rsolution de sanctions adoptes contre lui par le
Ministre de lIntrieur en raison de son rle dans les vnements universitaires de mai 68, sur la base du
fait que cette rsolution administrative ignorait les dispositions de la Directive n 64/221, prise par le
Conseil le 25 fvrier 1964, dont lart. 6 prvoyait la communication lintress des raisons dordre
public, de scurit publique ou de sant publique qui justifient la dcision qui laffecterait.
Linterprtation du Conseil dtat allait savrer encore plus choquante avec le Droit
communautaire si lon rappelle que la Cour de justice, dans laffaire Roland Rutili (Sentence du 28
octobre 1975), avait octroye un effet direct aux normes de la Directive mentionne qui, pour la mme
raison, imposaient des obligations aux tats membres, en incombant leurs juridictions respectives, dans
lhypothse dactes lgislatifs ou rglementaires non conformes, faire prvaloir, sur les dispositions de
Droit interne, les rgles de Droit communautaire susceptibles dtre invoques. Il est bien vrai que depuis
1989, en vertu en grande partie du changement de jurisprudence du Conseil dtat, la doctrine prcdente
a subie un revirement remarquable.
Et en dernier lieu, la doctrine de l acte clair est loin de pouvoir tre considre comme
lexpression dune volont de coopration loyale, requise par lart. 5 du Trait constitutif, qui exige des
tats membres, et cela concerne, manifestement, aussi leurs organes juridictionnels, qui sabstiennent de
toutes ces mesures qui peuvent mettre en pril la ralisation des buts du Trait.
Inutile dindiquer que lobligation de soulever la question prjudicielle saccentue davantage
lorsque le domaine matriel de la question se rfre la validit de lacte dune institution
communautaire. Dans laffaire Foto-Frost (Sentence du 22 octobre 1987), la Cour dclara
catgoriquement que les organes juridictionnels nationaux nont pas la facult de dclarer non valides les
actes des institutions communautaires. Lunit de lordre juridique communautaire et lexigence
essentielle de la scurit juridique exigent quil en soit ainsi dune manire imprieuse. Par consquent,
lorgane juridictionnel national peut dbouter les motifs dinvalidit dun acte communautaire allgus
par les parties, en concluant que lacte est pleinement valide, mais ce quil ne peut pas faire cest de
dclarer son invalidit sans obtenir avant une dcision dans ce sens de la part de la Cour de justice.
II.
Il est dun intrt tout particulier de faire une rfrence la position des Tribunaux
constitutionnels en rapport avec la question prjudicielle, position qui pourrait tre rsume par

labstention ; il ny a nanmoins aucun doute que, comme laffirment parmi tant dautres Rodrguez
Iglesias et Pescatore, les Tribunaux constitutionnels doivent tre qualifis en tant qu organes
juridictionnels dans le sens de lart. 177, norme dans laquelle ils devraient tre situs dans son troisime
paragraphe, cest--dire, dans la catgorie des organes qui seraient tenues de saisir la Cour. La ralit
rvle cependant que pendant trs longtemps les Tribunaux constitutionnels ont abord des sujets de Droit
communautaire sans faire usage de la possibilit de dialogue avec la Cour de justice offerte par lart. 177.
Ainsi, pour donner un exemple, le Tribunal constitutionnel espagnol a refus plusieurs reprises
la possibilit de se considrer comme organe juridictionnel communautaire aux effets dtre tenue de
saisir la Cour de justice, position qui a fond sur le fait que le Droit communautaire nest pas un canon
direct de constitutionnalit ainsi que sur le fait que sa mission consiste sauvegarder la Constitution, et
non celle de garantir le respect du Droit communautaire.
Au cours de ces dernires annes, les Tribunaux constitutionnels ont cependant nuanc leurs
position, dans ce qui constitue un changement de cap significatif, soit en marge du cadre de coopration
judiciaire tabli par lart. 177, soit dans ledit domaine de coopration.
A) Les Sentences prononces dans laffaire Kloppenburg par le Tribunal constitutionnel fdral
allemand (Bundesverfassungsgericht) (Sentence du 8 avril 1987) et dans laffaire Granital par la Corte
Costituzionale italienne (Sentence n 170/1984, du 8 juin) constituent un bon exemple de ce changement
dorientation mme lorsque ce dernier se serait produit en marge de lart. 177. Nous ferons une brve
allusion la doctrine fixe dans laffaire Granital pour nous rfrer ultrieurement la Sentence de 1987
du Bundesverfassungsgericht.
En vue de sa meilleure comprhension, il convient de rappeler dune manire sommaire
lvolution jurisprudentielle de la Corte italienne au cours de vingt ans.
Dans sa Sentence n 14/1964, du 7 mars (Giurisprudenza Costituzionale, 1964, p. 144 et suiv.), la
Corte sest prononce sur les reproches de lgitimit constitutionnelle raliss lgard de la Loi du 6
dcembre 1962, cratrice de lEntit Nationale pour lEnergie lectrique, pour violation, entre autres, de
certaines normes du Trait de Rome de 1957 et, par reflet, pour violation de lart. 11 de la Constitution
sur lequel reposent les limitations la souverainet de ltat italien. La Corte allait rejeter la thse selon
laquelle la violation par ltat des limitations imposes la souverainet mme dterminait un vice
dinconstitutionnalit pour violation de lart. 11. La lsion du Trait entranait une responsabilit de
ltats au niveau international mais naffectait nullement la pleine efficacit de la loi interne.
Dans sa Sentence n 98/1965, du 27 dcembre (Giurisprudenza Costituzionale, 1965, p. 1322 et
suiv.), se rfrant lordre juridique de la Communaut conomique du Charbon et de lAcier, la Corte,
mme sans modifier sa doctrine antrieure, conformment laquelle la loi dexcution dun Trait, mme
dans le cas o elle serait base sur lart. 11 de la Constitution, navait aucune efficacit suprieure celle
des lois ordinaires postrieures, allait introduire une nuance importante dans cette doctrine : le principe de
la distinction radicale entre lordre juridique communautaire et lordre juridique interne, qui ne laurait
pas inserito nel suo sistema mais seulement riconosciuto afin de rendre oprationnelle la
coopration internationale qui figure parmi les buts de la Communaut, ce qui entranerait lintangibilit
de lordre juridique communautaire de la part du Droit interne, une rigide sparation que Mazziotti di
Celso alliait considrer insatisfaisante.
Huit ans plus tard, dans la Sentence n 183/1973, du 27 dcembre (Giurisprudenza
Costituzionale, 1973, p. 2401 et suiv.), la Corte abordait de nouveau la question, cette fois-ci propos du
Trait constitutif de la Communaut conomique europenne. Aprs avoir confirm que la base
constitutionnelle de cette norme se trouvait dans lart. 11 de la Constitution, la Corte admettait que les
Rglements manant des organes de la Communaut appartenaient lordre juridique communautaire
aprs quoi, ritrant la doctrine tablie en 1965, elle prcisait que le Droit communautaire et celui des
tats membres pouvaient tre configurs come sistemi giuridici autonomi e distinti, ancorch coordinati
secondo la ripartizione di competenze stabilita e garantita del Trattato , aprs quoi la Corte affirme que :
esigenze fondamentali di eguaglianza e di certezza giuridica postulano che le norme comunitarie non
qualificabili come fonte di diritto internazionale, n di diritto straniero, n di diritto interno dei singoli

Stati debbano avere piena efficacia obbligatoria e diretta applicazione in tutti gli Stati membri, senza la
necessit di leggi di recezione e adattamento, come atti aventi forza e valore di legge in ogni Paese della
Comunit . Avec cette Sentence, allait dire Barile, la Corte avanait remarquablement dans son discours
communautaire.
Dans sa jurisprudence successive (Sentences n 232/1975, du 30 octobre Giurisprudenza
Costituzionale, 1975, p. 2211 et suiv. et n 163/1977, du 29 dcembre Giurisprudenza Costituzionale,
1977, p. 1524 et suiv.), la Corte allait aborder le problme dlicat qui tait pos avec la reconnaissance de
lefficacit directe de lordre juridique communautaire : le problme de la succession temporaire des lois
dans les relations entre le Droit communautaire et le Droit interne. Pour la Corte, il est bien clair que
lorsquil y a contradiction entre le Droit communautaire et le Droit interne, cest le premier qui doit
prvaloir. La suprmatie de lordre juridique communautaire devait se matrialiser travers deux modes
diffrents, selon que la norme interne ft antrieure ou postrieure dans le temps la communautaire.
Dans le premier cas, la norme interne devait tre entendue comme tant droge par leffet dune norme
communautaire postrieure et contradictoire avec elle. Dans le deuxime cas, par contre, il fallait entendre
que la norme interne avait enfreinte lart. 11 de la Constitution et, par consquent, exigeait pour sa
dclaration de nullit de saisir la Corte costituzionale en soulevant dune question dillgitimit
constitutionnelle.
Cette dernire interprtation allait tre rejete par la Corte dans sa trs importante Sentence n
170/1984, affaire Granital (Giurisprudenza Costituzionale, 1984, p. 1098 et suiv.). partir du principe
selon lequel les ordres juridiques communautaire et interne sont diffrents mais sont, en mme temps,
coordonns, la Corte entend que les normes qui drivent du systme de sources communautaire
vengono, in forza dell art. 11 Cost., a ricevere diretta applicazione nel territorio italiano, ma rimangono
estranee al sistema delle fonti interne ; e se cos , esse non possono, a rigor di logica, essere valutate
secondo gli schemi predisposti per la soluzione dei conflitti tra le norme del nostro ordinamento .
La conclusion finale de la Corte est que il regolamento comunitario va, dunque, sempre
applicato, sia che siga, sia che preceda nel tempo le leggi ordinarie con esso incompatibili ; e il giudice
nazionale investito della relativa applicazione potr giovarsi dellausilio che gli offre lo strumento della
questione pregiudiziale di interpretazione, ai sensi dellart. 177 del Trattato .
Insomma, il controllo sulla compatibilit tra il regolamento comunitario e la norma interna,
anche posteriore, lasciato alla cognizione del giudice ordinario. Leffetto della diretta applicazione delle
norme comunitarie non quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bens la mancata
applicazione di questultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione,
che pertanto sotto tale aspetto attratto nel plesso normativo comunitario.
B) Dans le domaine de la coopration judiciaire de lart. 177, nous trouvons galement au cours
de ces dernires annes certaines nuances dans la jurisprudence des Tribunaux constitutionnels europens.
Quelques exemples peuvent tre rappels cet gard.
La Cour dArbitrage belge a soulev la premire question prjudicielle devant la Cour de justice
pour ce qui concerne de ces organes constitutionnels, en rendant possible la Sentence du 16 juillet 1998,
dicte dans laffaire Fdration des chambres syndicales de mdecins. Elle allait tre suivie par le
Verfassungsgerichtshof autrichien (affaire AdriaWien Pipeline, dcid par la Sentence du 8 novembre
2001). Le Tribunal constitutionnel portugais a admis la possibilit de soulever une question de ce genre
en termes obligatoires dans sa Sentence n 163/1990, du 23 mai. Et la propre Corte Costituzionale
italienne a laiss ouverte la mme possibilit dans sa Sentence n 168/1991, du 18 avril, affaire Industria
dolciaria Giampaoli (Giurisprudenza Costituzionale, 1991, I, p. 1409 et suiv.), dans lobiter dictum du
point 6 de la motivazione in diritto , circa la facolt piuttosto il dovere della Corte di sollevare le
questioni pregiudiziali di cui allart. 177 del Trattato di Roma .
III. Le non-accomplissement de lobligation de soulever la question prjudicielle constitue un
manquement de ltat membre contre lequel la Commission, aprs avoir mise un avis motiv ce sujet,
ltat ne se conformant cet avis dans le dlai dtermin par la Commission, celle-ci peut saisir la Cour

de justice labri de lart. 169 du Trait constitutif (art. 226 du Trait de la Communaut europenne),
malgr quoi la Commission sest longtemps abstenue de saisir la Cour par ce sujet.
En 1983, la Commission allait justifier sa position en affirmant que la procdure pour nonaccomplissement ne constitue pas la base la plus adquate pour une coopration entre les juridictions
nationales et la Cour de justice et, tant donn que cette procdure nest pas conue comme un moyen
de rvision de sentences des juridictions suprmes nationales, celle-l ne serait pertinente que dans le cas
dun refus systmatique et dlibr du respect lart. 177 du Trait.
Rcemment il a t rendue une Sentence de la Cour de justice en dcidant un recours de
manquement, dans laffaire Commission contre Italie (Sentence du 9 dcembre 2003) qui peut, comme le
fait noter Cobreros, annoncer ou signifier un changement dattitude de la Commission.
La Commission demanda la Rpublique italienne auprs de la Cour de justice pour que cette
dernire dclart le non-accomplissement des obligations communautaires du fait de maintenir en vigueur
dans son ordre juridique un certain prcepte lgal qui, comme linterprtent et lappliquent
lAdministration et les organes juridictionnels, savre contraire au Droit communautaire. La Cour allait
estimer ce recours, en considrant que la Rpublique italienne navait pas accompli ses obligations
communautaires en ne modifiant pas une norme lgale qui tait interprte et applique par
lAdministration et une partie significative des organes juridictionnels, linclusion de la Corte suprema
di cassazione, dune manire qui rend extrmement difficile au contribuable dexercer le droit au
remboursement des impts perus contrevenant les normes communautaires .
La Sentence formule un reproche assez clair linterprtation faite par les organes juridictionnels
italiens, et tout spcialement, par la Corte suprema di cassazione, bien que le non-accomplissement
drive non seulement de la conduite juridictionnelle mais aussi de la pratique administrative et de la
propre inhibition du lgislateur.
Pour le reste, il convient de ne pas oublier que dans laffaire Brasserie du Pcheur (Sentence du 5
mars 1996), en dveloppant la doctrine fixe dans laffaire Francovich y Bonifaci (Sentence du 19
novembre 1991), la Cour a pu catgoriquement affirmer que le principe de responsabilit de ltat pour
dommages causs aux particuliers est valable pour toute hypothse de violation du Droit
communautaire de la part dun tat membre, indpendamment de lorgane de ltat membre laction u
lomission duquel est d le non-accomplissement . Et plus rcemment encore, dans laffaire Kbler
(Sentence du 30 septembre 2003), en avanant dans le mme sens, la Cour a reconnue la responsabilit de
ltat lorsque le non-accomplissement du Droit communautaire serait imput un organe judiciaire dans
lexercice de ses fonctions juridictionnelles.
IV. Prcdemment, nous avons fait allusion au changement de cap qui finit par signifier dans la
jurisprudence constitutionnelle allemande la Sentence du Bundesverfassungsgericht du 8 avril 1987 et
cest elle que nous allons nous rfrer maintenant.
Cette rsolution a eu un prcdent important dans la Sentence du 22 octobre 1986 (affaire
Solange II), dans laquelle la Cour a considre qu entretemps (de l le terme Solange qui identifie
cette Sentence, puisque cette parole allemande lon peut en traduire en franais par entretemps ) la
Communaut compte sur un standard de protection des droits au mme niveau que la Grundgesetz, il
nincombe pas au Tribunal constitutionnel dexaminer la conformit du Droit communautaire avec le
Droit allemand. Cependant, dans ce que nous sommes maintenant intresss, la dcision la plus
importante de cette Sentence a consist inclure la Cour de justice dans la catgorie constitutionnelle
interne de juge lgal aux effets de lart. 101.1, sous-alina 2 de la Grundgesetz, circonstance ayant une
transcendance norme dans la mesure o elle implique, comme le dit Lpez Castillo, ltablissement dun
assemblage fonctionnel entre la juridiction nationale et la juridiction communautaire charge de se
prononcer avec un caractre prjudicielle sur linterprtation du Droit communautaire, et partir de l
souvrait la voie du Verfassungsbeschwerde (recours en plainte constitutionnelle ou recours
constitutionnel) dans les cas o ne serait pas respecte lobligation de soulever cette question
prjudicielle. Les citoyens allemands voyaient ainsi consacre une garantie daccs, par lintermdiaire du
Juge national, la Cour du Luxembourg.

Une premire application de la garantie antrieure se trouve dans la Sentence du 8 avril 1987.
Rappelons brivement les faits qui lui servent dhypothse. Le Bundesfinanzhof (Tribunal fdral du
contentieux-tributaire), sur la base de la Sentence Cohn-Bendit du Conseil dtat, refusait, par une
Sentence du 25 avril 1985, de suivre la jurisprudence de la Cour de justice relative lefficacit, en faveur
des particuliers, de Directives non excutes par les tats membres. Cette Sentence du Bundesfinanzhof
tait prcde de la Sentence de la Cour de justice prononce dans laffaire Kloppenburg (Sentence du 22
fvrier 1984), aprs avoir soulev dans le mme procs dune question prjudicielle par le Juge dinstance
allemand.
Face cette situation, lappelant a prsent un recours en plainte constitutionnelle
(Verfassungsbeschwerde) pour violation de lart. 101 de la Grundgesetz sur la base du fait que le
Bundesfinanzhof navait tenu compte que de la lgislation allemande, en ne faisant aucun cas de
linterprtation tablie par la Cour de justice dans la question prjudicielle que le Juge dinstance avait
soulev un moment antrieur.
Le Tribunal constitutionnel allemand a estim le recours sur la base dun double argument : a)
dune part, le Bundesfinanzhof tait dans lobligation de suivre linterprtation soutenue par la Cour de
justice dans la question prjudicielle souleve par le Juge dinstance ; b) dautre part, si le
Bundesfinanzhof estimait irrecevable de suivre linterprtation donne par la Cour du Luxembourg il tait
tenu de saisir de nouveau la Cour de justice. En ne faisant ainsi, le Bundesfinanzhof ne respectait pas
dune manire objectivement arbitraire cette obligation, enfreignant pour cette raison le droit au juge lgal
reconnu par lart. 101 de la Gundgesetz.
Cest dans ce mme sens jurisprudentiel, qui a pour axe vertbrateur le critre de larbitrarit,
que se situerait limportante dcision du 11 novembre 1987 du Bundesverfassungsgericht. Dans cette
dcision, le Tribunal prcisera dune manire plus concrte les cas caractristiques dune mconnaissance
arbitraire de lobligation de soulever la question prjudicielle la Cour de justice, cas qui peuvent
cependant tre reconduits aux deux hypothses que considrerait le Tribunal mme dans sa Sentence du 8
avril de la mme anne, cest--dire : a) lorsque, en ayant des doutes manifestes propos de
linterprtation dune norme communautaire, le Juge national ne soulve pas la question la Cour de
justice, et b) lorsque le Juge national se sparerait de linterprtation fixe par la Cour du Luxembourg
sans soulever une nouvelle question prjudicielle. Un secteur de la doctrine (Alonso Garca, Bao Len)
ajoute cette double hypothse une troisime probablement plus difficile prciser : laffaire dans
laquelle peut tre discute lopportunit dune dcision de la Cour de justice, hypothse dans laquelle,
logiquement, le Juge national jouit dun niveau de discrtion qui ne sera constitutionnellement refusable
que lorsquil y aurait une erreur manifeste dapprciation .
Cette doctrine a galement t admise par le Verfassungsgerichtshof autrichien depuis sa dcision
du 26 juin 1997, dans laquelle il avait considr viol le paragraphe 2 de lart. 83 de la Constitution (qui
stipule que : Personne ne peut tre priv de son juge lgal ) de la part du Bundesvergabeamt, autorit
fdrale comptente pour connatre des recours soulevs en matire dadjudication de contrats publics,
qui avait dj t dans une rsolution de 1995 du Tribunal constitutionnel autrichien mme t considre
comme organe juridictionnel aux effets de lart. 177.3.
V. Entre la doctrine espagnole la position est tout fait claire et majoritaire en rapport avec la
connexion ncessaire entre lart. 24.2 de la Constitution, qui considre le droit au Juge ordinaire
prdtermin par la loi, et lart. 177 du Trait constitutif, actuellement art. 234 du Trait de la
Communaut europenne. La norme communautaire doit tre considre comme un prcepte selon lequel
est dtermine, dune manire trs prcise, la comptence judiciaire pour linterprtation du Droit
communautaire, comptence attribue, caractre exclusif, la Cour de justice de sorte que tous les
organes judiciaires qui dcident en dernire instance doivent saisir la Cour du Luxembourg sur
linterprtation des normes communautaires devant tre appliques dans une affaire pendante devant la
juridiction nationale mme. Certes, comme il a t dit prcdemment, la Cour de justice mme a nuanc
la porte de cette obligation, qui doit tre exclue dans les hypothses dans lesquelles il existerait une

jurisprudence consolide et les autres dans lesquelles les termes clairs de la norme seraient imposs, avec
une telle vidence, que la question prjudicielle devienne inutile, du fait dtre superflue.
Ainsi, le fait dignorer les consquences manant de lenchanement entre la norme
communautaire et lart. 24 de la Constitution, serait attaquable par la voie du recours damparo
constitutionnel dont est comptent pour le connatre le Tribunal constitutionnel, et ce aussi bien pour
violation du droit au Juge ordinaire prdtermin par la loi considre par lart. 24.2 que par violation du
droit la tutelle judiciaire effective laquelle se rfre lart. 24.1 de la Norme suprme, car il semble clair
que le non-accomplissement dune norme communautaire en vigueur impliquerait une contravention du
systme de sources du Droit oppose au droit la tutelle judiciaire effective, qui savrerait galement
viol lorsque le Juge national dciderait contre linterprtation soutenue par la Cour du Luxembourg.
Il n'a gure manqu dauteur (notamment Crdoba Castroverde) qui, rpondant au fait que
lobligation de soulever la question prjudicielle la Cour de justice implique que lorgane judiciaire
avait un doute raisonnable propos de linterprtation de la norme communautaire, croit ncessaire de
reconduire le problme une question de simple dlimitation de comptences entre le Juge national et la
Cour de justice, et dans ce cas le Tribunal constitutionnel ne pourrait pas se mettre rviser la plus ou
moins grande russite de la dcision sur la comptence adopte, thse que nous ne pouvons pas partager.
Le Tribunal constitutionnel, lors de la premire occasion laquelle lui fut soulev ce genre de
problme (Sentence 111/1993, du 25 mars), en prenant pour point de dpart sa doctrine ritre (dj
fixe dans la Sentence 28/1991, du 14 fvrier) selon laquelle ni le Trait dAdhsion aux Communauts
europennes ni le Droit de ces dernires ne constitue per se un canon de constitutionnalit, entendit quil
ny a aucune violation du droit la tutelle judiciaire effective sans manque de dfense de lart. 24.1 de la
Constitution lorsque le Juge estimerait, dune manire raisonne , quil naurait pas de doutes sur
linterprtation quil faut donner une norme communautaire ou sur sa non-application en rapport avec
les faits jugs dans le litige. linstar de ce qui se produit dans le cas de la question
dinconstitutionnalit, la dcision de soulever la question prjudicielle incombe exclusivement et sans
possibilit de rvision lorgane judiciaire, bien que nempchant pas la dfense du droit fondamental des
parties devant le Tribunal constitutionnel travers le recours damparo.
Cette doctrine semblait dj mettre laccent sur la raisonnabilit de ne pas soulever la question
prjudicielle. Cette doctrine allait tre largement dveloppe par une autre Sentence de la mme anne
(STC 180/1993, du 31 mai). Dans cette sentence, le Tribunal entend, partir de la considration que la
slection de la norme applicable et son interprtation incombent aux Juges et aux Tribunaux ordinaires,
que cela ne signifie pas que cette dtermination de la norme applicable manque dans tous les cas
dimportance constitutionnelle. Au contraire, le Tribunal rclame pour lui la ralisation dun contrle
lorsque la slection serait arbitraire ou manifestement irraisonnable, ou serait le fruit dune erreur
manifeste, ou lorsque cette slection aurait entran un tort un autre droit fondamental diffrent de
celui de la tutelle judiciaire mais aussi susceptible dtre sauvegard travers la voie du recours damparo
constitutionnel. Cela veut dire que le recours damparo serait pertinent pas tant contre la manquement de
la suppose obligation de soulever une question prjudicielle devant la Cour du Luxembourg, mais plutt
contre l irraisonnabilit , larbitrarit ou lerreur manifeste de la dcision judiciaire quant au fond de
laffaire. Ainsi, labsence de motivation du non-soulevement de la question prjudicielle, alors quil existe
une obligation dans ce sens, violerait les droits de lart. 24 dans la mesure o il sagirait dune dcision
judiciaire volontariste et, pour la mme raison, arbitraire.
Cest dans ce mme sens quallait se prononcer le Tribunal constitutionnel dans sa Sentence
35/2002, du 11 fvrier, bien quen rapport avec la question dinconstitutionnalit, mme si linterprtation
du Tribunal est parfaitement valable pour la question prjudicielle. Aprs avoir rappel que lexistence
dune motivation adquate et suffisante, en fonction des sujets qui seraient suscits dans chaque cas
concret, constitue une garantie essentielle pour le justiciable, le Tribunal prcise que le fait que le
soulvement de la question dinconstitutionnalit soit configur comme une puissance exclusive des Juges
et des Tribunaux ne signifie nullement que ne doive pas tre extrioris, dune manire suffisante et
approprie, le raisonnement qui a men, depuis la perspective aussi factice que juridique, lorgane
judiciaire dcider de soulever ou non cette question dinconstitutionnalit, car il ne faut gure oublier

que lexigence de motivation des Sentences a un rang constitutionnel (art. 120 de la Constitution) . Du
fait de la non-extriorisation par le Juge a quo, dans laffaire concrte, dun raisonnement quelconque
pour justifier sa dcision de ne pas soulever la question dinconstitutionnalit demande par la partie
plaidante dans le procs a quo, le Tribunal constitutionnel considre viol le droit la tutelle judiciaire
effective sans manque de dfense de lart. 24.1. Mutatis mutandis, notre avis cette doctrine est
parfaitement applicable la question prjudicielle de lart. 234 du Trait de la Communaut europenne.
VI. La position dfendue prcdemment a finalement atteint une reconnaissance jurisprudentielle
en Espagne, dans une sentence constitutionnelle qui signifie un vritable jalon, la Sentence 58/2004, du
19 avril, rendue par la Deuxime Chambre du Tribunal constitutionnel lors du recours damparo n
4979/1999, dans lequel, bien que le Tribunal, dans le mme esprit que sa doctrine antrieure, considre
que la dcision de ne pas soulever une question prjudicielle labri de lart. 234 TCE tout comme cest
le cas de la dcision de ne pas soulever une question dinconstitutionnalit labri de lart. 163 CE
nimplique pas per se la lsion des droits et des garanties de lart. 24 CE, ni de celui qui en prtendant ce
soulvement na pas obtenu satisfaction sa prtention, ni de celui qui, sans lavoir demand, pourrait se
trouver avec un prjudice cause de ne pas en soulever ; ceci dit, il nempche que, dans certains cas,
cette absence de soulvement de la question entrane la lsion desdits droits et garanties, comme cela se
produit dans laffaire qui fait lobjet de ce commentaire.
Certes, les circonstances de laffaire sont trop anormales, et mme exceptionnelles. Une Sentence
de la Chambre du contentieux-administratif de la Cour suprieure de justice de Catalogne du 5 octobre
1999, en estimant partiellement un recours contentieux-administratif, annule des autoliquidations
effectues titre de taxe fiscale sur le Jeu et la surtaxe autonomique, cest--dire impose par la
Communaut de la Catalogne, ce qui se justifie par le fait que la base sur laquelle est applique la surtaxe
autonomique, cest--dire, la taxe fiscale mme sur le Jeu, est contraire lart. 33 de la Directive
77/388/CEE du Conseil, de 1977, sixime Directive en matire dharmonisation de lgislations des tats
membres relatives aux impts sur le chiffre daffaires. Larticle mentionn vient indiquer que les
dispositions de la Directive ne sopposent pas au maintien ou ltablissement par un tat membre
dimpts sur les jeux et les paris, condition quils naient pas le caractre dimpt sur le chiffre
daffaires.
La Cour suprme, dans une Sentence tout juste quelques mois avant (28 dcembre 1998), avait
entendu comme compatible avec ladite Directive la taxe sur le jeu, en se basant pour cela sur la Sentence
de la propre Cour de justice du Luxembourg du 26 juin 1997, Sentence selon laquelle cette dernire
donnait rponse deux questions prjudicielles souleves par lAudience nationale sur le mme
problme, la Cour de justice signalant quil incombait au Juge national de vrifier si le tribut controvers
grevait la circulation de biens et de services dune manire comparable la TVA. La Cour suprme
interprterait que la taxe sur le Jeu ntait nullement quivalente la TVA. Malgr ces prcdents, la
Cour suprieure de justice de Catalogne, sans saisir la Cour de justice du Luxembourg, interprterait tout
juste le contraire.
Le Tribunal constitutionnel part de la considration, vidente dailleurs, que, conformment
lart. 96 CE, le Trait de la Communaut europenne et dans ce cas son art. 234 fait partie de lordre
juridique interne, raison pour laquelle la question prjudicielle prvue dans ce prcepte configure un
instrument de plus au service des Juges et des Tribunaux pour lpuration de lordre juridique .
Il est bien vrai que, en insistant sur sa doctrine traditionnelle, le Tribunal indique ultrieurement
que la tche de garantir lapplication droite du Droit communautaire europen est () une question
caractre infraconstitutionnel et pour la mme raison exclue aussi bien du domaine de la procdure
damparo que des autres procdures constitutionnelles , position dj soutenue, entre autres, dans sa
STC 28/1991, du 14 fvrier. En dpit de cela, comme nous lavons dit prcdemment, cette interprtation
nest pas un empchement pour que, dans certaines hypothses, le fait de ne pas soulever une question
prjudicielle peut aller irrmdiablement de pair avec la lsion de lart. 24 CE. Pour la mme raison, le
Tribunal constitutionnel considre quil ne peut pas rester incapable de rviser lvaluation judiciaire de la

contradiction possible entre le Droit communautaire et le Droit interne lorsque cette dernire aurait
impliqu la lsion dun droit fondamental.
En gnral, la Cour des droits fondamentaux, cest--dire le Tribunal constitutionnel entend que
lventuel jugement dincompatibilit dune norme lgale interne avec le Droit communautaire ne peut
pas dpendre exclusivement dun jugement subjectif du organe dapplication du Droit, cest--dire, de sa
propre autorit, mais quil doit tre revtu de certaines prcautions et garanties . Le Tribunal considre
quil ne lui incombe pas de dcider sur la prsume contradiction entre la rglementation interne et le
Droit communautaire, mais, seulement et exclusivement, si le Juge espagnol a adopt sa dcision
dinapplication dans le cadre de sa juridiction, selon les formes que la loi a prescrite et avec toutes les
garanties.
En projettant cette doctrine gnrale au cas concret, le Tribunal estime que lorsque la Chambre du
contentieux-administratif de la Cour suprieure de justice de Catalogne, dune manire isole et trangre
au reste de la doctrine judiciaire retombe en la matire, elle apprcie la contradiction entre le Droit
interne et le Droit communautaire introduit demble un doute dans lapplication du Droit communautaire
l o il nexistait pas ce moment-l. Par consquent, lorgane judiciaire mme sil exprimait son
absence de tout doute devait avoir soulev, conformment la doctrine de la propre Cour de justice des
Communauts europennes, la question prjudicielle prvue dans lart. 234 TCE. Et ce dans la mesure o
lexistence ou linexistence dun doute aux effets considrs prsent ne peut pas tre entendue en
termes de conviction subjective du qui juge sur une certaine interprtation du Droit communautaire (une
apprciation subjective) mais comme inexistence objective, claire et formelle, de doute quelconque dans
sa interprtation . Il ne sagit donc pas ajoute le Tribunal de la question de savoir sil nexiste pas de
doutes raisonnables, mais tout simplement sil ny a aucun doute .
En raison de tout cela, le Tribunal entend quil sest produit un excs de juridiction. Si la loi
post-constitutionnelle est contradictoire avec le Droit communautaire, elle peut seulement tre
inapplique, vu les circonstances qui interviennent dans cette affaire, moyennant le soulvement de la
question prjudicielle de lart. 234 TCE . Si cela nest pas fait ainsi, la conclusion est bien claire :
lorgane judiciaire a altr le systme de sources de Droit relatif au contrle de normes, en violant lune
des garanties qui intgrent le contenu du due process of law, en mettant l'appelant damparo dans une
situation de manque de dfense effective. En dfinitive, la dcision judiciaire mise en question a viol
aussi bien le droit une procdure avec toutes les garanties que le droit de ne pas souffrir de manque de
dfense.
Nous concidons avec Bao Len dans lapprciation selon laquelle la STC 58/2004, en raison du
caractre exceptionnel de lhypothse de fait et des propres nuances introduites par le Tribunal
constitutionnel dans sa interprtation, ne rsout gure le doute quant savoir sil acceptera rsolument sa
condition de juge communautaire, forc une collaboration loyale avec la Cour de justice. Nous aurions
mme plutt tendance donner une rponse ngative, malgr le contenu de la dcision, mais limportance
du prcdent ne peut pas passer inaperue.
VII. Compte tenu de tout ce qui a t expos prcdemment, on peut bien conclure que non
seulement les Juges nationaux sont devenus les Juges ordinaires ou de droit commun du Droit
communautaire dans son application aux diffrents territoires des tats, en acheminant leur relation avec
la Cour de justice travers la question prjudicielle, mais quau-del de cela, la jurisprudence de la Cour
du Luxembourg a configur un droit au juge universel, sans zones exemptes, lgard de toutes les
dcisions des autorits nationales en matire de Droit communautaire. Ce droit au juge a t constitu en
un vritable principe gnral du Droit communautaire que lon a fait driver des traditions communes aux
tats membres. Limportance de ce droit au Juge communautaire qui peut, dans certaines hypothses,
exiger lintervention mme de la Cour du Luxembourg, peut aisment tre observ si lon rappelle que
lordre juridique communautaire engendre des droits qui sont incorpors au patrimoine juridique des
citoyens europens dont la violation par les autorits tatiques gnre lobligation de rparation des
dommages ou torts causs. Il est cohrent avec tout cela que dans les tats qui disposent dinstruments
procduraux de garanties des droits de nature constitutionnel, comme par exemple le

Verfassungsbeschwerde allemand ou le recours damparo espagnol, ces instruments sont progressivement

utiliss aussi pour garantir ce droit au Juge communautaire.
Une allusion a t faite prcdemment la Charte de Nice, dont lincidence sur la structure du
systme juridictionnel de lUnion europenne a t considrablement importante, en introduisant un
lment dune complexit remarquable dans cette structure en contraste trs net avec la simplicit
prexistente, et en rendant galement propice, comme le reconnat la doctrine et demeure bien clair
compte tenu de lart. 225.1 du Trait de la Communaut europenne, aprs sa modification par le Trait
de Nice, une vidente dconstitutionnalisation de la matire.
Pour ce qui est dintrt maintenant, aprs le Trait de Nice, cest la Cour de Premire Instance
qui vient disposer la comptence pour connatre les questions prjudicielles, souleves en vertu de lart.
234 (art. 225.3 du Trait). En dbit de ce changement dattribution de comptence, le lgislateur
communautaire, comme la affirm juste titre Garca de Enterra, a agi avec une prudence tout
particulire, en autorisant la Cour de Premire Instance remettre la connaissance de la question la
Cour de justice afin que ce soit cette dernire qui dcide, et ce dans lhypothse selon laquelle elle
considrerait que cette affaire exige une dcision de principe pouvant affecter lunit ou la cohrence du
Droit communautaire . En outre, dans lart. 225.3 mme, dernier paragraphe, est envisage une sorte de
recours en cassation dans lintrt de la Loi pour que la Cour de justice puisse rexaminer
exceptionnellement la dcision rendue par la Cour de Premire Instance sur une question prjudicielle
dans les conditions et dans les limites tablies dans le Statut, en cas de risque grave que soit enfreinte
lunit ou la cohrence du Droit communautaire . Lart. 62 du Protocole sur le Statut de la Cour de
justice confie au premier Avocat gnral la facult de proposer la Cour de justice de rexaminer la
dcision de la Cour de Premire Instance rendue (dans les cas prvus dans les alinas 2 et 3 de lart. 225
du Trait CE) lorsquil considrerait quil existe un risque grave que soit viole lunit ou la cohrence
du Droit communautaire .
En dfinitive, comme allait le faire noter Garca de Enterra, il est tout fait possible de dduire
de tout ce qui a t expos que dans lEurope communautaire a dj t implant le principe de rule of
law ou dtat de Droit dans son sens de justicia garantstica ( justice garantistique), avec des rgles
juridiques qui ont fini par unifier sur ce point tous les systmes nationaux. Le rle jou par les Juges
nationaux en tant que Juges communautaires a t rellement dcisif pour ce qui est de parvenir cet
objectif. La Constitution europenne ne va faire que consolider le processus de formation dun vritable
ius commune europaeum.

Judectorul naional ca judector comunitar de drept comun

Rezumat
Doctrina Curii de justiie n privina ntietii dreptului comunitar are drept destinatari originari
judectorii naionali Caracterul esenialmente descentralizat al executrii administrative a dreptului
comunitar i al controlului su jurisdicional, va justifica ntr-o oarecare msur colaborarea
judectorilor naionali, cu rolul lor de prim plan subsecvent n ceea ce am putea foarte bine numi
controlul comunitaritii, i cu att mai mult dac inem cont de faptul c instana european nu dispune
dect de o competen limitat n ceea ce privete cunoaterea domeniilor pe care Tratatele constitutive i le
confer n mod expres.
Daca adaugm la toate acestea faptul c, aa cum a reiterat i Curtea de justitie, dreptul
comunitar integrat n sistemele juridice ale statelor membre creeaz drepturi care se nscriu n domeniul
patrimoniului juridic al cetenilor, iar consecina logic este c acest drept poate fi invocat de cetenii
comunitari, concluzia este evident: judectorul comunitar de drept comun este judectorul naional.