La ciencia del Derecho Procesal- Historia y Derecho Comparado 1

Dr. Jos Antonio Silva Vallejo

Ex Vocal Supremo de la Corte Suprema de la Repblica.

Es un honor para m visitar Chiclayo pues yo nac en esta tierra y deseo agradecer
esta oportunidad de dirigirme a Uds.
Permtaseme, en primer lugar, hacer un recuerdo de los grandes maestros que se
fueron recientemente: el Dr. Csar Calonge Zavaleta, ex Presidente de esta Corte,
con quien trabaj codo a codo. Cuando yo era defensor de oficio, era un honor
dirigirme a l como Presidente de la Sala. Fue un brillante magistrado y sus
enseanzas marcaron historia en este Distrito Judicial.
Deseara evocar, tambin, a otros juristas que fallecieron hace poco: Eduardo Ricci,
director de la revista Diritto Processuale; y Franco Cipriani, profesor de Teora General
del Proceso en la Universidad de Bari. Fueron glorias del Derecho Procesal Civil que
se fueron sbitamente.
Debo hacer saber que acabo de ser nombrado rector de la Universidad Cristiana del
Per y ese nombramiento hace reiterar mi consideracin como discpulo de Cristo. He
sentido la llamada del gran maestro, del rab de Galilea, del mismo modo como
cuando se diriga a Pedro, quien un tanto celoso del amor de Cristo por Juan, se
deca: ste y qu?. Y Jess, leyendo sus ideas, le responda: Ven y sgueme.
Entonces, despus de seguir las enseanzas de los maestros del proceso, he optado
por seguir las grandes enseanzas del maestro de maestros.
Hablar del proceso es hablar de aquello que debemos hacer. Alguien me preguntaba,
en mis viajes acadmicos: Qu hay en el Per?. Y mi respuesta sola ser puntual:
Hay luces y sombras, pues estamos rodeados de buenos y malos jueces.

Ponencia llevada a cabo el 25 de febrero de 2011 en el auditorio de la Corte Superior de Justicia de

Lambayeque, Per, en el marco de las actividades de capacitacin de la Escuela de Formacin de Auxiliares.
Versin oral editada por Edwin Figueroa Gutarra.

El proceso supone una dimensin, aquello a lo que se refera Francesco Carnelutti, es

decir, una visin supralegal, metalegal o supranormativa, que a su vez supone una
filosofa del derecho y del proceso. Ya lo deca el profesor Salvatore Satta: en todo
procesalista, hay un filsofo oculto, en demostracin de esa estrecha relacin entre la
ciencia procesal y la filosofa del derecho. El maestro Carnelutti, quien muri en 1965,
deca en su Diritto e Processo que la ciencia no es ciencia, sino tiende a ser filosofa.
Todo esto supone que los votos en conjunto, as como cada voto singular o inclusive
una discordia, significan remontarnos ms all de las apariencias normativas, ms all
de los pensamientos legalistas, y mucho ms all de esa definicin de Montesquieu
que vea en cada juez la boca que pronuncia las palabras de la ley.
Carlos Cossio, en su teora egolgica del derecho, fue uno de los maestros argentinos
ms grandes. Enseaba que la sentencia, seores jueces, es el acto jurdico por
antonomasia, importa a todo jurista e importa a todo juez, hacer la filosofa de la
sentencia.
En su Libro V, tica a Nicmaco, Aristteles ya reseaba que justicia es dar a cada
quien lo que le corresponde. Para el Estagirita, recurrir al juez, era ir hacia la justicia
animada.
Pretendo pues plantearos lo que se dice en romanos, a modo de remembranza crtica:
Y qu te has credo, oh juez?, en clara referencia a los deberes del juez al impartir
justicia. Esta alegora nos ensea a no traicionar el precepto de la justicia.
Como Uds. habrn de apreciar, hoy doy ms cuenta de libros y autores que de
expedientes, ya que ya no soy juez, lo cual no me impide reiterar, a todos los jueces,
que debemos juzgar como quisiramos ser juzgados.
En el pretor hay un mensaje de espiritualizacin, lo que nos dice que no todo es
ritualismo. Se olvida usualmente que encima del ritualismo, hay una trascendencia de
las formas. El pretor espiritualiza los viejos formalismos inyectando la equitas y por
cierto, mucho de la equity del Common Law, an cuando esta es una disciplina muy
posterior mas aprehende mucho antes, muchos de sus postulados, y de ah mi
admiracin por el Common Law, en tanto se trata de nuevos vrtices de la ciencia
jurdica.

Los pretores crearon un derecho justo, se dio paso a un nuevo derecho: el derecho
clsico romano, que trascendi los meros ritualismos de las legis actiones. El
derecho justinianeo super la historia del derecho post clsico, en tanto se trat de un
derecho eminentemente cristiano.
El iura novit curia es un tema de constante reflexin y de constantes discordias en el
mundo judicial. Tiene una funcin correctora por parte del juez: Si la demanda yerra,
procede la aplicacin del iura novit curia.
La casacin implica diversas dimensiones del iura novit curia: Puede la Corte
Suprema quebrar un recurso que viene mal sustentado? Nuestra reflexin puede ser
polmica.
La casacin civil atraviesa una crisis de suma actualidad y sus problemas nos hacen
pensar, sarcsticamente: En qu se parece Drcula a la casacin? Drcula le tiene
miedo a la luz, por ello ante las luces de la aurora, se encierra en su atad. La
casacin tampoco puede ver los hechos. Apenas ve los hechos, se declara
improcedente el recurso. Entonces, en la casacin, hay un divorcio de la casacin con
los hechos.
El problema no solo se limita a este instituto sino tambin al derecho romano. En la
Escuela de Bologna, los grandes maestros tambin apreciaron estas cuestiones. Los
maestros de Bologna desarrollaron las cuestiones del derecho clsico y del derecho
justinianeo, as como la recepcin del derecho romano, de sus grandes cuestiones y
principios y nos hemos inspirado en ellos para el desarrollo del derecho.
La escuela alemana ha aportado mucho: el principio de direccin del proceso, por
ejemplo, con la Escuela austriaca. Franz Klein, su propulsor, con el Cdigo Procesal
Civil austraco de 1895, consagra los principios de celeridad, probidad y buena fe; y
hablar de ella es sumergirnos en un cofre lleno de principios.
El cdigo italiano, a su turno, fue consecuencia de una serie de proyectos de reforma.
En tanto Carnelutti consagr el principio de oralidad, en Italia comenzaba la visin
publicstica del proceso. El maestro Cipriani afirmaba que haba una gran controversia
por el tema de la autoridad.
Con Dino Grandi, como ministro de justicia, se consagra en Italia el Cdigo de 1940.
Conforti fue el verdadero ponente del proyecto de cdigo de 1940, invirti el orden de

los artculos y consagr un proyecto que lleva su nombre. Pero el verdadero redactor
fue Piero Calamandrei, quien le dio el toque final al proyecto y contribuy,
preponderantemente, en la exposicin de motivos del Cdigo.
Argentina recogi esta herencia italiana. Colombo, Carneiro, entre otros, aluden a la
gnesis del cdigo argentino: acentuar los poderes del juez, moralizar los litigios,
simplificar las formas, y estas ideas constituyeron una fuente de pensamiento para
nuestro propio cdigo. As fue que varias veces mi persona, al intervenir en la
Comisin Reformadora del Cdigo, hizo el aporte de estas ideas.
He aludido a los cdigos italiano y argentino y a sus principios, pero tambin es
importante una especial referencia al cdigo brasileo de 1963, el cual aporta el
criterio del despacho saneador. En el cdigo argentino, sin embargo, no hay casacin,
hay apelacin extraordinaria.
En nuestro cdigo habra que pensar en un recurso extraordinario. Los jueces deben
prestar ms atencin a la hermenutica, en la medida que el juez es el intrprete de la
ley y la Constitucin.
En una conferencia que brind en Ecuador, me comentaron sobre la situacin
planteada al problema de la casacin y me manifestaron que dentro de la clsica
casacin, haban introducido los hechos. Sin embargo, estimo que eso ya no sera
casacin, pues la ratio essendi de la casacin es tratar sobre derecho. Y no obstante
esto, hay ms un problema de hermenutica que de normatividad.
Confieso que en mi experiencia profesional en sede casatoria, he tenido muchos
problemas pues siempre se ha sealado que si hay una indebida apreciacin de la
prueba, puede haber casacin. Y nos toca cuestionarnos cul es la fuerza de este
planteamiento.
De ah la necesidad de un enfoque dikelgico respecto a la casacin. Dik significa
justicia, del caso sub juris. Ms que una digresin jurisprudencial en ndole casatoria,
apreciamos entonces que no solo es un problema de ndole normativa, sino
hermenutico desde su amplia concepcin.
En mi opinin, el Congreso debe reformar el Cdigo Procesal Civil e introducir un
recurso extraordinario, en el modo que se hace en sede procesal constitucional.
Finalmente, creo que mi experiencia y problemas en la casacin, me han hecho optar

por la muerte piadosa de la casacin, dados los argumentos expuestos, de los cuales
se puede apreciar que la casacin no llega a buen puerto. De alguna forma, esta
necesaria accin es muy distinta a ser un filicida frente a la casacin. Los enormes
problemas que ella plantea conducen a que la ltima solucin apunte a ser, como
manifiesto, su muerte piadosa y que en su lugar, otro instituto procesal ocupe su lugar.
Muchas gracias.