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Intervention au groupe d'tudes "La Philosophie au sens large", dirig par Pierre
Macherey.
08/01/2003
Foucault et le droit
"Foucault et le droit" : dans la prparation de cette sance, ce sujet s'est impos
moi pour deux sries de raisons.
1. D'abord, il s'agit, dans la rception et l'tude de l'oeuvre de Foucault, d'une
question en jachre : mal pose par les uns, rcuse par les autres. Mal pose,
car pose en forme d'objection, anime par la conviction secrte que Foucault ne
saurait y rpondre : peu de commentateurs se demandent srieusement ce qu'il
en est du droit chez Foucault. La plupart ne posent le problme que pour
regretter, le plus vite possible, l'absence dans cette pense d'une "base
normative" qui dirait enfin pourquoi l'on doit se rvolter ; absence qui leur
permet finalement de conclure l'inconsquence des prises de position
thoriques et militantes adoptes par l'auteur de Surveiller et punir. Il est alors
tentant de considrer en retour cette question comme impertinente, d'en rcuser
purement et simplement la lgitimit. Ce rejet, il est vrai, ne manque pas
d'arguments : poser un tel problme, aprs tout, c'est mobiliser une catgorie
universelle, "le droit", sans rapport avec le nominalisme constamment affich et
pratiqu par Foucault, donc sans bnfice dans la comprhension de sa pense.
Qu'il soit question, dans cette oeuvre, de lois, de magistrats, de procs ou de
lettres de cachets, c'est assez clair ; qu'il soit question "du droit" est beaucoup
plus douteux. Il faudrait donc choisir : ou "Foucault", ou "le droit", comme
concept solidaire d'une pense voue l'abstraction et obsde par la seule
lgitimation, au dtriment de ce que Foucault appelle quelque part "la petite
question : comment a se passe ?"
Cette raction me semble en partie justifie en partie seulement. Parce que "du
droit", il est tout de mme question chez Foucault de manire trop rcurrente
pour que l'on puisse y voir une facilit d'expression ou une formulation
provisoire, due seulement ce que le nominaliste est bien forc, de temps
autres, de s'exprimer par noms communs. Certes, la mention en est chaque fois
vanouissante ainsi, dans le cours du 14 janvier 1976 : "Donc : rgles de
droit, mcanismes de pouvoir, effets de vrit. Ou encore : rgles de pouvoir et
pouvoir des discours vrais" (p.23). D'une phrase l'autre, le droit a disparu
insistant toutefois suffisamment longtemps pour que le couple pouvoir/savoir
qu'est le droit, toute rfrence un cadre normatif exprimant ce que les lois
devraient tre. Cependant, il n'accorderait probablement pas Foucault le type
d'objectivation que ce dernier propose du droit, et l'accuserait de dissoudre le
juridique dans l'histoire ou la sociologie. D'autre part, ces objections connaissent
divers enchanements possibles. En particulier, on distinguera entre ceux qui
reprochent Foucault d'avoir ignor le sujet, donc le juridique, et ceux qui lui
reprochent d'avoir ignor le juridique, donc le sujet. D'un ct, Alain Renaut,
pour qui le tort de Foucault est d'avoir rejet la position d'un sujet de droit
anhistorique, dont les exigences auraient vocation s'inscrire peu peu dans le
droit positif ; de l'autre, Claude Lefort, qui lui reprocherait plutt d'avoir manqu
l'institution historique d'une sparation entre le droit et le lieu du pouvoir,
sparation permettant aux individus de se constituer en sujets, d'entrer dans une
dynamique de revendications de droits contre l'Etat et hors de l'Etat. Pour l'un,
Foucault a mconnu l'homme, et le sujet en l'homme, comme foyer intemporel
du droit ; pour l'autre, il a ignor que le droit, comme fait ou "forme" historique,
amne poser l'homme comme support et vecteur de revendications.
A terme, donc, c'est, bien plus qu' une sorte de heurt massif, une pluralit de
confrontations que devrait conduire la rflexion sur "Foucault et le droit".
Confrontations, d'ailleurs, dont on peut s'attendre ce qu'elles soient
ingalement motives et fcondes : si l'on ne voit gure ce qui pourrait sortir
d'une discussion entre les positions respectives de Foucault et de Renaut (je
tcherai toutefois d'en dire un mot plus loin), il serait par contre tout fait
ncessaire d'interroger l'cart entre Foucault et Lefort : parce que leurs positions
s'engrnent sur une commune attention pour les revendications de droit, lorsque
celles-ci prennent une forme la fois politique et non-tatique ; parce qu'elles
renvoient toutes deux la constitution du sujet la singularit d'une exprience
historique, plus qu' un corps de principes intemporels. Pour l'instant, et plus
modestement, je vais tcher de parcourir les trois niveaux de ce dbat. I) Pour
rpondre l'objection du philosophe, je vais commencer par reconstruire les
raisons de l'opposition de Foucault au "juridisme" philosophique ses motifs et
ses implications quant aux concepts directeurs de sa pense. II) Pour rpondre
l'objection du juriste, j'essaierai d'tablir que l'anti-juridisme dans la thorie ne
conduit pas forcment une ignorance du juridique, ou ce qu'on a coutume
d'appeler un "rductionnisme". III) Pour rpondre, enfin, l'objection du
militant, j'indiquerai quelques pistes relatives au rapport qu'entretiennent l'ordre
du droit, avec ce processus que Foucault analyse comme "subjectivation" dans
les derniers textes.
I. L'anti-juridisme de Foucault
Je commencerai par formuler une hypothse gnrale : Foucault ne refuse pas de
penser le droit ; il refuse la manire dont le droit est ordinairement pens et, plus
code juridique centr sur elle ont permis de superposer aux mcanismes de la
discipline un systme de droit qui en masquait les procds, qui effaait ce qu'il
pouvait y avoir de domination et de techniques de domination dans la discipline
et qui garantissait chacun qu'il exerait travers la souverainet de l'Etat, ses
propres droits souverains" (p.33).
Cette gnalogie est relativement imprcise, mais sa signification, elle, est claire
: il s'agit pour Foucault de montrer que le discours sur le droit ne tire pas sa
consistance de l'objet qu'il prtend dcrire (objet qu'il "perd" trs vite, partir du
moment o il se dcale vis--vis de sa matrice fodale) mais de la fonction qu'il
occupe dans l'exercice effectif du pouvoir. Autrement dit, la thorie de la
souverainet ne tient pas sa valeur du fait qu'elle dirait ce qu'est le droit, la
manire d'une reprsentation, mais de son instrumentalisation diverse
instrumentalisation dont le droit, en retour, subit un certain nombre d'effets. Du
mme coup, on ne saurait dire que, pour Foucault, le travestissement des
rapports de pouvoir constitue la vrit ternelle du juridique : ce n'est pas le
droit, mais le discours sur le droit qui acquiert (et qui acquiert tardivement) cette
signification, laquelle secondairement vient peser sur les structures et le
fonctionnement juridique, la manire d'un "centrage". Foucault ne nie certes
pas que la fonction d'occultation tenue par le discours sur le droit ait des effets
sur le droit lui-mme, sur le contenu des codes et les modalits de leur mise en
oeuvre ; pour autant, je ne crois pas qu'il soutienne que cette fonction
d'occultation puise la ralit du droit.
Cette gnalogie conduit Foucault a affirmer qu'une analyse adquate du
pouvoir, dans les socits modernes, doit rompre de plusieurs manires avec la
"thorie juridico-discursive" du pouvoir. Autrement dit, le reprage de la
fonction historique (de plus en plus "dconnecte" et falsificatrice) de la thorie
de la souverainet exige un ensemble de transformations dans le regard que le
philosophe porte sur son objet. Cet aspect est sans doute le mieux connu : la
recherche d'une alternative la thorie "juridico-discursive" comprend quatre
aspects essentiels.
1. D'abord, elle implique que le philosophe cesse de se prendre pour un juge : en
ce sens, c'est toute la philosophie de Foucault (et pas seulement ses textes sur le
pouvoir) qui, en opposant la recherche de principes, la description et l'analyse,
s'oppose la grande mtaphore du "tribunal de la raison".
2. Ensuite, elle passe par la recherche de paradigmes alternatifs au paradigme
juridique : contre une thorie du pouvoir qui pense celui-ci partir du juridique,
et en termes juridiques, Foucault fait valoir une pluralit d'autres modles
essentiellement, un modle stratgique, un modle technologique, un modle
biologique. Dans ses rflexions sur la guerre, sur la technique, sur le vivant et la
lequel les individus renoncent leur droit, au profit d'un souverain susceptible
d'instituer le droit, lequel prend essentiellement la forme de lois restrictives et
transcendantes.
4. Enfin, la rupture avec la "thorie juridico-discursive" commande un
dplacement de l'attention, ou ce que Foucault appelle une "prcaution de
mthode" dans le choix des objets d'tude. Je cite Il faut dfendre la socit
(p.25) : "prendre le pouvoir dans ses formes et ses institutions les plus
rgionales, les plus locales, l surtout o le pouvoir, dbordant les rgles de
droit qui l'organisent et le dlimitent, se prolonge par consquent au-del de ces
rgles (...) Autrement dit, saisir le pouvoir du ct de l'extrmit la moins
juridique de son exercice".
Je m'arrte sur ce dernier point. Vous voyez qu'il n'y a pas chez Foucault
d'exclusion de principe de toute rflexion sur le juridique, mais une srie de
thses assez complexes. Au point de dpart, cette affirmation : le discours qui
prtend lire la constitution d'une socit politique autour du droit et en termes de
droit (le discours qui fait de la loi l'instance centrale, et o le philosophe met la
toque du juge) est un discours de pouvoir, mais qui pour cette raison mme
bloque l'apprhension du pouvoir, tel qu'il s'exerce depuis (au moins) le XVIIIe
sicle. Ce constat conduit, d'un ct, la refonte des catgories philosophiques
propres analyser le pouvoir, de faon ce que celles-ci se dbarrassent du
modle du droit ; il conduit, de l'autre ct, carter par souci de mthode les
mcanismes directement juridiques (parce que ceux-ci ont jusqu'ici fait l'objet
d'une attention exclusive, et qu'ils sont du mme coup impropres laborer le
paradigme alternatif que Foucault souhaite promouvoir). Ce qui m'intresse,
c'est qu' aucun moment, Foucault ne dit que le droit est une dimension
ngligeable ou inconsistante de l'exprience sociale il y voit seulement un
modle impropre fournir des catgories la philosophie politique, et un objet
rendu illisible parce qu'entirement investi par le discours sur la souverainet.
Mais qu'il faille partir "de l'extrmit la moins juridique" de l'exercice du
pouvoir ne signifie pas que les concepts labors dans ce cadre ne puissent pas,
une fois lancs, rcuprer le droit lui-mme.
A la limite, on peut mme dire l'inverse. Lorsque Foucault crit :
dans les socits occidentales, et ceci depuis le Moyen-Age, l'laboration
de la pense juridique s'est faite essentiellement autour du pouvoir royal.
C'est la demande du pouvoir royal, c'est galement son profit, c'est
pour lui servir d'instrument et de justification que s'est labor l'difice
juridique de nos socits. (Il faut dfendre la socit, p.25)
On peut certes lire l'ide que le droit est, et n'est rien d'autre, qu'un instrument et
un leurre au service du pouvoir. Mais on peut aussi lire la phrase en un autre
sens : la thorie qui absolutise le juridique, parce qu'elle est absolument soumise
s'articulent les unes sur les autres : un programme, le lien qui l'explique, la
loi qui lui donne valeur contraignante, etc, sont tout autant des ralits
(quoique sur un autre mode) que les institutions qui lui donnent corps ou
les comportements qui s'y ajustent plus ou moins fidlement". (p.28)
b) Deuxime point, deuxime reproche. Foucault dnie-t-il au droit tout
caractre constituant, mconnat-il la puissance propre la catgorisation
juridique ? L encore, il me semble ncessaire de dpasser une apprhension
trop rapide de ses travaux.
A un niveau superficiel, l'impression que Foucault minore la manire dont le
droit vient instituer positivement un certain nombre de ralits est sans doute
lie deux facteurs : d'une part, la focalisation d'une grande partie de ses
recherches sur le droit pnal, au point que juridique et judiciaire tendent parfois
se confondre au dtriment, notamment, du droit constitutionnel, dans lequel
la valeur instituante prime explicitement sur la forme de l'obligation et de
l'interdiction, laquelle tend dans le droit pnal occulter le fait que la rgle
juridique elle aussi qualifie, impute, catgorise, etc. D'autre part, l'insistance
mise dans la thorie du pouvoir sur la ncessit d'une conception positive et
productive des normes (taye sur les paradigmes biologique, technologique,
etc) tend, par contraste, repousser le juridique du ct de la seule interdiction,
de la rpression ou du partage d'une ralit pr-donne. Pour autant, on ne peut
affirmer que Foucault ignore la dimension constituante de la loi : je rappellerai
simplement, de ce point de vue, qu'il distingue nettement, dans La Volont de
savoir et propos de la psychanalyse, entre une thorie qu'il appelle thorie de
la "rpression des instincts", et une thorie de la "loi constitutive du dsir".
Certes, l'objet de cette discussion n'est pas directement la loi juridique, mais la
manire dont la psychanalyse fait jouer le modle du droit dans son domaine
propre. Reste qu'une telle discussion montre bien que Foucault n'oppose pas
simplement l'interdit lgal et la production bio-politique, seule dote d'une
capacit d'instituer positivement les ralits sur lesquelles la loi viendrait ensuite
s'exercer.
Si donc l'ordre juridique, le code, est bel et bien dot par Foucault d'une capacit
instituante, quel rapport entretient-il avec l'ordre micro-politique, avec la sphre
des disciplines ou des technologies du pouvoir ? Il me semble, de ce point de
vue, que la rflexion de Foucault porte sur la faon dont la constitution, par le
droit, de la socit comme ordre juridique, suppose une mise en ordre pralable
des corps et des comportements ; mise en ordre dont le droit a besoin, mais qu'il
ne peut intgralement gouverner. Autrement dit : Foucault ne nie pas que la loi
ait une valeur constituante ou dterminante encore faut-il que le rel social ne
soit pas un pur chaos, qu'il soit dterminable ou encodable. Et cette
dterminabilit du divers social, la loi en tant que telle (en tant qu'abstraite et
Or, c'est prcisment ce double rapport que l'on peut trouver, dans certains des
textes les plus prcis que Foucault consacre aux relations entre l'ordre du droit et
les nouvelles formes de savoir-pouvoir modernes : je pense en particulier ce
texte extraordinaire qui s'appelle "l'volution de la notion d'individu dangereux
dans la mdecine lgale du XIXe sicle" (Dits et Ecrits, III, pp.443 sq). Ce texte
est tout fait dcisif, parce que Foucault y introduit, entre la rationalit juridique
et le savoir mdico-psychologique, non pas le jeu d'un remplacement progressif,
mais (au travers de tout le chass-crois par lequel les deux types de rationalit
se cherchent au long du XIXe sicle) une double relation de complmentarit
fonctionnelle et d'incompatibilit fondamentale. Comme si le droit pnal
moderne, de faon constante quoique sous des formes diverses, appelait et
rsistait l'intervention du discours mdical.
Je rsume brivement l'enjeu et les thses directrices de l'article. La question que
pose Foucault dans ce texte est de savoir comment l'exercice de la justice pnale,
le prononc d'une condamnation a pu en venir supposer l'tablissement de la
vrit propos, non de ce qu'a fait l'accus, mais de ce qu'il est, de "qui il est".
Question qui traverse, plus gnralement, l'ensemble des textes des annes 70
(Surveiller et punir conclut galement la "requalification de la justice par le
savoir"). Le texte tche alors de reconstruire l'histoire de la convergence entre le
champ judiciaire et le savoir mdical et psychiatrique, travers l'examen de
deux "moments forts" que constiturent, au XIXe, d'une part, la discussion sur la
notion de "monomanie homicide", d'autre part celle de "dgnrescence".
Ce qui m'intresse, dans cet article, c'est d'abord la faon dont Foucault dcrit
ces moments comme des moments de convergence, et non de colonisation.
Autrement dit, Foucault ne dit nullement que le droit, son corps dfendant, a
subi les assauts d'un autre genre de rgulation sociale, qui aurait peu peu rogn
ses procdures et ses catgories propres. C'est, pour partie, de l'intrieur de
l'ordre juridique et pour rpondre des problmes internes la pratique et la
rationalit judiciaire, que cette volution est devenue ncessaire et possible : elle
est devenue ncessaire parce que les juristes avaient besoin, pour appliquer la
loi, d'un discours susceptible de reconstruire un motif propos d'actes
apparemment inexplicables (on retrouve bel et bien ici la question du
schmatisme, que je mentionnais tout l'heure). Elle est aussi devenue possible
de l'intrieur du droit, parce que le paradoxe apparent d'une responsabilit
juridique fonde, non sur une faute librement commise, mais sur une causalit
pathologique, s'est trouv attnu par l'importation, dans le champ du droit
pnal, d'une notion de responsabilit hrite du droit civil (faisant valoir le
risque encouru par les victimes relles ou potentielles, plutt que la faute
commise par le coupable).