DELITOS CONTRA LA FAMILIA

CUESTIONES GENERALES
1. La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto constitucional en su artculo 4, con
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Muy similares son las declaraciones contenidas
en diversos instrumentos jurdicos internacionales de proteccin de los derechos humanos: La
Declaracin Universal de Derechos Humanos (1), Declaracin Americana de Deberes y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (2). El pacto el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (3) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (4).
Estas declaraciones de orden constitucional y de derecho internacional nos dan una imagen del valor
que dichos intereses tienen en nuestro orden social (5).
El ordenamiento jurdico penal nacional ha reconocido tambin la importancia de la familia y del
matrimonio, de all que su inclusin dentro del catlogo de intereses penalmente tutelados tenga
antigua data.
(1) Artculo 16.3: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado.
(2) Artculo 6: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella.
(3) Artculo 23.1: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado.
(4) Artculo 17: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
(5) En el Derecho espaol, con clara alusin al referente constitucional en los delitos contra la familia: Daz-Maroto y Villarejo, Julio. Cap.
IX: Delitos contra las relaciones familiares, en: Bajo Fernndez, Miguel (Director). Compendio de Derecho penal (Parte Especial), Volumen
II, pg. 307, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998.

No obstante, conviene precisar, siguiendo a CASAS BARQUERO, que aunque la familia se funda en
el matrimonio, el Derecho Penal presta atencin a otras relaciones de naturaleza diversa, por lo que
resulta necesario utilizar un concepto amplio de familia (6).
2. Pero qu es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestin debemos dejar de lado las antiguas
concepciones sacramentales (7), como la seguida por nuestro Cdigo Civil de 1852 (8), segn las
cuales el matrimonio es la unin perpetua de hombre y mujer, en sociedad legtima, concurriendo a la
conservacin de la especie humana (9).
Es por ello que el artculo 234 del Cdigo Civil de 1984 define el matrimonio como la unin
voluntariamente concertada por un varn y mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposicin de este Cdigo Cdigo Civil , a fin de hacer vida en comn. Ello
supone, como bien advierte ARIAS-SCHREIBER, la concurrencia de cinco requisitos: 1) unin
voluntaria, 2) concertacin entre varn y mujer, 3) capacidad legal para contraer el matrimonio, 4)
formalizacin de acuerdo a las disposiciones del Cdigo Civil y 5) finalidad de hacer vida comn.
3. Pues bien, es tambin necesario tener en cuenta y desentraar la naturaleza jurdica inmanente al
matrimonio.
Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones tericas. Segn la primera tesis, el matrimonio
tiene naturaleza contractual. En oposicin a
Casas Barquero, Enrique. Aspectos constitucionales y jurdico positivos sobre la institucin penal de la familia, en: Cuadernos de
Poltica Criminal, N 20, pg. 551, Edersa, Madrid, 1983.
(7) Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la encontramos en: Echecopar Garca, Luis. Rgimen Legal de
Bienes en el Matrimonio, pg. 7, primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1999.
(8) Ello evidentemente debido a que dicho Cdigo Civil se gui, para la regulacin del matrimonio, del contenido del Concilio de Trento.
Posteriormente, por ley del 23 de diciembre de 1897 se reconoci las dos formas de matrimonio (religioso y civil); al respecto: AriasSchreiber-Pezet, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, en colaboracin con Arias-Schreiber, Angela y Plcido Vilcachagua,
(6)

Alex, pg. 33, Gaceta Jurdica, Lima, 1997; Cornejo Chvez, Hctor. Derecho familiar peruano, tomo I, pgs. 64 y ss., octava edicin,
Ediciones Studium, Lima, 1991.
(9) Una visin histrica del matrimonio puede verse en: Quiroga Len, Anbal. Matrimonio y Divorcio en el Per: Una aproximacin
histrica, en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodrguez Iturri, Roger/ Crdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, Jos Alberto (Editores). La
Familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chvez, pgs. 81 y ss., segunda edicin, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992.

esta corriente aparece una segunda posicin que considera el matrimonio una institucin.
Segn las teoras que consideran al matrimonio un contrato(10), la unin matrimonial reunira todas las
caractersticas propias del contrato, sobre todo su carcter consensual y el hecho de que una vez
celebrado, el matrimonio no puede ser resuelto de manera unilateral (11).
Una segunda postura que por cierto no se opone a la primera (12) estima que el matrimonio es una
institucin jurdica destinada a regular la relacin de la sociedad conyugal, sus efectos y
consecuencias. Evidentemente, existen tambin posturas eclcticas, como la sostenida en nuestro
pas por el maestro Hctor CORNEJO CHVEZ y por Rolando PERALTA ANDIA (13) quienes
afirmaban la existencia de una doble naturaleza: contractual-institucional en el matrimonio. Es que,
sealaba CORNEJO CHVEZ: mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado
es una institucin (14).
Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y regulatorios civiles del matrimonio,
resulta evidente que segn nuestro Derecho, el matrimonio es una Institucin. Esto es as debido a
que aun cuando a partir de la unin conyugal se genera una serie de consecuencias patrimoniales
para los contrayentes (15), dichos intereses patrimoniales no son primordiales, los valores realmente
importantes en un matrimonio tienen que ver con la personalidad de los esposos (16). Adems, habra
que tener en cuenta que solo considerando al matrimonio como una institucin es posible admitir la
intervencin penal en su proteccin. Si el matrimonio fuese un contrato, el Derecho Penal perdera
legitimidad para intervenir.
(10) La profesora Teresa Pizarro Beleza, por ejemplo, refiere que si el matrimonio es un contrato, sera un contrato de adhesin, debido a
que las diferencias de gnero entre varn y mujer configuraran una desigualdad de poder similar a la propia de este tipo de contratos; as
en: Pizarro Beleza, Teresa. Maus tratos conjugais: O art. 153.3 do Cdigo penal, pg. 54, AAFDL, Lisboa, 1989.
(11) Con mayor detenimiento vase: Cornejo Chvez, Hctor. ob. cit., pg. 60.
(12) Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.cit., pg. 40.
(13) Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert.
(14) Cornejo Chvez, Hctor. ob. cit., pg. 62; Peralta Andia, Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, pg. 82, primera edicin,
Idemsa, Lima, 1993.
(15) Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales.
(16) De la misma opinin: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 41.

II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTCULO 139 DEL CDIGO PENAL)

1. La bigamia tiene antiguos orgenes, de all que sea catalogada por DIEGO DAZ-SANTOS como la
primera y universal manifestacin(17) de los delitos contra la Familia. La bigamia, como delito, era
absolutamente desconocida para los pueblos antiguos. Es que el delito de bigamia conviene
anticiparlo es un ilcito relacionado con la consideracin monogmica del matrimonio y en las
antiguas culturas por el contrario imperaba la poligamia(18).
Se le tiene como conducta autnoma desde la poca del emperador DIODECIANO, en la antigua
Roma, quien en un intento de eliminar la poligamia en ciertas regiones orientales, opt por la
criminalizacin de la bigamia. Con anterioridad a su autonoma, sola ser confundida con el adulterio
(19).
Durante la vigencia del Derecho Cannico, no obstante seguirse considerando la bigamia como una
conducta irregular, en la medida que violaba el deber de fidelidad y el orden matrimonial, no era
considerada delito (20), aunque era castigada con una sancin tan drstica como la excomunin(21). En
el Per precolombino la bigamia era tambin considerada ilcita para los hombres libres comunes. A
diferencia de los hombres comunes, los de la nobleza incaica s tenan licencia de tener muchas
mujeres; en otras culturas de la poca, como la de Mxico o Colombia, la poligamia s era permitida
(22).

2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos nacionales ms cercanos el artculo 214 del
Cdigo Penal de 1924, el artculo 201
(17) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. Los delitos contra la Familia, pg. 234, Montecorvo, Madrid, 1973.

(18) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pgs. 238-239.
(19) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 239.
(20) Sosa Das, Adela Reta. Proteccin Jurdico Penal de la Familia, pg. 89, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Montevideo, Montevideo, 1956.
(21) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 239.
(22) Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santilln y Casas: Trimborn, Hermann. El delito en las Altas Culturas de Amrica,
traduccin de Jos Len Herrera y Ernesto More, pg. 82, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1968.

del Proyecto de Cdigo Penal de 1916 y el artculo 296 del Cdigo punitivo de 1863.
3. El concepto jurdico de Bigamia, como bien sostuvo en su oportunidad ngel Gustavo CORNEJO,
concuerda con su significado etimolgico y sociolgico. Respecto al significado etimolgico, tenemos
que la palabra Bigamia viene de las expresiones latinas bis (dos veces) y gamia (unin). En
cuanto al significado sociolgico, el trmino bigamia se relaciona con la poligamia (23).
1. EL BIEN JURDICO PENAL
La discusin respecto al bien jurdico penalmente tutelado en estos delitos, como sostienen
PRATS CANUT y MUOZ SNCHEZ, se ha planteado a partir de dos posturas. La primera
vincula a dicho bien jurdico con el estado civil matrimonial, en tanto que la segunda posicin se
relaciona con el orden jurdico matrimonial(24). Las posiciones doctrinales que vinculan el bien
jurdico protegido en este delito con el estado civil matrimonial encontraban su principal punto
de apoyo legal en la propia denominacin del Ttulo XI del derogado Cdigo Penal espaol:
Delitos contra el estado civil (25), ubicacin sistemtica que subsiste, por ejemplo, en el Cdigo
Penal argentino (26).
En oposicin a dicho punto de vista, un importante sector de la doctrina espaola, entre los que
cabe distinguir a Santiago MIR PUIG, y que ha sido recogido por la jurisprudencia hispana,
procedi a relacionar el bien
(23) Cornejo, ngel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el individuo, contra la Sociedad y contra la Familia, tomo I,
pg. 130, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1937.
(24) Prats Canut, Miguel. En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, pg. 417,
segunda edicin, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999; Muoz Snchez, Juan. Los delitos relativos a los matrimonios ilegales, en:
Actualidad Penal. Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal, n 48, Edit. La Ley, Madrid, 2001.
(25) Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. De los Matrimonios Ilegales, en: Vives Antn, Toms (coord.). Comentarios al
Cdigo Penal de 1995, volumen I, pg. 1043, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg.
236; Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 417.
(26) Por esa razn Estrella & Godoy Lemos afirman categricamente que el bien jurdico en los matrimonios ilegales es el estado
civil de las personas; vase: Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Cdigo Penal. Parte Especial. De los Delitos en
Particular, pg. 473, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.

jurdico tutelado en estas figuras con la institucin del matrimonio, reprochando al sector de la
doctrina que identificaba el valor jurdico tutelado con el estado civil matrimonial la debilidad de
dicha afirmacin y la excesiva lejana que exista entre estos delitos y el estado civil.
Esta postura que, en el caso espaol tiene sustento legal en la sistemtica del actual Cdigo
Penal espaol, sostiene que el bien jurdico penalmente tutelado resulta ser la estructura
matrimonial concebida como monogmica segn el Derecho espaol(27).
El Tribunal Supremo espaol ha sostenido en dicho sentido que el valor penalmente tutelado es:
el inters pblico en asegurar el orden jurdico matrimonial establecido por el estado(28) que es
justamente el monogmico.
De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal mayoritaria (CHIRINOS SOTO,
SALINAS SICCHA, VILLA STEIN, PEA CABRERA e implcitamente BRAMONT ARIAS). As,
CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurdico protegido es el matrimonio monogmico, vale
decir de un solo varn con una sola mujer(29). Por su parte, VILLA STEIN afirma que el inters
que se tutela en sede penal es el matrimonio monogmico, como ncleo central de la familia(30).
Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por considerar como bien jurdico: el sistema
monogmico (31).
(27) Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1044; Daz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pg. 308; Diego DazSantos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 238; Fernndez Dot, Pedro. Matrimonios Ilegales, en: Diccionario Jurdico Espasa, pg.
962, Espasa Calpe, Madrid, 2001; Gonzlez Rus, Juan Jos. Delitos contra las relaciones familiares (I), en: Cobo del Rosal,
Manuel (Director). Compendio de Derecho penal espaol. Parte Especial, pg. 350, Marcial Pons, Madrid, 2000; Queralt Jimnez,
Joan. Derecho penal espaol. Parte Especial, pg. 259, tercera edicin, JM Bosch Editor, Barcelona, 1996. De la misma opinin en

Mxico: Vela Trevio, Sergio. Los delitos contra la familia, en: Revista de Investigaciones jurdicas, ao 17, N 17, pg. 308,
Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1993.
(28) Citado por: Fernndez Dot, Pedro. Matrimonios Ilegales, pg. 962.
(29) Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo Cdigo Penal del Per, tomo II, pg. 118, primera edicin, 1993.
(30) Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-B, pg. 70, primera edicin, Edit. San Marcos, Lima, 1998.
(31) Salinas Siccha, Ramiro (con la colaboracin de Luis Escate Gmez). Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, Tomo
II, pg. 37, primera edicin, Palestra Editores, Lima, 2000.

Al respecto, cabe mencionar la incongruencia terica mostrada por el desaparecido maestro

PEA CABRERA, quien no obstante haber sostenido categricamente en su Tratado de
Derecho penal que la proteccin penal en este terreno se encontraba dirigida solo al estado civil
y no a una determinada forma de matrimonio (32), posteriormente en su Derecho penal
peruano referido al Cdigo Penal de 1924 y en el mismo Tratado de Derecho penal referido al
Cdigo Penal vigente afirma que el fundamento de la intervencin penal es la tutela jurdica de
la institucin del matrimonio monogmico(33).
La posicin del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que implcitamente se afilia a la
tesis antes referida, pues en un trabajo suyo publicado en 1988 sostuvo Objeto especfico de
la tutela penal es el inters del Estado de garantizar el orden jurdico familiar, en cuanto
particularmente se atiene al rgimen monogmico, fundamento de nuestra sociedad(34).
Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO y,
recientemente, MOMETHIANO SANTIAGO, guindose de la rbrica del Ttulo III del Libro
Segundo del Cdigo Penal, sostiene que el bien jurdico protegido en este delito es la familia. Se
pretende con esto, de un lado, proteger el origen legtimo de la familia, basada en el matrimonio
monogmico y, de otro lado, impedir la introduccin de miembros ajenos a la familia(35).
Pues bien, desde nuestra ptica, aun cuando el Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal se
encuentra titulado bajo el rtulo de Delitos contra la Familia, ello no supone necesariamente
que sea la institucin familiar el bien jurdico penalmente tutelado en cada una de las conductas
(36). El uso de la expresin Delitos contra la Familia parece haber

(32) Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pgs. 435-436, segunda edicin, Ediciones Jurdicas,
Lima, 1994.
(33) Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 437; dem. Derecho Penal peruano. Parte
Especial, pg. 288, cuarta edicin, Lima, 1977.
(34) Bramont Arias, Luis. Delitos contra la Familia, en: el mismo. Temas de Derecho penal, tomo 4, pg. 26, SP Editores, Lima,
1988.
(35) Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pg.
157, cuarta edicin, Edit. San Marcos, Lima, 1998; Momethiano Santiago, Javier. Cdigo Penal exegtico, pg. 380, primera
edicin, Edit. San Marcos, Lima, 2003.
(36) Pinsese por ejemplo en los supuestos en que an no existe una familia e incluso an un matrimonio legalmente vlido.

tenido una intencin ms bien globalizadora(37) de orden poltico-criminal(38) y con fines de

sistematizacin, sin la pretensin de identificar el inters jurdico penalmente tutelado, ello ser
posible solo a travs del anlisis especfico de cada tipo penal. Con certeza QUERALT JIMNEZ
ha sostenido que en estos delitos la institucin familiar es un nexo comn, pues no se protege
un nico bien jurdico(39).
Habra tambin que descartar la posibilidad de que sea el estado civil matrimonial el inters
jurdico penalmente tutelado a travs del delito de bigamia. Ello debido a que la intervencin
punitiva estatal, como bien ha referido DIEGO DAZ-SANTOS, ha de aludir a la forma y no a la
substancia(40).
En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doctrina penal mayoritaria, que la
proteccin penal se encuentra dirigida a salvaguardar la institucin matrimonial monogmica
como nica institucin lcita para modificar el estado civil a travs del matrimonio(41), (42).
En concordancia con lo expresado, habra que tener en cuenta el hecho de que el matrimonio
monogmico se corresponde, como bien ha sostenido PERALTA ANDIA, con la fase de
desarrollo social propio de la civilizacin (43).
(37) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculacin con la institucin familiar se evidencia en el hecho de que
parafraseando a Arias-Schreiber el matrimonio es la base sustentatoria de la familia; as, en: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit.,
pg. 30.
(38) Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 416.
(39) Queralt Jimnez, Joan. ob. cit., pg. 259.
(40) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 236.

(41) Muoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, pg. 284, Duodcima edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999;
tambin: Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 238.
(42) El matrimonio monogmico, cabe decir, tiene antigua tradicin en nuestra historia, incluso desde tiempos del Incario. En dicho
perodo, el matrimonio por consideraciones religiosas y de planeacin estatal era esencialmente monogmico, salvo el caso del
Inca, a quien ninguna mujer le poda ser negada; vase al respecto: Arias- Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 31.
(43) En tanto que, siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos se corresponde con el salvajismo y el matrimonio
sindismico con la barbarie; al respecto: Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pg. 77.

2. TIPO DE LO INJUSTO
Descripcin tpica:
Art. 139.- El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro aos.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la
pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.
2.1. TIPO OBJETIVO
2.1.1. SUJETOS
ACTIVO:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad bsica como en el supuesto agravado, es
cualquier persona natural casada, varn o mujer (44).
As, estamos frente a un delito especial propio (45). Incluso, GONZLEZ RUS (46) llega a referirse al
delito de bigamia como un delito de propia mano(47).
PASIVO:
1. Aunque no es intencin dar cuenta exhaustiva de las innumerables posiciones que en doctrina
han aparecido sobre el sujeto pasivo en los delitos contra la Familia, es ciertamente necesario
hacer un breve repaso de las mismas a fin de tener una nocin clara del contexto en que nos
desenvolvemos.
(44) De la misma opinin: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 158;
Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 380; Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285; Pea Cabrera, Ral. Derecho Penal
peruano. Parte Especial, pg. 288; Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 71; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 39.
(45) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 248; Muoz Snchez, Juan. art. cit.
(46) Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 351.
(47) A modo de ilustracin puede recordarse que en doctrina se conoce como delito de propia mano aquel que impone
ineludiblemente la realizacin fsica de la accin tpica por parte del autor; as: Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho penal.
Parte General, tomo III, pg. 316, Leynfor, 2001.

La doctrina penal principalmente italiana segn informa DIEGO DAZ-SANTOS (48) se ha

determinado a favor de tres posturas.
La primera postura, conocida como tradicional, considera que el sujeto pasivo en los delitos
contra la Familia vendra a ser la propia Familia, lo que tendra implcita la nocin de que el
Derecho Penal tutela los intereses y bienes de la sociedad familiar, considerada como una
colectividad de individuos determinados, ligados por vnculos jurdicos recprocos(49).
Por otro lado, tenemos una segunda posicin terica que identifica como sujeto pasivo en los
delitos contra la Familia al individuo en s mismo. Segn quienes sostienen esta tesis el italiano
PATERNITI, por ejemplo, la estructuracin de las normas penales destinadas a proteger a la
Familia muestra una clara intencin de tutelar un inters vinculado al individuo (50).
Una posicin eclctica es la defendida entre otros por PISAPIA y por DIEGO DAZ-SANTOS.
Segn esta tesis, si bien la proteccin que proporciona el Derecho Penal se dirige a favor de los
individuos, ello ocurre en virtud a su especfica situacin familiar; en tal virtud, sujeto pasivo no
podr ser el hombre sino el cnyuge, no la mujer sino la esposa, no el nio, sino el hijo, etc.(51).
Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible establecer una tesis capaz de
identificar de forma general al sujeto pasivo protegido en los delitos contra la Familia, lo que es
nicamente posible mediante el anlisis concreto de cada tipo penal, estimo correctas las ideas
centrales de la antes mencionada posicin eclctica, en la medida en que vincula la tutela del
ciudadano con la ratio de la intervencin penal estatal en el mbito familiar. No obstante,

conviene aclarar que la precedente afirmacin no significa, de modo alguno, que se propugne de
antemano una posicin del sujeto pasivo en los delitos contra la Familia.
2. Sobre la cuestin especfica del sujeto pasivo en este delito en concreto, MUOZ SNCHEZ ha
distinguido con precisin las tres posiciones en las cuales se ha decantado la doctrina, por lo que
seguiremos su lnea expositiva(52).
(48) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 74.
(49) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 74.
(50) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 75.
(51) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 75.
(52) Muoz Snchez, Juan. Art. cit..

Un primer sector, que identifica el bien jurdico tutelado con el estado civil, postura que como
hemos sostenido lneas atrs no puede ser defendida vlidamente, propone que el sujeto pasivo
de la conducta es la persona titular de dicho estado civil.
Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el bien jurdico que en este delito se
tutela es de naturaleza supraindividual, concluye que el sujeto pasivo es la sociedad o
colectividad.
No faltan, como recuerda MUOZ SNCHEZ (53), los incongruentes que no obstante conceder
identidad colectiva al bien jurdico penalmente tutelado, afirman que el sujeto pasivo de la
conducta es el cnyuge precedente y la sociedad (54). Pues bien, desde nuestra ptica y siendo
coherentes con la identidad dada al bien jurdico penalmente tutelado en este delito, sujeto
pasivo resulta ser la Sociedad (55), como titular del inters en la conservacin matrimonial
monogmica y la certeza de un estado civil(56).
2.1.2. Actos materiales
El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho bien diferenciados.
En el primer supuesto (primer prrafo del artculo 139 del Cdigo Penal), el sujeto activo
deber haber contrado matrimonio con el.
(53) Muoz Snchez, Juan. Art. cit.
(54) Puede mencionarse en este sector a la profesora Mara del Rosario Diego Daz-Santos, quien no obstante defender la
supraindividualidad del bien jurdico en el delito de Bigamia, entra en contradiccin al afirmar: el nico sujeto pasivo que se
ha de considerar en esta figura delictiva es el cnyuge inocente del primer matrimonio; vase: Diego Daz-Santos, Mara
del Rosario. ob. cit., pg. 250; por otro lado, resulta por decir lo menos singular la tesis defendida por el maestro Luis
Bramont Arias para quien Sujeto pasivo no es el cnyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de eficacia jurdica,
sino el cnyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contrado de buena fe; vase: Bramont Arias, Luis. ob. cit.,
pg. 26.
(55) De la misma opinin Boix Reix & Jareo Leal, Gonzlez Rus, Muoz Snchez, Villa Stein y Momethiano Santiago; as
en: Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1046; Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 350; Muoz
Snchez, Juan. Art. cit.; Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 71; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 380.
(56) Daz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pg. 308.

sujeto pasivo, debiendo este ltimo haber tenido conocimiento del estado civil del sujeto
activo, caso contrario, estaremos ante el supuesto agravado del delito de Bigamia,
contenido en el segundo prrafo del artculo 139 del Cdigo Penal.
Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto activo contrae nuevas
nupcias debe ser persona distinta a la de su primer matrimonio: Por ejemplo, si A y B se
casan en dos pases distintos, no configuraran el tipo penal de bigamia propia (57).
Si se toma en consideracin que la existencia de un matrimonio anterior vlido es la que
sustenta la punicin, si por alguna razn el primer matrimonio es nulo (58), (59), la conducta
resulta atpica (60).

(57) De la misma opinin: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 158;
Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 350; Muoz Snchez, Juan. Art. cit.; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pgs. 3334.
(58) Lo que resulta consecuencia del carcter retroactivo que tiene la invalidez del matrimonio, es por tal motivo que un
sector importante de la doctrina civil sostiene que el matrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en otras palabras,
constituye la negacin misma de la unin marital; al respecto vase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 127.
(59) Segn el artculo 274 del Cdigo Civil de 1984, es nulo el matrimonio:
a) Del enfermo mental.
b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable.

c) Del casado.
d) De los consanguneos afines en lnea recta.
e) De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral.
f) De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi y el ex-cnyuge vive.
g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente partcipe del mismo.
h) De quienes los celebren prescindiendo de los trmites de ley (contenidos en los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil).
i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y lo celebren ante funcionario incompetente. Un anlisis exegtico de estas
causales y sus respectivos matices en: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pgs. 130 y ss.; Cornejo Chvez, Hctor. ob.
cit., pgs. 209 y ss.; Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pgs. 172 y ss.
(60) De la misma opinin era, respecto a la tipificacin contenida en el Cdigo Penal de 1924, ngel Gustavo Cornejo, as
en: Cornejo, ngel Gustavo. ob. cit., pg. 131; en el mismo sentido, comentando la legislacin espaola y refirindose a la
Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983: Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 351.

Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna causal de anulabilidad (61) que,
sin embargo, no es invocada en sede civil por alguno de los contrayentes para lograr la
anulacin del matrimonio, si se contrae segundo matrimonio, este resulta punible toda vez
que el primer matrimonio an mantiene su validez legal.
De all que consideremos incorrecta la afirmacin hecha por MUOZ CONDE, siguiendo a
MIR PUIG, en el sentido de que incluso el matrimonio bgamo puede servir de
presupuesto para el delito de bigamia(62). Esta solucin parece omitir la condicin de
elemento normativo que corresponde a la expresin matrimonio, lo que supone la
necesidad de recurrir a los contenidos que el Derecho Civil da a dicha institucin(63).
En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones jurdicas en sede civil y, en
consecuencia, tampoco puede tener repercusiones jurdico-penales.
La muerte de uno de los cnyuges, como resulta evidente, disuelve el vnculo matrimonial,
no obstante, en los casos de muerte presunta el cnyuge sobreviviente deber esperar
que se haya emitido la declaracin judicial que le permita contraer nuevas nupcias (64).
Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo prrafo del artculo en
comentario, como bien seala VILLA STEIN, el injusto no reside en la simple omisin de
informar al otro contrayente su real estado civil, sino que el sujeto activo deber haber
realizado actos destinados a inducir a error al otro contrayente, lo que supone un mayor
desvalor de la conducta y justifica la mayor punicin prevista por el legislador (65).
Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo cannico que hacen
mencin a la indisolubilidad del matrimonio religioso, carecen de relevancia en sedes
civil y penal (66). Asimismo, debe precisarse el (61) Las causales de anulabilidad del
matrimonio, a diferencia de las de nulidad, tienen menor gravedad y revisten menor
trascendencia social, de all que se justifique su convalidacin mediante confirmacin:
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 136; Cornejo Chvez, Hctor. ob. cit., pg. 213.
(62) Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285.
(63) Idntico: Prats Canut, Miguel. ob. cit., pgs. 418-420.
(64) Cornejo, ngel Gustavo. ob. cit., pg. 131.
(65) Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 73.
(66) As: Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285.

.hecho de que el segundo matrimonio debe ser civil, pues no existe bigamia para el
Derecho Penal si el nuevo matrimonio es religioso (67).
2.2.

TIPO SUBJETIVO
El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activo debe actuar con
conciencia y voluntad que est contrayendo matrimonio cuando su estado civil se lo prohbe.
Ahora bien, aunque en la doctrina espaola se ha discutido mucho si el dolo del tipo debe ser
directo o si se admite el dolo eventual en virtud a la utilizacin de la expresin a
sabiendas(68), la tipificacin peruana del delito de bigamia no plantea mayores
complicaciones, por lo que puede sostenerse la posibilidad de comprender no solo al dolo
directo sino tambin al dolo eventual(69).
No obstante, pese a lo afirmado en el sentido de que la redaccin del tipo legal permite la
punicin de conductas a ttulo de dolo eventual, en la praxis ser sumamente complicado
detectar supuestos de tal ndole, pues el acto matrimonial rene tales formalidades que
difcilmente se podrn detectar casos en que concurra dolo eventual.

El dolo eventual podr configurarse nicamente en los supuestos en los que el agente alegue
que el primer matrimonio fue disuelto o es nulo de pleno derecho. As, solo a manera de
ejemplo, si el agente sostiene haber disuelto el vnculo conyugal y refiere haber contratado a
un tramitador para tal efecto, evidentemente estaremos frente a un supuesto de dolo eventual.
(67) Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 72.
(68) Al respecto puede verse: Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob. cit., pgs. 420-421.
(69) Hace treinta aos la profesora Diego Daz-Santos sostena por el contrario que en los delitos contra la Familia, era
preponderante la concurrencia de dolo eventual, ello debido a que el sujeto activo no tiene una intencin directa de producir un
dao o lesin a la familia; en su mente se representa el dao familiar solamente como posible y eventualmente lo acepta (...).
Estamos aqu, generalmente, ante supuestos de dolo eventual, porque, en los delitos contra la Familia, no es frecuente que el
autor quiera realmente causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que el sujeto suele perseguir otros fines
(...) estimamos que el dolo eventual acapara la generalidad de las manifestaciones. A la tesis defendida por la profesora Diego
Daz-Santos puede objetarse en primer lugar que parta de una concepcin errnea del delito, en la medida en que ubicaba el
dolo y la culpa dentro del mbito de la culpabilidad; por otra parte, pareca identificar el dolo del tipo con la intencin de perjudicar
a la Familia, cuando el dolo de los tipos penales que forman parte de la tipologa que se estudia tiene otras connotaciones; vase:
Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pgs. 72-73.

2.3.

CONSUMACIN
El ilcito que se comenta es instantneo y se consuma en el acto formal del matrimonio(70),
aunque sus efectos puedan ser permanentes(71) y se le considere por ello como un delito de
estado(72). Es que como bien sostiene PEA CABRERA siguiendo a Eusebio GMEZ, si bien
el matrimonio como institucin es un estado, ello no supone que estemos frente a un delito
continuado (73), pues su celebracin es un acto.
Considerar el delito de bigamia como un delito permanente tendra, adems, repercusiones
prcticas inaceptables, como la posibilidad de que pudiera admitirse la existencia de actos de
participacin delictiva con posterioridad a la realizacin del segundo matrimonio (74).
Igualmente, una posicin como la antes mencionada repercutira en el mbito de la
prescripcin penal.
Las fases anteriores a la celebracin del matrimonio, como la presentacin de documentos
ante la autoridad municipal, constituyen tentativa (75).
Los meros actos preparatorios, como la obtencin de los documentos necesarios, carecen de
relevancia penal y son impunes (76). En tal virtud, estimo errada la posicin defendida por el
maestro Luis BRAMONT ARIAS con.
(70) As tambin: Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1047; Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 30; Pea
Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 73; en referencia al
texto espaol: Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Fernndez Dot, Pedro. Ob. cit., pg. 962; en Colombia: Mesa Velsquez, Luis
Eduardo. Delitos contra la familia, en: Estudios de Derecho, ao XII, volumen XX, n 60, pg. 271, Medelln, 1961.
(71) Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 420.
(72) Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1047.
(73) Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; Estrella, Oscar Alberto. Matrimonios
Ilegales, en: Estrella, scar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pg. 477.
(74) Posibilidad puesta en evidencia por: Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 420.
(75) De similar opinin: Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; dem. Derecho Penal
peruano. Parte Especial, pg. 291; Muoz Snchez, Juan. art. cit. De distinta opinin Muoz Conde, para quien la ejecucin del
delito tiene lugar con el inicio del acto matrimonial, todas las fases previas las considera impunes; as en: Muoz Conde,
Francisco. ob. cit., pg. 285.
Similar opinin a la de Muoz Conde tiene Villa Stein, al respecto vase: Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 73.
(76) Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441.

innegable fuente argentina (SOLER, NEZ, FONTN BALESTRA, CREUS, etc.)(77)

quien al afirmar que El delito de bigamia comenzara a cometerse a partir del momento en
que los contrayentes manifiestan su voluntad de contraer matrimonio, ante la pregunta del
Alcalde de si persisten o no en la resolucin de celebrar el matrimonio(78), parece limitar la
tentativa del delito de bigamia a los actos culminantes de la celebracin matrimonial.
De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria la cpula sexual(79) ni la cohabitacin
propia del matrimonio(80). Nuestra Jurisprudencia se ha decantado por esta posicin, as se
ha afirmado: El delito de bigamia se consuma al momento que se contrae matrimonio por
segunda vez, no es necesaria la cohabitacin posterior a la celebracin, los actos
subsecuentes a tal acto implican los efectos del ejercicio del estado de casado por lo que se
trata de un delito de comisin instantnea(81).

2.4.

PENALIDAD
En el supuesto bsico, la penalidad prevista es no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En
consecuencia, procede la suspensin de la ejecucin de la pena, en tanto concurran los
requisitos previstos en el artculo 57 del Cdigo Penal y la apertura de instruccin se dar
necesariamente con mandato de comparecencia, pues la pena en ningn caso superar los
cuatro aos de pena privativa de libertad, conforme exige el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal.
(77) Estrella, scar Alberto. Matrimonios Ilegales, en: Estrella, scar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pg. 486.
(78) Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 30.
(79) Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; dem. Derecho Penal peruano. Parte
Especial, pg. 291.
(80) Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1047; Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Muoz Conde, Francisco.
ob. cit., pg. 285; Estrella, Oscar Alberto. Matrimonios Ilegales, en: Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit.,
pg. 476.
(81) Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. 4357-97); extrada de: La
Rosa Gmez de la Torre, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, pg. 119, primera edicin, Edit. Grijley,
Lima, 1999; tambin es posible encontrarla resumida en: Caro Coria, Dino Carlos. Cdigo Penal. Actuales tendencias
jurisprudenciales de la prctica penal, pg. 329, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; Villavicencio Terreros, Felipe. Cdigo Penal
comentado, pg. 330, tercera edicin, Edit. Grijley, Lima, 2001.

La modalidad agravada prev una penalidad no menor de dos ni mayor de cinco aos.
Procede igualmente la suspensin de la ejecucin de la pena y la apertura de instruccin con
mandato de comparecencia, esto ltimo en la medida en que el operador de justicia penal, al
realizar la prognosis de pena, considere que la pena a aplicar no exceder los cuatro aos de
privacin de libertad.