DERECHO LABORAL

CASAS QUISPE, Javier C.

Diferencias entre el contrato de trabajo y el de locacin de servicios. La

importancia de comprender los alcances de sus elementos esenciales
y la vigencia del principio de primaca de la realidad
Hay consenso en la doctrina al sealar que son tres los elementos esenciales del contrato de trabajo.
As, Blancas Bustamante considera que tres son los elementos constitutivos de la relacin laboral o del contrato de
trabajo que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia admiten pacficamente: a saber, la prestacin personal del
servicio, la remuneracin y la subordinacin o dependencia. Por su parte, Neves Mujica seala que los elementos
esenciales prestacin personal, subordinacin y remuneracin no pueden faltar en un contrato, y nos permiten
distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial. Para Toyama Miyagusuku, el contrato de trabajo puede ser
entendido como un negocio jurdico por el cual el trabajador presta sus servicios personales por cuenta ajena en una
relacin de subordinacin a cambio de una remuneracin.
Por otra parte, en lo que respecta al contrato de locacin de servicios, el cual se encuentra regulado en los artculos
1764 y siguientes del Cdigo Civil, se ha sealado que: Es aquel contrato tpico y nominado, en virtud del cual un
sujeto denominado locador asume, en la relacin jurdica obligatoria creada (como deudor), la situacin de desventaja
de deber jurdico (de prestacin de hacer) por la que se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un
servicio (material o intelectual, conforme al artculo 1765 del Cdigo Civil), teniendo el derecho subjetivo (como
acreedor) respecto del sujeto denominado comitente o locatario al pago de una retribucin.
Como se puede observar de la citada definicin, el contrato de locacin de servicios, con relacin al contrato de trabajo,
tiene tambin tres elementos esenciales, que son: la prestacin personal (intuito personae), la retribucin y la
autonoma.
En este punto, es necesario precisar que, aunque no se considere un elemento esencial, la temporalidad de la
contratacin puede resultar determinante para saber si nos encontramos ante un contrato de trabajo o uno de locacin
de servicios. As, el contrato de trabajo est diseado para una prestacin de servicios de carcter subordinada y de
plazo indefinido, salvo que medie causa objetiva para que dicha contratacin pueda celebrarse a plazo fijo. Mientras
que en el caso del contrato de locacin de servicios, de acuerdo con el artculo 1768 del Cdigo Civil, su plazo mximo
es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de otra clase de servicios. En este orden
de ideas, puede afirmarse que una labor de carcter permanente no puede ser contratada mediante un contrato de
locacin de servicios.
Ahora bien, es importante efectuar una semejanza entre estas dos formas contractuales a efectos de apreciar sus
semejanzas y sus diferencias.
Tanto el contrato de trabajo como el de locacin de servicios tienen a la prestacin personal del servicio como uno de
sus elementos determinantes. Y ello es natural pues quien contrata al prestador de servicios, en un caso el empleador
y en otro el comitente, lo hace por sus cualidades personales. En ambos casos, excepcionalmente, y siempre que
medie acuerdo de las partes, quienes prestan el servicio podrn ser ayudados por terceros a efectos de brindar un
servicio ptimo.
En lo que respecta a la contraprestacin, ella tambin se presenta en el contrato de trabajo como en el de locacin de
servicios. Por un lado es llamada remuneracin, y por otro es denominada retribucin. En esencia, ambas suponen la
compensacin econmica por el servicio prestado; sin embargo, los efectos jurdicos de una u otra son distintos. Por
ejemplo, refirindonos a la remuneracin, esta se sujeta a un monto mnimo, constituye un derecho irrenunciable en su
mbito taxativo y sirve de base de clculo para el pago de los beneficios laborales que emanan de la relacin de trabajo.
En el caso de la retribucin es distinto, pues ella no se sujeta a un monto mnimo, incluso ni siquiera deber ser pagada
con dinero en efectivo (libre disponibilidad) como ocurre con la remuneracin, no se trata de un derecho irrenunciable
y no sirve de base de clculo para otros pagos.
Finalmente, y respecto al que creemos es el elemento ms importante, nos referiremos a la dependencia o
independencia, segn sea el caso, entre quien presta el servicio y quien se beneficia de l.
As, segn las definiciones de uno u otro contrato, la subordinacin es propia del contrato de trabajo, mientras que la
autonoma lo es del contrato de locacin de servicios.
Pero, qu se entiende por subordinacin?

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Segn el Diccionario de la Real Academia de Lengua Espaola, la subordinacin implica la sujecin a la orden, mando
o dominio de alguien. En trminos estrictamente laborales, grosso modo, la subordinacin implica que el agente de la
relacin de trabajo, denominado empleador, esencialmente tenga el poder para ejercer tres facultades principales: la
de dirigir la labor del trabajador, la de supervisar el cumplimiento de dichas labores, y la de sancionar al trabajador,
incluso con el despido, por sus ineficiencias e ineptitudes.
Ahora bien, qu supone la autonoma?
Nuevamente recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, encontramos que la autonoma
supone la condicin de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie.
A efectos de ilustrar lo vertido pondremos dos ejemplos; el primero en donde hay una relacin de dependencia y el
segundo en donde quien presta el servicio es autnomo.
Ejemplo 1:
As, Juan Prez convoca a Pablo Lpez con el objeto de hacerle una propuesta. Toda vez que el seor Prez es el
gerente general de una conocida empresa que requiere contar con los servicios de un administrador, y que el seor
Lpez acaba de titularse como Administrador de Empresas, el primero le propone al segundo ocupar el puesto antes
sealado. En este caso, el seor Prez le indica al seor Lpez que, entre otras funciones, deber administrar todo los
recursos de la empresa y rendirle cuentas cada vez que se lo solicite. Asimismo, le informa que deber cumplir una
jornada de trabajo de 45 horas semanales, siendo su horario de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., con una hora
de refrigerio. Adems le manifiesta que en calidad de remuneracin recibir mensualmente la suma de S/. 3000, y que
sus beneficios laborales le sern pagados oportunamente, de acuerdo a ley.
Siendo que el seor Lpez acept la propuesta y suscribi un contrato de trabajo, este viene laborando para la empresa
que gerencia el seor Prez bajo los trminos pactados.
Ejemplo 2:
Debido a que los negocios celebrados por el seor Prez le han resultado muy rentables, este ha adquirido una nueva
casa; no obstante, necesita de los servicios de un pintor para que mejore la apariencia del inmueble que ha comprado.
Gracias a sus virtudes como pintor, el seor Lpez le da buenas referencias de Juan Torres al seor Prez. Como
consecuencia de ello, este ltimo se comunica con el seor Torres a efectos de que este pueda prestarle el servicio
que requiere. Luego de una corta conversacin, el seor Lpez llega a un acuerdo con el seor Torres, por medio del
cual el primero se compromete a pagarle la suma de S/. 3000 (S/. 1000 antes de empezar el servicio, S/. 1000 cuando
se haya completado el 50% del servicio y, finalmente, S/. 1000 cuando se haya culminado el servicio) y a entregarle
los materiales necesarios para el cumplimiento del servicio; y el segundo se obliga a pintar todo el inmueble del seor
Prez en el plazo de 45 das y de acuerdo con los requerimientos del propietario de dicho inmueble.
Han transcurrido 30 das desde que el seor Torres empez a prestar el servicio a que se comprometi, y los trminos
contractuales pactados han sido cumplidos por las partes.
Como se puede apreciar, en el primer ejemplo las partes contratantes acordaron la realizacin de una prestacin de
carcter personal, subordinada y de duracin incierta a cambio de una remuneracin y el cumplimiento de los derechos
que la ley le otorga a todo trabajador. Siendo ello as, la prestacin del servicio se viene llevando a cabo en consonancia
con lo establecido en el contrato de trabajo. En el segundo caso, los contratantes pactaron la prestacin de un servicio
personal, por cierto tiempo y sin que el prestador del servicio (locador) se encuentre bajo la subordinacin del comitente.
Toda vez que el servicio prestado es concordante con lo pactado, es evidente que nos encontramos bajo la figura del
contrato de locacin de servicios.
Pero, qu sucedera si las partes acuerdan la celebracin de un contrato de naturaleza civil, como por ejemplo uno
de locacin de servicios, y lo formalizan notarialmente, sin embargo, en su ejecucin, dicha prestacin no se realiza
conforme a lo pactado, es decir, se efecta de forma subordinada?
Es obvio que habra una discrepancia. Por un lado, un contrato privado que incluso se encuentra legalizado, en donde
se ha estipulado que la prestacin del servicio es de naturaleza civil entindase no subordinada y, por otro lado, una
serie de medios probatorios de los que se desprende que, en la prctica, la prestacin que inicialmente haba sido
pactada de forma autnoma, se viene llevando a cabo de forma subordinada.
Entonces, cmo podra solucionarse este problema?

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Pues no cabe duda que con la aplicacin del principio de primaca de la realidad. As, en virtud de este precepto se
buscar que las autoridades competentes, confrontando la realidad con la formalidad, determinen, sobre la base de lo
primero, que existe una real relacin de trabajo y no una civil.
Cabe precisar que si bien el trabajador interesado es el que invoca este principio, es la autoridad quien finalmente
decidir su aplicacin y si realmente existe una relacin laboral.
En este sentido, es menester sealar, como lo hicimos anteriormente, que el principio de primaca de la realidad no
solo puede ser aplicado por los juzgados y salas del Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional, tambin es posible
que otros rganos que administren justicia puedan aplicarlo. As, por ejemplo, el Tribunal Fiscal, en las Resoluciones
Ns 01023-4-2005, 01559-2-2005, 01428-5-2002 y 00157-2002, aplic el aludido principio, determinando la existencia
de un contrato de trabajo sobre la base de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
De la misma manera, la autoridad administrativa de trabajo, a travs del inspector de trabajo, puede aplicar el principio
de primaca de la realidad en cualquier diligencia inspectiva; igualmente en los procedimiento concursales es posible
aplicar este principio con el fin de proteger los crditos concursados.
Por lo expuesto, si bien es cierto que en virtud de los artculos 1351, 1354, 1362 y 1764 del Cdigo Civil es posible
que dos partes, basndose en la autonoma privada de su voluntad y de buena fe, acuerden la celebracin de un
contrato en donde establezcan libremente los derechos, deberes y obligaciones que crean convenientes, tambin lo es
que ello no puede ser bice para que, luego de verificados los elementos esenciales del contrato de trabajo, pueda
solicitarse el reconocimiento de una relacin laboral.
Nuestra aseveracin encuentra sustento no solo en el principio de primaca de la realidad, sino tambin en lo que
establecen los artculos 23 (tercer prrafo) y 26, numeral 2, de nuestra Constitucin; en los artculos II y V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil; y en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
La prevalencia de las ltimas normas citadas sobre las primeras se debe, bsicamente, al carcter tuitivo del principio
de primaca de la realidad, lo que evidentemente debe ser entendido como la proteccin brindada al trabajador que
puede ser sujeto de mltiples abusos por quien se encuentra, dentro de la relacin de trabajo, en una instancia
jerrquicamente superior.
En este sentido, teniendo en consideracin los elementos esenciales del contrato de trabajo, es incuestionable que si
se verifica la presencia de ellos a pesar de que lo que origin la relacin no fue un contrato de trabajo, deber concluirse
que el acto jurdico que vincula a las partes es un contrato de trabajo, por lo que el contrato primigenio ser nulo en
todo lo que contravenga, lesione y vulnere los derechos del trabajador.

Suspensin Perfecta e Imperfecta en el contrato de

Trabajo
1. Concepto
Se entiende por suspensin del contrato de trabajo, al cese temporalmente de la obligacin del trabajador de
prestar sus servicio y la del empleador de pagar la remuneracin respectiva, sin que desaparezca el vnculo
laboral.
2. Clases de suspensin
La suspensin del contrato de trabajo puede ser dividida en perfecta e imperfecta.
2.1. Suspensin perfecta del contrato de trabajo
Es perfecta la suspensin del contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador de
prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneracin respectiva.
Como ejemplo, encontramos el caso fortuito o fuerza mayor, licencias sin goce de haber, las sanciones
disciplinarias, etc.
2.2. Suspensin imperfecta del contrato de trabajo
Se suspende, tambin, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneracin sin
contraprestacin efectiva de labores.
Como ejemplo, encontramos los permisos remunerados, las vacaciones, la hora de permiso por lactancia
materna, etc.

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3. Causales de suspensin
Son causas de suspensin del contrato de trabajo:
Invalidez temporal.
Enfermedad y el accidente comprobados.
Maternidad durante el descanso prey postnatal.
Licencia por paternidad.
Descanso vacacional.
Licencia para desempear cargo cvico.
Licencia y permiso para el desempeo de cargos sindicales.
Sancin disciplinaria.
Ejercicio del derecho de huelga.
Detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad.
Inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses.
Permiso o licencia concedidos por el empleador.
Caso fortuito y fuerza mayor.
Licencia a trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o
terminal o sufran accidente grave.
Licencia al trabajador de la actividad pblica y privada para la asistencia mdica y la terapia de
rehabilitacin de personas con discapacidad.
Otros establecidos por norma expresa.
A continuacin, desarrollaremos dichas causales de suspensin del contrato de trabajo:
4. Invalidez absoluta temporal
La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duracin.
La invalidez parcial temporal solo lo suspende si impide el desempeo normal de las labores. Debe ser
declarada por Essalud o el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del
Per, a solicitud del empleador.
5. La maternidad durante el descanso pre- y postnatal
De conformidad con la Ley N 26644, es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 das de descanso
prenatal y 45 das de descanso postnatal. El goce de descanso prenatal podr ser diferido, parcial o
totalmente, y acumulado por el postnatal, a decisin de la trabajadora gestante. Tal decisin deber ser
comunicada al empleador con una antelacin no menor de dos meses a la fecha probable del parto.
El descanso postnatal se extender por treinta (30) das en caso de nacimiento mltiple.
6. Permiso por lactancia materna
La madre trabajadora, al trmino del periodo postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por
lactancia materna, hasta que su hijo tenga un ao de edad. En caso de parto mltiple, el permiso por
lactancia materna se incrementar una hora ms al da.
Este permiso podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado dentro de su jornada laboral, en
ningn caso ser materia de descuento.
La madre trabajadora y el empleador podrn convenir el horario en que se ejercer dicho derecho. El
derecho de lactancia materna no podr ser compensado ni sustituido por ningn otro beneficio.
Base legal:
(Artculo 1 de la Ley N27240, 23.12.99; modificado por Ley N28731, 13.05.06)
7. Licencia por paternidad
Con la Ley N29049 y el Decreto Supremo N 014-2010-TR, se concede el derecho de licencia por
paternidad a los trabajadores de la actividad pblica y privada, a efectos que cuenten con la autorizacin
legal para ausentarse de su centro de trabajo por un periodo determinado, ante el nacimiento de su hija o
hijo, con la finalidad de promover y fortalecer el desarrollo de la familia, a travs de la atencin de las
necesidades y obligaciones familiares propias de dicha condicin.
La licencia por paternidad, es otorgada por el empleador al padre por una duracin de cuatro (4) das hbiles
consecutivos.
El inicio de la licencia por paternidad se hace efectivo en la oportunidad que el trabajador indique, entre la
fecha de nacimiento del hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro

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mdico respectivo. En caso que la oportunidad de inicio del goce coincida con das no laborables, segn la
jornada aplicable al trabajador, el inicio del periodo de licencia se produce el da hbil inmediato siguiente.
8. Licencia laboral por adopcin
Al respecto, debemos tener presente la Ley N 27409, la cual establece que, todo trabajador peticionario de
adopcin (no es exclusiva para las trabajadoras), tiene derecho a una licencia con goce de haber
correspondiente a 30 das naturales, contados a partir del da siguiente de expedida la Resolucin
Administrativa de Colocacin Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del nio, de conformidad
con lo establecido por la Ley N 26981, siempre que el nio a ser adoptado no tenga ms de doce aos de
edad.
Igual derecho le asistir al trabajador peticionario de adopcin en el caso de los incisos a) y b) del artculo
128 de la Ley N 27337 Cdigo del Nio y el Adolescente, siempre que el adoptado no tenga ms de doce
aos de edad. En este supuesto, el plazo de treinta das naturales se cuenta a partir del da siguiente en que
queda consentida o ejecutoriada la resolucin judicial de adopcin.
9. Descanso vacacional
El trabajador tiene derecho a gozar un descanso vacacional de treinta das (30) calendario a condicin de que
cumpla una jornada ordinaria mnima de cuatro horas diarias y por cada ao completo de servicios.
Dentro del ao de servicios el trabajador debe cumplir con un determinado nmero de das efectivos de
labor o no sobrepasar ciertos lmites de inasistencias injustificadas, variando el requisito segn los das que
se labore semanalmente en la empresa:
a. Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana, haber realizado labor
efectiva por lo menos doscientos sesenta (260) das en dicho periodo.
b. Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco das a la semana, haber realizado labor
efectiva por lo menos doscientos diez (210) das en dicho periodo.
c. En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en solo cuatro o tres das a la semana o sufra
paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn
derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo.
10. Descanso semanal obligatorio y descanso en das feriados
Todo trabajador tiene derecho como mnimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso en cada
semana, el que se otorgar preferentemente en da domingo, siendo la remuneracin por el da de descanso
semanal obligatorio equivalente al de una jornada ordinaria y se abonar en forma directamente proporcional
al nmero de das efectivamente trabajados.
Asimismo, los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados sealados en el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 713, as como en los que se determinen por dispositivo legal
especfico.
11. La licencia y el permiso para el desempeo de cargos indicales
El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y licencias remuneradas,
destinados a facilitar las actividades sindicales se entendern trabajados para todos los efectos legales hasta
el lmite de treinta (30) das naturales por ao calendario por dirigente; el exceso ser considerado como
licencia sin goce de remuneraciones y dems beneficios.
Este lmite no ser aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo ms
favorable.
Base legal:
(Artculo 32 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, 05.10.03)
El permiso sindical ser computable en forma anual. En caso de vacancia o renuncia del dirigente designado,
el que lo sustituya continuar haciendo uso del permiso sindical que no hubiere sigo agotado.
No ser computable dentro del lmite de los treinta (30) das, la asistencia de los dirigentes sindicales que
sean miembros de la Comisin Negociadora, a las reuniones que se produzcan durante todo el trmite de la
negociacin colectiva o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por
el empleador.
Base legal:
(Artculo 19 y 17 del D.S N 011-92-TR, 15.10.92)
12. La sancin disciplinaria
Dentro de las facultades y poder de direccin que tiene todo empleador, esta el de sancionar al trabajador

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por el incumplimiento de sus labores y/o por las faltas cometidas (infracciones de los deberes esenciales que
emanan del contrato de trabajo).
Nuestra legislacin laboral, dento del inciso h) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ha
sealado las sanciones disciplinarias de amonestaciones y suspensiones.
Dicha sancin de suspensin, impide al trabajador a seguir asistiendo a su centro de labores y percibir
remuneracin (sin goce de haberes), configurndose una suspensin perfecta de labores.
13. El ejercicio de derecho de huelga
La huelga declarada conforme a ley, suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo,
inclusive la obligacin de abonar la remuneracin, sin afectar la subsistencia del vnculo laboral
Base legal:
(Artculo 77 del D.S N 010-2003-TR, 05.10.03)
14. La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad
En el lapso de tiempo que un trabajador es detenido, el empleador est facultado a no pagar su remuneracin
correspondiente, configurndose una suspensin perfecta de labores.
En el caso de condena privativa de libertad, el empleador est facultado a extinguir la relacin laboral.
15. La inhabilitacin administrativa o judicial
La inhabilitacin impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que
desempee el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a tres meses, suspende la relacin
laboral por el lapso de su duracin.
Si la inhabilitacin es mayor a tres meses, el empleador est facultado a extinguir la relacin laboral.
16. El permiso o licencia concedidos por el empleador
El tema de los permisos y licencias no se encuentran regulados en nuestra legislacin laboral, estando
facultado el empleador a conceder o no las licencias solicitadas por el trabajador, ya sean estas con goce o
sin goce de haber.
Consideramos que este tema deber estar regulado en el reglamento interno de trabajo de las empresas
instructivas y/o en las polticas de personal.