01.

El Derecho Administrativo
Concepto de Derecho administrativo
Definicin:

Es la parte del Derecho Pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios
y las formas de la actividad de las Administraciones Pblicas (Ad.P) y las
consiguientes relaciones jurdicas entre stas y otros sujetos (Zanobini).
Conjunto de normas y principios destinados a regir la organizacin y el
comportamiento de las Administraciones Pblicas.

Hay normas destinadas a sujetos jurdicos en general:

Normas de Derecho privado: regulan la propiedad o las obligaciones y contratos,

afectan a todos los sujetos jurdicos, sean personas fsicas, jurdicas o Ad.P.

Otras normas presuponen su afectacin o destino a determinados sujetos:

Normas de D civil: presuponen que sus destinatarios sean personas fsicas.

Normas de D mercantil: destinadas a sujetos en tanto que comerciantes.
de Derecho laboral: por y para los trabajadores.
de Derecho administrativo: destinado a la Administraciones. Pblicas.

Las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan
intervendrn necesariamente esas categoras de sujetos. En este sentido, el Derecho
administrativo es un Derecho estatutario, el Derecho de las Administraciones Publicas.
CLASES DE NORMAS ADMINISTRATIVAS: Segn la posicin de la
Administracin.
Las normas administrativas tienen como destinatario a la Admn. Pblica (pero sta
tambin pueden llevar a cabo relaciones jurdicas reguladas por normas no
administrativas), y admite diversas variedades:

Normas con destinatario nico y preferente a la Administracin Pblica (Ad.P.):

regulan la organizacin administrativa: no necesitan otros sujetos para aplicarla.
Normas destinadas a la Ad.P. pero que su efectividad y aplicacin necesita de
los ciudadanos o administrados: contribuyente, expropiado, universidades, etc.
Los destinatarios ms directos son los particulares o administrados pero
necesitan la presencia vigilante de la Admn. para garantizar su efectividad; con
poder sancionador en caso de incumplimiento (sanciones de trfico).

D administrativo, D pblico, D garantizador

Es importante saber que no es la posibilidad de la aplicacin de la norma a unos u otros
sujetos sino el destino de la norma lo que marca la diferencia.

Derecho Pblico: normas destinadas al Estado o a las Ad.P (normas advas)

como sujetos de D.
Derecho Privado: tienen como destinatario a todos los sujetos en general,
aunque algunas slo puedan ser aplicables a las personas fsicas (las que regulan
el nacimiento a las relaciones familiares).

El Derecho advo es el D pblico comn y general, el verdadero D pblico de cuya

concepcin tradicional habra que excluir aquellas ramas que estn por encima del D
pblico y del privado, como son:

Derecho Garantizador: normas de D penal y procesal (al margen de la

clasificacin D pblico-privado), tienen distinta funcionalidad: destinadas al
Estado no como sujeto de Derecho, sino como garante del Derecho: garantizar el
cumplimiento tanto del D pblico como del D privado. De cuya naturaleza
participan las normas advas que regulan las funciones cuasi-judiciales,
represivas y arbitrales y de ejecutoriedad forzosa.
Derecho legislativo: parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes,
los modos en que el D se produce y el distinto valor de unas u otras normas:
todo lo cual constituye el contenido fundamental del D constitucional.

El concepto de Administracin Pblica y su relativa extensin a la

totalidad de los poderes del Estado

El Derecho Advo como Derecho de la Admn Pblica

De la definicin de D advo, la cuestin fundamental que plantea es la del concepto de
Administraciones Pblicas o Administracin Pblica, como resumidamente se llama al
conjunto de todas ellas. De la Ad.P quedan excluidas las siguientes organizaciones
burocrticas que sirven de soporte a los poderes pblicos:

Cortes Generales y Parlamentos: su funcin es la de crear Derecho.

CGPJ, Tribunal Constitucional: garantizan el Derecho.
La Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Dichas organizaciones no se rigen por el D Advo sino por sus propias normas, pues en
ellos, el Estado no acta como sujeto de D, sino como creador o garante del mismo.
EXCEPCIN: s se manifiesta como Ad. Pblica (como sujeto de Derecho) cuando
dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adva: celebrando contratos
instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal.
No siendo funciones especficas atribuidas por la Constitucin, pero son absolutamente
necesarias para cumplir sus cometidos constituciones, en este caso se rigen por el D
Advo, y esto es as porque, debe regirse por las mismas reglas que para las restantes

Ad.P en esas mismas materias y, adems, porque no puede admitirse que no puedan
domiciliarse ni en la Jurisdiccin Contencioso-adva ni en ninguna otra, los conflictos
que puedan generarse por dicha actividad instrumental o logstica, quedado inmune a
todo control judicial, con violacin del art 24 CE: D a la proteccin judicial efectiva
frente a todos los poderes pblicos.
Asimismo, para la Admn electoral (que es independiente del Gobierno), ha quedado
establecido por la LO Electoral General, su carcter de Ad.P, a efecto de sus actos y del
control judicial de su actividad.
Al CGPJ se le ha otorgado un status de D advo para alcanzar un control judicial, tanto
de su actividad logstica (contratacin, etc.) como en lo que atae a su especfica
actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y
rganos, potestad disciplinaria), sometindose a la Jurisdiccin Contencioso-adva,
domicilindose la recurribilidad de sus actos ante el TS (LO del Poder Judicial).
De forma similarmente parcial, son Ad.P. las Corporaciones de D pblico (colegios
profesionales, cmaras oficiales), aunque la doctrina viene discutiendo si, por su
naturaleza bsica de asociaciones privadas, son Ad.P. La Ley de Jurisdiccin C-adva las
considera tales en relacin con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones
pblicas, extendiendo la calificacin a las empresas privadas concesionarios de los
servicios pblicos. En la Ad. Pblica quedan integrados:
1. La Administracin del Estado, dependiendo del Gobierno y compuesta por:
o Ministerios, Secretaras de Estado, Subsecretaras, Direcciones
Generales, Subdirecciones, Servicios, Negociados y su organizacin
perifrica: Delegaciones de Gobierno.
2. Las Administraciones con base territorial: ms de ocho mil municipios, provincias y
Comunidades Autnomas (CCAA).

3. Las diversas Entidades de Derecho Pblico: entidades pblicas empresariales,

organismos autnomos y administraciones independientes.
A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998 de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: se entender a estos efectos por Ad.P:

La Admn General del Estado.

La Admn. de las CCAA.
Las Entidades que integran la Admn local.
Las Entidades de D pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado,
las CCAA o a las Entidades locales.

La Administracin y la Funcin Legislativa

La Administracin es:

Un sujeto de Derecho, un destinatario de las normas.

Tambin es: rgano creador del D y un aplicador ejecutivo, ya que ostenta
poderes materialmente anlogos a los de los legisladores y los jueces.

La funcin legislativa del Estado y de los Parlamentos autonmicos es una funcin

subordinada y mediatizada por los respectivos gobiernos. Hay que sealar y denunciar,
adems, el fenmeno dudosamente constitucional de la utilizacin de los rganos
legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyesdecretos: sustantivamente actos, formalmente leyes), resultando inmunes al control de la
Jurisdiccin Contencioso-Adva vulnerando el art. 24 CE, que consagra el D a la
garanta judicial efectiva. (ej. autorizacin/revocacin de Universidades privadas,
declaracin de parques naturales, Ley 7/1983 sobre expropiacin de Rumasa siendo un
acto advo).

La Administracin y los Jueces

La Admn ostenta poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio
de decisin ejecutoria de sus actos). En la LOPJ de 1870 se prohibi a los jueces y
tribunales mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Admn del
Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca de la aplicacin o
interpretacin de las leyes (incriminando penalmente la conducta del juez). Su
fundamento se encuentra en la idea de que juzgar a la Admn es tambin administrar,
por lo que atribuir esta funcin a los jueces se entiende como una infraccin al principio
constitucional de la separacin de poderes.
El principio de Separacin de Funciones se sustentar en:

Creacin de un fuero especial para funcionarios: Jurisdiccin ContenciosoAdva.

Proteccin de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o
penal contra ellos en el ejercicio de sus cargos, siendo necesaria autorizacin
adva. concedida por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.
Independencia de la Admn frente a los Tribunales, no necesitndolos para
asegurar la eficacia de sus resoluciones ya que se le reconoce poderes cuasijudiciales a sus rganos.
Potente y directo Poder sancionador en todos los campos de intervencin adva.

Esta situacin comienza a cambiar a partir de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdva de 1956, dejando de ser un fuero especial y pasa a ser un Orden Jurisdiccional
ms dentro del Sistema Judicial. La Admn es juzgada con normalidad por los jueces
ordinarios, pero en un Orden jurisdiccional distinto del civil, quedando atrs privilegios
como la necesidad de autorizacin adva previa en los procesos contra autoridades y
funcionarios. Con la CE de 1978 y la LOPJ de 1985 se acenta el poder de los jueces y
Tribunales, sta ltima priva a la Admn de su posicin de superioridad en la fase
resolutoria de los conflictos de competencias (se encomienda a una Comisin mixta),
asimismo, desaparece la prohibicin a los jueces de conocer de los actos advos de
cualquier naturaleza, o se someten a trminos muy estrictos.
No obstante, la Admn ostenta importantes poderes de naturaleza judicial:

Privilegio de decisin ejecutoria: permite decidir y ejecutar lo decidido a travs

de procedimientos advos.
Poder sancionador: legitimado por la CE 1978.

Puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan: sustituyendo el

cumplimiento especfico por el de equivalencia, es decir, expropiando
mediante indemnizacin al particular afectado los contenidos favorables de la
sentencia.
Ms grave es el poder de gracia: por el que el Gobierno puede dejar sin efecto
una sentencia penal a travs de indultos particulares con arreglo a la Ley de
1870; la CE permite este privilegio al Ejecutivo (con dispensa del principio de
igualdad ante la Ley) y lo niega al Legislativo.

Resumen: La Admn son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad jurdica, y en

base a esa condicin actan sujetndose a su propio D (D Advo), y si les conviene,
con arreglo al D privado. Son tambin Poderes Pblicos dotados de potestades
normativas y judiciales que les posibilitarn imponer siempre su voluntad a los
ciudadanos bajo posterior vigilancia de los Tribunales. Por su condicin poltica y
jurdica, sigue siendo el ms fuerte y arrogante de los poderes pblicos.
CE. Art. 106.1 los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin adva, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifica.

El desplazamiento del Derecho administrativo por el D privado (La

huida del Derecho administrativo)
Aunque existe la Jurisdiccin Contencioso-adva, no es obstculo para que en
determinado tipo de relaciones las Ad.P se sujeten al Derecho privado, sometindose a
jueces y Tribunales civiles. El problema que se plantea ante la existencia de un D
estamental (los comerciantes utilizan el D Mercantil y tambin el civil, etc.) es
determinar cundo un D u otro es inexcusable y cundo puede encontrar una alternativa
de rgimen jurdico privado.
En el s. XIX nace en Espaa y Francia el moderno D Advo, la sujecin de las
Administraciones pblicas al D privado y a la Jurisdiccin civil se ve como una
excepcin al fuero que supone la existencia de una Jurisdiccin especial: la
Administrativa. Esto conlleva una doble justificacin:

Consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y D

fundamentales, entre ellos de la propiedad (cuya proteccin es avanzadilla de
otros como la inviolabilidad del domicilio), excluyendo sus litigios de la
Jurisdiccin adva.
Si el D y la Jurisdiccin Adva se justifica en la asuncin de funciones y
servicios pblicos y la construccin de obras pblicas, se entiende que la gestin
del patrimonio privado de entes pblicos origina relaciones sujetas al juez civil.

En el s. XX, la aplicacin del D privado se entiende adems como una posibilidad para
la realizacin de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo, tanto el
Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creacin del INI de 1939,
habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedades
annimas de un solo socio (reguladas en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, y en la Ley de Entidades Estatales Autnomas).

La aplicacin del D privado se llev ms lejos: como sistema generalizado para la

gestin de funciones o servicios pblicos o la contratacin de obras pblicas, con la
justificacin de ser ms eficaz. As, en el campo de la organizacin y la contratacin,
obtuvieron a travs de leyes generales (Ley General de Presupuesto, etc), o de leyes
singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades pblicas sujetas a
D privado, huyendo del D Advo, considerado poco dctil y eficaz por sus excesivas
suspicacias y controles. La aplicacin del D privado dej de ser marginal para
convertirse en una alternativa reguladora de la actividad adva.
Cuestin de constitucionalidad: Esta huida del D Advo debe advertirse que es
dudosamente constitucional y que, muy frecuentemente constituye un fraude al D
comunitario, no siendo ms eficaz, aunque s un terreno ms abonado para la
corrupcin. El art. 103 CE sienta los principios a que ha de ajustarse la Admn:
objetividad, eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la Ley y al D. La CE art. 153.c remite expresamente a la
Jurisdiccin Contencioso-adva el control de la Admn de las CCAA y sus normas
reglamentarias, quedando constitucionalizado en nuestra Carta Magna. Es el D Advo y
su Jurisdiccin los nicos e imprescindibles garantes de los D e intereses legtimos de
los particulares y de los intereses generales.
Cuando la Admn escapa del D Advo, disfrazndose de Sociedad Annima o de
Entidad pblica sujeta a D privado, o de fundacin privada, no deja de ser Admn y de
estar sujeta a los mismos principios constitucionales: El D privado no sirve para
garantizar los principios constitucionales de:

Legalidad: entendida como vinculacin positiva, de habilitacin de la actuacin

adva; mientras que en el D privado acta como lmite negativo: es lcito todo lo
que no est prohibido.
Prohibicin de la arbitrariedad: comn a la actuacin de todos los poderes
pblicos (art 9.3 CE).
Objetividad, mrito y capacidad: art 23 CE.
Imparcialidad: art 103 CE.
Igualdad: art 14 y 23 CE.
Actuacin a travs de procedimientos: art 105.3 CE.

Ya que en el D privado son irrelevantes y adems, en l falta la exigencia de un

procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos jurdicos, como se impone
para las Ad. Pblicas en CE art. 105.3, se impide a los Tribunales ordinarios controlar
eficazmente que la actuacin de la Admn con arreglo al D privado, se ajuste a sus
principios.
Hay que desmitificar la creencia de la mayor eficacia del sector privado sobre el
pblico. La Admn. cuando acta en rgimen de D privado (SA., o mercantil,
fundacin), no est condicionada por el riesgo empresarial, adems encuentra en los
presupuestos pblicos una financiacin ilimitada, generada por los impuestos que evitan
una quiebra empresarial. Es por ello injustificable la huida al D privado, porque es la
huida de todo D y de toda Jurisdiccin, en suma, de todo control.
Fruto de las crticas doctrinales y de la presin del D comunitario ha sido una cierta
correccin de esta tendencia. En todo caso, se pone de manifiesto el error del D Advo

de haberse centrado ms sobre los temas de garanta externa de los particulares contra la
Admn que sobre los temas de la organizacin eficaz de los entes y servicios pblicos.
La preocupacin por la eficiencia ha llevado tambin a corregir las lneas maestras del
D Advo tradicional, con remedios como:

Descentralizacin territorial.
Participacin ciudadana directa en la gestin de los entes y servicios pblicos.

La descentralizacin. En cuanto a la participacin ciudadana implican una mayor

complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de
nuevos motivos de infraccin y de causas de invalidez de los actos advos.
Los fracasos de estas tcnicas llevan a autores a postular el mantenimiento del modelo
clsico de D Advo: un ordenamiento advo rgido, como nico camino capaz de
conjurar los peligros de una clase poltica profesionalizada, que demanda ms y ms
cargos, apropindose de todas las reas de poder disponibles, previniendo sobre la huida
del D Advo y el consiguiente tratamiento de la Admn como una unidad empresarial,
no garantizndose la proteccin del inters pblico contra los administradores.