UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN ANTONIO ABAD DEL

CUSCO
ESCUELA DE POST-GRADO
MAESTRA CON MENCIN EN DERECHO CIVIL Y DERECHO
PROCESAL CIVIL

EL DERECHO A LA PATRIA POTESTAD

CONTRA EL DERECHO DEL MENOR A
VIVIR EN UNA FAMILIA IDNEA

POR:
MARCO ANTONIO ABARCA ALFARO
DERECHO DE FAMILIA
DOCENTE: DR. KATHIE RODRGUEZ AYERBE

CUSCO, NOVIEMBRE DEL 2014.

SUMARIO:
PORTADA
I.

INTRODUCCIN

II.

RESUMEN DEL CASO

III. MARCO TERICO

3.1. CONCEPTOS BSICOS
3.1.1. INSEMINACIN ARTIFICIAL
3.1.2. DERECHO A LA FAMILIA DEL MENOR
3.1.3. ADOPCIN
3.1.4. ADOPCIN POR EXCEPCIN
3.2. TEORAS
3.2.1. TEORA SOBRE EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR.
3.2.2. TEORA SOBRE LA PATRIA POTESTAD.
IV.

MARCO NORMATIVO:
4.1. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER:
4.2. CDIGO CIVIL PERUANO:
4.3. CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES LEY N 27337:

V.

ANLISIS DEL CASO:

5.1. EL INTERS ECONMICO COMO MOTIVO DE LA INSEMINACIN:
5.2. DUDA SOBRE EL ASENTIMIENTO DE LA ADOPCIN POR PARTE
DE LOS DEMANDADOS:
5.3. FILIACIN RECONOCIDA Y PATERNIDAD BIOLGICA.
5.4. INTERS SUPERIOR DE LA NIA.

VI.

CONCLUSIONES:

VII. BIBLIOGRAFA:
VIII. WEB GRAFA:

I.

INTRODUCCIN:

Hasta qu punto los padres ejercen su poder sobre los hijos, no ser este un ejercicio
absoluto como en la antigua Roma, donde el padre estaba facultado para vender a sus hijos,
llegando al extremo de tener derecho sobre la vida de su pupilo; pareciera que esto es as en
el Per, pues constantemente vemos padres que inducen a sus hijos a participar de hechos
delictuosos, es sorprendente prender la televisin y observar el registro flmico de un centro
comercial donde las tenderas utilizan a sus menores hijos para distraer y no levantar
sospechas y as sustraer objetos ajenos, o cuando se dispone de ellos asindolos mendigar o
trabajar, hechos reales que todos los das se observan en nuestra realidad y que demuestran
que los derechos del nio y del adolescente todava no se han internalizado por todos los
peruanos, esto evidencia un conflicto entre los supuestos derechos de los padres sobre sus
hijos contra los derechos del nio o adolescente, conflicto que ha sido solucionado por el
criterio contenido en la jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de la Republica,
haciendo un anlisis del principio del inters superior del menor ha logrado resolver un
caso bastante ilustrativo y que pinta de cuerpo entero la realidad peruana como una
sociedad que privilegia el inters econmico sobre el derecho, la moral y sobre las
personas.
Este trabajo pretende analizar el conflicto entre el derecho de los padres sobre los hijos
contra el derecho que tienen los menores, conflicto que ha solucionado por la Sentencia
Casatoria N563-2011 LIMA, la misma que versa sobre un tema polmico como es la
reproduccin asistida, el vientre de alquiler, as como la determinacin de la filiacin,
situacin que ha comprometido mayor esfuerzo de nuestros jueces para poder solucionar las
disputas originadas por motivo del empleo de la tecnologa mdica en la concepcin del ser
humano.

II.

RESUMEN DEL CASO:

El 26 de diciembre del 2006 nace la menor Vittoria Palomino Castro como resultado del
procedimiento de inseminacin artificial sometido a la Seora Isabel Zenaida Castro
Muoz

(Gestante)

quien

acepto

este

procedimiento

por

motivos

econmicos,

inseminndose con el semen de Giovani Sansone (donante), este nacimiento es reconocido

mediante partida en la que se ha consignado como padres biolgicos a la Gestante Sra.
Isabel Zenaida Castro Muoz y a su pareja el Sr. Paul Frank Palomino Cordero.
A los 07 das del nacimiento de la menor, esta es entregada a los pre-adoptantes Sr. Giovani
Sansone y Dina Felicitas Palomino Quicao, quienes interponen demanda sobre adopcin
por excepcin de la menor Vittoria Palomino Castro, dirigida contra los demandados Paul
Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro padres biolgicos de la menor (en merito
a la partida de nacimiento); los demandados contestan la demanda allanndose a esta; luego
se emite la sentencia que declara fundada la demanda sustentndose esta en; A) existe
filiacin de acuerdo a la partida de nacimiento en la cual figuran como padres biolgicos
los demandados, documento que mantiene su eficacia jurdica pues esta no fue declarada
nula mediante sentencia judicial firme, por tanto carece de eficacia la prueba de ADN que
evidencia que el verdadero padre biolgico es el demandante Giovanni Sansone; B) ante la
duda del asentimiento de la madre biolgica evidenciado por su allanamiento con la
demanda y su posterior desistimiento, el juzgado consider que deba de preferirse el
derecho de la nia a tener una familia idnea, esto en correspondencia con el principio del
inters superior del nio.
La sentencia es objeto de apelacin y es resuelta por la sentencia de vista del 30 de
noviembre del 2010 que confirma la apelada, sustentndose en; A) los demandados Paul
Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz entregaron voluntariamente a la
nia a los pre-adoptantes a los siete das de nacida renunciando y desentendindose de las
responsabilidades que como madre y padre tenan con su hija; B) los informes psicolgicos
demuestran que la nia no ha desarrollado ningn problema psicolgico por estar viviendo

con los pre-adoptantes y C) la madre biolgica seal estar en total acuerdo con su pareja
aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja con la intencin
de mejorar su situacin para viajar a Italia con su familia.
La sentencia de vista, fue objeto de casacin argumentndose la infraccin normativa del
artculo 115 y 128 inc. b) del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la infraccin normativa
de los artculos 378 inciso 1) y 5), articulo 381 del cdigo civil; los mismos que fueron
rechazados declarndose infundado el recurso de casacin interpuesto por los demandados
Paul Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz en consecuencia fundada la
demanda sobre adopcin por excepcin, sentencia casatoria que se sustenta principalmente
en considerar que hubo un motivo econmico por parte de los demandados para poder
concebir a la menor y por tanto los demandados ahora no pueden pretender querer la patria
potestad de la menor, si ellos fueron los primeros en desentenderse de esta responsabilidad;
por otro lado se tiene que los informes psicolgicos evidencian que la menor se ha
integrado a la familia de los demandantes, no habiendo riesgo en cuanto al desarrollo pleno
de la menor, por lo que se determina que el inters superior de la menor es quedarse con la
familia idnea es decir con los demandantes, esto reforzado por la falta de responsabilidad
de los demandados.
III.

MARCO TERICO:

3.1.CONCEPTOS BSICOS: Para un mejor entendimiento conviene precisar los

conceptos bsicos del caso.
3.1.1. INSEMINACIN ARTIFICIAL: Es un procedimiento mdico, que consiste en
depositar espermatozoides en forma asistida utilizando material especializado, en el
tero de la mujer con el fin de conseguir un embarazo1. Se recurre a esta tcnica
cuando los espermatozoides dificultan llegar a su destino esto debido a la falta de
cantidad y calidad del semen.

3.1.2. DERECHO A LA FAMILIA DEL MENOR: Entindase como familia al

conjunto de personas unidas por vnculos consanguneos, en cuyo seno el ser
humano se desarrolla bajo el amparo de sus padres, esta condicin hace de la
1

En: http://es.wikipedia.org/wiki/Inseminaci%C3%B3n_artificial

familia un elemento indispensable para el desarrollo cultural, social, espiritual de la

persona humana; por lo que es imprescindible que el derecho reconozca y asegure
esta situacin, la misma que ha sido reconocida por la Constitucin Poltica del
Per, en sus artculos 4 y 7 y por el artculo 8 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

3.1.3. ADOPCIN: Es la accin de adoptar, de recibir como hijo, con los requisitos y
solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente 2; el Cdigo
Civil peruano, reconoce esta institucin en el artculo 377, por la cual el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea, definicin que es ampliada por el artculo 115 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, que establece que la adopcin es una medida de proteccin al
nio y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de
manera irrevocable la relacin paterno filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consangunea.

3.1.4. ADOPCIN POR EXCEPCIN: Es una institucin jurdica establecida en el

artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que establece poder iniciar
accin judicial de adopcin excepcionalmente ante el Juez especializado, inclusive
sin que medie declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente,
quienes posean vinculo patrimonial con el padre o madre del menor por adoptar, el
que posee vinculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad con el menor y el que ha prohijado o convivido con el menor durante un
periodo no menor de dos aos.

3.2.TEORAS: As mismo es necesario hacer un desarrollo somero sobre el sustento

terico de las instituciones que se encuentran en conflicto.

Manuel Ossorio; (2003) Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales; edic. 23; Edit. Heliasta,
Buenos Aires Argentina; Pg. 62.

3.2.1. TEORA SOBRE EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR. Esta figura jurdica
ha sido establecida como principio en merito al artculo noveno del ttulo preliminar
del Cdigo de los Nios y Adolescentes que establece lo siguiente: En toda
medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de
la sociedad, se considera el Principio del inters superior del nio y del
adolescente y el respeto de sus derechos disposicin que puede ser interpretada
citando el criterio de la Corte Suprema de Justicia que en la sentencia del Caso
N563-2011 cita al Tribunal Constitucional que en el expediente 02079-2009PCH/TC, seala lo siguiente () el deber especial de proteccin sobre los
Derechos del Nio vincula no solo a las entidades estales y pblicas sino tambin a
las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que cualquier
medida que adopten o acto que los comprometa velen por el inters superior del
nio, el cual debe anteponerse a cualquier otro inters. Por tanto, constituye un
deber el velar por la vigencia de los derechos del nio y la preferencia de sus
intereses, resultando que ante cualquier situacin en la que colisione o se vea en
riesgo el inters superior del nio, indudablemente, este debe ser preferido antes
que cualquier otro inters. Y es que la niez constituye un grupo de personas de
inters y de proteccin prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que
las polticas estatales le deben dispensar una atencin preferente. En consecuencia
en la eventualidad de un conflicto frente al presunto inters del adulto sobre el del
nio, prevalece el de este ultimo; y es que parte de su esencia radica en la
necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por s
mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer
resistencia o responder ante un agravio a sus derechos ()3.

3.2.2. TEORA SOBRE LA PATRIA POTESTAD: Su antecedente histrico se

encuentra en el instituto latino de la patria potestas, que era el domino quiritario
que en el Derecho Romano ejerca el pater familias sobre sus hijos y sobre los hijos
3

Corte Suprema de Justicia de la Republica, Sala Civil Permanente CAS. N563-2011 LIMA.

de estos. En un principio esa potestad era tan ilimitada que otorgaba al titular el
derecho de venderlos como si fueran cosas, as como el de vida o muerte sobre
ellos, por entenderse que el pater familias representaba una magistratura domestica
a que estaban sometidos no solo los precitados descendientes, sino tambin todas las
personas que de l dependan. Con el trascurso del tiempo, las facultades del jefe de
familia se fueron suavizando y llego a suprimirse el derecho de venta salvo en caso
de extrema necesidad y a substituirse el derecho de vida o muerte por el de castigos
moderados4. En nuestro cdigo civil este instituto se encuentra establecido en el
artculo 418 que define a la patria potestad como el deber y el derecho que tienen
los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; por tanto la patria
potestad vendra hacer el conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al
ser humano que logra engendrar descendencia, y

conlleva facultades de

representacin durante la minora de edad del hijo, y la administracin de sus

bienes, as como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo
integral de la prole.5

IV.

MARCO NORMATIVO:

Es importantsimo tener un criterio objetivo, el mismo que se encuentra en la norma

jurdica y que permitir apreciar que es lo que establece la Ley.
4.4.CONSTITUCIN POLTICA DEL PER:
4.4.1. Artculo 4.- Proteccin del Nio, Madre, Anciano y la Familia. El Matrimonio. La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y
al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin
son reguladas por la ley.

Manuel Ossorio; (2003) Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales; edic. 23; Edit. Heliasta,
Buenos Aires Argentina; Pg. 729.
5
Cdigo Civil; (2014); Jurista Editores; Edic. junio; pg. 132. Extracto de la Jurisprudencia contenida en el
Exp. 364-98 Corte Superior de Lima.

4.4.2. Artculo 7.- Proteccin de la Salud y el Medio Familiar. Todos tienen derecho a la
proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad as como el deber
de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para velar por s
misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.

4.5.CDIGO CIVIL PERUANO:

4.5.1. Artculo 377.- Definicin. Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo
del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.
4.5.2. Artculo 418.- Definicin. Por la patria potestad los padres tienen el deber y el
derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

4.6.CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES LEY N 27337:

4.6.1. Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.- En toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad,
se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el
respeto a sus derechos.
4.6.2. Artculo 8.- A vivir en una familia.- El nio y el adolescente tienen derecho a vivir,
crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El nio y el adolescente que carecen
de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El nio
y el adolescente no podrn ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Los padres
deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado
desarrollo integral.
4.6.3. Artculo 115.- Concepto.- La Adopcin es una medida de proteccin al nio y al
adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable la relacin paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea.

4.6.4. Artculo 128.- Excepciones.- En va de excepcin, podrn iniciar accin judicial de

adopcin ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaracin de estado
de abandono del nio o del adolescente, los peticionarios siguientes:
a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el adolescente
por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de
filiacin con el padre o madre biolgicos;
b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y,
c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adoptar,
durante un perodo no menor de dos aos.

V.

ANLISIS DEL CASO:

La sentencia materia del presente anlisis, falla declarando infundada la casacin

interpuesta por lo demandados Paul Frank Palomino Cordero y Zenaida Castro Muoz
(padres de la menor) en consecuencia fundada la demanda sobre adopcin por excepcin
regulado por el articulo 128 inc. b) del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sentencia que
consideramos tiene sus principales fundamentos en los siguientes criterios:
5.1. EL INTERS ECONMICO COMO MOTIVO DE LA INSEMINACIN: La
pareja demandada reconoce que acordaron la inseminacin artificial a cambio de mejorar su
calidad de vida, es decir que esta pareja desde un inicio aprovecho la posibilidad de
engendrar en forma asistida a la nia a cambio de dinero, y esta intencin sigui
extendindose despus de nacida la menor, inclusive los demandados fueron denunciados
por el delito de extorsin. Esto es evidente pues se tiene que los demandados una vez
iniciada la gestacin la Gestante junto con su pareja amenazaban con abortar a la nia si es
que los demandantes no cumplan con entregar el dinero requerido, y que tambin se
amenazo post nacimiento manifestando entorpecer el procedimiento de adopcin si es que
no haba dinero de por medio; datos que permitieron a la Sala Suprema poder determinar el
factor econmico como motivo que guio la conducta de los demandados.
5.2. DUDA SOBRE EL ASENTIMIENTO DE LA ADOPCIN POR PARTE DE
LOS DEMANDADOS: En efecto a lo largo del proceso, se logra determinar duda respecto

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al asentimiento de la madre gestante, primero esta contesta la demanda allanndose en su

integridad, para luego desistirse de esta, apelar la sentencia y presentar la casacin; esta
actitud genera la presuncin de considerar que en el transcurso del proceso de adopcin
hubo un desacuerdo entre ambas parejas, por tanto se infiere que la madre biolgica en un
primer momento consinti la adopcin y luego estuvo contra esta, alegando en la apelacin
y en el recurso de casacin la falta de este requisito de consentimiento, y que acertadamente
fue rechazada por la Corte Suprema al lograr identificar el verdadero motivo que es el
inters econmico, por encima de su condicin de madre de la menor, duda que fue
solucionada a travs de la aplicacin del principio del inters superior de la nia.
5.3. FILIACIN RECONOCIDA Y PATERNIDAD BIOLGICA: Otro sustento
interesante de la sentencia casatoria es haber analizado el caso a la luz del principio del
inters superior de la nia, sobre el cual la Sala hace la siguiente observacin: resulta que el
padre biolgico de acuerdo a la prueba de ADN aportada al proceso, es el seor Giovani
Sansone, hecho que no refuta la validez de la partida de nacimiento de la menor donde
figuran como padres biolgicos la pareja demandada, es decir los seores Zenaida Castro
Muoz y Paul Frank Palomino Cordero; criterio de la Sala que es respaldado por el artculo
58 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil Ley 26497,
que establece que las constancias de inscripcin emitidas por el Registro Nacional de
Identificacin y estado civil, sern consideradas instrumentos pblicos y probarn
fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare judicialmente su nulidad
de dicho documento; en consecuencia los padres biolgicos son los que figuran como tal
en la partida de nacimiento.
5.4. INTERS SUPERIOR DE LA NIA: Este principio ha guiado la emisin de la
sentencia casatoria, el mismo que ha servido para solucionar el conflicto de derechos de los
padres y el de la nia a tener una familia idnea, en merito a los informes psicolgicos que
obran en el expediente y que evidencian que la nia vive en un hogar adecuado donde se le
prodiga amor y afecto adems de todos los cuidados necesarios para que esta se desarrolle a
plenitud, por tanto se concluye que la nia forma parte de la familia de los demandantes y
sacarla de este seno familiar a su corta edad sera perjudicial para la menor, tanto ms que
los demandados han demostrado a lo largo de todo el proceso el inters econmico que ha

11

primado por encima de su deber de padres, y tambin han demostrado el poco valor que le
dan a la vida tratando de manipular la vida de un ser indefenso que merece toda la
proteccin de sus progenitores y la Ley.

VI.

CONCLUSIONES:
PRIMERA: En un conflicto de derechos subjetivos, entre la de los padres y los
derechos del menor, debe de privilegiarse las del menor, y la Corte
Suprema de la Republica del Peru, acertadamente aplico el
principio de inters superior del nio reconocido por la Ley.
SEGUNDA: El asentimiento del procedimiento de inseminacin artificial, para
los demandados fue el factor econmico, por encima de sus
responsabilidades como padres biolgicos.
TERCERA: La partida de nacimiento constituye prueba de filiacin, siempre y
cuando esta no haya sido anulada en proceso judicial con
sentencia firme, por lo que la prueba de ADN en este caso carece
de eficacia jurdica.
CUARTO: Los informes psicolgicos y sociales fueron determinantes en la
decisin de la Corte pues estos demuestran que el inters superior
de la nia se corresponde con mantenerse como integrante de la
familia que le prodiga amor y le asegure un desarrollo pleno, lo
que no podra conseguirlo con los demandados.

12

VII.

BIBLIOGRAFA:

Cdigo Civil; (2014); Jurista Editores; Edic. Junio; Lima-Per.

Constitucin Poltica del Per (2014); Jurista Editores; edic. Marzo; LimaPer.

Corte Suprema de Justicia de la Republica, Sala Civil Permanente CAS.

N563-2011 LIMA.

Manuel Ossorio; (2003) Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y

Sociales; edic. 23; Edit. Heliasta, Buenos Aires Argentina.

VIII. WEBGRAFA:

http://es.wikipedia.org/wiki/Inseminaci%C3%B3n_artificial.

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