A Convalidação Dos Atos Administrativos Ilegais em Face Do Dever de Invalidar Análise Principiólogica PDF

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO
PAULO RICARDO VIERO DE OLIVEIRA
A CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ILEGAIS EM FACE

DO DEVER DE INVALIDAR: ANLISE PRINCIPILOGICA
FLORIANPOLIS (SC)
2008
II
PAULO RICARDO VIERO DE OLIVEIRA
A CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ILEGAIS EM FACE

DO DEVER DE INVALIDAR: ANLISE PRINCIPILOGICA
Monografia apresentada banca

examinadora do Curso de Graduao
em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina como requisito parcial
para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.
ORIENTADORA: MSC. LEILANE MENDONA ZAVARIZI DA ROSA
FLORIANPOLIS (SC)
2008
III
Universidade Federal de Santa Catarina

Centro de Cincias Jurdicas
Colegiado do Curso de Graduao em Direito
TERMO DE APROVAO
A presente monografia, intitulada A convalidao dos atos

administrativos ilegais em face do dever de invalidar: anlise principiolgica,
elaborada pelo acadmico Paulo Ricardo Viero de Oliveira e aprovada pela Banca
Examinadora composta pelos membros abaixo assinados, obteve aprovao com nota
10,00 (dez), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto
no art. 9 da Portaria n 1886/94/MEC, regulamentado pela Universidade Federal de
Santa Catarina, atravs da Resoluo n. 003/95/CEPE.
Florianpolis, ______/_____/______.
________________________________________
(Msc. Leilane Mendona Zavarizi da Rosa)
________________________________________
(Dr. Luis Carlos Cancellier de Olivo)
________________________________________
(Prof. Aldo Luiz Garcia)
IV
A aprovao da presente monografia no

significar o endosso do contedo por parte do
Professor Orientador, da Banca Examinadora e da
Universidade Federal de Santa Catarina
ideologia que a fundamenta ou que nela exposta.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo central verificar a influncia que os princpios
da segurana jurdica e da legalidade exercem no mbito da convalidao dos atos
administrativos. Para tanto, primeiro busca-se estudar a origem da atividade
administrativa para, depois, tentar apreender, num conceito, a realidade complexa que
envolve a figura do ato administrativo. Nesse passo, constata-se que o ato
administrativo a principal forma de manifestao do Estado. Com efeito, a
decomposio do ato em elementos mostra-se importante para aferir quando se d sua
produo vlida, visto que necessita estar sempre de acordo com os preceitos legais.
Em certos momentos, porm, os atos administrativos podem comportar desvios de
carter legal ou principiolgico, cabendo ao prprio Estado a tarefa de restaurar a
juridicidade ferida. Nesse comenos, a invalidao surge como forma de supresso da
ilegalidade que inquina o ato administrativo. A convalidao, por sua vez, quando
possvel, constitui-se em medida de preservao dos efeitos dos atos viciados, ao
mesmo tempo em que serve para o propsito de restaurar a legalidade. Assim, passase a analisar os fundamentos e limitaes dos deveres de invalidar e convalidar, bem
como a relao de obrigatoriedade entre ambos. No tocante ao (aparente) choque
entre os princpios da legalidade e segurana jurdica, denota-se que aquele no
necessariamente constitui bice para a preservao dos efeitos de um ato
administrativo viciado, especialmente quando ampliativo da esfera jurdica do
administrado dotado de boa-f. Desse modo, a manuteno de um ato acometido de
vcio de legalidade pode causar menos agravos ordem jurdica e ao interesse
pblico do que sua simples extino. Por fim, a questo da recomposio da
juridicidade ferida no se resume aplicao estrita do princpio da legalidade, j que
incidem na relao jurdico-administrativa outros preceitos de supina relevncia.
Palavraschave: ato administrativo, nulidades, invalidao, convalidao, segurana

jurdica, legalidade, dever de invalidar, dever de convalidar
VI
SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 1
CAPTULO 1: ATO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 3
1.1 SNTESE HISTRICA............................................................................................................ 3
1.2 CONCEITO .......................................................................................................................... 7
1.3 ELEMENTOS ..................................................................................................................... 15
CAPTULO 2: DA INVALIDAO E DA CONVALIDAO ....................................... 28
2.1 AS INVALIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................. 28
2.1 A INVALIDAO............................................................................................................... 38
2.3 A CONVALIDAO ........................................................................................................... 47
CAPTULO 3: DA RECIPROCIDADE ENTRE OS DEVERES DE INVALIDAR E
CONVALIDAR ....................................................................................................................... 53
3.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE.............................................................................................. 53
3.2 PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA ............................................................................... 60
3.3 O TRATAMENTO RECPROCO ENTRE OS DEVERES DE INVALIDAR E CONVALIDAR.............. 65
CONCLUSO ......................................................................................................................... 76
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................. 79
INTRODUO
Muitas das relaes entre a Administrao e os particulares so

concretizadas por meio de atos administrativos, editados sempre em vista da satisfao do
interesse pblico, mas que no raro atingem diretamente interesses particulares e direitos
subjetivos. Desse modo, ao mesmo tempo em que afirma um momento de autoridade, o ato
administrativo pode ser considerado, em ltima anlise, uma forma de limitao do poder
estatal, j que deve sempre guardar relao de conformidade com o ordenamento jurdico.
Com efeito, a averiguao das condies de validade dos atos
administrativos, conforme ser demonstrado, tem a funo precpua de conformar a conduta
estatal a parmetros previamente estabelecidos, com o objetivo de defesa dos administrados.
A questo adquire contorno superlativo quando se constata que o ato foi produzido em
descompasso com a ordem legal, uma vez que, diante do consagrado dever de obedincia
lei, a Administrao no mais das vezes procura corrigir sua atuao por meio da aniquilao
sumria e completa do ato administrativo.
Ocorre que a extino dos atos administrativos viciados, mesmo que em
prol da legalidade, pode, em alguns casos, acarretar a violao de outros princpios e valores
igualmente tutelados pela ordem jurdica. A desconstituio dessas situaes, embora
primeira vista parea a nica soluo possvel, pode, no fim das contas, resultar em prejuzos
mais vultosos que a manuteno do ato. Por esta razo, reconhece-se a existncia de limites
atividade de retirada de tais atos do mundo jurdico.
A identificao das perspectivas e estremas da correo dos atos
administrativos viciados ser o objetivo do presente trabalho, devendo o enfoque centrar-se na
convalidao como possibilidade de manuteno de efeitos favorveis e constitutivos ou
ampliativos dos direitos dos administrados, ao mesmo tempo em que configura uma forma de
restaurao da legalidade.
Visando a uma melhor compreenso do tema, este trabalho foi dividido em
trs captulos, alm da introduo e concluso.
O primeiro captulo busca tratar especificamente do ato administrativo,
investigando, num primeiro momento, ainda que de forma telegrfica, sua origem e o influxo
de idias que lhe deu vida. Aps, o espectro de anlise recai sobre seu significado no mbito
da funo administrativa, oportunidade em que passada em revista parcela da mirade de

conceitos propostos pela doutrina. Por fim, neste mesmo captulo, o foco do estudo incide na
dissecao do ato administrativo em elementos, a fim de possibilitar uma anlise mais detida
acerca dos requisitos de sua produo vlida.
O segundo captulo versa sobre aqui se toma emprestada, em linhas gerais,
a nomenclatura de Cretella Jnior o perecimento, o desfazimento por motivo de ilegalidade
e a teraputica do ato administrativo. O primeiro tero destinado ao estudo das invalidades
no Direito Administrativo, com enfoque na discusso, acirrada na doutrina, acerca da
viabilidade do transplante, para este ramo do Direito, do arcabouo terico desenvolvido pela
doutrina civilista. Em momento posterior, o estudo direcionado para os campos da
invalidao e convalidao do ato administrativo. Nessa oportunidade, a investigao ficar
restrita caracterizao, fundamento e efeitos dos dois fenmenos.
Por fim, o terceiro captulo apresenta-se como vetor de alguns apontamentos
acerca do papel dos princpios da legalidade e da segurana jurdica na correo das
distores congnitas dos atos administrativos. A primeira etapa do estudo consiste na
apresentao destes dois princpios, separadamente. Ao cabo deste captulo, precisamente no
ltimo item, ser analisada, de forma conjunta, a construo dos deveres de invalidar e
convalidar, a partir de uma leitura principilogica harmonizadora.
O mtodo de pesquisa utilizado foi preponderantemente o dedutivo, a partir
de um procedimento de pesquisa bibliogrfica em que as fontes primrias so a doutrina e
artigos cientficos e as fontes secundrias as leis e normas jurdicas.
CAPTULO 1: ATO ADMINISTRATIVO

1.1 Sntese histrica
Ainda que de grande relevncia para a compreenso da atuao
administrativa estatal, o estudo mais detalhado da construo histrica dos atos
administrativos importaria, de certa forma, uma fuga dos objetivos deste trabalho acadmico.
Diante disso, pretende-se com este tpico dar uma breve idia da conformao histrica
subjacente formao do direito administrativo mais precisamente do ato administrativo
com o fim nico de possibilitar um entendimento mais completo de sua funo dentro da
estrutura estatal.
Antes de se fazer qualquer digresso acerca do tema, importante ter em
mente que a tarefa de administrar sempre existiu e to antiga quanto a prpria humanidade.
Jos Cretella Jnior1 afirma, nesse sentido, que embora o estudo do direito administrativo seja
de origem recente, o mesmo no pode dizer da administrao, que de todos os tempos e de
todos os povos. Adiante, completa autor: por mais simples e rudimentar que seja um
aglomerado urbano, nunca podem estar ausentes as funes administrativas, desenvolvidas
por rgos ativos que as executam.
O que se discute, pois, a formao da disciplina jurdica que trata dessa
atividade, que conta com aproximadamente duzentos anos, conforme se ver adiante. Assim,
alis, entendem muitos autores administrativas, os quais, em larga maioria, atribuem o
surgimento do Direito Administrativo pelo menos como sistema de normas e princpios
ecloso da Revoluo Francesa. Nas palavras de Odete Medauar:
O direito administrativo comeou a se formar nas primeiras dcadas do sculo XIX
[...] As concepes poltico-institucionais que afloravam, nessa poca, propiciavam
o surgimento de normas norteadoras do exerccio dos poderes estatais, pois tinham
clara conotao de limitao e controle do poder e de garantia dos direitos
individuais. 2
A profunda alterao social, poltica e econmica produzida pela Revoluo

Francesa resultou na derrocada do regime ento vigente, marcado pela centralizao de todos
os poderes na figura do soberano. Esse novo paradigma, fortemente influenciado pelo
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. v.1. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
254-255.
2
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 31.
pensamento iluminista, introduziu idias relativas ao balizamento do poder estatal, em termos

de sua limitao e controle, bem como construiu uma nova estrutura pautada pela separao
de poderes e submisso lei 3.
Com efeito, a nova estrutura de Estado construda aps as revolues
burguesas criou a necessidade de disciplinamento da atuao estatal em face da proteo dos
direitos e liberdades individuais. Desse momento em diante passou-se a cogitar de normas
delimitadoras da organizao estatal e das prerrogativas dos governantes nas relaes com os
governados. Nasceu, assim, o Direito Administrativo como sistema jurdico de normas e
princpios orientado para regular a conduta do Estado e mant-la dentro dos limites
estabelecidos pela lei.
Nesse diapaso, Celso Antnio Bandeira de Mello, afinando, em linhas
gerais, com autores como Prosper Weil, Jean Rivero e Garrido Falla, afirma que:
O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que
regula o comportamento da Administrao. ele que disciplina as relaes entre
Administrao e administrados, e s poderia mesmo existir a partir do instante em
que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurdica e restrito a
mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro normativo estabelecido
genericamente. [...] um Direito que surge exatamente para regular a conduta do
Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do
cidado contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. 4
Vistas as coisas dessa forma, o Estado de Direito e a separao dos poderes

aparecem como pressupostos para o nascimento do Direito Administrativo. No discrepa
Odete Medauar:
Assim, as idias relativas ao Estado de direito que emergiam nas primeiras dcadas
do sculo XIX tornaram-se fator propcio para a formao do direito administrativo.
O mesmo se pode dizer quanto teoria da separao de poderes: a atribuio da
funo executiva a um especfico setor estatal facilitou a formao de um direito da
Administrao, com individualidade prpria. 5
Para a consecuo dos seus novos fins, o Estado passou a desenvolver suas
atividades por meio de atos que produziam efeitos jurdicos. Nasce o ato administrativo, o
qual estabelece relaes entre os cidados e o Estado, este agora limitado pelo imprio da lei.
Necessrio esclarecer que a inteno apenas dar uma idia geral a respeito desse momento histrico. Est-se
ciente da amplitude e riqueza de detalhes que envolve a temtica.
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 46.
5
MEDAUAR, 2007, p. 31.
Segue nessa toada, por exemplo, Osvaldo Aranha Bandeira de Mello 6,

quando afirma que: a expresso ato administrativo surgiu no direito aps a revoluo
francesa. Antigamente, conheciam-se, sem gnero, os atos do Rei, os atos do Fisco, etc.
nesse contexto de formao do Estado de Direito, portanto, que aparece a
noo de ato administrativo como forma de garantia dos particulares contra as investidas do
ius imperium estatal, conciliando interesses aparentemente opostos. Nessa ordem de idias,
ensina Odete Medauar:
A concepo do ato administrativo emergiu da concepo de separao de poderes e
do advento do Estado de direito; a Administrao executa a lei por meio de atos
tipificados para essa atuao: os atos administrativos, cuja disciplina, assim
enquadra a atuao da autoridade em parmetros legais, assegurando o respeito aos
direitos subjetivos dos particulares. 7
Esclarece Carlos Bastide Horbach8 que, nessa perspectiva, o ato

administrativo surge na Frana como conseqncia e expresso prtica do princpio da
separao entre os poderes, mas, sobretudo, da separao entre Administrao e Justia. Isso
porque se tratava de um ato jurdico isento do poder jurisdicional do juiz, j que era produto
da autoridade administrativa. Dessa forma, o ato administrativo era submetido ao controle da
prpria Administrao.
O chamado Conselho de Estado9 era o rgo do prprio Poder Executivo, a
partir do qual a Administrao exercia o controle sobre sua atuao de forma independente do
Poder Judicirio. Nas palavras de Fernando Garrido Falla,
[...] um rgo consultivo da Administrao era o encarregado de dirimir os conflitos
entre ela (da qual, em ltima anlise, faz parte) e os administrados. Nas palavras de
Hauriou, trata-se de um rgo que, embora estando na Administrao, com ela no
se confunde. 10
BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1979. p. 460.
7
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 192.
8
HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 26.
9
Importante destacar a respeito deste rgo de jurisdio administrativa duas fases histricas distintas. Num
primeiro momento, conhecido como justia restrita, o Conselho de Estado tinha uma funo meramente
consultiva, visto que se limitava a emitir pareceres prvios s decises do Primeiro Ministro, ao qual era
cometido o exerccio da justia administrativa. Posteriormente, j no chamado perodo da justia delegada, as
decises do Conselho de Estado passaram a no mais depender de homologao do Chefe de Estado, de maneira
que a jurisdio administrativa francesa, a partir da, passou a desfrutar das mesmas garantias da jurisdio
comum. A respeito do tema, ver: MEDUAR, Odete. Controle da administrao pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993. p. 162.
10
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo.7.ed. v.1. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1980. p. 102. (traduo nossa)
jurisprudncia
desse
rgo
de
jurisdio
administrativa
foi
paulatinamente construindo a regulao das relaes entre Administrao e administrados,

uma vez que era o encarregado de dirimir os conflitos entre estes dois.
Os vnculos entre o Poder Pblico11 e os particulares, com efeito, passaram
a demandar um regramento especfico e apartado da disciplina civilista, cujo objeto era as
relaes puramente privadas.
Assim, ainda que as bases da formao do ato administrativo sejam oriundas
da teoria geral do direito privado desenvolvida desde os primrdios do direito romano at a
era das codificaes , as decises do Conselho de Estado forjaram os princpios do nascente
direito pblico, conformados s necessidades caractersticas da relao administrativa 12.
importante ressaltar, at como forma de honestidade cientfica, que parte
da doutrina no atribui ao advento do Estado Liberal o nascedouro da noo de ato
administrativo. Noticia Odete Medauar13 que muitos autores estrangeiros, tais como JeanLouis Mestre, Alexis Toqueville, Mario Nigro, Allegreti, entre outros, embora com alguma
variao, afirmam que mesmo antes da Revoluo Francesa j existia o substrato da noo de
direito administrativo, bem como os fundamentos dos atos administrativos.
Em linhas gerais, segundo afirma a autora supracitada, esses autores
encontram dificuldade para sustentar o entendimento segundo o qual as revolues burguesas
operaram uma ruptura total com o passado de modo a figurar como divisor de guas entre o
Estado Absoluto e a nova estrutura estatal ento nascente. Argumenta-se ter havido uma
continuidade dos institutos e normas vigentes no Antigo Regime.
A tese de que a Revoluo Francesa no contribuiu para a formao do ato
administrativo, no sentido da total absoro das noes do regime anterior, por outro lado,
igualmente no merece guarida.
Diante disso, parece adequada a orientao assumida por Canada-Bartoli,
relatada por Odete Medauar14, segundo a qual preciso levar em considerao os dois
aspectos, ressaltando o carter de novidade sem desvinculao completa do passado. Assim,
11
Vale, aqui, uma ponderao. Est-se ciente da diversidade de significados que envolve os termos Poder
Pblico, Administrao (inclusive quando h inicial minscula), Poder Executivo, dentre outros, mormente
tendo em vista o contexto histrico no qual se lhes insere. De qualquer forma, com amparo nos autores citados,
aqueles signos lingsticos sero utilizados como sinnimos ou, pelo menos, relevando uma eventual
diferenciao de sentidos entre eles.
12
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 39.
13
MEDAUAR, 1992, p. 12-18.
14
Id. Ibid., p. 18
possvel vincular a idia de direito administrativo e conseqentemente de ato administrativo

ao advento do Estado Moderno em termos de desenvolvimento de algumas prticas do
Antigo Regime acolhidas em parte pelo direito nascente, porm adaptadas a outro contexto
scio-poltico e alimentadas por uma nova orientao principiolgica.
Por fim, convm acrescentar que, embora se diga que a formulao das
bases tericas da noo de ato administrativo tenha iniciado na Frana, muitas foram as
contribuies de outras culturas jurdicas, notadamente a germnica.
1.2 Conceito
A tarefa de definir o ato administrativo das mais espinhosas do Direito
Administrativo e tem sido motivo de desencontros por parte dos doutrinadores, j que
praticamente cada qual formula um conceito prprio com matizes em relao aos demais.
O Direito brasileiro no traz uma definio jurdico-positiva do ato
administrativo. Assim, coube a doutrina ptria a tentativa de traar algumas caractersticas
que julgava essenciais sua tipificao.
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo15, Themistocles Brando Cavalcanti16,
Seabra Fagundes17 e mais recentemente Maria Sylvia Zanella Di Pietro18 noticiam a
existncia de dois critrios a partir dos quais pode o ato administrativo ser definido. So os
critrios formal e material.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na mesma linha de Seabra Fagundes, ensina
que, em sentido formal (subjetivo ou orgnico), o ato compreendido do ponto de vista de
quem o pratica. Um ato ser formalmente administrativo, ainda que materialmente no o seja,
quando for emanado de rgo ou autoridade administrativa, entendido estes como integrantes
apenas do Poder Executivo19. Esse critrio recebe pesadas crticas, inclusive da prpria autora
15
BANDEIRA DE MELO, O. A., 1979, p. 462.

CAVALCANTI. Themistocles Brando. Curso de direito administrativo. 8.ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1967. p. 47-49
17
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 1984. p. 21-24.
18
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 186
19
No mesmo sentido, embora com matizes, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (1979, p. 462). Para ele, a
definio formal do ato administrativo no retira automaticamente a qualificao de administrativo dos atos
originados dos Poderes Judicirio e Legislativo. Em sentido formal, portanto, administrativos so os atos
emanados de rgos da Administrao Pblica, compreendidos nesta categoria tambm os rgos integrantes dos
outros dois poderes, desde que tenham a mesma estrutura jurdico-formal do Poder Executivo.
16
citada, porquanto, num s passo, adota um carter restritivo, em virtude de excluir da rubrica
de administrativos os atos praticados pelos outros dois poderes; e ampliativo, pelo fato de
inserir, indiscriminadamente, numa mesma categoria, todos os atos da administrao, muitos
dos quais sujeitos a disciplina jurdica diversa, como o caso dos atos de direito privado
praticados pela Administrao e os atos normativos. 20
No por outro motivo seno que Themistocles Brando Cavalcanti conclui
que nem sempre possvel ligar a definio do ato administrativo simplesmente autoridade
que o praticou. Impe-se o exame das condies extrnsecas do ato e dos seus elementos
materiais 21.
J o critrio material tambm conhecido como critrio objetivo ou
funcional leva em conta o tipo de atividade exercida. Ser considerado administrativo o ato
praticado no exerccio concreto da funo administrativa, independentemente do rgo de que
tenha sido emanado (judicial, legislativo ou administrativo) 22. Por funo administrativa, a
professora paulista entende aquela que caracteriza-se por prover de maneira imediata e
concreta as exigncias individuais ou coletivas para a satisfao de interesses pblicos
preestabelecidos em lei
23
. Adiante, afirma que parcial porquanto o rgo que a exerce
parte na relao jurdica; concreta pelo fato de aplicar a lei ao caso concreto; e subordinada, j
que est sujeita a posterior controle jurisdicional.
Diante desse quadro, possvel concluir que, do ponto de vista material, s
podem ser administrativos os atos que produzem efeitos concretos, excluindo-se, assim, os
atos normativos do Poder Executivo24. De outra banda, em certa medida como acontece com
o critrio formal, seriam includos numa mesma categoria atos sujeitos a regime jurdico
diferente, isto , considerar-se-ia administrativos tambm os atos de cunho privado praticados
no desempenho da funo administrativa.
20
DI PIETRO, 2004, p. 186.

CAVALCANTI, 1967, p. 48.
22
No mesmo sentido, Seabra Fagundes (1984, p. 29): Assim como h atos legislativos, por natureza, que
emanam dos poderes Executivo e Judicirio, tambm existem atos materialmente administrativos, que no so
praticados pela Administrao Pblica e sim pelos rgos legislativo e judicante.
23
DI PIETRO, 2004, p. 186.
24
Sobre os atos normativos da Administrao, especialmente os regulamentos, no sero tecidos maiores
comentrios, ainda que se trate de tema em ascenso, porquanto importaria fuga demasiada dos objetivos deste
trabalho acadmico. preciso, no entanto, deixar assentado que muitos autores consideram os regulamentos
como atos genricos e abstratos, tal qual a lei. Deste modo, por estarem em contraposio a exigncia de
concretude, seriam, do ponto de vista material, excludos do conceito de ato administrativo. Essa viso
criticada por Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (1979, p. 462-463), como se ver adiante, porquanto utiliza, a
seu ver equivocadamente, a expresso ato administrativo em sentido estrito equivalendo a ato executivo.
Enterrra e Fernandz (1991, p. 466), quando abordam a questo da amplitude do conceito de ato administrativo,
afirmam que os regulamentos tero de ser estudados e classificados como fontes do Direito Administrativo.
21
Parece certo que, isoladamente, ambos os critrios expostos mostram-se

insuficientes para apreender a realidade complexa que envolve os atos administrativos,
impossibilitando uma abordagem mais completa e satisfatria. No por outro motivo que
boa parte da doutrina, ainda que de certa forma d preferncia o critrio material25, busca
acrescentar-lhe novos elementos para identificar um conceito mais preciso.
Desse modo, muitos autores abordam o ato administrativo a partir da idia
geral de ato jurdico. Embora, na realidade, a noo de ato jurdico pertena teoria geral do
direito, no se tratando especificamente um instituto civilista, comum a utilizao da
definio contida no art. 81 do Cdigo Civil de 1916 26 como ponto de partida. Surgem, nessa
perspectiva, como elementos caracterizadores do ato administrativo, a manifestao de
vontade, a licitude, a produo de efeitos jurdicos.
Seguindo essa ordem de idias, Diogo de Figueiredo Moreira Neto27
entende ato administrativo como uma manifestao de vontade da Administrao, cujo
objetivo constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relao jurdica entre
ela e os administrados ou entre ela e seus prprios rgos ou entidades.
Jos Cretella Jnior admite a existncia de dificuldades para a definio de
ato administrativo e afirma, com base em Santi Romano, que se trata de uma noo incerta.
Aps inventariar vrios conceitos, colhidos da doutrina ptria e estrangeira, conclui que,
apesar da diversidade de forma, h elementos comuns na maior parte das definies. Assevera
que o trao de jurisdicidade uma constante na formao do conceito de ato administrativo, o
que basta para qualificar-lhe como ato jurdico.28
A primeira etapa do mtodo proposto pelo referido autor para definir o ato
administrativo, tendo em vista a circunstncia de ser espcie do gnero ato jurdico, consiste
em diferenci-lo dos fatos administrativos, entendidos estes como meras operaes materiais
exercidas pelos agentes pblicos. A manifestao da vontade apontada como elemento
inseparvel da noo de ato administrativo, porquanto por meio dela que ele se projeta no
mundo jurdico. Desse modo, a segunda etapa consiste em estabelecer o tipo de entidade ou
25
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (1979, p. 463), a esse propsito, assevera que o sentido formal deve ser
considerado como secundrio em face do outro, tido por ele como principal, pelo fato de definir a natureza do
ato em razo de seu contedo.
26
In verbis: Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direitos, se denomina ato jurdico.
27
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 136.
28
CRETELLA JNIOR, Jos. Do ato administrativo. 2.ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977, p. 14.
10
pessoa da qual parte a manifestao volitiva. Nesse sentido, afirma o autor que os atos
administrativos emanam do Estado e, por excelncia, da Administrao (Poder Executivo). 29
O professor Cretella Jnior admite a possibilidade de que os Poderes
Judicirio e Legislativo venham a editar atos administrativos, ainda que no seja essa a funo
tpica deles. Sero, portanto, quanto fonte, formais os atos editados pelo Poder Executivo e
materiais aqueles editados pelos outros dois Poderes. No se esquea de que a Administrao
comumente realiza atos de direito privado, os quais, por lhes faltar a natureza administrativa,
no sero considerados administrativos. Advm da a terceira etapa da definio: o ato
administrativo tem por objeto matria administrativa. 30
Partindo das premissas relatadas arremata o autor:
Ato administrativo a manifestao da vontade do Estado, por seus representantes,
no exerccio regular de suas funes, por qualquer pessoa que detenha, nas mos,
frao de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar,
reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em
matria administrativa. 31
Ao mesmo tempo em que ressalta a inexistncia de uniformidade quanto a

uma definio de ato administrativo e afirma sua filiao ao critrio material, Jos dos Santos
Carvalho Filho apresenta trs pontos fundamentais para a conceituao proposta. So eles a
vontade do agente da Administrao, a produo de efeitos jurdicos com fim pblico e a
submisso ao regime de direito pblico.
No tocante manifestao de vontade, explica o referido autor que:
[...] para a prtica do ato administrativo, o agente deve estar no exerccio da funo
pblica, ou, ao menos, a pretexto de exerc-la. Essa exteriorizao volitiva difere da
que o agente manifesta nos atos de sua vida privada em geral. Por outro lado,
quando pratica ato administrativo, a vontade individual se subsume na vontade
administrativa, ou seja, a exteriorizao da vontade considerada como proveniente
do rgo administrativo, e no do agente visto como individualidade prpria. 32
Os sujeitos dessa manifestao de vontade so os agentes da Administrao,

entendidos como todos aqueles que integram a estrutura funcional dos rgos administrativos
das pessoas federativas, em qualquer dos Poderes, bem como os que pertencem aos quadros
de pessoas da Administrao Indireta. Esclarece, ainda, que no basta que o agente se encaixe
29
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 16.

Id. Ibid., p. 17.
31
Id. Ibid., p. 18.
32
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 18.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 92.
30
11
nessa categoria, porquanto imprescindvel que esteja no exerccio de uma funo

administrativa 33. Aqui se v a primazia do critrio material de definio do ato jurdico, visto
que o exerccio da funo administrativa colocado como imperativo, ainda que se trate de
um agente tpica e reconhecidamente administrativo.
A necessria sujeio do ato administrativo ao regime de direito pblico
decorre da circunstncia de que, por ser qualificado como ato de poder, deve ter regramentos
e princpios especficos, alm de certas prerrogativas especiais. Desse modo, mesmo que
dotados de fim pblico, direcionados ao atendimento de demandas da sociedade, os atos de
uma instituio de caridade, por exemplo, no so administrativos porquanto no h um
vnculo jurdico formal com a Administrao o que afasta sua subordinao ao regime de
direito pblico.34
Estabelecidas tais premissas, o administrativista supracitado crava seu
conceito de ato administrativo: a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao
Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise
produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.35
Para Hely Lopes Meirelles, ato administrativo toda manifestao
unilateral de vontade da Administrao Pblica, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor
obrigaes aos administrados ou a si prpria.36
necessrio tecer alguns comentrios acerca dessa definio. O autor parte
da noo de ato jurdico para entabular seu conceito de ato administrativo. Afirma que a nota
distintiva que confere quele o status deste a realizao do interesse pblico. Em suas
palavras: podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos
pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pblica que prpria da
espcie e distinta do gnero ato jurdico. 37
Aponta o jurisperito trs requisitos indissociveis da noo de ato
administrativo. Para diferenciar-se do ato de direito privado e adquirir caracterstica
administrativa, o ato, alm de revestido de finalidade pblica, deve ser editado com base na
supremacia do Poder Pblico; conter manifestao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos
33
CARVALHO FILHO, 2007, p. 93

Id. Ibid., p. 94.
35
Id. Ibid., p. 92.
36
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 152
37
Id. Ibid., p. 152
34
12
para os administrados, para prpria Administrao ou para seus servidores; ser emanado de
agente competente e na forma legal.
Por fim, convm ressaltar que, embora tenha se referido necessria
manifestao de vontade da Administrao Pblica para a edio dos atos administrativos,
sugerindo, numa leitura mais desavisada, uma exclusividade do Poder Executivo, Hely Lopes
Meirelles esclarece que:
A prtica de atos administrativos cabe, em princpio e normalmente, aos rgos
executivos, mas as autoridades judicirias e as Mesas legislativas tambm os
praticam restritamente, quando ordenam seus prprios servios, dispem sobre seus
servidores ou expedem instrues sobre a matria de sua privativa competncia.
Esses atos so tipicamente administrativos, embora provindos de rgos judicirios
ou de corporaes legislativas [...]38
A respeito da manifestao de vontade como condio de perfectibilizao

do ato administrativo, Odete Medauar afirma que o uso dessa locuo pode levar,
equivocadamente, idia de vontade como fator subjetivo ou fato psquico. que os atos
administrativos devem ser levados a efeito a partir de uma avaliao ampla e panormica dos
interesses em confronto mais vinculada consecuo do interesse pblico em lugar de um
enfoque particularizado cuja ponderao dos efeitos fique restrita s partes em questo. No
por outro motivo que hoje se deve entender a vontade, que se exprime no ato
administrativo, no como um fato psquico, de carter subjetivo, mas como um momento
subjetivo. uma das conseqncias do princpio da impessoalidade que norteia as atividades
da Administrao brasileira 39.
Celso Antnio, em obra especfica sobre o tema, prope um critrio bsico
para conceituao do ato administrativo. Para ele, preciso buscar os elementos teis
definio a partir dos traos que o diferenciam dos atos civis e daqueles tpicos dos Poderes
Executivo e Legislativo. Dessa forma, afirma que o critrio razovel para conceituar ato
administrativo, queira-se ou no proceder a estas especificaes sucessivas, deve partir dos
diferenciais que possua em relao aos atos de direito privado e aos tpicos do Legislativo e
do Judicirio.40
A primeira premissa estabelecida pelo autor a submisso do ato
administrativo aos princpios da teoria geral do ato jurdico. Quer isso significar, em sntese,
38
MEIRELLES, 2008, p. 152

MEDAUAR, 2007. p. 133.
40
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Ato administrativo e direito dos administrados. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981. p. 12.
39
13
que este ltimo o gnero do qual aquele espcie, tal como acontece com os atos de direito
privado41. Os traos peculiares do ato administrativo, por outro tanto, decorrem de sua
submisso a princpios e regras especficos do exerccio da funo administrativa 42.
Uma vez estabelecida essa premissa bsica, Celso Antnio passa a discutir
os pontos especficos que distinguem os atos administrativos daqueles de direito privado,
dividindo-os em dois grandes blocos que correspondem garantia dos administrados e s
prerrogativas da Administrao.
As caractersticas tpicas dos atos administrativos que constituem garantia
dos administrados so: ausncia de autonomia de vontade, uma vez que o fim j est
estabelecido pela lei, de maneira que o querer s pode existir se direcionado para o
cumprimento dessa finalidade estabelecida de antemo; busca de realizao do interesse
pblico; tipicidade, pelo fato de estar condicionado ao alcance da finalidade para cuja
realizao foi criado; e obedincia a um ritual especfico, com atendimento de exigncias
formais que, de regra, condicionam sua validade. J o segundo conjunto de notas peculiares
do ato administrativo, correspondentes s prerrogativas da Administrao, contm os
seguintes elementos: imperatividade (ou poder extroverso), pelo fato de exteriorizar uma
posio de autoridade capaz de interferir na individualidade jurdica dos administrados;
presuno de legitimidade, isto , um crdito de confiana em virtude do qual, at prova em
contrrio, o ato tido como expedido de conformidade com a lei; e exigibilidade, entendida
como a possibilidade de imposio do cumprimento do ato mediante providncias indiretas. 43
Uma vez delineados os diferenciais do ato administrativo em relao aos
atos de direito privado, Celso Antnio passa a analisar os caracteres especficos que os
distinguem dos atos prprios das outras funes estatais. Assim, enquanto o ato legislativo
retira sua validade diretamente da Constituio, o administrativo s pode ser produzido em
nvel infralegal, concretizando e cumprindo o que j foi estabelecido de modo geral e abstrato
pela lei. O ato administrativo se diferencia do jurisdicional por no gozar de fora de
definitividade porquanto a interpretao das leis feita pela Administrao sempre provisria
e passvel de reviso pelo Poder Judicirio, cujos atos, alis, determinam a interpretao
41

Celso Antnio (2007, p. 380) entende que a funo administrativa a funo estatal, exercida normalmente
pelo Poder Executivo e seus sujeitos auxiliares e atipicamente por rgos de outros Poderes, sempre na
conformidade de um regime hierrquico, e que, tal como resulta do sistema constitucional brasileiro, caracterizase juridicamente pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente,
infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.
43
BANDEIRA DE MELLO, 1981, p. 13-26.
42
14
autntica e definitiva das leis. Por fim, o ato administrativo se distingue dos outros dois pela
sua parcialidade, j que a Administrao parte integrante da relao atingida por ele, bem
como pelo fato de ele ser editado no interior de uma hierarquia, isto , um ato emanado de
uma autoridade superior pode impor limites e diretrizes a outro, de menor grau. 44
Trilhado esse caminho de individualizao das peculiaridades dos atos
administrativos, o autor em testilha arremata: ato administrativo a declarao do Estado ou
de quem lhe faa s vezes, expedida em nvel inferior lei a ttulo de cumpri-la sob
regime de direito pblico e sujeito a controle de legitimidade pelo rgo jurisdicional. 45
Merece destaque a posio defendida por Seabra Fagundes segundo a qual
no se pode vincular o ato administrativo noo prvia de ato jurdico. Para o referido autor,
h atos administrativos que no so necessariamente jurdicos, de maneira que aquela
construo de gnero e espcie cai por terra. Em suas palavras46:
Os atos administrativos podem ser, ou no, atos jurdicos. [...] Quando, porm, o ato
praticado no exerccio da Administrao no cria, modifica ou extingue direitos,
destitudo de efeito jurdico, no sentido preciso da expresso. Ser um ato
administrativo sem efeito jurdico. o que se d quando a declarao de vontade
no visa produzir determinados efeitos, mas s tem mesmo o fim declaratrio,
ficando aqueles dependes de um ulterior. Os pareceres facultativos, as instrues e
avisos ministeriais (atos internos), os editais de chamamento ao cumprimento da lei
(quando no cominem penas), as certides, os atestados (atos externos) etc., servem
de exemplo.
Igualmente merece destaque a crtica que Oswaldo Aranha Bandeira de

Mello empreende acerca da temtica. Para ele, a expresso ato administrativo deve ser
utilizada para referenciar um conceito lato dentro do qual, alm de existirem atos executivos
individuais, concretos e pessoais, repousem tambm as manifestaes de vontade de atos
normativos gerais e abstratos. Assim, os regulamentos e inclusive a lei devem ser
considerados atos administrativos. Para tanto, preciso diferenciar a matria legislada da ao
de legislar. Esta deve ser entendida como participante da funo administrativa e, por isso,
caracterizada como ato jurdico individual, concreto e pessoal; a matria legislada, por outro
lado, aquela disposta em carter normativo mediante regras gerais, abstratas e impessoais
a prpria lei. Nessa ordem de idias, ato administrativo gnero do qual so espcies os atos
44

Id. Ibid., p. 31.
46
FAGUNDES, 1984, p. 29-30.
45
15
normativos (vinculados a noo de ao de legislar como integrante da funo administrativa)

e os atos executivos (individuais, concretos e pessoais).47
Para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, portanto, ato executivo
justamente aquilo que a doutrina comumente denomina ato administrativo. Em outras
palavras, defende o referido autor a utilizao da expresso ato administrativo para fazer
referncia a um conceito mais amplo que abarca, inclusive, os atos normativos. Deste modo,
Prefervel, portanto, seria a adoo da expresso ato executivo, como espcie do
gnero ato administrativo, que se reservaria apenas para o sentido lato, envolvendo
este e o normativo. Entretanto, a outra orientao ganhou a preferncia dos juristas,
e hoje se acha consagrada a expresso ato administrativo, to-somente, nesse sentido
estrito. Ope-se, at, aos atos normativos. 48
A discusso em torno da exata definio dos contornos do ato

administrativo est longe de encontrar unanimidade, j que sobejam s mirades os conceitos
propostos. E, nisso, importa destacar que as diversas formulaes e classificaes no podem
ser consideradas certas ou erradas, isto , no devem ser analisadas do ponto de vista de
validade ou falsidade.
necessrio, com efeito, ter em vista o carter metodolgico e instrumental
das diferentes formas de conceituao do ato administrativo, as quais devem ser encaradas
sob o ngulo de sua utilidade para a compreenso da atividade administrativa.
Parece certo, por outro lado, conforme demonstra a professora Lucia Valle
Figueiredo, que a conceituao do ato administrativo no verdadeiro Estado de Direito ,
extrada dos vetores principiolgicos da Constituio, deve espelhar com fidedignidade as
garantias dos administrados.49
1.3 Elementos
Importante para o estudo e compreenso do ato administrativo a sua
decomposio em elementos. Como cedio, no h na doutrina concordncia total quanto ao
critrio de diviso, classificao e identificao desses elementos. A maior parte das
divergncias cinge-se a questes meramente terminolgicas e semnticas, de maneira que, no
47
BANDEIRA DE MELLO, O. A, 1979, p. 462.

Id. Ibid, p. 463.
49
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito Administrativo. 4.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. p.
151.
48
16
fundo, todos esto de acordo que tais requisitos so indispensveis para que o ato adquira
validade e eficcia. Assim, a variao de abordagem da matria acompanha o entendimento
que cada qual tem dos planos de existncia, validade e eficcia dos atos administrativos.
Ainda que no exista uma uniformidade de entendimento entre os
doutrinadores acerca da taxionomia das partculas50 dos atos administrativos, possvel
afirmar que a maioria apresenta pelo menos trs aspectos, os quais, na realidade, so
considerados elementos do ato jurdico em geral: agente, objeto e forma. Trata-se de corolrio
lgico da idia de que o ato administrativo espcie do gnero ato jurdico, conforme
explicado no item anterior.
No se pode olvidar, contudo, que h, no Direito positivo brasileiro, meno
ao que seriam as partculas do ato administrativo. Segundo o art. 2 e respectivo pargrafo da
Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular), os aspectos do ato administrativo so: competncia,
forma, objeto, motivo e finalidade. Essa, alis, a posio doutrinria clssica51, defendida
por nomes como Hely Lopes Meirelles, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e, mais
recentemente, por Jos dos Santos Carvalho Filho.
A noo de competncia52, consoante o magistrio de Jos dos Santos
Carvalho Filho, encontra fundamento na necessidade de diviso do trabalho, ou seja, na
necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funes
bsicas (legislativa, administrativa ou jurisdicional) entre os vrios agentes do Estado53.
Trata-se de uma idia geral acerca desse instituto, de cuja decomposio surge a competncia
50
Parte da divergncia diz respeito justamente denominao do que seriam os elementos do ato
administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, de fato, deve-se falar em elementos do ato. Para
Helly Lopes Meirelles e Digenes Gasparini, trata-se de requisitos; para Maral Justen Filho, aspectos. Celso
Antnio Bandeira de Mello, a seu turno, prope outra sistemtica, a partir da qual possvel identificar ao
mesmo tempo elementos e pressupostos do ato, estes ltimos divididos em pressupostos de existncia e de
validade. Diante da grande diversidade de tratamento dispensada espcie, decidiu-se fazer referncia a
partculas do ato administrativo como mera opo didtica de neutralidade, sem considerar eventuais
diferenciaes de repercusso em face dos planos de existncia, validade e eficcia dos atos administrativos.
51
Na realidade, possvel afirmar com segurana que praticamente a totalidade dos autores faz meno a essas
partculas se no a todas, pelo menos em relao a algumas em suas teorizaes acerca da temtica. Assim,
ainda que exista uma grande divergncia acerca da taxionomia do que se convencionou chamar de partculas do
ato administrativo, a diviso sugerida pela Lei 4.717/65 parece ser a que possibilita a abordagem mais ampla
possvel, porquanto serve como ponto de interseco entre os diferentes posicionamentos. No por outro
motivo que se optou por utiliz-la como parmetro desta abordagem. Ao final, contudo, far-se- uma breve
exposio da proposta alternativa de sistematizao das partculas do ato administrativo empreendida por Celso
Antnio Bandeira de Mello.
52
Nesse ponto, vale ressaltar que muitos autores, embora concebam uma classificao de elementos muito
parecida com a da Lei 4.717/65, entendem que se deve falar em agente ou sujeito, e no em competncia. que
a noo de sujeito engloba, alm da idia de competncia capacidade especial atribuda pela lei , a capacidade
de fato. Nesse sentido, por exemplo, Maral Justen Filho (2004, p. 197) e Jos dos Santos Carvalho Filho (2007,
p. 97)
53
CARVALHO FILHO, 2007, p. 97.
17
administrativa como subproduto qualificado, situado em plano diverso das competncias

legislativa e jurisdicional.
Especificamente, a competncia administrativa pode ser entendida como o
poder atribudo s pessoas jurdicas, rgos e agentes da Administrao para o legtimo
desempenho da funo administrativa. Para Lucia Valle Figueiredo54, trata-se de um plexo de
atribuies outorgadas pela lei ao agente administrativo para consecuo do interesse pblico
postulado pela norma.
Com efeito, nenhum rgo administrativo pode estabelecer sua prpria
esfera de competncia porquanto esta resulta somente da lei e por ela delimitada. Trata-se,
em ltima anlise, de um desdobramento da submisso da Administrao ao princpio da
legalidade como forma de limitao do poder. Nesse sentido, embora com matizes, Seabra
Fagundes55 pontifica que
A competncia vem rigorosamente determinada no direito positivo como condio
de ordem para o desenvolvimento das atividades estatais, e, tambm, como meio de
garantia para o indivduo, que tem na sua discriminao o amparo contra os excessos
de qualquer agente do Estado.
Esse carter de garantia em face dos excessos de poder ressaltado por Ruy
Cirne Lima
56
ao afirmar que os administrados tm direito subjetivo pblico ao exerccio
regular da competncia de acordo com as regras que a delineiam.

Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que a competncia administrativa
decorre de texto expresso de lei, de maneira que nesta se encontram os limites e a dimenso
das atribuies cometidas a pessoas administrativa, rgos e agentes pblicos. Ocorre, porm,
que a lei no deve ser considerada uma fonte exclusiva porquanto pode a regra de
competncia derivar diretamente da prpria Constituio ou de atos administrativos
organizacionais, editados estes por rgos de grau hierrquico elevado. V-se que subsiste,
neste ltimo caso, a idia de subsidiariedade e desdobramento de uma competncia cuja
origem irremediavelmente remonta lei (ou norma constitucional). Desse modo, o jurista
conclui que em outras palavras, a competncia primria do rgo provm da lei, e a
competncia dos segmentos internos dele, de natureza secundria, pode receber definio
atravs dos atos organizacionais. 57
54
FIGUEIREDO, 2000, p. 174.

FAGUNDES, 1984,. p. 52.
56
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 386-388.
57
55
18
Para o Digenes Gasparini58, o exerccio da competncia obrigatrio,

intransfervel59 (ainda que passvel de delegao e avocao60), irrenuncivel, imodificvel e
imprescritvel.
Forma61 o meio atravs do qual o ato administrativo se exterioriza. Ao
contrrio do direito privado, cuja regra geral a de que as declaraes de vontade independem
de forma especial (princpio da liberdade das formas), para o ato administrativo a forma , em
princpio, escrita e definida em lei (princpio da solenidade das formas). Da porque Hely
Lopes Meirelles62 afirma categoricamente que todo ato administrativo , em princpio, formal.
Isso se justifica pela necessidade de deixar o ato bem documentado, para o fim de viabilizar o
controle da conduta do administrador pblico.
Marcello Caetano63 pondera que, embora a forma escrita seja a regra geral
de produo dos atos administrativos, nem sempre a lei prescreve com detalhes o modo como
se deve operacionaliz-la. Quando o legislador prev outros requisitos a serem observados,
fala-se em forma solene; do contrrio, basta que a vontade seja expressa por escrito, sem
submisso a qualquer regra nessa expresso.
Nessa toada, Maral Justen Filho ensina que a disciplina sobre a forma dos
atos administrativos assegura o controle das competncias administrativas e dos poderes
estatais. Esclarece o referido autor que, por outro lado, importante que a exigncia de forma
no constitua bice realizao da funo administrativa. Por isso sustenta que se deve
sempre levar em considerao o princpio da proporcionalidade:
A disciplina sobre a forma obedece ao princpio da proporcionalidade. Nas situaes
normais, os requisitos de forma sero mais severos, para assegurar a funo de
controle. Mas, se o cumprimento dos requisitos formais inviabilizar a satisfao dos
58
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 61.

A convivncia da possibilidade de delegao e avocao com a caracterstica de intransfervel atribuda
competncia administrativa amplamente aceita pela doutrina e prevista no art. 11 da Lei 9.784/99, que dispe
sobre o processo administrativo no mbito federal.
60
Delegao um deslocamento de poderes e atribuies de uma autoridade a outra, normalmente de escalo
hierrquico inferior, na mesma estrutura. Avocao, por sua vez, um deslocamento de competncia de um
rgo subordinado para outro de superior hierarquia. (MEDAUAR, 2007, p. 59-61) preciso no perder de vista
que ambas as figuras de deslocamento de competncia devem ser consideradas como excepcionais, s
justificveis ante os pressupostos que a lei estabelecer (CARVALHO FILHO, 2007, p. 100).
61
Muitos autores distinguem forma de formalidade (ou formalizao). Esta ltima seria um modo especfico de
apresentao da forma ou uma solenidade especfica requerida para a prtica do ato.
62
MEIRELLES, 2008, p. 155
63
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. p. 473474.
59
19
interesses coletivos e colocar em risco os direitos fundamentais, dever-se- atenuar a

exigncia 64
A finalidade65 o objetivo pblico a ser alcanado pelo ato administrativo,

previsto, expressa ou implicitamente, na lei. Segundo leciona Maria Sylvia Zanella Di
Pietro66, pode ser concebida em dois sentidos diferentes. Em sentido amplo, est ligada
consecuo de um resultado baseado no interesse pblico. Trata-se, assim, de finalidade
pblica. Em sentido estrito, o resultado especfico, definido em lei, explcita ou
implicitamente, de cada ato individualmente. V-se que a finalidade do ato definida pelo
legislador, sem liberdade de opo para a autoridade administrativa.
A satisfao do interesse pblico , para Odete Medauar, a conseqncia
final a meta perquirida pelo agente competente quando edita um ato administrativo. Essa
finalidade pr-estabelecida serve para vincular a atuao do executor do ato de modo a afastar
a sobreposio de sua inteno pessoal. Jos Cretella Jnior67 segue nessa mesma linha,
ressaltando que a busca pela consecuo do interesse pblico se d sempre, que se trate de ato
vinculado ou discricionrio. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, entende que a
manifestao da vontade pblica, feita por meio do ato administrativo, no admite qualquer
outra destinao que no seja o atendimento de uma finalidade pblica, que estar sempre e
obrigatoriamente expressa em lei 68.
Nesse passo, merece destaque a crtica que o professor Maral Justen Filho
faz no tocante afirmao, usual na doutrina, de que todo ato administrativo vinculado
quanto a sua finalidade porque deve buscar a realizao do interesse pblico. Segundo afirma
o autor paranaense, tal afirmativa destituda de um sentido lgico e, por isso, mostra-se sem
utilidade para o direito administrativo. O problema reside no alto grau de abstrao e
indeterminao desses postulados (interesse pblico, bem comum), j que h inmeras
manifestaes do Bem Comum, porque existem interesses pblicos complexos e entre si
contraditrios. Logo em seguida, adverte o autor que o fundamental reside no em afirmar a
vinculao da competncia a realizar o bem comum, mas em determinar, em vista de cada
64
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 197.
Muitos autores utilizam a expresso fim para se referir ao mesmo objeto, como o caso de Cretella Jnior
(1977, p. 45-46). Outros, contudo, como por exemplo Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 178), fazem distino. A
referida autora entende que existe o gnero finalidade, do qual emergem duas espcies: a finalidade imediata e a
mediata. A primeira, tambm chamada de fim, d-nos a categoria do ato administrativo. A segunda, visa a
atuar a vontade normativa, o interesse pblico que pode estar apenas subjacente na norma.
66
DI PIETRO, 2004, p.203.
67
68
MOREIRA NETO, 2005, p. 138.
65
20
caso concreto, quais so os interesses a serem protegidos e em que medida o sero 69. Assim,
conclui o raciocnio ressaltando a necessidade de transformar postulados prenhes de abstrao
e indeterminao em conceitos operacionais e prticos, para o fim de facilitar a tarefa de
controle do poder estatal.
Por fim, relativamente finalidade do ato administrativo, importante
deixar vincado que sua infrao acarreta invalidade por conta do chamado desvio de
finalidade70. possvel ainda, dentro deste gnero, apontar duas espcies, quais sejam, os
desvios de finalidade genrico e especfico. O primeiro deles se d quando o ato est
informado por um fim de interesse privado; o segundo, quando se pratica um ato com um fim
inerente a outro, ainda que ambos sejam de sua competncia e abriguem o interesse pblico. 71
Motivo72 a situao de fato e de direito que autoriza ou determina a prtica
do ato. Pode-se dizer que constitudo por dois fatores: de um lado, uma situao abstrata,
prevista em lei, potencialmente autorizadora da prtica do ato; de outra banda, um fato
concreto que, por conta daquela previso legal, faz nascer a faculdade ou obrigao da prtica
do ato. So, respectivamente, os pressupostos de direito e de fato.73
Seguindo a mesma ordem de idias, Antnio Carlos de Arajo Cintra74
afirma:
Entendemos, portanto, como motivos do ato administrativo, o conjunto de elementos
objetivos de fato e de direito eu lhe constitui o fundamento. Isto significa que, para
ns, os motivos do ato administrativos compreendem, de um lado, a situao de fato,
que lhe anterior, e sobre a qual recai a providncia adotada, e, de outro lado, o
complexo de normas jurdicas por ele aplicada quela situao de fato
Para Maral Justen Filho, o motivo no envolve pressupostos fticos e

jurdicos propriamente ditos. Defende o aludido autor que se trata de uma representao
intelectual que o sujeito realiza em relao ao mundo externo, conjugando os fatos e as
normas. O agente, ao analisar os fatos, apreende a realidade para fins de aplicao de uma
69
JUSTEN FILHO, 2005, p. 201.

Muitos autores fazem uso da expresso desvio de poder para se reportar mesma espcie de vcio quanto
finalidade do ato. Cuida-se, nesse caso, de expresses sinnimas.
71
GASPARINI, 2004, p. 62.
72
Vale aqui reproduzir a observao feita por Hely Lopes Meirelles de que alguns administrativistas empregam
como sinnimas as palavras motivo e causa do ato administrativo. Outros, contudo, como Digenes Gasparini e
Cretella Jnior, tratam as duas expresses com significados prprios, correspondendo, cada qual, a uma
classificao distinta. De qualquer forma, a par do que se referiu na nota n 51, no se far a diferenciao dessas
classes, porquanto optamos, por ora, por seguir a classificao sugerida pela Lei 4.717/65
73
DI PIETRO, 2004, p. 203.
74
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Motivo e motivao do ato administrativo. So Paulo: RT, 1979. p.
97.
70
21
regra o pressuposto jurdico. Assim, de se concluir que o motivo no algo dotado de

existncia prpria e externo ao sujeito porquanto integra sua vontade.75
Lucia Valle Figueiredo entende que o motivo do ato administrativo se
relaciona unicamente com o seu pressuposto de fato. Para ela, trata-se o motivo de um
requisito extrnseco, conceituado por ela como o pressuposto ftico, ou acontecimento no
mundo fenomnico, que postula, exige ou possibilita a prtica do ato e que difere do motivo
legal, que o pressuposto descrito na norma
76
. Com efeito, afirma a doutrinadora paulista
que os pressupostos de direito seriam a fundamentao legal que serve de base ao elemento
ftico, a qual o calo, a permisso para que o acontecimento, a demandar, a conduta
administrativa, possa ser requisito extrnseco do ato.
No se pode olvidar de deixar registrado que o motivo nem sempre est
expresso. Se constante de lei, ser considerado um elemento vinculado, de maneira que a
prtica do ato depender da efetiva ocorrncia da situao prevista. Neste caso, o agente
pblico no tem opo porquanto a pratica do ato est condicionada existncia real do
motivo indicado na lei77.
Quando, por outro lado, a lei deixa ao critrio do administrador a escolha de
uma situao de fato para, vista dela, praticar o ato administrativo, o motivo ser
considerado um elemento discricionrio. nesse caso particular que sobreleva de importncia
a figura da motivao, distinta, por sinal, dos motivos do ato.
Sintetizam a idia de discricionariedade e vinculao do motivo do ato
administrativo as palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a seguir transcritas:
Se a lei prev situao de fato e de direito como determinante de ao, o
administrador pblico no era outra alternativa que praticar o ato administrativo e
tem-se o motivo vinculado; mas, se a lei, explcita ou implicitamente, deixar ao
administrador a possibilidade de escolha, dentro de um campo de opes,
relativamente oportunidade e convenincia da atuao, tem-se o motivo
discricionrio. 78
importante diferenciar motivo de motivao. Esta a exposio dos

motivos, isto , a demonstrao da existncia dos pressupostos de fato para alguns,
conforme demonstrado, tambm os de direito a consubstanciar o ato. Digenes Gasparini79,
75
JUSTEN FILHO, 2005, p. 198-199.

77
GASPARINI, 2004, p. 64; MEIRELLES, 2008, p. 156.
78
79
76
22
ao revs, afirma que a motivao a enunciao, descrio ou explicao do motivo,

entendido este como a situao ftica ou legal que levou o agente prtica do ato.
Muito se tem discutido a respeito da obrigatoriedade de motivao dos atos
administrativos. Para alguns, ser obrigatria no caso dos atos discricionrios, ao argumento
de que, como a lei no prev o motivo autorizador do ato, a motivao aparece como nica
forma de controle da legitimidade da atuao administrativa. Contudo, h quem defenda a
tese de que a motivao s obrigatria quando se tratar de ato vinculado para demonstrar
que o ato vai ao encontro dos motivos indicados pela lei ou quando a lei expressamente a
exigir neste caso, pouco importa se o ato vinculado ou discricionrio.
Autores como Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini e Maria Sylvia
Zanella Di Pietro defendem a orientao segundo a qual a motivao ser obrigatria, exigida
ou no por lei, quer se trate de ato vinculado ou discricionrio, porquanto permite a
verificao, a qualquer tempo, da legalidade do ato administrativo 80. Por certo que se a
prpria lei dispensar a motivao, esta deixa de ser obrigatria.
Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, afirma, sem negar-lhe a
condio de instrumento de garantia dos administrados, que a motivao s ser obrigatria,
quando no explicitamente prevista, nos casos em que sua ausncia impea ulterior certeza de
que o ato foi expedido segundo os exatos termos e requisitos da lei. Quando os motivos so
passveis de demonstrao ao tempo de sua produo, de maneira que reste assegurada a
possibilidade de sua inequvoca verificao, a motivao deixa de ser obrigatria. Assim, o
importante que tenham ocorrido os fatos (motivos) exigentes do ato e no que se haja dado
notcia deles
81
.
Jos dos Santos Carvalho Filho 82 defende a inexistncia, em regra, da
obrigatoriedade de motivao. Assevera o aludido autor que s ser possvel considerar

obrigatria a motivao se houver norma legal expressa nesse sentido. De um lado, a
Constituio Federal no indicou expressamente qualquer diretriz a partir da qual fosse
80
Digenes Gasparini (2004, p. 65) afirma que se as decises administravas dos Tribunais devem ser motivadas,
consoante o disposto no art. 93, X, da Constituio Federal, com muito mais razo devero ser as decises
tomadas no exerccio tpico da funo administrativa pelos agentes da Administrao. Dessa forma, aplicar-se-ia
o referido dispositivo constitucional ao Poder Executivo. Hely Lopes Meirelles (2008, p. 156), a seu turno,
fundamenta a obrigatoriedade da motivao dos atos administrativos na ampliao do princpio do acesso ao
judicirio (art. 5, XXXV, da Constituio Federal), conjugado com o da moralidade administrativa (art. 37,
caput, da Constituio Federal). Por fim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 204) encontra no art. 2 da Lei
9.784/99 o arrimo para a observncia do dever de motivao de todos os atos administrativos, indistintamente.
81
82
23
possvel inferir esse dever83; de outro, o art. 50 da Lei 9.784/99 indicou quais atos devem ser
expressamente motivados, o que leva a crer, a contrario sensu, que os demais atos prescindem
de motivao.
conveniente lembrar, ainda que em linhas gerais, a chamada teoria dos
motivos determinantes. Segundo esta teoria, os motivos que serviram de suporte ao ato
administrativo integram sua validade. Desse modo, mesmo que a lei no exija a exposio dos
motivos que consubstanciaram o ato, se o sujeito enunci-los, fica obrigado a demonstrar sua
efetiva ocorrncia para que o ato tenha validade84.
A propsito do estudo do objeto do ato administrativo, os autores no so
concordes quanto escolha dos termos para sua definio, nem mesmo quanto a sua noo
jurdica. 85
Consoante o magistrio de Hely Lopes Meirelles, objeto identifica-se com
o contedo do ato, atravs do qual a Administrao manifesta seu poder e sua vontade, ou
atesta simplesmente situaes preexistentes
86
. Assim, o jurisperito entende que todo ato
administrativo tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas

concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico.
Jos Cretella Jnior87, fundeado nas lies de Bonnard e Alessio, assevera
que o objeto do ato administrativo o efeito prtico que, na rbita administrativa, o sujeito
pretende alcanar atravs de sua ao direta ou indireta: a prpria substncia do ato, seu
contedo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, entende que o objeto do ato
administrativo o seu prprio contedo, ou seja, o efeito jurdico imediato que o ato produz.
S existe, pois, ato administrativo quando h produo de tais efeitos jurdicos, isto , quando
em decorrncia dele, nasce, extingue-se ou se transforma um determinado direito. A autora
83
O autor entende que no procede, em prol da tese da obrigatoriedade, a referncia ao art. 93, X, da
Constituio Federal. O dispositivo fala em decises administrativas, o que pode ser entendido no sentido de
atos administrativos decisrios, entendidos como tais aqueles proferidos em processos administrativos. Ademais,
destaca que o art. 93, X, est topograficamente situado no captulo constitucional destinado ao Poder Judicirio,
de maneira que, por isso mesmo, a exigncia de motivao ali albergada no alcanaria os atos praticados no
mbito do Poder Executivo.
84
85
Segundo relata Odete Medauar (2007, p. 149), a doutrina, de modo geral, considera sinnimos contedo e
objeto. Digenes Gasparini (2004, p. 60), Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 378), Regis Fernandes de
Oliveira (2002, p. 65) e Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 180), entretanto, distinguem essas duas classificaes,
os trs ltimos baseados na lio de Zanobini. J Themistocles Brando Cavalcanti (1955, p. 221) identifica a
noo de objeto com a de causa.
86
MEIRELLES, 2008, p. 157.
87
24
paulista defende a utilizao desta nomenclatura com fulcro naquela noo bsica de que o
ato administrativo espcie do gnero ato jurdico:
Quando se parte da idia deque o ato administrativo espcie do gnero jurdico e
quando se fala, em relao a este, de objeto como um dos seus elementos
integrantes, nada impede, antes aconselhvel, que se utilize o mesmo vocbulo no
direito administrativo.88
com espeque nessa idia de especialidade que a doutrina aponta algumas

condies de validade do objeto, as quais devem presidir o nascimento e a posterior evoluo
do ato administrativo. Desse modo, tal como acontece no Direito Privado, devem ser
observadas as exigncias de licitude (conformidade com a norma legal), possibilidade
(realizao no mundo dos fatos e do direito), certeza (definio quanto ao destinatrio, efeitos,
tempo e lugar) e moralidade (consonncia com padres comuns de comportamento, aceitos
como corretos e ticos). 89
A proposta de sistematizao do estudo das partculas do ato administrativo
que mais se diferencia parece ser a de Celso Antnio. Para ele, o ato administrativo pode ser
decomposto em apenas dois elementos, os quais integram o ato como realidades intrnsecas.
Trata-se de contedo e forma. Realidades diversas, contudo, so os pressupostos de existncia
e de validade. Desse modo, o objeto e pertinncia do ato ao exerccio da funo
administrativa so considerados pressupostos de existncia; os pressupostos de validade so
divididos em: subjetivo (sujeito), objetivos (motivo e requisitos procedimentais), teleolgico
(finalidade), lgico (causa) e formalstico (formalizao). 90
Regis Fernandes de Oliveira segue essa direo, inclusive endossando os
argumentos expendidos por Celso Antnio quanto ao reconhecimento de apenas dois
elementos dos atos administrativos (contedo e forma). De resto, aquele autor opta por
88
DI PIETRO, 2004. p. 199

Id. Ibid., p. 200.
90
A propsito dessa nova alternativa de sistematizao do estudo das partculas do ato administrativo,
importante fazer meno mudana de posicionamento do autor em questo. Quando lanou sua Ato
Administrativo e Direito dos Administrados, obra especfica sobre o tema, a qual, inclusive estvamos
utilizando como suporte bibliogrfico, Celso Antnio dividia os pressupostos do ato em: subjetivos (sujeito e
vontade), objetivos (motivo e requisitos procedimentais), teleolgico (finalidade), lgico (causa) e formalstico
(formalidades). Fato que do ano de 1995 em diante o autor mudou seu posicionamento quanto estrutura dos
referidos pressupostos, estabelecendo novos discrmens entre eles (essa circunstncia admitida pelo prprio
autor em nota de rodap de seu Curso de Direito Administrativo). No encontramos, contudo, edio mais
atualizada daquela obra, motivo pelo qual nos sentimos compelidos a troc-la pelo Curso, ainda que este seja
notadamente dotado de uma abordagem mais sucinta da matria.
89
25
denominar condies de validade do ato administrativo o conjunto formado pelo sujeito,

contedo, finalidade, formalidade, motivo e causa. 91
No tocante forma, ao motivo e finalidade, o posicionamento de Celso
Antnio caminha na mesma linha dos autores supracitados, ainda que eventualmente com
algum matiz. Dessa forma, at para no incorrer em repetio desnecessria de idias e
conceitos, cumpre abordar, a respeito da sistematizao das partculas dos atos
administrativos defendida pelo autor em questo, somente os pontos que a diferenciam da
exposio feita linhas atrs. Passar-se-, portanto, a analisar o contedo, a pertinncia do ato
ao exerccio da funo administrativa, o sujeito, os requisitos procedimentais, a causa e a
formalizao.
Para receber a qualificao de administrativo, o ato deve ser imputvel ao
Estado no necessariamente limitado ao Poder Executivo e entidades governamentais no
exerccio da funo administrativa. Essa a pertinncia a que se refere Celso Antnio.
Requisitos procedimentais so outros atos jurdicos que, por fora de norma, devem preceder
ao ato administrativo como condicionantes deste. 92
Sujeito ou agente quem produz o ato. Assevera o professor Cretella
93
Jnior que no basta para a validade do ato administrativo a presena de um agente, j que
preciso que este seja capaz, isto , deve ele possuir a faculdade de ser titular de relaes
jurdicas. Para Regis Fernandes de Oliveira, devemos entender o sujeito como algum
dotado de quantidade de poder que lhe foi atribuda pelo sistema normativo e possua
competncia para a prtica do ato, alm de dever ter capacidade especfica para a realizao
de determinado ato.
94
Desse modo, enquanto no direito civil o sujeito deve ter capacidade,
no direito administrativo necessrio tambm que tenha competncia95.

Ao ressaltar a costumeira confuso entre as designaes objeto e contedo,
Celso Antnio acolhe o ensinamento de Zanobini para priorizar esta ltima. Assim, contedo
a declarao jurdica expressada no ato que produz os efeitos jurdicos pretendidos, ou seja,
aquilo que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurdica 96.
91
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Ato adminsitrativo. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 61-62.
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 380, 389.
93
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 24-25.
94
OLIVEIRA, 2001, p. 64.
95
A respeito da noo de competncia, remetemos o leitor aos comentrios que, oportunamente, fizemos linhas
atrs.
96
92
26
O objeto, por outro lado, aquilo sobre o que o ato dispe. Ainda que no
possa ser considerado elemento, deve ser qualificado como pressuposto de existncia
porquanto sem ele o ato deixa de ser jurdico para se tornar um mero fato juridicamente
relevante97. Weida Zancaner, nesse ponto, entende que o objeto no pode ser condio de
validade do ato administrativo pelo fato de sua ausncia no acarretar invalidade, mas uma
impossibilidade jurdica ou material. 98
Importante deixar vincada, porque condensa o acima exposto, a distino
entre objeto e contedo empreendida por Digenes Gasparini99:
O contedo do ato administrativo, v-se, aquilo para que o ato se preordena ou a
que se destina. Em ltima anlise, a modificao do ordenamento jurdico. [...]
Objeto alguma coisa sobre a qual incide o contedo do ato administrativo.
A formalizao a forma ou solenidade especfica, determinada por lei,

a partir da qual deve o ato ser editado. Deste modo, ademais de exteriorizado, cumpre que o
ato seja de um dado modo, isto , segundo uma certa aparncia externa. Enquanto a forma
significa exteriorizao, formalizao significa o modo especfico, o modo prprio, desta
exteriorizao.100
Entre os autores que colocam a causa como partcula do ato administrativo
muito comum a referncia ao magistrio do professor Andr Gonalves Pereira. Assim,
causa apontada como a relao de adequao entre os pressupostos do ato e seu objeto. Em
outras palavras, trata-se de exigncia de que os motivos que fundaram a atuao do agente
sejam consentneos congruentes, consonantes, convergentes com o prprio contedo do
ato.
possvel dizer que Celso Antnio conferiu um acrscimo elucidativo para
dar suporte racional e jurdico idia preconizada pelo autor lusitano supramencionado.
Assim, alm da necessidade de haver uma correlao lgica entre motivo e contedo, esta
deve estar orientada para a consecuo da finalidade que a lei assinalou como prpria do ato
administrativo. A partir dessa noo de causa, pois, possvel examinar os motivos em que se
calou o agente, se guardam nexo lgico de pertinncia com a finalidade a que deveria chegar
97

ZANCANER, Weida. Da convalidao e invalidao dos atos administrativos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990. p. 30.
99
GASPARINI, 2004, p. 66-67.
100
98
27
a deciso tomada. Diante disso, no mbito da causa que se examina a razoabilidade e

proporcionalidade do ato, exigncias essas previstas no art. 2 da Lei 9.784/99. 101
Como se teve oportunidade de demonstrar, o ato administrativo no deixa
de ser uma manifestao de vontade dirigida para produo de efeitos de direito e existe
validamente quando satisfeitos os requisitos necessrios para sua formao. As conseqncias
da inobservncia desses requisitos sero estudadas no captulo que segue.
101
28
CAPTULO 2: DA INVALIDAO E DA CONVALIDAO

2.1 As invalidades no Direito Administrativo
Antes de se fazer qualquer digresso acerca do tema das invalidades,
necessrio esclarecer que, assim como os atos jurdicos em geral, o ato administrativo
conformado em trs planos distintos (existncia, validade e eficcia), cuja anlise, ainda que
perfunctria, mostra-se imprescindvel.
O plano da existncia102 questo prvia perquirio da validade ou
eficcia. Um ato passa a existir no mundo jurdico quando os elementos fticos so atingidos
pela incidncia da norma jurdica. A existncia passa, pois, a ser um pressuposto da validade,
como, alis, ensina Pontes de Miranda:
Para que algo valha, preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de
invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia questo prvia.
Somente depois de ser afirmar que existe possvel pensar-se em validade ou
invalidade. [...] Se no houve ato jurdico, nada h que possa se vlido ou invlido.
Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto e, a
atos humanos que entraram (plano de existncia) no mundo jurdico e se tornaram,
assim, atos jurdicos. 103
Como observou Marcello Caetano104, desde que os elementos essenciais do

ato administrativo estejam presentes, pode-se consider-lo tal como existente. Odete
Medauar105 assinala que se considera perfeito o ato administrativo que resultou do
cumprimento de todas as fases relativas a sua formao, podendo, ento, ingressar no mundo
jurdico. No mesmo sentido, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello quando afirma que o ato
administrativo, como ato jurdico, se diz perfeito quando esgotadas as operaes necessrias
para a sua existncia jurdica 106.
102
Muitos autores, entretanto, utilizam a denominao perfeio como sinnimo de existncia; outros, contudo,
atribuem-lhes sentidos diversos. Nesse comenos, Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 155-156), embora utilize o
vocbulo perfeio, lamenta o fato de que d a idia de ausncia de mculas, quando, na verdade, est apenas
ligado formao do ato, momento este anterior a qualquer questionamento acerca da presena de vcios.
103
MIRANDA apud HORBACH, 2007, p. 60.
104
CAETANO, 1997, p. 465.
105
MEDAUAR, 2007, p. 138.
106
BANDEIRA DE MELLO, O. A., 1979, p. 599.
29
Realizando-se um raciocnio inverso, lcito concluir que ato administrativo

107
inexistente
aquele que no preencheu os pressupostos legais para ser considerado ato
administrativo.
Validade diz com o atendimento a todas as exigncias legais para que os
efeitos dos atos administrativos sejam reconhecidos na ordem jurdica. Pode-se dizer que o
plano do ato administrativo mais discutido na doutrina, uma vez que na sua rbita se observa
a adequao do ato com a norma. Consoante esclio do jurisperito lusitano Marcello
Caetano108:
Um acto administrativo, para revestir valor jurdico, h de ter sido produzido de
harmonia com as normas a que a Administrao est submetida na sua actividade. A
fora jurdica de um acto admnistrativo vem-lhe da lei que permite a sua prtica e
condiciona o seu contedo. De modo que nem todos os actos existentes so vlidos.
O acto s vlido quando rene os requisitos legalmente exigidos para a produo
dos seus efeitos especficos, isto , quando se conforma com o padro traado pela
lei para o tipo a que corresponde. S ento tem valor na ordem jurdica. Da a
necessidade de separar as condies de existncia de um acto dos respectivos
requisitos de validade.
Celso Antnio considera vlido o ato expedido em absoluta conformidade

com as exigncias do sistema normativo109. Para que o ato administrativo tenha validade deve,
portanto, ser editado no s em conformidade com a lei, mas em consonncia com a
Constituio e seus vetores supremos.
Eficcia a capacidade de realizao dos efeitos110 jurdicos para cuja
realizao o ato administrativo foi criado. A produo dos efeitos pode, contudo, restar
protrada por evento posterior, como uma condio suspensiva ou termo inicial.
107
Ainda que relacionados a planos distintos, a doutrina costuma tratar dos atos administrativos inexistentes,
pelo menos no tocante aos efeitos, juntamente com os atos invlidos, como se fosse um tertium genus da
invalidade. Essa situao relatada e criticada por Celso Antnio (2007, p. 449), bem como por Carlos Bastide
Horbach (2007, p. 61). Themistocles Brando Cavalcanti (1973. p. 188) reconhece a figura do ato inexistente,
mas equipara-o quanto s suas conseqncias jurdicas ao ato nulo. Afirma o referido autor que a distino entre
inexistncia e nulidade tem um sentido unicamente terico porque, na realidade, a conseqncia ser sempre a
mesma. Regis Fernandes de Oliveira (2001, p. 135) vai alm ao negar sequer a prpria existncia da categoria
dos atos inexistentes.
108
CAETANO, 1997, p. 465.
109
110
Celso Antnio (2007, p. 373), Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 157) e, em certa medida, Regis Fernandes de
Oliveira (2001, p. 95) advertem que a eficcia se relaciona com a produo dos efeitos tpicos, entendidos estes
como prprios do ato administrativo, resultantes de seu contedo especfico, atinentes ao seu objeto e voltados
para a consecuo de suas finalidades. Outros so os efeitos atpicos, decorrentes to-s do fato de o ato existir
no mundo jurdico, ainda que no preencha os pressupostos de validade nem atinja os efeitos pretendidos. Os
efeitos atpicos podem ser divididos em preliminares ou prodrmicos (aqueles que existem enquanto perdura a
situao de pendncia do ato, isto , desde a produo deste at o desencadeamento de seus efeitos tpicos) e
reflexos (os que atingem terceiros no objetivados pelo ato, participantes, portanto, de outra relao jurdica).
30
Antnio Carlos Cintra do Amaral entende que a eficcia caracterizada no

pela possibilidade de produzir efeitos, mas pela produo dos efeitos propriamente dita. Desse
modo, o ato administrativo pendente de condio ou termo ineficaz porquanto o plano de
eficcia satisfeito pela constituio de uma relao jurdica. Conclui o jurisperito:
Talvez se pudesse descrever melhor o que acontece no mundo jurdico dizendo que a
eficcia do ato administrativo se pe em dois momentos lgicos distintos. No
primeiro, o ato administrativo tem por efeito modificar o sistema jurdico, alterando
a situao anterior. No segundo, tem por efeito constituir uma relao jurdica entre
Estado e particular. Esses momentos, logicamente distintos, em regra coincidem
cronologicamente. Mas podem no coincidir. 111
Muito se discute, no tocante ao plano de validade dos atos administrativos, a

classificao das ilegalidades. Trata-se, alis, de um dos temas mais espinhosos enfrentados
pela doutrina administrativista, sendo possvel apontar como fator determinante para o
desacordo de opinies a ausncia de previso especfica para sistematizar as invalidades 112
dos atos e seus efeitos. Bem oportuna, nesse sentido, a lio de Seabra Fagundes quando
afirma que a deficincia e a falta de sistematizao dos textos de Direito Administrativo
embaraam a construo da teoria das nulidades dos atos da Administrao Pblica.113
Com efeito, a controvrsia doutrinria gira em torno da possibilidade de
aplicao da teoria das nulidades do Direito Civil no mbito do Direito Administrativo 114.
Enquanto naquele ramo os vcios dos atos e negcios jurdicos obedecem a um sistema
dicotmico, isto , podem gerar nulidade absoluta (art. 166, do CC) ou relativa (art. 171, do
CC), no Direito Administrativo a adaptabilidade ou no dessa sistematizao, segundo leciona
Jos dos Santos Carvalho Filho115, provocou uma funda ciso na doutrina, dividindo-a em
plos diversos e antagnicos.
111
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1978. p. 38.
112
necessrio, desde j, convencionar a nomenclatura que ser adotada. Utilizar-se- o termo invalidade em
sentido amplo, abrangendo a nulidade (nulo) e anulabilidade (anulvel). Assim, aquele o gnero do qual estes
dois so espcies.
113
FAGUNDES, 1984, p. 39.
114
Impende ressaltar, contudo, que a Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular), embora no trate especificamente da
matria, vem de certa forma disciplinando o tratamento jurdico das invalidades dos atos administrativos.
Referido diploma, alm de sugerir uma estrutura de classificao dos requisitos dos atos administrativos,
conforme exposto linhas acima, distingue os atos nulos dos anulveis. As causas de nulidades consideradas
lesivas ao patrimnio pblico esto arroladas e conceituadas, respectivamente no caput e pargrafo nico do
art. 2 da lei em comento. Cuida-se do vcio de forma, de ilegalidade do objeto, de inexistncia de motivos e de
desvio de finalidade. O art. 3, por sua vez, a partir da tcnica de eliminao, prev como anulveis os demais
atos lesivos ao patrimnio pblico cujos vcios no possam ser enquadrados como causas de nulidade.
115
31
Diante disso, do ponto de vista da teoria monista, inaplicvel a dicotomia

civilista para classificar as invalidades dos atos administrativos. Desta forma, o ato vlido
ou invlido, de modo que a existncia de um vcio acarreta necessariamente sua nulidade. Os
adeptos da teoria dualista, por outro lado, consideram que os atos administrativos podem ser
tanto nulos quanto anulveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do defeito.116
Defensor da primeira daquelas teorias, Hely Lopes Meirelles rechaa a
referida diviso dicotmica do ato administrativo viciado em nulo e anulvel. Entende que a
noo de nulidade relativa no se coaduna com a natureza prpria do Direito Pblico, uma
vez que se relaciona a interesses privados disponveis pelas partes. Tendo em mira a
circunstncia de que o ato administrativo vetor de interesses pblicos, a invalidade ofende
sempre um interesse indisponvel, motivo pelo qual corresponde a uma nulidade absoluta 117.
Pontifica o aludido autor:
O ato administrativo legal ou ilegal, vlido ou invlido. Jamais poder ser legal ou
meio legal, vlido ou meio vlido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa
ou anulabilidade, como pretendem alguns autores que transplantam teorias do
Direito privado pra o Direito pblico sem meditar na inadequao aos princpios
especficos da atividade estatal: o que pode haver correo de mera irregularidade
que no torna o ato nem nulo, nem anulvel, mas simplesmente defeituoso ou
ineficaz at sua retificao.118
Segue essa mesma ordem de idias Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para
quem no h que falar em nulidade relativa no mbito das relaes de Direito Administrativo,
j que esta modalidade s tem cabimento nos ramos privados do Direito, porque atende
existncia de interesses individuais disponveis, enquanto que o ato administrativo,
distintamente, refere sua validade ou invalidade em funo de interesses pblicos
especficos. 119
Odete Medauar assevera que a dicotomia do tratamento das nulidades no
Direito Civil privilegia uma clara separao dos defeitos dos atos jurdicos conforme estes se
orientem por normas de ordem pblica (nulidade) ou por normas protetoras de interesses
individuais (anulabilidade), ao passo que no Direito Administrativo todos os atos consagram
um interesse pblico e so orientados por normas de ordem pblica. Assim, preciso no
deixar de olvidar que a ilegalidade de um ato administrativo, ainda que no acarrete prejuzo
116

Hely Lopes Meirelles, ainda que situe a espcie atos inexistentes na sua classificao dos atos administrativos
segundo a dimenso de validade, de certo modo nega-lhes relevncia jurdica, uma vez que os equipara aos atos
nulos quanto s regras de invalidao e aos efeitos de direito desta decorrentes.
118
119
117
32
direto a pessoas, de regra representa leso a valores indisponveis, os quais a legislao

administrativa e a prpria Constituio mandam sejam preservados como forma de
prestigiar o princpio da legalidade administrativa. No por outro motivo que a autora em
questo entende inaplicvel a teoria das nulidades tal como vigora no Direito Civil. Desta
forma, pelo menos a princpio, todo ato administrativo que padece de algum vcio
considerado nulo (absolutamente), conforme consignado no trecho a seguir descrito:
[...] levando em conta, ainda, a grande relevncia do principio da legalidade no
direito administrativo, parece inaplicvel, nesse mbito, a teoria das nulidades tal
como vigora no direito civil. Assim sendo, se o ato administrativo contm defeitos,
desatendendo aos preceitos do ordenamento, nulo, em princpio. 120
Regis Fernandes de Oliveira justifica sua filiao teoria monista das

invalidades do ato administrativo com fulcro na idia de que inexiste diferena entre as duas
categorias nulidade e anulabilidade porquanto em ambos os casos ocorre contrariedade ao
ordenamento jurdico. Na realidade, entende o referido autor que qualquer ato praticado em
descompasso com o sistema jurdico nulo, visto que no h validade parcial. Assim, a
proclamada anulabilidade, se reconhecida, produz os mesmos efeitos da nulidade porque
importa igualmente, em ltima anlise, o reconhecimento do contraste entre o ato e o plexo
de normas abstratamente previsto. 121
Entre os defensores da teoria dualista, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
assinala que a distino entre nulidade e anulabilidade, ainda que sistematizada pelo Direito
Civil, , na realidade, matria de Teoria Geral do Direito porquanto cuida da ilegitimidade dos
atos jurdicos em geral. Assim, levando-se em conta que o ato administrativo uma espcie
daquele gnero, a teoria dicotmica das invalidades perfeitamente aplicvel em sede de
Direito Pblico, o que restou consagrado com o advento da Lei 4.717/65. Conclui o autor:
A adoo no Direito Administrativo da mesma posio do Direito Civil quanto aos
atos nulos e anulveis no acarreta qualquer dificuldade de aplicao, desde que se
tome em considerao as peculiaridades prprias desses dois ramos jurdicos.
Inexistiria, ento, a complicao vislumbrada por seus adversrios, nem suscitaria
confuses como pretendem. 122
No mesmo diapaso, Jos Cretella Jnior afirma que a teoria das nulidades
tem seus princpios informadores estabelecidos pela Teoria Geral do Direito, tendo a tradio
civilista ptria apenas simplificado a complexidade da matria ao estabelecer a distino
120
MEDAUAR, 2007, p. 153.

OLIVEIRA, 2001, p. 128.
122
121
33
fundamental entre atos nulos e anulveis. Afirma o autor que neste particular, parece mesmo
que o direito administrativo recebe os princpios gerais do direito civil, quando, na realidade,
por isso mesmo que gerais, no se circunscrevem a um dos ramos especiais do direito
123
Adverte o mesmo autor, contudo, que no se trata de recepo total daqueles princpios, j
que as invalidades no Direito Administrativo afastam-se da teoria privatista sob os aspectos
quantitativo e qualitativo. Desse modo,
alguns dos vcios, que no direito privado do lugar nulidade, aqui so causa de
simples anulabilidade. A diferena qualitativa depende, pois, do fato de que o direito
administrativo leva em considerao, alm dos vcios de legitimidade, tambm os
vcios de mrito, os quais, juntamente, com algumas formas de excesso de poder,
so de todo ignorados no sistema do direito privado.
Nessa perspectiva, possvel afirmar, com Oswaldo Aranha Bandeira de

Mello, que nulo o ato que padece de vcio cuja gravidade atinge grau superlativo, a ponto de
inviabilizar sua permanncia no mundo jurdico. Trata-se da ocorrncia de defeito grave que
obsta a consecuo da finalidade para a qual foi o ato criado. Em outras palavras, o [ato]
em que falta elemento essencial para a sua razo de ser, na sua estrutura jurdica, pois viola
disposio legal de ordem pblica ou dos bons costumes, em geral, que a preceitua para
qualquer ato jurdico
124
. Assim, a nulidade gera uma invalidade absoluta, insuprvel e
inconvalidvel, motivo pelo qual sua extino medida que se impe.125

Para Cretella Jnior, a nulidade importa, em ltima anlise, a inexistncia
do ato porquanto o vcio que o inquina prejudica suas prprias condies de vida, isto , ataca
e inviabiliza seus elementos126. Desta forma, o ato nulo passa a ser um puro fato, que por
isso no se revalida com a cessao da causa de nulidade, nem com o decurso do tempo, nem
com o fato aprobativo 127.
Os atos anulveis, por outro tanto, so aqueles que renem todos os
elementos essenciais para sua existncia, ainda que de certa forma viciados. Ocorre que, nesse
caso, os vcios so sanveis e de menor gravidade, os quais no alcanam a substncia do ato.
Themistocles Brando Cavalcanti, a propsito da discusso acerca da existncia do ato
anulvel, pontifica:
123

125
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello afirma que a nica maneira de corrigir a falha de que padece o ato
administrativo nulo a prtica de um novo ato, o que importaria o refazimento daquele.
126
Na perspectiva do que est sendo exposto, trata-se, na realidade, de uma mcula que alcana as partculas do
ato administrativo.
127
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 249
124
34
No vemos porque negar a existncia de ato anulvel quando ele representa uma
situao jurdica que pode ocorrer e que ocorre freqentemente. Se o ato anulvel
por falta de um requisito ou de uma formalidade e esta , em tempo preenchida, no
h como desconhecer a possibilidade de completar o ato com o elemento que o torna
anulvel. Diro que ser um ato nulo, mas tal no ocorre porque, se neste no pode
ser um tempo corrigida ou suprida a causa de nulidade, no ato anulvel a falta
suprvel ou no inutiliza o ato. 128
Com efeito, verifica-se a anulabilidade quando o ato inquinado por um

vcio no fundamental. Como conseqncia, tem vida vlida e produz seus efeitos jurdicos
at que seja reconhecida sua ilegalidade e decretada sua extino.129
possvel afirmar que, no Direito Civil, so duas as principais diferenas
entre a nulidade e a anulabilidade. A primeira que a nulidade no admite a convalidao, ao
passo que na anulabilidade ela possvel130. A segunda que a nulidade pode ser decretada ex
officio pelo juiz, mediante provocao da parte interessada ou pelo Ministrio Pblico;
enquanto que no caso da anulabilidade, esta s pode ser apreciada mediante provocao da
parte interessada.131
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entretanto, lembra que as hipteses de
nulidade e anulabilidade do direito civil no podem ser inteiramente transpostas para o direito
administrativo, tendo em mira as peculiaridades deste ramo. A necessidade de manifestao
do interessado, exigida na anulabilidade civil, no pode ser estendida ao regime dos atos
administrativos anulveis, em virtude do poder de autotutela administrativa; a possibilidade
ou no da convalidao, quando o vcio seja sanvel ou insanvel, pode ser transposta seara
administrativa, residindo, a mesmo, a diferena entre a nulidade e a anulabilidade.
A propsito da distino entre vcios sanveis e insanveis e sua repercusso
na caracterizao dos tipos de invalidades do ato administrativo, oportuna a lio de Cretella
Jnior132:
Relativamente ao ato administrativo, notamos defeitos ou vcios sanveis e
insanveis, isto , falhas que ofendem princpios de ordem pblica e, por isso, no
podem ser remediados, atacam a prpria natureza do ato e geram a nulidade, bem
128
CAVALCANTI, Themistocles Brando. Teoria dos atos administrativos. So Paulo: Revista dos
Trinbunais, 1973. p. 189.
129
130
importante esclarecer que, no mbito privado, a terminologia utilizada no convalidao, mas
confirmao ou ratificao, conforme artigos 170 e seguintes do Cdigo Civil. A respeito da convalidao dos
atos administrativos, gize-se que ser analisada, ainda neste captulo, em tpico especfico. Convm, contudo,
adiantar que se trata , em linhas gerais, de uma forma de manuteno dos efeitos de um ato viciado pela correo
do seu defeito.
131
132
35
como a violao a preceitos que se destinam tutela de interesses individuais, cuja

conseqncia a anulabilidade.
Para Celso Antnio, no se pode, em tese, construir uma hierarquia de

gravidade entre os vcios que inquinam o ato administrativo, porm a ordem normativa pode
repelir com intensidade varivel atos praticados em desobedincia s disposies jurdicas,
estabelecendo, destarte, uma gradao no repdio a eles
133
. justamente a diferena quanto
intensidade da repulsa perante os atos invlidos que conduz o autor em questo a admitir a
dicotomia entre atos nulos e anulveis no Direito Administrativo. Assim, a distino entre
nulidade e anulabilidade passa pela investigao da possibilidade ou impossibilidade de
convalescimento do vcio que macula o ato. Nulos, portanto, so os atos cuja convalidao
materialmente impossvel; anulveis, ao revs, so aqueles que podem ser repraticados sem
vcio134.
Por fim, cumpre esclarecer que a teoria das invalidades proposta por Celso
Antnio compreende tambm os atos inexistentes, porm no nos moldes anteriormente
expostos135. Essa categoria adquire uma fisionomia particular porquanto no se trata de uma
simples transposio para o direito pblico da teoria elaborada no direito privado. Para o
doutrinador em tela, a inexistncia se reporta a uma nulidade gravssima que consiste em
comportamentos correspondentes a condutas criminosas fora do possvel jurdico e
radicalmente vedadas pelo Direito. Nessa ordem de idias, a noo de inexistncia passa a
estar ligada direta e sensivelmente a condutas que vilipendiam direitos fundamentais da
pessoa humana, resguardados por princpios gerais de Direito, os quais formam um plexo de
vetores direcionadores do ordenamento que, entretanto, so subjacentes ao sistema jurdicopositivo.136
Diante do exposto, parece lcito afirmar que, em linhas gerais, para os
defensores da teoria dualista, a circunstncia de inexistir no direito pblico uma
sistematizao das invalidades, tal como ocorre no direito privado, no significa que seja
inconcebvel o binmio nulidade/anulabilidade dos atos administrativos 137. Desta feita, os atos
administrativos podem ser nulos ou anulveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do
133

Id. Ibid., p. 459.
135
Celso Antnio (2007, p. 452-453) explica que, embora empreste ao conceito um significado diverso do que a
doutrina costuma adotar, optou por fazer referncia a atos inexistentes movido por uma inteno puramente
didtica, no sentido de aproveitar uma terminologia j conhecida.
136
Id. Ibid., p. 450.
137
Por certo que a aplicabilidade dessa dicotomia deve ser amoldada s peculiaridades do regime jurdicoadministrativo
134
36
vcio que os inquinam, ou, em outras palavras, conforme se tratem de vcios insanveis ou
sanveis, respectivamente. A diferena predominante entre nulidade e anulabilidade, portanto,
baseia-se principalmente na possibilidade de convalidao. Logo, no ato absolutamente nulo,
impossvel a sua convalidao, enquanto que nos atos anulveis possvel o saneamento
pela Administrao138. No por outro motivo que Antnio Carlos Cintra do Amaral139,
impulsionado por esse influxo de idias, afirma no utilizar a terminologia usual nulos e
anulveis por preferir se referir a atos convalidveis e no convalidveis.140
Merece destaque, porquanto considerado como basilar pela prpria doutrina,
o esclio de Seabra Fagundes. Referido autor inicia seu raciocnio afirmando no ser possvel
a construo de uma teoria das nulidades utilizando apenas os insuficientes elementos que os
textos especficos de Direito Administrativo fornecem. Em conseqncia, preciso recorrer
aos dispositivos da legislao civil, porm sem descuidar das peculiaridades da matria
administrativa. Desse modo, no possvel rejeitar totalmente os influxos de idias civilistas,
porm no aceitvel a transposio para os atos administrativos da teoria das invalidades
encontrada no Direito Civil. O autor procura demonstrar que as conseqncias atribudas
nulidade e anulabilidade no tm aplicao perfeita ao Direito Pblico. Justifica tal
posicionamento afirmando que os atos civis e administrativos atingem a diferentes categorias
138
Vale aqui ressaltar que a idia consoante a qual os atos anulveis so passveis de convalidao no importa
necessariamente na afirmao de que sempre ser possvel convalid-los, conforme se ver adiante. Cumpre
registrar, ademais, que mesmo entre os defensores da linha monista das invalidades, isto , aqueles que no
aceitam a figura do ato anulvel, h quem defenda a possibilidade de convalidao. Cita-se, como exemplo,
Odete Medauar (2007, p. 153-154) e Hely Lopes Meirelles (2008, p. 209).
139
AMARAL, 1978. p. 66.
140
Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 41-44) destaca algumas linhas de sua obra especfica sobre o tema para criticar
essa posio. Afirma que o critrio de diferenciao entre anulabilidade e nulidade a partir da possibilidade ou
no de convalidao pode ser considerado correto desde que no seja encarado como a nica classificao
possvel. Na realidade, o autor defende uma classificao segmentada das invalidades dos atos administrativos,
analisada sob diversos ngulos e partindo da utilizao de mais de um critrio de diferenciao entre as espcies.
Trata-se de raciocnio sofisticado que merece meno, razo pela qual se tentar, aqui, traduzir toda sua
complexidade em algumas breves palavras. Defende o autor, com suporte nos ensinamentos de Agustn Gordillo,
que a construo de uma teoria das nulidades deve partir da anlise das conseqncias jurdicas concretas
atribudas s invalidades. Assim, quanto maior o nmero de conseqncias jurdicas, tanto maior ser o nmero
de tipos de invalidade. Ocorre que, se levadas em conta todas as peculiaridades existentes, as diversas espcies
de invalidades resultantes por certo formariam um extenso e complexo conjunto. Desse modo, faz-se necessrio
arrebanhar o maior nmero possvel de conseqncias jurdicas fundamentais, identificar seus pontos de
interseco e agrup-las. Cada grupo resultante dessa operao ser relacionado a uma espcie de invalidade, j
que rene conseqncias correspondentes a distintos tipos de vcios que afetam o ato administrativo. Sob essa
perspectiva, a teoria dualista das nulidades incorre numa viso reducionista do fenmeno, pois rene uma
realidade multifacetada em apenas duas categorias, do que resultam distores e incoerncias. Por tudo isso,
considera que os atos administrativos invlidos devem ser classificados quanto possibilidade de convalidao,
quanto legitimidade para provocar a invalidao, quanto ao rgo titulado para aplicao da sano e no
tocante ao prazo fatal para a invalidao.
37
de interesses privados e pblicos, respectivamente protegidos, por isso mesmo, pela

ordem jurdica com intensidade e modo diversos. Arremata o autor:
Quanto maior ou menor importncia dos defeitos dos atos administrativos, parecenos que se pode dividi-los, atendendo mais aos princpios gerais do direito
administrativo que aos textos das leis civis, em duas categorias: vcios que afetam o
ato em elemento essencial, comprometendo-lhe a validez mais ou menos
intensamente (invalidez absoluta ou relativa), e vcios que o atingem sob aspecto
menos relevante, jamais lhe prejudicando a subsistncia (irregularidade).141
Desse modo, Seabra Fagundes prope uma classificao tricotmica dos

atos administrativos invlidos. Absolutamente invlidos so aqueles atos que afrontam regras
fundamentais concernentes manifestao da vontade, ao motivo, finalidade ou forma;
relativamente invlidos so os que violam as mesmas regras, porm atendendo a um interesse
pblico concreto, circunstncia essa que aconselha sua manuteno parcial; e irregulares so
aqueles que apresentam defeitos irrelevantes que no afetam o interesse pblico, motivo pelo
qual seus efeitos perduram mesmo depois de constatado o vcio.
Weida Zancaner142 afirma ter compreendido o tratamento distinto conferido
pelo ordenamento jurdico aos atos invlidos a partir da aplicao conjunta dos princpios da
legalidade com os da segurana jurdica e boa-f. Assim, tendo em vista as conseqncias
jurdicas que o nosso Direito imputa aos atos que lhe so contrrios, apresenta uma
classificao das invalidades que denomina quadricotmica. Divide em absolutas e relativas
tanto as invalidades sanveis quanto as insanveis. A distino entre tais categorias reside
basicamente na possibilidade de convalidao e quanto ao critrio de prescritibilidade.143
Absolutamente insanveis so os atos manifestamente ilcitos, j que
gravados por vcio causador de uma irremedivel repulsa da ordem jurdica. Os efeitos
pretendidos pela sua edio so radicalmente inadmissveis, motivo pelo qual jamais podem
ser estabilizados pelo tempo, ainda que presente a boa-f. A essa espcie imputada a mais
grave das sanes, qual seja, a de ser impugnada a qualquer tempo por qualquer pessoa.
Portanto, alm de inconvalidveis, so imprescritveis. Atos relativamente insanveis, por sua
vez, so aqueles que no podem ser convalidados pela Administrao nem saneados pelo
interessado. Seu menor grau de reprovao em relao aos absolutamente insanveis faz com
141

ZANCANER, 1990, p. 85-87.
143
Nesse ponto da matria, a autora relaciona as categorias de invalidade com os deveres de convalidao e
invalidao e seus limites, entrando, inclusive, na discusso acerca do prazo e das conseqncias jurdicas da
impugnao do ato. Por opo epistemolgica, adotou-se, no presente trabalho acadmico, forma diversa de
sistematizao do assunto, motivo pelo qual referidas matrias sero analisadas em momento posterior.
142
38
que sejam atos prescritveis em longo prazo (longi temporis) ou, quando ampliativos da esfera
jurdica dos administrados e se presente a boa-f do beneficiado, em curto prazo (brevi
temporis).
Classificam-se como absolutamente sanveis os atos produzidos em
desacordo com o ordenamento jurdico, porm maculados por pequenas irregularidades que
no chegam a causar repugnncia ordem jurdica e, por isso, so recebidos como se fossem
regulares. Atos relativamente sanveis so aqueles que devem ser convalidados pela
Administrao Pblica ou sanados por ato do particular interessado. A estabilizao de seus
efeitos, contudo, ocorre pelo simples decurso do tempo, ainda que no tenham sido
convalidados.
Por fim, preciso ter claro que mais importante do que discutir a
terminologia empregada (se nulo, anulvel, irregular, convalidvel) estudar a teoria das
invalidades sob a tica das conseqncias jurdicas que eventuais atos administrativos
viciados provoquem no ordenamento jurdico. Partindo deste entendimento, importante
perceber que existe uma variao quanto intensidade da repulsa pelo Direito aos atos
viciados. Deve partir, portanto, qualquer classificao, desta variao e das suas
conseqncias no sistema jurdico-positivo vigente, para somente ento, aferir-se a
intensidade com que a ordem jurdica ir rechaar ou acatar o ato eivado de ilegalidade.
2.1 A invalidao
Como cedio, o ato administrativo retira sua legitimidade e validade das
leis. Desse modo, a Administrao apenas pode e deve emitir atos vlidos, isto , adaptados
ao modelo legal. Quando, pois, o ato administrativo atentatrio aos princpios e regras do
ordenamento jurdico, sua permanncia no regime jurdico-administrativo torna-se passvel de
ser contestada e, por conseguinte, fica sujeito invalidao144.
Antnio Carlos Cintra do Amaral enxerga na invalidao uma espcie de
sano aplicvel hiptese de ato produzido em descompasso com o ordenamento jurdico.
Desse modo, a produo de um ato administrativo em conformidade com a ordem legal
uma conduta que evita a atuao da sano (anulao) 145.
144
Ser utilizada a expresso invalidao genrica e indistintamente para abarcar tanto a hiptese de nulidade
quanto a de anulabilidade.
145
AMARAL, 1978, p. 63.
39
Considerada uma forma de extino do ato administrativo, a invalidao a

eliminao, com efeitos retroativos, de um ato administrativo ou relao jurdica por ele
gerada146, ou de ambos, por terem sido produzidos em contrariedade ordem jurdica. Para
Digenes Gasparini, trata-se da retirada retroativa, parcial ou total, de um ato administrativo,
praticado em desconformidade com o ordenamento jurdico, por outro ato administrativo
147
Merece destaque a circunstncia de que a contrariedade ordem jurdica se

d pela existncia de vcio inquinando algumas das partculas do ato administrativo. Da
porque retirar o ato administrativo do mundo jurdico importa realizar o reexame de
legalidade em todos os seus elementos.
A invalidao tem por fundamento o dever de obedincia legalidade, j
que a atuao do Poder Pblico est adstrita aos preceitos legais. Desse modo, uma vez
editado o ato sem a observncia do texto legal, ele ser fulminado tanto pela Administrao
Pblica como pelo Poder Judicirio148. Enquanto aquela desfaz o ato viciado pela edio de
outro ato administrativo, este o faz por meio de ato jurisdicional, isto , pela sentena
transitada em julgado.
A atuao do Poder Judicirio justifica-se pela prpria natureza de suas
funes e decorre do princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art.
5, inciso XXXV, da Constituio), tido como um dos pilares sobre os quais est assentado o
Estado de Direito. Considerado detentor do monoplio da jurisdio, o Poder Judicirio
depende de provocao dos interessados, mediante propositura de ao judicial adequada,
para determinar a invalidao dos atos administrativos. 149
O exame de validade pode ser operado pela prpria Administrao por meio
dos chamados mecanismos de controle interno, que vo desde as auditorias at o exame
individual de cada caso pelas prprias autoridades competentes. A invalidao propriamente
146
No tocante ao alcance da invalidao, h divergncia na doutrina. Alguns autores entendem que a invalidao
fulmina os efeitos do ato; outros, o prprio ato ou a relao jurdica dele nascida.
147
148
Digenes Gasparini (2004, p. 110) e Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 224) utilizam o termo invalidao ou
anulao conforme a retirada do ato seja feita pela Administrao ou pelo Poder Judicirio.
149
Seabra Fagundes (1984, p. 91-93) ensina que o controle jurisdicional sobre a atividade administrativa tem
como finalidade essencial a proteo do indivduo em face do Poder Pblico, de modo a assegurar quele o pleno
exerccio de seus direitos. A demanda judicial faz com que a Administrao afora as vantagens processuais de
que goza, as quais, alis, tm carter impessoal e so estritamente discriminadas na lei fique em p de
igualdade com o administrado. O autor aduz, ainda, que o controle jurisdicional se apresenta com relevncia
maior nos pases organizados sob o regime presidencialista, como o caso do Brasil. Isso se d pelo fato de que
nesses pases o Poder Executivo fica muitas vezes acima das intervenes do Legislativo, que s de modo
indireto fiscaliza. Diante disso, sobreleva de importncia a atuao do Judicirio no exame da atividade
administrativa, j que se apresenta como talvez o nico instrumento eficaz de conteno da Administrao
dentro das balizas da Constituio e das leis.
40
dita ocorre por meio de um ato administrativo. Em razo disso, assim como qualquer outro, o
ato de invalidao deve preencher os requisitos (pressupostos de direito) j mencionados no
captulo primeiro. Essa natureza de auto-reviso fundamenta-se no princpio da autotutela
administrativa150, considerado um instrumento hbil para garantir o bom funcionamento da
Administrao e o respeito ao ordenamento jurdico.
A decretao da invalidade pela Administrao deve obedecer a certas
formalidades. A instaurao de processo administrativo, com respeito ao contraditrio,
condio de validade do ato administrao de invalidao 151. Da mesma forma a motivao,
porquanto necessrio que se demonstre onde est o defeito e se a extino do ato a melhor
forma de estabelecer a legalidade ferida152. Outra exigncia a de publicidade, j que o ato
invalidatrio somente adquire eficcia com o seu conhecimento pelo destinatrio 153.
Odete Medauar ensina que a invalidao efetuada pela prpria
Administrao pode ser feita ex offcio ou mediante provocao, nos seguintes termos:
No primeiro caso, a Administrao, por si prpria, verificou a existncia de
ilegalidade e providenciou o desfazimento do ato, com base sobretudo no princpio
da autotutela administrativa. No segundo caso, a ilegalidade foi apontada em
requerimentos ou recursos administrativos contra decises da Administrao.154
inegvel, por outro lado, que os atos invlidos, quer sejam nulos ou
anulveis, geram efeitos jurdicos. Para Celso Antnio, embora no devessem produzi-los,
fato que os produzem155. Afirma o doutrinador que errado, portanto, dizer-se que os atos
nulos no produzem efeitos. Alis, ningum cogitaria da anulao deles ou de declar-los
150
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 107) ensina que o princpio da autotutela exprime duplo dever
da Administrao Pblica de controlar seus prprios atos quanto juridicidade e adequao ao interesse
pblico, o que corresponde aos controles, a seu cargo, de legalidade, legitimidade e de licitude, que so
vinculados, e ao controle de mrito, que discrionrio. A propsito, Digenes Gasparini (2004, p. 18) adverte
que no deve ser confundido com o princpio da tutela administrativa, porquanto este diz respeito ao controle
que a Administrao direta exerce sobre as entidades da Administrao indireta.
151
FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao administrativa na Lei Federal n 9784/99. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, fevereiro, 2002, p. 22. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 nov. 2008.
152
FREITAS, Juarez. Deveres de motivao, de convalidao e de anulaco: deveres correlacionados e proposta
harmonizadora. Interesse Pblico, Porto Alegre, Notadez Informao, v.16, out. 2002, p. 39-48
153
154
MEDAUAR, 2007, p. 156.
155
No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 25): o certo que todos os atos invlidos produzem efeitos,
ou podem produzi-los, embora, por contrariarem as normas superiores, no devessem faz-lo. Jos Cretella
Jnior (1977, p. 240, 249), por outro lado, entende que o ato nulo no produz o efeito de direito que lhe seria
correspondente porquanto se considera como no realizado. Assim, poderia, no mximo, produzir efeitos
indiretos, tais como a responsabilizao do agente estatal. Em relao aos autos anulveis, afirma o referido
autor que produzem efeito jurdico at que seja decretada sua anulao.
41
nulos se no fora para fulminar os efeitos que j produziram ou que podem ainda vir a
produzir 156.
Segundo ensina Antnio Carlos Cintra do Amaral, os atos invlidos,
enquanto no reconhecidos os vcios pela Administrao ou pelo Poder Judicirio, geram
efeitos. O ato administrativo, pois, s deixa de valer quando tem sua validade
desconstituda157. Sob essa perspectiva,
Tanto os atos administrativos vlidos quantos invlidos podem produzir efeitos. A
distino entre eles somente se pe quando suscetveis de apreciao, por um rgo
estatal competente, no que respeita sua legalidade. Se dessa apreciao resulta sua
manuteno no mundo jurdico (admitimos aqui a hiptese de deciso judicial com
fora de coisa julgada), so vlidos. Se dela resulta eliminao, so invlidos. 158
Desse modo, para o referido jurisperito, a afirmao da invalidade do ato

administrativo antes da invalidao mera questo de opinio. Existem, nesse passo, dois
momentos distintos. Num primeiro, pode a Cincia do Direito descrever o ato como vlido ou
invlido, conforme esteja em acordo ou desacordo com a ordem jurdica. Ocorre que a
decretao da invalidade somente ser considerada definitiva num segundo momento, quando
haja deciso de um rgo especialmente qualificado e dotado de competncia pelo prprio
ordenamento jurdico159.
A doutrina, de modo geral, aduz que a invalidao extingue todos os efeitos
produzidos pelo ato viciado desde seu nascedouro. Argumenta-se que a ilegalidade afeta o ato
desde sua origem, de maneira que a declarao de invalidade deve atingi-lo no momento em
que entrou no mundo jurdico160. Cuida-se da supresso dos efeitos do ato para o futuro, bem
como da reconstituio do status quo ante. Assim, nas palavras de Lucia Valle Figueiredo, a
invalidao pretende apagar os efeitos produzidos pelo ato at o momento da
desconstituio, bem como cort-lo de continuar produzindo efeitos 161.
156

O autor denomina anulao a extino do ato por ilegalidade.
158
AMARAL, 1978, p. 61.
159
Id. Ibid., p. 61.
160
importante destacar que mesmo a doutrina que aceita a dicotomia entre atos nulos e anulveis, quando
examina a questo dos efeitos da invalidao, geralmente no faz distino entre aquelas espcies. Em outras
palavras, parece certo que a regra geral de que a invalidao opera efeitos ex tunc aplica-se tanto para os atos
nulos quanto para os anulveis. Diante disso, torna-se lcito concluir que no se aplica aos atos administrativos a
distino, feita por notvel parcela da doutrina civilista, segundo a qual os atos anulveis produzem efeitos
vlidos que devem ser conservados at a declarao de sua invalidade, j que, nesse caso, a invalidao faz
cessar somente a produo dos efeitos futuros.
161
157
42
No por outro motivo que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello162,

reconhecendo a retroatividade do ato de invalidao, aduz que declarada ou decretada a
nulidade, ela opera ex tunc, pois de atos nulos ou anulveis nenhum direito pode resultar, e
com sua pronncia h o retorno situao anterior 163.
Celso Antnio, no entanto, adverte que, embora a regra geral da invalidao
quer se trate de ato nulo ou anulvel seja a da retroatividade total (ex tunc), h casos em
que alguns efeitos patrimoniais pretritos atinentes relao jurdica atingida devem ser
preservados em nome do princpio da boa-f e da vedao do enriquecimento ilcito. Em
arremate, o autor afirma que nos atos ampliativos da esfera jurdica do administrado, se este
no concorreu para o vcio do ato, estando de boa-f, sua fulminao s deve produzir efeitos
ex nunc, ou seja, depois de pronunciada 164.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, reconhece um
abrandamento na regra da retroatividade total, porm acrescenta a necessidade de proteo do
que denomina relevante interesse pblico. Nas palavras do autor,
[...] se trata de dar aplicao a comandos constitucionais, independentemente de
legislao infraconstitucional autorizativa, sempre que o reconhecimento de ressalva
de eficcia dos atos anulados administrativamente seja necessrio para salvaguardar
direitos fundamentais, como a segurana jurdica, notadamente em proteo da boaf do administrado ou de relevante interesse pblico165.
Desse modo, parece certo que quando presente a boa-f na relao jurdicoadministrativa, mormente em se tratando de atos ampliativos da esfera jurdica do
administrado, a invalidao adquire uma modulao no seu alcance em virtude da incidncia
do princpio da confiana166. Em casos tais, os efeitos j produzidos pelo ato viciado sofrem
poucas modificaes, visto que restam consolidados. 167
162
No mesmo sentido, Antnio Carlos Cintra do Amaral (1978, p. 63), Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 29),
Digenes Gasparini (2004, p. 110), Jos Cretella Jnior (1977, p. 284), Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p.
146), Maria Sylvia Di Pietro (2004, p. 226), Hely Lopes Meirelles, (2008, p. 208), Regis Fernandes de Oliveira
(2001, p. 127), Weida Zancaner (1990, p. 43).
163
164
165
166
Maiores detalhes sobre o referido princpio sero abordados no prximo captulo.
167
Impende ressaltar que parte da doutrina, como, por exemplo, Odete Medauar (2007, p. 157), aduz que a
smula 473 do STF impede a invocao de direitos adquiridos ante atos dotados de ilegalidade, porm possvel
haver casos de efeitos que se exauriram de pronto ou se tornaram irretratveis, ou se consolidaram por longo
tempo, inviabilizando o retorno situao anterior. Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 146), por sua vez,
consigna que a referida smula impede a criao de qualquer direito pelo ato nulo. Por fim, Maral Justen Filho
(2005, p. 252) destaca dois pontos de discordncia em relao referida Smula: o primeiro justamente acerca
da afirmao de que atos nulos no geram direitos; o segundo, a respeito da reduo dos graus de invalidade
(nulidades absoluta e relativa) a uma nica categoria.
43
A invalidao necessria para recompor a ordem jurdica violada, porm a

aceitao dos efeitos do ato viciado por longo perodo, sem que haja sido decretada a
invalidade, leva a crer que a violao no provocou grande trauma, de maneira que a
preservao daqueles efeitos passa a ser interessante. H, na realidade, um interesse social em
que situaes de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a
comunidade no paire, indefinidamente, a ameaa de desequilbrio.
No se esquea, ademais, como ressalta Carlos Ari Sundfeld, de que a
ordem jurdica tem por escopo central a estabilidade, a certeza, a segurana das relaes; a
eterna expectativa, para os sujeitos, da anulao de um ato favoreceria, ao inverso,
permanentes instabilidades, insegurana e incerteza
168
. Conclui o autor que a invalidao
prescritvel, razo pela qual no se pode decretar a invalidade de um ato aps o prazo que a lei
assinala como suficiente para consolidao de seus efeitos.
necessrio esclarecer que, no campo doutrinrio brasileiro, a questo do
tempo como fator de estabilizao da atuao administrativa sempre foi motivo de
divergncias. At pouco tempo atrs, parte considervel da doutrina entendia que, em virtude
da submisso da atividade administrativa aos ditames legais e da indisponibilidade do
interesse pblico, o dever de reviso dos atos administrativos pela Administrao no haveria
de ter limitao temporal. Aos poucos, mormente depois da edio da Lei n 9.784/99, foi
tomando vulto a tese de que o Poder Pblico deveria se sujeitar a um prazo razovel para
exercer seu poder de invalidao dos atos administrativos. Ressalte-se que, conquanto
atualmente a esmagadora maioria da doutrina esteja certa de que h limite de tempo para a
Administrao invalidar seus atos, bem como para o destinatrio impugn-los, os autores
ainda divergem acerca da natureza169 e do quantum do referido prazo.
168
SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 89.
No obstante a maioria dos autores tratarem o prazo para invalidao de atos pela Administrao Pblica
como prescricional, entendem alguns que, na realidade, cuida-se de prazo decadencial. preciso esboar, ainda
que superficialmente, o significado dos dois institutos. A prescrio implica a existncia de uma ao ajuizvel e
a inrcia do seu titular por certo perodo de tempo, o que acarreta a extino daquela e, somente por via oblqua,
do direito que lhe seja referente. A decadncia, por outro lado, fulmina o prprio direito material pelo decurso do
prazo que a lei fixou para sua existncia. Como a Administrao no precisa necessariamente se socorrer via
judicial, podendo invalidar o ato de ofcio, estabelecer em face dela somente a extino da ao ajuizvel
prescrio deixaria bastante frgil a segurana jurdica das relaes com o particular, j que, embora impedida
de questionar o ato judicialmente, poderia faz-lo, por si prpria, a qualquer tempo. Considerando-se, pois, o
prazo como decadencial, a Administrao teria fulminado seu prprio direito de invalidar o ato e no apenas um
meio de exercit-lo, de maneira que restaria ela, uma vez transcorrido o prazo legal, definitivamente impedida de
invalidar o ato. Referenda essa orientao, dentre outros, Weida Zancaner (1990, p. 74-75). Ressalte-se, contudo,
que no objeto deste trabalho discutir a natureza jurdica deste prazo, se prescricional e decadencial, ainda que
esta ltima opo parea ser a mais adequada, motivo pelo qual se manter fidelidade ao pensamento dos autores
citados no sentido de reproduzir a nomenclatura por eles utilizada.
169
44
Para alguns jurisperitos, quando no houver especificao legal dos prazos,

devero ser estendidos por analogia os estabelecidos na lei civil, de acordo com o princpio
geral consoante o qual se aplicam os mais longos para atos nulos e mais curtos para os
anulveis. Desse modo, para aqueles deve ser aplicado o maior prazo previsto no Cdigo
Civil; quanto a estes, cumpre decidir em funo da semelhana com a situao regulada na lei
civil. 170
preciso, no entanto, distinguir o prazo para invalidao no mbito da
prpria Administrao daquele para fulminao do ato em Juzo. A primeira hiptese
denominada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto de prescrio introversa, isto , restrita
atividade interna da Administrao, impedindo-a de exercer seu poder de autotutela e rever
seus prprios atos, seja ex officio ou sob provocao. O mesmo autor denomina a segunda
situao de prescrio extroversa porquanto impede o Judicirio de corrigir a ilegalidade,
acaso ocorrida171.
Considervel parte da doutrina entende que a possibilidade de invalidao
pela prpria Administrao, quando inexiste regra especfica que estabelea de modo diverso,
extingue-se em cinco anos, tendo em mira as disposies do Decreto 20.910/32 e, mais
recentemente, do artigo 54 da Lei n 9.784/99. Esse, alis, parece ser o posicionamento
majoritrio.
Referida orientao adotada, dentre outros172, por Lucia Valle Figueiredo,
para quem
[...] o instituto da prescrio visa, exatamente, estabilidade das situaes
constitudas pelo decurso do tempo. Entendemos ser de cinco anos o prazo
prescricional, ou, melhor dizendo, de precluso, uma vez que este o lapso temporal
normal para se atacar as relaes travadas pela Administrao Pblica (v. o Decreto
20.910, de 06.01.1932, como tambm a nova lei federal de processo administrativo Lei 9.784, de 29.01.1999). No endossamos, pois, com todo respeito pela opinio de
outros conceituados autores, o entendimento de que o prazo seria de vinte anos.
Temos afirmado que as situaes jamais so de 'mo nica'. Assim como as aes
contra a Administrao Pblica devem respeitar o prazo prescricional de cinco anos,
tambm entendemos que a invalidao do ato no se possa dar em prazo maior.173
170
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 660) adota esse posicionamento, conferindo os prazos, contudo,
de acordo com o Cdigo Civil de 1916. Celso Antnio (2007, p. 465) filiou-se a essa corrente at a dcima
primeira edio de seu Curso, quando reconsiderou seu entendimento acerca da matria.
171
172
Seguem a mesma orientao, eventualmente com um ou outro matiz, dentre outros: Celso Antnio (2007, p.
465), Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 219), Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 147), Maral
Justen Filho (2005, p. 248), Odete Medauar (2007, p. 156).
173
45
Quanto possibilidade de pleitear em juzo a invalidao, Hely Lopes

Meirelles afirma que como entre ns as aes pessoais contra a Fazenda Pblica prescrevem
em cinco anos e as reais em dez, nesses prazos que devem ser invalidados os respectivos
atos administrativos, via judicial 174.
Almiro do Couto e Silva, analisando especificamente o art. 54 da Lei
9.784/99, fez importantes apontamentos que aproveitam ao estudo que ora se empreende. Para
ele, equivocado o entendimento de que o prazo decadencial de invalidao dos atos
administrativos, plasmado na Lei do Processo Administrativo Federal, s deve operar no
mbito da autotutela administrativa, de maneira que o Poder Pblico, aps o decurso do
referido prazo, teria possibilidade de pleitear a declarao de invalidade pelo Poder Judicirio.
Esclarece, a esse propsito, que
Isso seria ilgico e incongruente, pois ficaria sem explicao a razo pela qual o
legislador teria institudo essa limitao para a Administrao Pblica, restringindo
seus poderes de autotutela e criando, por assim dizer, dois direitos anulao, um
para fins administrativos e outro para fins judiciais. 175
Conclui o autor gacho que a decadncia extingue o prprio direito

anulao, pouco importando em que mbito seja exercido, se administrativamente ou em
juzo176. Dessa forma, o prazo para invalidar os atos administrativos por via judicial tambm
de cinco anos.
Regis Fernandes de Oliveira177, por sua vez, analisa o tema em vista do
sujeito que pode pleitear a declarao de invalidade. Assim, se o interessado na invalidao
for o administrado, tem ele o prazo de cinco anos para requer-la tanto administrativa
quanto judicialmente , quer se trate de ato nulo ou anulvel. J no tocante ao Poder Pblico,
em princpio, inexiste prazo para que reconhea ou pleiteie a invalidao de qualquer ato
viciado porque inexiste no sistema normativo previso especfica 178.
174

COUTO E SILVA, Almiro. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico
brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos. Revista Eletrnica
de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 2, abril/maio/junho, 2005, p. 24.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br >. Acesso em: 10 nov. 2008
176
Id. Ibid., p. 24.
177
OLIVEIRA, 2001. p. 131-132.
178
O autor defende a idia de que deve ser admitida a existncia de lacunas no ordenamento jurdico, entendidas
aquelas como um descompasso entre este e a realidade emprica. Para ele, a soluo deve ser alcanada pela
discusso tpica do problema. Ainda que no se encontre no sistema normativo, a soluo por este reconhecida
por meio do argumento a contrario, de maneira que estar na habilitao ao juiz para qualificar deonticamente
o comportamento no previsto. Rechaa, assim, a tese que afirma a aplicao, in casu, da norma civil que prev
o prazo para a prescrio dos direitos pessoais.
175
46
Cumpre observar que, se do ato acoimado no decorreram efeitos favorveis

ao destinatrio, inexiste o choque entre os princpios da legalidade e da segurana jurdica
porque no h direito subjetivo a assegurar, a no ser a prpria exigncia de legalidade dos
atos. A questo da fixao de prazo para a invalidao, em casos tais, perde relevo.
Para Almiro do Couto e Silva, o mesmo se d quando constatada a m-f
por parte do administrado, j que esta afasta a incidncia da proteo confiana. Nesses
casos, em princpio, Administrao pode, a qualquer tempo, recompor a legalidade ferida por
meio da extino do ato viciado179.
Diverge nesse ponto Mnica Toscano Simes180. Aduz a autora que, mesmo
nos casos de comprovada m-f, o primado da segurana jurdica deve ser privilegiado e, por
conseguinte, um prazo prescricional deve ser fixado. Assim, sugere a adoo, por analogia, do
maior prazo prescricional previsto na lei civil, que de dez anos, conforme disposio
constante no artigo 205 do Cdigo Civil.
Outra forma de no deixar os indivduos dotados de m-f ao desamparo da
segurana jurdica nas suas relaes com a Administrao proposta por Juarez Freitas181. A
tese fundamenta-se na utilizao do prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784,
porm com incio de contagem a partir do momento em que a Administrao toma cincia do
ilcito cometido pelo administrado.
Por fim, de se destacar que nem sempre o dever de restabelecimento da
legalidade ou juridicidade se materializa pela senda da invalidao. Se, em lugar da
extino do ato administrativo, houver a possibilidade de sanar a invalidade que lhe inquina,
esse ser o caminho. Surge, pois, a noo de convalidao, a qual, alis, ser o objeto de
estudo do prximo item.
179
COUTO E SILVA, 2005, p. 36.

SIMES, Mnica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidao dos atos viciados. So
Paulo: Malheiros, 2004. p. 128-129
181
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3.ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 267.
180
47
2.3 A convalidao
A convalidao182 uma forma de suprir os vcios e manter vivos os efeitos
sadios produzidos por um ato invlido, a fim de preservar as relaes constitudas e dar
segurana jurdica aos administrados. Materializa-se, no mais das vezes, por meio da emisso
de um ato administrativo posterior que tem a funo de conformar o ato acoimado com a
ordem jurdica. Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, a convalidao o processo
de que se vale a Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de
forma a confirm-los no todo ou em parte183.
Esse instituto jurdico encontra previso legal no art. 55 da Lei n 9.784/99
Lei do Processo Administrativo Federal que dispe que em deciso na qual se evidencie
no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.184
A convalidao representa, ao lado da invalidao, uma importante forma
de preservar a legalidade da atividade administrativa 185. Carlos Ari Sundfeld, entretanto,
aponta diferenas entre elas:
enquanto a invalidao desconstitui tambm os efeitos produzidos no passado,
repondo a situao existente anteriormente ao nascimento do ato viciado, a
convalidao, eliminando o ato, o substitui e herda seus efeitos, tomando-os como
seus e fazendo-os sobreviver186
Aduz o autor que a convalidao tambm considerada um meio de

desfazimento, mas vai alm porque dotada de trs etapas distintas. Num primeiro momento,
tal como ocorre na invalidao, reconhecida a ilegalidade e, por conseguinte, declarada a
invalidade do ato. Essa providncia imprescindvel para que possa o ato acoimado ser
extinto e impedir que tenha aptido para produzir efeitos futuros, os quais estariam
irremediavelmente maculados pelo vcio de ilegalidade. Os efeitos pretritos, contudo, so
preservados porque o ato convalidador, numa segunda etapa do fenmeno, retroage e confere
182
Muitos autores conferem a esse instituto jurdico denominao diversa. Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(2005, p. 216), por exemplo, prefere a nomenclatura sanatria ou aperfeioamento.
183
184
Registre-se que alguns doutrinadores ptrios no admitiam a possibilidade de convalidao dos atos
administrativos por entenderem que referida providncia importaria uma indevida preponderncia do interesse
privado sobre pblico e por no ser admissvel a manuteno de atos ilegais, sob hiptese alguma, porque a isto
se oporia a exigncia de legalidade administrativa. Essa posio era dotada, por exemplo, por Hely Lopes
Meirelles at a 24 edio de seu Direito administrativo brasileiro.
185
Essa questo ser abordada com profundidade maior no captulo seguinte.
186
SUNDFELD, 1990, p. 51.
48
queles efeitos a validade de que careciam. Na derradeira etapa, os desdobramentos futuros do

ato convalidado tornam-se de titularidade do ato convalidador, que os passa a produzir
validamente. 187
Assim sendo, a convalidao visa
[...] reconhecer a invalidade de um ato passado e herdar os efeitos que este
produzira, salvando-os da eliminao. Trata-se, ento, de um ato novo que,
repetindo sem vcios o anterior, retroage para acolher, como seus, os efeitos
historicamente decorrentes de ato invlido.188
Do exposto, necessrio ter claro dois pontos fundamentais que conferem a

essa teoria nota distintiva: a ilegalidade do ato convalidado no apagada nem corrigida,
motivo pelo qual ele suprimido do mundo jurdico; o que subsiste, pois, so seus efeitos,
tanto pretritos quanto futuros, os quais passam a ser cometidos ao novo ato.
Posicionamento divergente adotado por Antnio Carlos Cintra do
Amaral189. Este autor d nfase convalidao como possibilidade, no de desfazimento do
ato viciado, mas de bice a sua eliminao190. Cuida-se, pois, de tornar vlido o ato
administrativo invlido.
Outro detalhe acentuado pelo jurisperito a necessria retroao dos efeitos
do ato convalidador ao momento de produo do ato convalidado, sob pena de se estar diante
de um novo ato com eficcia ex nunc. Registre-se que, nesse caso, a retroao aplica-se ao
prprio ato viciado, o qual passa a ter existncia vlida aps o saneamento. A titularidade dos
efeitos tanto pretritos quanto futuros permanece com o ato ora saneado.
Por fim, ainda em referncia ao esclio do autor supracitado, s h
convalidao quando se aplica ao ato corretor a mesma normal legal, conforme se observa:
A situao pode ser representada assim: uma norma prescreve se A, deve ser C,
enquanto outra norma prescreve se B, deve ser C; um ato fundamentado na
primeira norma invlido, porque (de fato) no ocorreu A; um ato fundamentado na
segunda norma vlido, porque (de fato) ocorreu B; o segundo ato, porm, no se
confunde com o primeiro, ou seja, no um ato de convalidao e sim um novo
ato.191
187
Id. Ibid., p. 51.

189
AMARAL, 1978, p. 70.
190
O autor considera que a invalidao ele utiliza a denominao anulao uma sano imposta ao ato
ilegal e que a convalidao uma conduta que evita essa sano. Desse modo, conclui que existem duas
oportunidades para afastar a invalidao: no momento de produo do ato, quando observadas as exigncias
legais, e na prpria convalidao.
191
Id. Ibid., p. 72.
188
49
Ao tempo em que colaciona os pressupostos que entende aplicveis

convalidao, Celso Antnio192 divide-a em duas modalidades, conforme o sujeito de que
pode derivar sua provocao. Quando provm da Administrao, a convalidao consiste na
correo do ato invlido mediante um segundo ato que traz legalidade tudo aquilo dantes
produzido em descompasso com o ordenamento jurdico. O administrativa paulista ressalta,
assim, o efeito retroativo no mesmo sentido do que parece ser a doutrina majoritria, isto ,
entende que o ato convalidador remete-se ao ato invlido para legitimar seus efeitos
pretritos. Por outro lado, a convalidao deriva de ato do particular afetado quando a
manifestao deste era um pressuposto legal para a expedio de ato administrativo anterior
que fora editado com a violao desta exigncia
193
. Nesse caso, a manifestao posterior do
indivduo preenche a lacuna que redundou na ilegalidade do ato.194

Sob a ptica de Weida Zancaner, no entanto, aquilo que Celso Antnio
considera convalidao pelo ato do particular afetado, , na realidade, uma forma de
saneamento, assim como o decurso do tempo. A convalidao, por outro lado, pode ser dar
apenas mediante confirmao ou ratificao, conforme a declarao de vontade que
consubstancia o ato convalidador emane do mesmo rgo da Administrao ou de rgo
distinto, respectivamente.195
Diogo de Figueiredo Moreira Neto196, por sua vez, empresta um significado
diferente ao instituto da ratificao. Para ele, trata-se da edio de ato administrativo com
finalidade exclusiva de suprir a falha do ato viciado, bastando que seja exercida por agente
competente, no necessariamente o mesmo que tenha lanado o ato viciado. O autor afirma,
ainda, a existncia de mais outras duas formas de convalidao: reforma e converso.
Naquela, o ato convalidador limita-se a retirar do ato defeituoso apenas sua parte viciada, de
modo que o ato convalidado continua a ter validade quanto a sua parte sadia, desde que possa
subsistir autonomamente; nesta, alm da retirada da parte invlida do ato anterior, os
elementos vlidos deste so aproveitados e conjugados com outros elementos para compor um
192
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 455

194
Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 66-67) segue a mesma trilha, porm acrescenta que o ato do particular deve ser
feito propositadamente com efeito voltado para o passado, isto , deve o interessado demonstrar que visa
justamente convalidao. Se, ao revs, inexisitr essa manifestao de vontade, o ato do particular deve ser
considerado como dirigido para o presente, de modo que o ato acoimado deve ser invalidado e repraticado com
efeitos ex nunc.
195
ZANCANER, 1990, p. 70
196
193
50
novo ato, dotado da mesma finalidade. Nas trs modalidades, a convalidao retroage
origem do ato convalidado, operando efeitos ex tunc, com natureza to-somente declaratria.
A respeito da converso, merece registro o dissdio doutrinrio oposto por
Celso Antnio. Entende esse jurista que no se trata de modalidade de convalidao,
conforme se observa:
No se deve confundir convalidao com converso de atos nulos. Pela converso,
quando possvel, o Poder Pblico trespassa, tambm com efeitos retroativos, um ato
de uma categoria na qual seria invlido para outra categoria na qual seria vlido. De
conseguinte, ao contrrio da convalidao, em que o ato invlido tem
salvaguardados os mesmos efeitos, na converso o ato produz, retroativamente,
efeitos prprios de outro ato: aquele que seria possvel. 197
Questo palpitante diz respeito ao estabelecimento de quando pode ou no

ser efetivada a convalidao. Isso porque ela s vivel quando o vcio de que padece o ato
no seja de molde a impedir sua reproduo vlida no presente198. A investigao, nesse caso,
feita analisando-se cada tipo de vcio individualmente, o que remete ao tema das partculas
do ato administrativo. Portanto, cada autor abordar a questo conforme tenha concebido a
taxionomia dos elementos do ato administrativo.
Jos dos Santos Carvalho Filho estuda a possibilidade de convalidao a
partir da natureza do mal que acomete o ato. O jurisperito afirma que os vcios insanveis
impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vcios sanveis possibilitam a
convalidao. Desse modo,
So convalidveis os atos que tenham vcio de competncia e de forma, nesta
incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Tambm
possvel convalidar atos com vcio no objeto, ou contedo, mas apenas quando se
tratar de contedo plrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a
alterar alguma providncia administrativa no mesmo ato: aqui ser vivel suprimir
ou alterar alguma providncia e aproveitar o ato quanto s demais providncias, no
atingidas por qualquer vcio. [...] Assim, invivel ser a convalidao de atos com
vcios no motivo, no objeto (quando nico), na finalidade e na falta de congruncia
entre o motivo e o resultado do ato. 199
197

A questo do que a doutrina convencionou chamar de barreiras ao dever de convalidar ser tratada no captulo
seguinte. Nesta altura do trabalho, a anlise ficar restrita repercusso que podem ter os diferentes tipos de
vcios dos atos administrativos na possibilidade de convalidao. Essa opo metodolgica, alis, j fora
ressaltada na Introduo.
199
198
51
Para Carlos Ari Sundfeld, so dois os critrios de distino entre os atos

convalidveis e inconvalidveis: a possibilidade de retroao do ato convalidador 200 e a
possibilidade de se repetir, sem vcios, o ato ilegal.
Quanto ao primeiro critrio, afirma o autor que, embora a generalidade da
doutrina e jurisprudncia considere como regra a irretroatividade dos atos administrativos,
preciso no lhe atribuir o carter de princpio, pois se trata de mera decorrncia do postulado
da segurana e estabilidade das relaes jurdicas. Para analisar a possibilidade de retroao,
necessrio mirar os atos sob a ptica daquele postulado. Portanto, para aferir a convenincia
da retroao, preciso saber se dela resultar para os administrados benefcio maior ou menor
do que adviria da invalidao.201
De acordo com o segundo critrio, necessrio questionar se poca de sua
produo, o ato invlido j poderia ter sido feito de forma legtima, ou seja, se o vcio
robusto o bastante para que, mesmo quando eliminado, obste a prtica do novo ato com
contedo igual ao do anterior 202.
Em captulo especfico de sua obra, a professora Weida Zancaner analisa
quais os elementos ou pressupostos203 do ato invlido que, viciados, obstam a convalidao.
Num primeiro momento, a autora discorre sobre os atos convalidveis, que so os portadores
dos vcios de formalidade, competncia, e, regra geral, de procedimento. Somente quanto aos
dois ltimos cumpre tecer alguns esclarecimentos, uma vez que os vcios de formalidade no
oferecem problemas, consoante afirma a autora sob anlise.
Em relao aos atos portadores de vcios de competncia, h tratamento
distinto conforme sejam vinculados ou discricionrios. Naqueles, a convalidao medida
que se impe, no havendo qualquer diferena se o agente produtor do ato absoluta ou
relativamente incompetente, pois a questo da vontade no se pe nesses casos, j que se
encontra determinada pela dico legal
204
; nestes, a convalidao possvel, porm no
obrigatria, conforme ser demonstrado no captulo seguinte. Quanto aos atos acometidos por
vcio de procedimento, preciso distinguir duas situaes em que a convalidao possvel:
a) quando o vcio consistir na falta de ato do particular, desde que seja praticado
posteriormente com expressa inteno de retroagir seus efeitos; b) quando o ato antecedente
200
V-se que, nesse ponto, o autor em referncia concorda com Antnio Carlos Cintra do Amaral.
SUNDFELD, 1990, p. 71-72.
202
Id. Ibid., p. 52.
203
A autora se utiliza da taxionomia das partculas do ato administrativo defendida por Celso Antnio.
204
ZANCANER, 1990, p. 67; SUNDFELD, 1990, p. 66-67.
201
52
faltante for da Administrao, desde que sua prtica posterior no lhe retire a finalidade
prpria.205
Ainda no tocante ao vcio de procedimento, vale o registro de que o
professor Carlos Ari Sundfeld acrescenta uma terceira situao em que a convalidao
possvel. Se o requisito procedimental faltante for a motivao, o ato, normalmente, ser
inconvalidvel. Explica-se: como ela dirigida ao controle imediato do ato, impedindo que
sejam inventados posteriormente motivos inexistentes, sua falta importaria em burla ao
controle e em leso aos direitos do administrado, porm inocorrendo tal situao, o
convalescimento possvel.206
Retomando o esclio de Weida Zancaner, possvel apontar como
inconvalidveis os atos que ostentam problemas de motivo, contedo, procedimento, causa e
finalidade. Cumpre ressaltar que em todos os casos o ato no poder ser reproduzido
validamente porque a mcula nunca deixa de se repetir. No que tange ao vcio de
procedimento, constata-se que os atos sero impassveis de convalidao quando no
enquadrados naquelas hipteses em que esta admissvel, ou seja, quando a produo do ato
faltante ou irregular desvirtuar a finalidade em razo da qual foi o procedimento instaurado
207
. Em relao ao vcio de motivo, preciso levar em considerao que mesmo nos atos de
contedo discricionrio, a convalidao no possvel. Isso porque a teoria dos motivos

determinantes est a demonstrar que o administrador vincula-se ao motivo por ele elencado, o
que mostra que a real existncia do suposto de fato apontado como base para edio do ato
condio indispensvel validade do mesmo 208. Por derradeiro, quanto aos demais vcios
supramencionados, remete-se o leitor s ponderaes feitas, no primeiro captulo, acerca das
partculas do ato administrativo.
Uma vez assentada a questo das invalidades no Direito Administrativo e
analisadas as possibilidades de invalidao e convalidao dos atos administrativos, faz-se
necessrio, a fim de atingir o objetivo deste trabalho, passar ao captulo seguinte para analisar
os princpios da legalidade e segurana jurdica, bem como a influncia destes na
conformao dos deveres de invalidar e convalidar.
205
ZANCANER, 1990, p. 68.

SUNDFELD, 1990, p. 67-68.
207
208
Id, Ibid., p. 72.
206
53
CAPTULO 3: DA RECIPROCIDADE ENTRE OS DEVERES DE

INVALIDAR E CONVALIDAR
3.1 Princpio da Legalidade

A noo que hoje se tem do princpio da legalidade est intimamente 209
ligada concepo do Estado de Direito210. Para Jos Afonso da Silva, da essncia do
Estado subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Desse modo, toda
sua atividade estatal fica sujeita lei, entendida esta como expresso da vontade geral, que s
se materializa num regime de diviso de poderes a partir do qual ela seja criada pelos rgos
representativos da opinio popular.211
Na mesma linha, Celso Ribeiro Bastos afirma que
Este princpio entronca-se com a prpria noo de Estado de Direito. Estado de
Direito aquele que se submete ao prprio Direito que criou, razo pela qual no
deve ser motivo de surpresa constituir-se o princpio da legalidade um dos
sustentculos fundamentais do Estado de Direito. 212
O reconhecimento do princpio da legalidade o resultado de uma longa

evoluo histrica da sociedade humana, bem como o produto de lutas revolucionrias em
prol do controle do exerccio do poder estatal213. Isso porque, como observa Norberto
Bobbio214, ao lado do problema de legitimao do poder do Estado, sempre esteve presente a
questo de sua relao para com os indivduos, no sentido da limitao daquele poder.
No mesmo diapaso, Jos Nilo de Castro afirma que a expresso jurdica do
princpio em testilha emergiu da necessidade de consentimento do povo verdadeiro detentor
do poder a respeito da imposio de obrigaes e de reconhecimento de direitos pelo
209
Celso Antnio (2007, p. 97) vai alm ao asseverar que o principio da legalidade especifico do Estado de
Direito porquanto justamente aquilo que o qualifica e que lhe d a identidade prpria.
210
Estado de Direito o Estado em que, para garantia dos direitos do cidado, se estabelece juridicamente a
diviso do poder e em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja mais tarde a
conformidade com valores materiais) se eleva a critrio de aco dos governantes (MIRANDA, Jorge. Manual
de direito constitucional. v.1. 6.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 86.)
211
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
420.
212
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 35.
213
A doutrina costuma apontar como origens do princpio da legalidade entendido como substrato do Estado
de Direito: a Clusula 39 da Magna Carta de 1215, do Rei Joo Sem Terra; a obra Dos delitos e das Penas, de
Beccaria (1764); a Bill of Rights da Filadlfia (1772); a Declarao de Direitos da Virgnia(1776); a
Constituio de Maryland (1776); o art. 6 da Declarao do Homem e do Cidado (1789); dentre outras.
214
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral de poltica. 6.ed. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1997. p. 93.
54
aparato estatal, tudo sob a proteo da lei, consoante universalmente exigido nos Estados
Constitucionais. Assim, a lei passou a ser o limite da atuao do Estado, que se viu
plenamente vinculado ao princpio da legalidade.215
No Direito positivo ptrio, o princpio da legalidade est plasmado in
genere no art. 5, II, da Constituio Federal, enquanto que o (sub) princpio da legalidade
administrativa est posto no art. 37, caput, do mesmo Documento, ao lado da impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia. No se pode olvidar que o princpio da legalidade
espraiou-se pela legislao infraconstitucional, merecendo destaque a Lei n. 9.784/99, que, no
art. 2, caput, coloca-o como vinculador da atividade administrativa em mbito federal.
Tambm a Lei n 8.666/93, em seu art. 3, faz referncia expressa ao princpio em estudo.
O princpio em epgrafe, alis, encontra-se presente na grande maioria das
constituies democrticas como um importante limite ao estatal, a ponto de se constituir
em um impedimento s aes arbitrrias do Estado contra aqueles que se encontram sob a sua
atuao. No por outro motivo que se diz que o referido princpio, garantido
constitucionalmente, assegura o exerccio das liberdades individuais.216
exatamente neste cenrio que a legalidade se afigura como um dos
direitos fundamentais mais defendidos pelas distintas ordens normativas. Conforme j
demonstrado, quando se est diante de um Estado de Direito, a atuao do poder deve ter
como pauta a lei. Entretanto, da legalidade decorre como princpio tambm a igualdade. E
ambos, legalidade e igualdade, esto sob o crivo de uma justia, da o terceiro princpio,
garantidor dos demais, o princpio da justicialidade.217
Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, o princpio da legalidade, juntamente
com o controle da Administrao pelo Poder Judicirio, nasceu com o Estado de Direito e
constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao
mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os limites da atuao administrativa que
tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade.
Celso Ribeiro Bastos, contudo, entende que o princpio da legalidade se
aproxima mais de uma garantia constitucional fundamental que de um mero direito individual,
uma vez que no vem a tutelar, de forma especfica, um bem da vida, mas assegura, ao
215
CASTRO, Jos Nilo de. Princpio constitucional da legalidade. Revista Brasileira de Direito Municipal,
Belo Horizonte, n 24, abr/jun 2007. p. 12.
216
EISENMANN, Charles. O direito administrativo e o princpio da legalidade. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, n 56, abr/jun, 1959, p. 57.
217
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 23.
55
particular, a prerrogativa de repelir injunes que lhe venham a ser impostas por via diversa
da lei.218
Importante, nesse quadrante, atentar para o fato de que a mudana de
paradigma por que passou o Estado, atravs de uma concepo jus-filosfica pautada na
submisso ao Direito e na busca pela justia material, trouxe uma sensvel alterao no
contedo axiolgico do princpio em estudo; passou de fonte legitimadora do poder ilimitado
do rei a efetivo limite atuao do Estado Moderno.
A submisso da Administrao lei, importante destacar, no pode mais
ser vista com os olhos do legalismo estrito, j que
deve haver o respeito legalidade sim, mas encartado no plexo de caractersticas e
ponderaes que a qualifiquem como razovel. [...] A legalidade devidamente
adjetivada razovel requer a observncia cumulativa dos princpios em sintonia com
a teleologia constitucional.219
No discrepa Antnio Carlos de Arajo e Cintra220 quando assevera que a

atividade do Estado no est sujeita apenas lei, mas a todo o ordenamento jurdico em que
ela se insere. E desse ordenamento jurdico no participa qualquer norma que no seja ao
menos uma tentativa justa porque sem essa referncia ao justo no h direito. Em
conseqncia, o princpio da legalidade deixa de representar o culto cego da lei (em sentido
estrito e formal), para exigir a submisso de todos, inclusive o Estado, ao Direito como
instrumento de realizao da justia.
Visto por este ngulo, o princpio da legalidade adquire notvel ampliao,
passando a abranger no apenas as leis e atos normativos do Executivo com fora de lei, mas
tambm valores e princpios contidos de forma expressa ou implcita na Constituio. Aqui se
insere a evoluo do princpio da legalidade para o princpio da juridicidade221, onde a
legitimidade no se d mais pela forma da lei, mas pelo seu contedo e matria. 222
Observa-se, assim, que a relao estabelecida entre o agente pblico e a lei
em sentido amplo de subordinao e conformidade, como adverte Celso Antnio,
anotando, ademais que
218
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 194.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 1997. p. 60-61.
220
CINTRA, 1979. p. 23.
221
MOREIRA NETO, 2005. p. 82.
222
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 108.
219
56
O princpio da legalidade o da completa submisso da Administrao s leis. Esta

deve to-somente obedec-las, cumpri-las, p-las em prtica. Da que a atividade de
todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cspide, isto , o Presidente da
Repblica, at o mais modesto dos servidores, s pode ser a de dceis, reverentes,
obsequiosos cumpridores das disposies gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois
esta a posio que lhes compete no Direito Brasileiro.223
O administrador, ao atuar, apenas aplica a lei, apenas realiza concretamente

uma vontade geral, sem que a sua prpria interfira no processo. A atividade pblica no
propriedade de quem a exerce, significando apenas o exerccio do poder-dever
indissoluvelmente ligado a finalidade estranha ao agente. Ademais, ningum exercer
atividade pblica que no emane da lei.224
Digenes Gasparini225, ao tratar do tema, afirma que o princpio da
legalidade significa estar a Administrao, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos
da lei, deles no podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu
autor.
No que se poderia chamar de primeira fase de concepo do princpio da
legalidade, ao Poder Pblico era facultado fazer no s o que a lei expressamente permitisse,
mas tambm tudo o que no estivesse proibido. Desse modo, o administrador poderia usar de
sua discricionariedade como uma liberdade absoluta de determinao em todos aqueles
extremos que a lei no tivesse regulado uma espcie de poder ajurdico e livre. Essa
concepo de legalidade ficou conhecida como doutrina da vinculao negativa da
Administrao, visto que a lei apenas impunha barreiras externas liberdade de
autodeterminao da Administrao Pblica.226
A crtica a essa ordem de idias repousa na circunstncia de que a
discricionariedade existia invariavelmente sempre que fosse constatada ausncia de previso
legal. Desse modo o espectro de existncia do ato discricionrio ficava de tal forma amplo
que a legalidade entendida como elemento vinculativo do ordenamento sobre a
Administrao operaria numa faixa estreitssima, de maneira que o substancial da atividade
administrativa ficaria completamente margem da fiscalizao jurisdicional.227
223

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 29.
225
GASPARINI, 2004, p.7.
226
ENTERRA, Eduardo Garcia de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de direito administrativo. Traduo
de Arnaldo Setti. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 372
227
Id. Ibid., p. 373.
224
57
Atualmente, por outro lado, o administrador apenas pode atuar dentro das
balizas que a lei estabelece, de maneira que a ausncia de norma proibitiva ao Poder Pblico
corresponde a uma previso negativa de sua atuao, isto , a um no-fazer. Desse modo, a
atividade administrativa contempornea est intimamente ligada concepo positiva do
princpio da legalidade, em virtude da qual o administrador s poder atuar depois que o
legislador tenha fixado o modelo pr-figurativo de suas aes. Em outras palavras, cada ao
administrativa est condicionada existncia de um preceito jurdico anterior que a admita.
Nesse sentido, concluem Enterra e Fernndez que
Os atos e disposies da Administrao devem ser conformes ao Direito [...] O
Direito no , pois, para a Administrao, um limite externo que assinale para fora
uma zona de proibio e dentro da qual possa ela produzir-se com sua s liberdade
ou arbtrio. Pelo contrrio, o Direito condiciona e determina, de maneira positiva, a
ao administrativa, a qual no vlida se no responde a uma previso normativa.
[...] O princpio da legalidade da Administrao opera, pois, na forma de uma
cobertura legal de toda a atuao administrativa: s quando conta com essa
cobertura legal prvia a sua atuao legtima. 228
No tocante s concepes antitticas positiva e negativa acerca do

princpio da legalidade, Marino Pazzaglini Filho, reportando-se a Manuel Maria Diez, traz a
lume algumas caractersticas de cada uma delas. O significado negativo estabelece que:
a) os regulamentos no podem contrariar as leis formais, vale dizer, no podem
exceder seus limites; b) os atos individuais no podem contrariar as leis formais,
nem os regulamentos; c) em sua atuao, a administrao no deve exceder as
normas que regulam a competncia; d) toda a atividade da administrao deve
desenvolver-se sem violar os princpios gerais do Direito.229
J no sentido positivo, o princpio da legalidade significa que a atividade

administrativa deve respeitar os princpios de justia material e que a Administrao no deve
intervir em questes referentes ao patrimnio jurdico dos administrados sem prvia
autorizao legal, uma vez que sua atividade deve respeitar sempre a zona denominada de
reserva legal230.
228
ENTERRA; FERNNDEZ, 1991, p. 375-376.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princpios constitucionais reguladores da administrao pblica. 2.ed.
So Paulo: Atlas, 2003. p. 25.
230
comum a confuso entre os conceitos de legalidade e reserva de lei. Segundo leciona Jos Afonso da Silva
(2005, p. 422), o princpio da legalidade (genrica) significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro
da esfera estabelecida pelo legislador. A reserva de lei (legalidade especfica) consiste na assertiva de que a
regulamentao de determinadas matrias deve ser operada necessariamente por lei formal. O autor aponta,
ainda, duas outras distines, a saber: a) a legalidade envolve uma situao de hierarquia das fontes normativas,
enquanto a reserva de lei envolve questo mais afeta competncia; b) Se o poder outorgado pela Constituio
ao Poder Legislativo for amplo e geral sobre qualquer espcie de relao, tem-se o princpio da legalidade;
quando a Constituio reserva lei contedo especfico, caso a caso, est-se diante do princpio da reserva legal.
229
58
importante, nesse passo, destacar que as concepes negativa e positiva

do princpio da legalidade adquirem contornos diversos conforme seja aplicada em relao ao
Estado ou ao particular. As pessoas em geral, como cedio, tm ampla liberdade de agir,
salvo nos casos expressamente previstos em lei (concepo negativa). Tal no acontece com o
administrador pblico, que est autorizado a atuar somente nos limites previstos em lei, por
fora da indisponibilidade dos interesses coletivos, sendo aquela seu nico paradigma. Essa
dimenso positiva do princpio da legalidade, alis, explicitada pela Constituio Federal
ptria ao prever, em seu art. 84, IV, que mesmo os atos mais elevados emanados do Poder
Executivo tais como os regulamentos e decretos em geral no devem inovar, seno cingirse aos ditames legais.
Celso Antnio corrobora a idia delineada acima quando afirma que, ao
contrrio dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei no probe, a Administrao
s pode fazer o que a lei antecipadamente autorize
231
. Acrescenta o autor em tela que
administrar prover aos interesses pblicos na conformidade dos meios e formas

estabelecidos para tanto na lei. A atividade administrativa, portanto, consiste na tomada de
decises e edio de atos que, na formao escalonada do Direito, conferem maior nvel de
concreo ao contedo abstrato das leis.232
No se pode olvidar, ademais, que o art. 5, II, da Constituio Federal
estatui que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei. A locuo ora grifada leva ao entendimento de que a Administrao no poder proibir
ou impor comportamento ao particular seno quando estiver previamente calada em
determinada lei ou que permita tal providncia. Desse modo, no lhe possvel expedir
regulamento, instruo, resoluo, portaria ou seja l que ato for para coartar a liberdade dos
administrados, salvo se em lei j existir delineada a conteno ou imposio que o ato
administrativo venha a minudenciar.233
Nesse contexto de digresso acerca das concepes do princpio da
legalidade, convm destacar que a professora Odete Medauar234, ao analisar seu significado
operacional, traz colao as quatro acepes clssicas arroladas por Eisenmann, a saber: a) a
Administrao pode realizar todos os atos e medidas que no sejam contrrios lei; b) a
Administrao s pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; c) somente so
231
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 102

Id. Ibid. p. 100, 102.
233
Id. Ibid., p. 99.
234
MEDAUAR, 2007, p. 122.
232
59
permitidos atos cujo contedo seja conforme a um esquema abstrato fixado pela norma
legislativa; d) a Administrao s pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer.
Analisando um a um desses itens, a professora paulista conclui que a
segunda acepo corresponde frmula mais consentnea com a maior parte das atividades
da Administrao brasileira, motivo pelo qual entende que, em geral, prevalece sobre as
demais. Explica que essa ordem de idias exprime a exigncia de que o Poder Pblico tenha
habilitao legal para adotar atos e medidas, de maneira que poder (dever) justificar cada
uma de suas decises por uma disposio legal. Tal no ocorre, por exemplo, sob o ponto de
visa da ltima acepo porquanto, se predominasse como concepo geral do princpio da
legalidade, engessaria a atuao da Administrao, j que passaria a ser necessrio um
comando legal especfico a consubstanciar cada ato administrativo individualmente
considerado. Da mesma forma, o terceiro significado mostra-se inadequado porque pressupe
uma concepo rgida do princpio da legalidade e corresponde idia de Administrao
como mera executora da lei. Por fim, o primeiro significado combatido com os mesmos
argumentos esposados por Enterra e Fernndez, a respeito das concepes positivas e
negativas do princpio da legalidade.
A doutrina em geral reconhece certa liberdade ao administrador, em
ocasies especficas, ao tratar da possibilidade de edio de alguns atos administrativos a
partir de um juzo de convenincia e oportunidade feito pelo prprio agente. Cuida-se da to
decantada discricionariedade administrativa. Na realidade, dada Administrao a
possibilidade de exercer uma apreciao subjetiva sobre certos aspectos de seu
comportamento. Em outras palavras, quer isso significar uma determinao parcial do ato
administrativo, j que este nunca pode ser integralmente discricionrio, pois envolveria uma
margem to ampla de atuao subjetiva que certamente faria pr em debandada o prprio
princpio da legalidade 235. Nesse sentido, a discricionariedade no chega a ser uma exceo
legalidade. no mximo um abrandamento ou uma atenuao das suas exigncias que no
deita por terra a validade ampla do princpio da legalidade como informadora de todo atuar
administrativo.236
Merece registro a circunstncia de que as diferentes formas de conceber e
interpretar o princpio da legalidade no mbito administrativo desnudam importantes questes
que se apresentam latentes na afirmao aparentemente simplista de que a atividade
235
236
BASTOS, 1996. p. 25.

Id. Ibid. p. 25.
60
administrativa deve sujeitar-se s normas legais, no que tange, sobretudo, maneira de

aplicabilidade do referido princpio na prtica.
3.2 Princpio da Segurana Jurdica

Considerado um dos mais importantes sustentculos do Estado de Direito, o
primado da segurana jurdica representa um importante garantidor da paz social, na medida
em que abre os caminhos para a estabilidade e ordem nas relaes jurdicas. No por outro
motivo que Luis Roberto Barroso 237 assevera que o conhecimento convencional, de longa
data, situa a segurana e, no seu mbito, a segurana jurdica como um dos fundamentos
do Estado de Direito, ao lado da justia e, mais recentemente, do bem-estar social. Para
Juarez Freitas238, referido postulado deriva da noo de Estado Democrtico, destacando-se o
seu ncleo na estabilidade das relaes jurdicas como condio para o cumprimento das
finalidades do ordenamento.
Segundo Almiro do Couto e Silva, o crescimento da importncia da
segurana jurdica est visceralmente ligado moderna exigncia de maior estabilidade das
situaes jurdicas, a includas aquelas que apresentem vcios de ilegalidade. Para o jurista,
a segurana jurdica geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de
Direito. ela, ao lado da legalidade, um dos subprincpios integradores do prprio conceito
de Estado de Direito.239
Ingo Wolfgang Sarlet240, ao mesmo tempo em que endossa o entendimento
de que o princpio da segurana corresponde a uma derivao direta da idia de Estado de
Direito, enuncia que:
Certo , que havendo, ou no, meno expressa a um direito segurana jurdica, de
h muito, pelo menos no mbito do pensamento constitucional contemporneo, se
enraizou a idia de que um autntico Estado de Direito sempre tambm pelo
menos em princpio e num certo sentido um Estado da segurana jurdica, j que,
do contrrio, tambm o governo das leis (at pelo fato de serem expresso da
vontade poltica de um grupo) poder resultar em despotismo e de toda sorte de
iniqidades. Com efeito a doutrina constitucional contempornea, de h muito e sem
237
BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 49-50.
FREITAS, 1997, p. 75
239
COUTO E SILVA, Almiro do. Prescrio qinquenaria da pretenso anulatria da administrao pblica com
relao a seus atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar v.204, abr.
1996, p. 24.
240
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista
Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, v.11, out. 2005, p. 116-117.
238
61
maior controvrsia no que diz com este ponto, tem considerado a segurana jurdica
como princpio inarredvel do Estado de Direito. Assim, para alm de assumir a
condio de direito fundamental da pessoa humana, a segurana jurdica constitui
simultaneamente princpio fundamental da ordem jurdica estatal e, para alm desta,
da prpria ordem jurdica internacional.
A segurana jurdica, com efeito, desponta como um princpio implcito do

sistema jurdico brasileiro, ou seja, fruto de uma construo que ocorre a partir da
interpretao sistemtica da Constituio. Cuida-se, nesse sentido, de uma norma sem
previso especfica, obtida pelo exame de diversos dispositivos constitucionais. Outro no o
entendimento esposado por Celso Antnio, quando afirma que este princpio no pode ser
radicado em qualquer dispositivo constitucional especfico. , porm, da essncia do Estado
de Direito, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, de tal sorte que faz parte do
sistema constitucional como um todo.241
Humberto vila242 concebe a construo do princpio em testilha a partir de
dois estgios. O primeiro deles configurado pela interpretao dedutiva do princpio maior
do Estado de Direito (art. 1 da Constituio Federal); o segundo, pela interpretao indutiva
de outras regras constitucionais, a partir das quais a Constituio d uma nota de
previsibilidade e de proteo de expectativas legitimamente constitudas e que, por isso
mesmo, no podem ser frustradas pelo exerccio da atividade estatal. Servem de exemplo as
regras de legalidade, de inafastabilidade da apreciao jurisdicional e de proteo do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada, incisos II, XXXV e XXXVI do artigo. 5,
respectivamente.
O constitucionalista portugus J.J. Gomes Canotilho243 ensina que o
princpio geral da segurana jurdica pode ser deduzido sob os aspectos objetivo e subjetivo.
Objetivamente considerado, configura-se na garantia de estabilidade jurdica, segurana de
orientao e realizao do direito, enquanto que, do ponto de vista subjetivo, adquire uma
dimenso especfica relacionada calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao
aos efeitos jurdicos dos atos dos poderes pblicos. Essa dimenso especfica vem a ser o
(sub) princpio da proteo confiana. Assim, as duas dimenses abordadas ampla e
restrita exigem fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos atos de poder de
241

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio de acordo com a emenda constitucional n. 42 de
19/12/03. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 295.
243
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 257.
242
62
forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies
pessoais e nos efeitos jurdicos dos prprios atos.
Os postulados da segurana jurdica e da proteo da confiana, na viso do
autor lusitano, so exigveis perante qualquer ato de poder, isto , relativamente a atos
normativos (proibio de normas retroativas que restrinjam direitos juridicamente protegidos),
jurisdicionais (coisa julgada) e administrativos (estabilidade dos atos constitutivos de
direitos).244
No mesmo sentido, embora com fundamento na doutrina alem, escreve
Almiro do Couto e Silva245. Para ele, a natureza objetiva envolve os limites retroatividade,
isto , a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada246. A proteo
da confiana das pessoas em relao aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais
diversos aspectos de sua atuao, configura a natureza subjetiva do princpio da segurana
jurdica.
Com efeito, conquanto no prevista expressamente no texto constitucional,
inegvel o status de princpio que deve ser atribudo proteo da confiana. Cuida-se de
uma norma imediatamente finalstica que estabelece o dever de ser atingido um estado de
coisas (o estado de confiana). Por conseguinte, esse postulado impe ao Estado limitaes na
liberdade de alterar sua conduta e de modificar atos que produziram vantagens para os
destinatrios mesmo quando ilegais, ou atribui a ele conseqncias patrimoniais por essas
alteraes, sempre em virtude da crena gerada nos beneficirios ou na sociedade em geral de
que aqueles atos eram legtimos.247
O mesmo autor ressalta que, no direito brasileiro, longa a tradio de
identificar a segurana jurdica em seu aspecto objetivo, porm at pouco tempo atrs no
havia sido atribuda grande importncia para a identificao da proteo confiana como
princpio constitucional, de modo a situ-la, inclusive, no mesmo plano de importncia do
244
CANOTILHO, 2003, p. 257.

COUTO E SILVA, 2005, p. 3-4.
246
Esses trs institutos jurdicos esto previstos expressamente no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
cujo contedo merece transcrio: Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou. 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio prestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de
que j no caiba recurso.
247
Id. Ibid., p. 4-5.
245
63
princpio da legalidade 248. Afirma que ainda so escassas as decises judiciais que invocam o
princpio da segurana jurdica no sentido subjetivo para solucionar questes concernentes
a manuteno dos atos invlidos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios, quando
presente a boa-f.
Para Bigolin249, a confiana do cidado na Administrao Pblica dotada
de duas dimenses: negativa e positiva. No primeiro caso, ela representa a garantia de
imutabilidade e intangibilidade dos atos estatais, ou seja, um verdadeiro dever de absteno
do Estado em alterar suas condutas e modificar situaes consolidadas. O aspecto positivo
representa o cumprimento das finalidades previstas no ordenamento jurdico, mormente na
efetivao dos direitos fundamentais. Desse modo, a atividade administrativa deve ser pautada
pelo compromisso de assegurar a satisfao dos interesses dos administrados, criando
condies para a preservao de condutas indutoras de expectativas legtimas e tornando
socialmente efetivos os atos administrativos capazes de produzir efeitos protegidos pelo
direito.
O princpio da segurana jurdica guarda estreita relao com o princpio da
boa-f, a ponto de Marino Pazzaglini Filho considerar este ltimo indispensvel para que haja
confiana dos administrados em relao s medidas adotadas pela Administrao Pblica e,
conseqentemente, adeso e colaborao em seu cumprimento e implementao. Desse modo,
O agente pblico tem o dever de proceder de boa-f em suas relaes com os
particulares, destinatrios da atuao administrativa, garantindo-lhes o exerccio,
sem constrangimento, de suas atividades e de seus direitos, bem como segurana
jurdica quanto aos propsitos das aes administrativas por ele encetadas. 250
Para Juarez Freitas, o primado da boa-f tem relao direta com o princpio
da segurana jurdica, de maneira que, em ltima anlise, existe uma complementao
recproca entre ambos. Tanto isso verdade que ele equipara aquele ao princpio da
confiana, conforme se observa:
Quanto ao princpio da confiana ou da boa-f recproca nas relaes de
administrao, apresenta tal relevo que merece tratamento parte, no obstante ser
manifesto resultado da moralidade e da segurana das relaes jurdicas. [...] Parece
inequvoco, entre ns, que o princpio da confiana estatui o poder-dever de o
248
Para o autor, s recentemente a legislao federal pelas leis que dispem sobre o processo administrativo,
ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade e argio de descumprimento de
preceito fundamental reconheceu o aspecto subjetivo da segurana jurdica, significando, assim, quase sempre,
proteo confiana.
249
BIGOLIN, Giovani. Segurana Jurdica: estabilizao dos efeitos do ato administrativo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 80-84.
250
PAZZAGLINI FILHO, 2003. p. 45.
64
administrador pblico zelar pela estabilidade decorrente de uma relao timbrada de

autntica fidcia mtua, no plano institucional. 251
Almiro do Couto e Silva, contudo, adverte que as idias da boa-f, proteo

confiana e segurana jurdica, embora pertenam ao mesmo conjunto de valores, guardam
entre si particularidades que as distinguem, sem, todavia, afast-las completamente umas das
outras.252
Segundo o jurista, a concepo de boa-f, que d contedo ao princpio da
segurana das relaes jurdicas a objetiva 253, que diz respeito lealdade do comportamento
entre ambas as partes, refletindo uma previsibilidade da ao estatal. Assim,
[...] nas relaes jurdicas, as partes nelas envolvidas devem proceder corretamente,
com lealdade e lisura, em conformidade com o que se comprometeram e com a
palavra empenhada (a fides como fit quod dicitur da definio ciceroniana) que, em
ltima anlise, d contedo ao princpio da segurana jurdica, pelo qual, nos
vnculos entre o Estado e os indivduos, se assegura uma certa previsibilidade da
ao estatal, do mesmo modo que garante o respeito pelas situaes constitudas em
consonncia com as normas impostas ou reconhecidas pelo poder pblico, de modo
a assegurar a estabilidade das relaes jurdicas e uma certa coerncia na conduta do
Estado. 254
Nessa mesma direo caminha o magistrio de Celso Antnio255, para

quem, em virtude da exigncia de lealdade e boa-f, a Administrao deve agir com lisura e
sinceridade em relao aos administrados, ficando-lhe vedado qualquer comportamento
astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o
exerccio de direitos por parte dos cidados.
Com a consagrao da boa-f como princpio do agir administrativo,
pretende a Constituio tutelar uma relao de confiana que deve se estabelecer entre a
Administrao Pblica e os cidados. Na condio de aparelhamento estatal estruturado para a
realizao das necessidades coletivas, notadamente dentro do paradigma do Estado
251
FREITAS, 1997, p. 72-73

253
Podem-se extrair ao menos duas concepes jurdicas clssicas da boa-f, de matriz civilista: uma subjetiva,
referentes a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes ao sujeito; e uma objetiva, relacionada a
elementos externos, normas de conduta que determinam como este mesmo sujeito deve agir. Giovani Bigolin
(2007, p. 151-152) bem explica uma e outra em apertada sntese. Para o jurisperito, a boa-f subjetiva ocorre
quando est presente um estado de ignorncia sobre caractersticas da situao apresentada, de maneira que o
sujeito acredita ser titular de um direito que na realidade no dispe; s existe na aparncia que, contudo, hbil
para gerar um estado de confiana subjetiva, permitindo ao titular alimentar expectativas que cr legtimas. Do
ponto-de-vista objetivo, a boa-f figura como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com
determinados padres socialmente recomendados de lisura, honestidade para no frustrar a confiana legtima da
outra parte.
254
255
252
65
Democrtico de Direito, a atuao da Administrao Pblica h de ser pautada pela

previsibilidade, em ateno aos direitos que os cidados tm de no serem surpreendidos com
modificaes repentinas e desconcertantes em suas relaes jurdicas. No pode o Poder
Pblico, valendo-se das suas potestades e dos meios materiais e jurdicos postos sua
disposio para a tutela do interesse pblico, agir de modo a afrontar a boa-f do particular.
Se a conduta administrativa no for pautada por essa ordem de idias, resultar no descrdito
para o princpio da segurana das relaes jurdicas, pois, ao descumprir compromissos
assumidos,
disseminaria
insegurana
dvida,
caracterizando
uma
inaceitvel
Administrao de surpresas, no dizer de Romeu Felipe Bacellar Filho. 256

Por fim, importante o registro de que a Lei n 9784/99 prev, em seu
artigo 2, o dever expresso de observncia de critrios de atuao segundo padres ticos de
probidade, decoro e boa-f (inciso IV), bem como a adoo de formas simples, suficientes
para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados
(inciso IX).
3.3 O tratamento recproco entre os deveres de invalidar e convalidar

No que concerne invalidao, surge a questo de se saber se h por parte
da Administrao o dever de invalidar o ato administrativo acometido por vcio de
ilegalidade. A questo polmica, tanto que os autores divergem, uns revelando-se partidrios
da teoria da faculdade, enquanto outros se apegam ao rigorismo da doutrina do dever, que
converte a invalidao em ato vinculado.
Miguel Reale257 relata que boa parcela da doutrina afirma que a invalidao
uma faculdade, ou seja, um poder de que dispe a Administrao para cassar seus atos, na
medida do interesse pblico. Dentro de tal ordem de idias, a manuteno dos efeitos de um
ato invlido constituiria uma situao possvel, embora excepcional, por motivos de eqidade
ou de convenincia e para no perturbar as relaes complexas porventura constitudas em
torno do ato administrativo.
256
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A segurana jurdica e as alteraes no regime jurdico do servidor
pblico. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato
jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte:
Frum, 2004. p. 207.
257
REALE, Miguel. Revogaco e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 60.
66
Para o jurisperito, no entanto, a questo no pode ser vista sob a ptica

jurdico-formal, como se a Administrao no tivesse outra finalidade que a de extinguir a
validade dos seus atos. So as circunstncias especiais de fato e de direito que, em
determinados momentos, traduzem uma faculdade de invalidar, ao passo que em outras
situaes impem um dever de invalidao. Desse modo, se a invalidade no se originar de
ato doloso, no afetar direito ou interesses privados legtimos, nem causar dano ao errio, no
h porque considerar que exista um dever de declar-la, mormente se no houver lei que
expressamente determine essa decretao. A questo, assim, no pode ser colocada em temos
abstratos de opo entre faculdade e dever. Nas palavras do autor:
No Direito Administrativo, em suma, necessrio o trato da matria com critrios
especiais: as nulidades de pleno direito configuram-se objetivamente, mas a
Administrao, desde que no se firam legtimos interesses de terceiros ou do
Estado e inexista dolo, pode deixar de proferi-la, ou, ento, optar pela sua validade,
praticando ato novo: a sanatria excepcional do nulo, retroagindo os seus efeitos at
a data da constituio do ato inquinado de vcio, pode ser uma exigncia do interesse
pblico, que nem sempre coincide com o restabelecimento da ordem legal estrita.258
Reale conclui que melhor ser falar em poder-dever do Estado, pois neste
conceito se englobam, concretamente, os dois aspectos do problema
259
, com a ressalva de
que, quando a Administrao entende necessria a invalidao de pleno direito, sua iniciativa
j est legitimada pela presuno de que o simples restabelecimento da ordem legal atende ao
interesse pblico.260
Seabra Fagundes, por sua vez, procura arrimo no atributo da presuno de
legitimidade dos atos administrativos para afirmar que estes somente podem ser fulminados
de ofcio, pela autoridade administrativa, em casos muito excepcionais. Nas palavras do autor:
No que nos parea admissvel dar validade ao ato inquinado de vcio capital, s
porque emane da Administrao Pblica. Mas, se, em relao aos atos privados, no
protegidos a priori com essa presuno de legalidade, rarssimo ter lugar o
pronunciamento ex officio da invalidez, com maior razo o h de ser em se tratando
de ato pblico, amparado por tal presuno. Somente casos muito excepcionais
encaminharo a essa conseqncia. 261
V-se que, para o escritor potiguar, a Administrao no est obrigada a

invalidar de pronto qualquer ato que ostente vcio de legalidade, conquanto este, se
considerado abstratamente, sempre aparea como prejudicial ao interesse pblico. Ocorre que,
258
REALE, 1980, p. 63.

Id. Ibid. p. 62.
260
V-se que o autor considera a decretao da invalidade como nica forma de restabelecimento da legalidade.
261
FAGUNDES, 1984, p. 41-42.
259
67
analisada concretamente, a situao resultante pode se revelar til quele mesmo interesse e,
por conseguinte, faa com que seja importante para no dizer um imperativo manter o ato
profligado262. Diante disso, partindo de um raciocnio inverso, parece certo que as ilegalidades
que no se encaixam nas ditas situaes excepcionais no devem obrigatoriamente ser
eliminadas pela Administrao, razo suficiente para conduzir concluso de que, sob o
ponto de vista do autor em referncia, inexiste um verdadeiro dever de invalidao.
Reportando-se doutrina italiana, notadamente de Zanobini e Cino Vitta,
Diogo de Figueiredo Moreira Neto263 aduz que a declarao de invalidade pode ser feita pela
Administrao e, em certas circunstncias, deve ser feita pelo Poder Judicirio. Em outras
palavras, o administrador goza de discrio para, em confronto com o dever aquilatado no
exame do caso concreto de salvaguardar o interesse pblico e a segurana jurdica, anular
atos administrativos ou abster-se de faz-lo. A atividade anulatria, assim, configura-se numa
faculdade, mesmo que considerada como corolrio do princpio da autotutela.264
Para os autores supracitados no se trata a invalidao de um dever ao qual
a Administrao est obrigada, seno uma faculdade cujo exerccio depende da anlise do
caso concreto, tendo em vista critrios subjetivos do administrador na apreciao do interesse
pblico. Outro setor da doutrina entende que existe um dever de invalidar como decorrncia
direta do princpio da legalidade e concreo do (sub) princpio da autotutela administrativa.
importante destacar que se fala em dever como um contraponto idia de faculdade ou
discrio, no importando necessariamente uma obrigao absoluta e onipresente na atividade
administrativa, como se ver adiante.
Lcia Valle Figueiredo est entre aqueles que conferem Administrao o
dever de invalidar seus atos ilegais ou melhor dito, entre os que no aceitam a mera
possibilidade de opo por parte do administrador entre restaurar ou manter a legalidade
ferida. A jurisperita paulista entende que, no exerccio de sua funo administrativa, o Poder
Pblico tem, em princpio, o dever de invalidar seus atos administrativos ilegais. Isso porque
a ilegalidade sob nenhum pretexto pode ser tolerada pela Administrao, a quem cabe a
subsuno lei, a no ser em face dos limites prprios da invalidao.265
262

264
Hely Lopes Meirelles (2008, p. 209) tambm considera a invalidao pela prpria Administrao como uma
faculdade lastreada no seu poder de autotutela.
265
263
68
Partindo das mesmas premissas, Jos dos Santos Carvalho Filho considera
que nem sempre h o dever de invalidar, muito menos pode o administrador, ao seu talante,
optar pela invalidao ou manuteno do ato. Assim,
A melhor posio consiste em considerar-se como regra geral aquela segunda a qual,
em face de ato contaminado por vcio de legalidade, o administrador deve realmente
anul-lo. A administrao atua sob a direo do princpio da legalidade (Art. 37,
CF), de modo que, se o ato ilegal, cumpre proceder sua anulao para o fim de
restaurar a legalidade malferida. No possvel, em princpio, conciliar a exigncia
de legalidade dos atos com a complacncia do administrador pblico em deix-lo no
mundo jurdico produzindo normalmente seus efeitos; tal omisso ofender
literalmente o princpio da legalidade. 266
O autor assevera que a regra geral falece em certas circunstncias especiais,

nas quais podero surgir situaes que impelem a manuteno do ato invlido. Nesses casos,
certo que o exerccio desse dever provocaria prejuzos maiores ao Direito e boa
administrao do que a aceitao da subsistncia, ainda que de origem viciosa, do ato e de
seus efeitos na ordem jurdica.
Weida Zancaner267 entende que a prevalncia do interesse pblico no pode
ser obtida pela utilizao de critrio subjetivo do administrador de valorar, caso a caso, se
mais conveniente manter os atos invlidos ou, ao revs, se o mesmo interesse pblico
aconselha a extingui-los. Diante disso, inexiste poder discricionrio268 perante atos viciados,
de maneira que a invalidao um dever da Administrao.
A jurisperita paulista, no entanto, adverte que a invalidao no uma
providncia sempre obrigatria. certo que o princpio da legalidade impe Administrao
a restaurao da ordem jurdica quando por ela mesma violada, mas no necessariamente por
meio da extino do ato invlido. Isso porque a convalidao outra forma de recomposio
da ilegalidade, tambm considerada, por isso mesmo, um dever. Nas palavras da autora:
266

268
Weida Zancaner (1990, p. 45-50.) afirma no ser exato o posicionamento dos juristas que consideram a
invalidao uma faculdade, j que tal somente seria possvel caso houvesse uma norma jurdica permissiva.
que o exerccio de faculdades discricionrias pela Administrao Pblica advm da lei, de maneira que s uma
compreenso equivocada do tema leva a crer que a discricionariedade possa existir como algo inerente
atividade administrativa ou subsistir onde a lei for silente. A discricionariedade pode ocorrer, segundo afirma a
professora paulista, em duas hipteses: a) nos casos em que a lei faculta ao administrador a possibilidade de
escolher os motivos para a integrao do pressuposto de fato, ou nos casos em que lhe deixa livre a determinao
do contedo da deciso aplicvel, ou em ambos os casos, a fim de que o administrador complete o quadro
regulativo necessrio ao exerccio do poder; b) quando a lei enuncia os pressupostos de fato para a atuao
administrativa por meio de conceitos jurdicos indeterminados. No primeiro caso, a escolha dos pressupostos de
fato limitada, j que deve resguardar relao de coerncia com a finalidade (bem jurdico objetivado pelo ato) e
com o fim (o interesse pblico geral) em razo dos quais o ato foi expedido. Quanto aos conceitos
indeterminados, cabe ao administrador concretiz-los por meio de um juzo subjetivo igualmente limitado.
267
69
Alis, parece mais consentneo com a restaurao da legalidade, ao menos quando

nos deparamos com atos que podem ser repetidos sem vcios, instaur-la, no
presente, pela correo do ato do que por sua fulminao. O princpio da legalidade
no predica necessariamente a invalidao, como se poderia supor, mas a
invalidao ou a convalidao, uma vez que ambas so formas de recomposio da
ordem jurdica violada.269
Jacintho Arruda Cmara270, encampando em linhas gerais o esclio da

autora supracitada no sentido de considerar a convalidao como uma forma de
restabelecimento da legalidade ferida, assenta como fundamento do dever de convalidar a
necessria preponderncia da manuteno dos efeitos dos atos viciados sobre a
desconstituio destes, tendo em vista a presuno de legalidade dos atos administrativos e o
primado da segurana jurdica. Desse modo, deve a Administrao, quando preenchidos os
requisitos de admissibilidade da convalidao, manter as situaes por ela ensejadas,
conquanto baseadas em ato viciado. 271
Fixada a idia central de que tanto a invalidao quanto a convalidao so
apontadas como formas de recomposio da legalidade, restar saber o que determina
aplicao de uma em detrimento da outra. Para alguns, trata-se de liberalidade do
administrador, que tem a obrigao de restaurar a legalidade ferida, podendo optar por
qualquer uma delas272.
Carlos Ari Sundfeld273, a propsito, diverge da doutrina que advoga a
existncia do dever de convalidar. Para o autor, inexistindo lei versando sobre a
obrigatoriedade ou vedao da sanatria, haver, a priori, campo para apreciao
discricionria da autoridade competente. Essa discricionariedade poder, no entanto,
desaparecer em face das peculiaridades do caso concreto, quando, por exemplo, a invalidao
mostre-se completamente intil e avessa ao interesse pblico.
269

CMARA, Jacintho Arruda. A preservao dos efeitos dos atos administrativos viciado. Revista Dalogo
Jurdico, Salvador, Centro de Atualizao Jurdica, n 14, jun/ago, 2002. p. 13. Disponvel em: <http://
www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 12 nov. 2008.
271
A existncia de situaes especiais que demandam a manuteno dos efeitos do ato, ainda que de origem
viciada, resultou na construo pretoriana do fato consumado. Os tribunais ptrios no raro utilizam essa teoria
para justificar o dever de convalidao dos atos administrativos. Juarez Freitas (1997, p. 32) pontua os requisitos
para o acolhimento jurdico do fenmeno: a) o respeito ao princpio da boa-f do administrado; b) a saudvel
exigncia da inexistncia de danos ou prejuzos a terceiros; c) a conjugao de um largo lapso temporal, quando
se tratar de atos constitutivos de direitos; de) a no-configurao de qualquer tipo de fraude, pois esta tornaria
irremediavelmente rrito o ato e afastaria a incidncia do princpio a boa-f; e) a no-violao de outros
requisitos substanciais quanto ilicitude.
272
ARAJO, Edmir Netto de. Atos administrativos e recomposio da legalidade. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, n. 207, jan/mar, 1997, p. 163/201.
273
270
70
Para Celso Antnio, ao revs, no se pode falar em opo discricionria

entre as duas espcies porquanto, tal como Weida Zancaner, entende que a discricionariedade
advm de lei, e no h diploma legislativo algum que permita essa possibilidade. Desse modo,
quando cabvel, a convalidao deve ser a primeira opo a ser adotada, pois, ao mesmo
tempo em que representa uma forma de restaurao da legalidade, garante a proteo da boaf dos administrados e privilegia a segurana das relaes jurdicas.274
A convalidao, assim, no visa apenas restaurao da juridicidade
perdida, mas tambm estabilidade e segurana das relaes constitudas, razo pela qual se
alicera em dois princpios: legalidade e segurana jurdica. precisamente pelo fato de
privilegiar, num s passo, dois importantes fundamentos do sistema jurdico que deve ser tida
como a primeira tentativa de restaurao da legalidade. Somente quando essa primeira opo
no possvel, a invalidao se torna obrigatria, j que inexiste outra forma de recompor a
ilegalidade perpetrada. 275
Vladimir da Rocha Frana276, ao estudar o art. 55 da Lei n 9.784/99, aduz
que, se interpretado isoladamente, referido dispositivo leva ao entendimento de que a
competncia administrativa de convalidar teria natureza discricionria. Ocorre que, a partir de
uma interpretao conjunta com os princpios que regem o regime jurdico-administrativo
ptrio, aquela primeira exegese mostra-se incorreta porquanto a convalidao, alm de se
mostrar uma forma de correo de ilegalidades, medida bem menos gravosa do que a
invalidao, circunstncia essa que a transforma em obrigao. Assim, caso estejam
presentes todos os requisitos prescritos no art. 55 da Lei n 9.784/99, fica difcil sustentar o
carter sempre discricionrio da competncia de convalidar. 277
Nesse sentido, corroborando os argumentos esposados, Juarez Freitas278
destaca que o dispositivo em testilha representa inequivocamente um progresso, conquanto
insuficiente, j que melhor seria se o legislador tivesse considerado a convalidao como um
dever. Por fim, Celso Antnio acrescenta que a crtica ao sobredito preceito legal a qual,
alis, considera procedente no trata de pretender sobrepor uma opinio dico legal, mas
de questionar a prpria constitucionalidade da fonte normativa:
274
BANDEIRA DE MELO, 2007, p.

CMARA, 2002, p. 14; ZANCANER, 1990, p. 56.
276
FRANA, 2002, p. 26.
277
Id. Ibid., p. 26.
278
FREITAS, 2002, p. 42.
275
71
O ordenamento jurdico, como se sabe, integrado por princpios gerais de Direito,

que, em alguns casos, pelo menos, informam a prpria compostura nuclear da
Constituio. O princpio da segurana jurdica certamente um deles. Destarte,
quando um tema especfico de dois princpios jurdicos de estatura constitucional
concorrem em prol de uma soluo (na hiptese vertente, o da restaurao da
legalidade que a convalidao propicia, como visto e o da segurana jurdica), o
legislador infraconstitucional no pode ignor-los e adotar diretriz que os contrarie,
relegando a plano subalterno valores que residem na estrutura medular de um
sistema normativo.279
possvel, com efeito, afirmar que, regra geral, o sistema jurdico-positivo

ptrio no confere Administrao possibilidade de opo discricionria entre invalidao e
convalidao do ato ilegal. A nica exceo repousa na hiptese dos atos discricionrios
exarados com vcio de competncia. Em casos tais, tem lugar a livre opo entre convalidao
e invalidao, j que no possvel vulnerar o mrito administrativo. Assim, se o agente
competente considera adequado e conveniente o ato expedido por sujeito incompetente,
poder convalid-lo; ao contrrio, se o reputa inconveniente e contrrio ao interesse pblico,
resta-lhe a senda da invalidao.280
Superada essa fase do estudo, convm no olvidar que a doutrina costuma
apresentar limites incidncia tanto da invalidao quanto da convalidao. So as chamadas
barreiras aos deveres de invalidar e convalidar. 281
A possibilidade de convalidao afastada pelo decurso do tempo ou
quando o interessado impugna, expressamente ou por via de resistncia, o ato. A partir do
momento em que o ato viciado sofre impugnao, o princpio da segurana jurdica no est
mais a determinar a preservao de seus efeitos. Jacintho Arruda Cmara explica que isso se
d porque a confiana que se tem nos atos administrativos, por derivarem do Estado e
gozarem de presuno de legitimidade, sobreposta pela confiana que se tem na lei,
amparada pela garantia constitucional de que no sero criados direitos nem obrigaes seno
em virtude de lei. Assim, o mesmo fundamento que sustenta a convalidao qual seja, a
manuteno da segurana jurdica veda sua aplicao para os atos que j tenham sofrido
279

Chancelam esse entendimento, dentre outros: Celso Antnio (2007, p. 458), Weida Zancaner (1990, p. 55) e
Lcia Valle Figueiredo (2000, p. 221).
281
Weida Zancaner (1990, p. 61) adverte que a existncia das referidas barreiras no se confunde com discrio
administrativa. Isso porque, consoante afirma, ver-se frente mera impossibilidade de invalidar ou convalidar,
por razes ditadas pelo prprio sistema jurdico situao muito diversa da simples utilizao de juzo subjetivo
para decidir por uma daquelas duas espcies de reconstituio da legalidade ferida.
280
72
impugnao
282
. Quanto ao decurso do tempo, este pode, por si s, gerar a estabilidade do
ato, tornando prescindvel a convalidao. 283

Cabe, nessa toada, fazer referncia crtica oposta por Giovani Bigolin 284
no tocante s acima referidas limitaes ao dever de convalidar. Consoante afirma o
magistrado gacho, a Administrao no pode ficar impedida de convalidar atos apenas pelo
fato de estes j terem sido objeto de impugnao, visto que esta circunstncia seria justamente
o elemento ativador a iniciativa da correo do vcio. Ademais, o princpio da segurana
jurdica deve ser tratado como cogente, mesmo em face de requerimento de invalidao por
parte do interessado. O decurso do tempo igualmente no pode constituir bice ao dever de
convalidar. Nesse sentido, o autor destaca que o efeito da convalidao seria o mesmo que o
da estabilizao, porm formalmente corrige o vcio e abre possibilidade, por isso mesmo, de
ressarcimento dos danos eventualmente causados.
Em concluso, o autor aponta as circunstncias que, a seu ver, so
impeditivas da convalidao: a impossibilidade de sua edio sem o vcio; o exaurimento da
competncia da autoridade administrativa, embora subsista a via impugnativa judicial
disposio do cidado; a possibilidade de leso ao interesse pblico (o qual, embora suscite
sempre amplas e variadas interpretaes, deve ser entendido como violao moralidade
administrativa, em especial boa-f); e o prejuzo a terceiros. Os dois ltimos itens foram
expressamente consagrados, em mbito federal, pela Lei n 9.784/99.285
Em contrapartida, as barreiras ao dever de invalidar surgem do prprio
sistema jurdico, notadamente da interseco de outros preceitos que tambm devem ser
levados em considerao no estudo da invalidao dos atos administrativos.
Para Weida Zancaner286, tal qual ocorre com o dever de convalidar, o
decurso do tempo o que se costuma chamar de prescrio causa bastante para estabilizar
certas situaes e, como corolrio, obstar a invalidao. A outra barreira ao dever de invalidar
decorre dos fatos posteriores constituio da relao invlida que se convertem em situaes
merecedoras de proteo porque encontram supedneo em alguma regra especfica ou em
algum princpio de Direito287. Tais fatos, aliados a um tempo razovel, podem resultar na
vedao do exerccio do dever de invalidar pela Administrao, j que a prpria retirada do
282
CMARA, 2002, p. 8.
284
BIGOLIN, 2007, p. 122-123.
285
Id. Ibid., p. 123-124.
286
ZANCANER, 1990, p. 59-60.
287
So situaes que a autora denomina de ampliativas de direito ou concessivas de benefcio.
283
73
ato causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar a segurana jurdica e a boa-f.
Assim sendo, as barreiras ao dever de invalidar podem surgir ora to-s por fora do princpio
da segurana jurdica, ora deste, aliado ao da boa-f, nos casos de atos ampliativos de
direito.288
Lucia Valle Figueiredo acrescenta outros limites da invalidao ao rol acima
exposto. O exaurimento da competncia de agir da Administrao acontece quando o ato
acoimado serve de pressuposto a um novo ato administrativo perfeitamente vlido. A retirada
deste atentaria contra os princpios gerais de Direito e, por conseguinte, aniquilaria o que
Norberto Bobbio qualifica de certeza do direito. A homologao consiste em ato vinculado
pelo qual a autoridade competente concorda com ato jurdico j praticado, uma vez verificada
a consonncia dele com os requisitos legais condicionadores de sua vlida emisso. Desse
modo, a Administrao restaria impedida de voltar-se contra o ato j homologado, visto que
as relaes jurdicas criadas passariam ser protegidas pelo manto de outras normas do
ordenamento jurdico. Exemplo disso o controle (externo) feito pelos Tribunais de Contas,
cujas decises constituem-se em ato administrativo de controle, verificador da conformidade
dos atos praticados pela Administrao Pblica.289
Depois de analisados os deveres de invalidar e convalidar, bem como os
seus respectivos limites, Weida Zancaner arremata a questo nos seguintes termos:
vista do exposto, pode se dizer que, em princpio, toda vez que nos deparamos
com atos invlidos, no passveis de serem convalidados, a Administrao Pblica
dever invalid-los. Para faz-lo, entretanto, mister que seu dever de invalidar
possa ser exercitado ou, em outras palavras, que o dever de invalidar no esteja
obstaculizado por barreiras que o paralisem e transmutem este dever de invalidar em
dever de abster-se.290
As barreiras ao dever de invalidar, que culminam no sobredito dever de

abster-se (ou de no invalidar), rendem ensejo estabilizao dos efeitos dos atos
administrativos, consoante leciona Jacintho Arruda Cmara291. Nesses casos, os efeitos fticojurdicos so preservados, j que encontram suporte no mais no ato que os produziu, mas em
normas especficas, como a que estabelece a prescrio, ou em princpios gerais como a
segurana jurdica e a boa-f.
288

290
291
CMARA, 2002, p. 9.
289
74
A propsito, Celso Antnio292 resume o fenmeno da estabilizao que,

como dito, decorre das barreiras ao dever de invalidar em duas hipteses: a) quando j
escoou o prazo para a Administrao invalidar o ato; b) quando, embora no vencido tal
prazo, o ato viciado ampliativo da esfera jurdica dos administrados dotados de boa-f,
situao que encontra amparo em norma protetora de interesses hierarquicamente superiores
ou mais amplos que os residentes na norma violada, de tal sorte que a desconstituio do ato
geraria agravos maiores aos interesses protegidos na ordem jurdica do que os resultantes do
ato censurvel. V-se que os pressupostos da estabilizao coincidem com as barreiras de
invalidar, motivo pelo qual se diz que aquela decorre destas.
Faz-se imprescindvel, diante do exposto, investigar o ponto de interseco
entre a legalidade administrativa e o princpio da segurana jurdica, em especial no seu
aspecto subjetivo, que se traduz na proteo da confiana dos administrados nas condutas
provenientes da Administrao Pblica.
Para Juarez Freitas293, a compreenso do fenmeno da anulao dos atos
administrativos deve ser pautada pela compatibilizao da cogncia de anular atos ilegais com
a obrigatoriedade de convalidar em determinados casos e sob certos pressupostos, fazendo
precluir a possibilidade da mera extino do ato. Nesse sentido, a percepo de que os
princpios nucleares constitutivos do sistema jurdico-administrativo so capazes de se
relativizarem reciprocamente autoriza a assertiva de que somente no caso concreto que se
definir qual dos princpios deve ter primazia, quando no for possvel a aplicao conjunta
deles, justamente no caminho da necessria concretizao axiolgica do Direito
Administrativo. Conclui o administrativista gacho:
Em outras palavras, se o princpio da legalidade, visto isoladamente, pode
determinar a anulao de um ato rrito na sua origem, entretanto, numa viso
sistemtica, casos haver em que a convalidao de tal ato configurar-se-
imprescindvel ao interesse pblico, preservao das relaes jurdicoadministrativas e efetividade dos princpios em seu conjunto, por fora do respeito
boa-f. 294
Jacintho Arruda Cmara295 leciona que a positivao do direito e a adoo

da vinculao legalidade como parmetro da atuao estatal tm como fim precpuo, em
ltima anlise, a busca da segurana e estabilidade das relaes sociais. Assim, estreita a
292
BANDEIRA DE MELO, 2007, p. 457.

FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 19 e 21.
294
Id. Ibid., p. 21.
295
CMARA, 2002, p. 16-18.
293
75
ligao entre os princpios da segurana jurdica e da legalidade, de maneira que este ltimo,
se compreendido finalisticamente, revela-se corolrio daquele outro.
Nesse quadrante, consoante destaca o doutrinador em comento, revela-se
um aparente paradoxo sustentar que, sob o mesmo argumento de garantia da segurana
jurdica e da estabilidade das relaes sociais, os efeitos ilegais produzidos atos viciados
devam ser preservados. Fica a indagao: como contrapor legalidade segurana jurdica, se
aquela foi concebida justamente para prestigiar esta?
O mesmo autor sugere duas possibilidades. A primeira delas passa pela
releitura do conflito. A segurana jurdica seria tomada como um fim a ser atingido e a estrita
legalidade como apenas um dos meios, porm no o nico, de atingi-lo. A preservao dos
efeitos dos atos viciados, assim como a desconstituio destes teria por fim preservar a
segurana jurdica.
Por esta ptica, quando fosse aventado o problema da preservao dos
efeitos de atos administrativos viciados, o conflito a ser proposto haveria de ser: de um lado, a
desconstituio dos efeitos produzidos pelo ato como corolrio do princpio da legalidade;
do outro, a preservao desses efeitos constitudos com base numa presuno de legalidade.
Ambas alternativas teriam como fim o atingimento da segurana jurdica e a opo sobre qual
delas seguir haveria de ser tomada justamente em favor da que melhor o atingisse. 296
A outra forma de dirimir o paradoxo consiste em atribuir um conceito mais
amplo ao princpio da legalidade, isto , no tom-lo apenas como fiel e irrestrita observncia
lei (sentido estrito), mas como atendimento ao sistema jurdico levando-se em tambm os
princpios da boa-f, segurana jurdica, entre outros. Sob esse ponto-de-vista, inexiste
conflito porquanto a legalidade (sentido amplo) tanto poderia ser atingida desconstituindo-se
os efeitos de atos administrativos viciados, como os preservando. 297
296
297
CMARA, 2002, p. 24.

Id. Ibid., p. 24.
76
CONCLUSO
A atividade administrativa no arbitrria nem livre de peias. indiscutvel

que as relaes entre o Estado e os particulares devem ser pautadas pela inarredvel
observncia dos preceitos legais. Desse modo, a Administrao Pblica s pode fazer aquilo
que a lei determina, isto , no pode atuar contra legem ou praeter legem, devendo pautar
suas atividades secundum legem. Cuida-se essa submisso ao imprio das leis de um
desdobramento lgico da noo de Estado de Direito.
Disso decorre que o administrador tem o dever editar atos administrativos
de acordo com a lei, bem como de restaurar o princpio da legalidade toda vez que o tiver
violado em razo da edio de atos viciados. Esta ltima circunstncia, alis, representou a
principal preocupao deste trabalho.
necessrio, contudo, no emprestar ao princpio da legalidade uma
concepo estrita. Este primado adquire notvel ampliao, passando a abranger no apenas
as leis em sentido formal, mas tambm valores e princpios contidos de forma expressa ou
implcita na Constituio. Assim, no suficiente apenas verificar a subsuno da
Administrao lei, no sentido de mera conformidade ou compatibilidade. Deve-se analisar,
tambm, as interseces de outros preceitos que se fazem presentes na relao jurdicoadministrativa.
Desse modo, o princpio da legalidade administrativa constitui apenas um
dos elementos do postulado do Estado de Direito, o qual abarca tambm outros valores que
devem igualmente ser observados no exerccio da atividade administrativa. A segurana das
relaes jurdicas aparece, assim, ao lado da legalidade, como manifestao daquele
postulado. No por outro motivo que esses dois princpios tm o mesmo valor e a mesma
hierarquia.
O primado da segurana jurdica, em sua natureza subjetiva, impe ao
Estado limitaes na liberdade de alterar sua conduta e de modificar atos que produziram
vantagens, em virtude da confiana que geram nos destinatrios. A proteo confiana e
boa-f desempenha um papel fundamental na ordem jurdica ptria, seja porque desfaz a
mxima de que a Administrao Pblica tem sempre o dever de invalidar seus atos, seja
77
porque permite, em casos especiais, que os efeitos dos atos administrativos invalidados
subsistam.
A restaurao da legalidade ferida ao contrrio do que muitos afirmam, no
atingida somente pela invalidao do ato administrativo. Registre-se, nesse sentido, que a
convalidao tambm uma forma de correo de ilegalidades, ao mesmo tempo em que
privilegia a proteo da confiana e salvaguarda, desse modo, a segurana jurdica (em seu
aspecto subjetivo).
A doutrina ainda discute se a convalidao um ato de natureza vinculada
ou de natureza discricionria. Para alguns, trata-se de liberalidade da Administrao, que tem
a obrigao de restaurar a legalidade ferida, podendo optar pela convalidao ou pela
invalidao. Outros, porm, defendem a convalidao como um dever administrativo. Com
efeito, quando se assevera que a Administrao Pblica, ao reconhecer um ato viciado, tem a
obrigao de restaurar a legalidade, est-se permitindo tanto invalidar quanto convalidar o ato
administrativo. Entretanto, essa possibilidade se mostra em abstrato, porque, no caso
concreto, a Administrao s ter uma opo: sendo possvel a convalidao, assim deve
proceder. No sendo vivel a convalidao, o ato deve ser invalidado.
Ressalte-se que, mesmo quando impossvel a convalidao e, por
conseguinte, imperativa a invalidao, o princpio da confiana pode incidir na relao
administrativa para fazer com que seja preservada parte ou totalidade dos efeitos j
produzidos pelo ato a ser invalidado a chamada invalidao modulada ou ex nunc. Isso se d
quando os efeitos em questo forem ampliativos da esfera jurdica do administrado, desde que
presente a boa-f.
Como descabe opo discricionria entre os deveres de convalidar e
invalidar ressalvada a hiptese de ato discricionrio maculado de vcio de competncia ,
pode-se dizer que, em regra, todos os atos passveis de serem reproduzidos sem vcios devem
ser convalidados, pois esta medida no atende apenas o princpio da legalidade, mas tambm
ao da segurana jurdica.
precisamente pelo fato de privilegiar, num s passo, dois importantes
fundamentos da prpria noo de Estado de Direito da qual, alis, decorre o exerccio da
atividade administrativa que deve ser tida como a convalidao primeira tentativa de
restaurao da legalidade. Somente quando essa primeira opo no possvel, a invalidao
se torna obrigatria, j que inexiste outra forma de recompor a ilegalidade perpetrada. Em
78
vista disso, deve-se ter presente que a convalidao ato administrativo de natureza
vinculada, desde que, obviamente, seus pressupostos sejam preenchidos.
Se por um lado, o princpio da legalidade exige a invalidao dos atos
viciados insuscetveis de convalidao, por outro, pode sofrer interseco de outros preceitos,
o que levar a apontar barreiras ao dever de invalidar. Com efeito, foi visto que esse dever
pode ser transmutar no dever de no invalidar, ora to-s por fora do princpio da segurana
jurdica, ora deste aliado ao da boa-f em relao a atos ampliativos de direito. Essa situao
chamada de estabilizao do ato administrativo.
Vale acrescentar que, ao contrrio do que afirmam muitos autores, o prprio
princpio da legalidade, se entendido finalisticamente, milita em favor do chamado dever de
convalidar. Essa assertiva consiste em tomar um conceito mais amplo daquele princpio no
sentido, repita-se, de atuar conforme o Direito, levando-se em conta no s a legalidade
estrita, mas tambm os princpios da boa-f, segurana jurdica, entre outros. Sob esse pontode-vista, inexiste propriamente um conflito principiolgico porquanto ao prestigiar o princpio
da segurana jurdica est o administrador, no mesmo passo, vinculando-se ao respeito
legalidade.
Em suma, a convalidao aparece como forma de preservao dos efeitos de
atos administrativos viciados que se coaduna com a obrigao da Administrao de atender ao
princpio da legalidade, ao mesmo tempo em que possibilita a concretizao do princpio da
segurana jurdica e tambm da realizao do interesse pblico , alm de prestigiar a boaf do administrado.
79
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

PAULO RICARDO VIERO DE OLIVEIRA

A CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ILEGAIS EM FACE

PAULO RICARDO VIERO DE OLIVEIRA

A CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ILEGAIS EM FACE

Monografia apresentada banca

ORIENTADORA: MSC. LEILANE MENDONA ZAVARIZI DA ROSA

Universidade Federal de Santa Catarina

A presente monografia, intitulada A convalidao dos atos

A aprovao da presente monografia no

Palavraschave: ato administrativo, nulidades, invalidao, convalidao, segurana

Muitas das relaes entre a Administrao e os particulares so

da funo administrativa, oportunidade em que passada em revista parcela da mirade de

CAPTULO 1: ATO ADMINISTRATIVO

A profunda alterao social, poltica e econmica produzida pela Revoluo

pensamento iluminista, introduziu idias relativas ao balizamento do poder estatal, em termos

Vistas as coisas dessa forma, o Estado de Direito e a separao dos poderes

Segue nessa toada, por exemplo, Osvaldo Aranha Bandeira de Mello 6,

Esclarece Carlos Bastide Horbach8 que, nessa perspectiva, o ato

paulatinamente construindo a regulao das relaes entre Administrao e administrados,

possvel vincular a idia de direito administrativo e conseqentemente de ato administrativo

BANDEIRA DE MELO, O. A., 1979, p. 462.

. Adiante, afirma que parcial porquanto o rgo que a exerce

DI PIETRO, 2004, p. 186.

Parece certo que, isoladamente, ambos os critrios expostos mostram-se

Ao mesmo tempo em que ressalta a inexistncia de uniformidade quanto a

Os sujeitos dessa manifestao de vontade so os agentes da Administrao,

CRETELLA JNIOR, 1977, p. 16.

nessa categoria, porquanto imprescindvel que esteja no exerccio de uma funo

CARVALHO FILHO, 2007, p. 93

A respeito da manifestao de vontade como condio de perfectibilizao

MEIRELLES, 2008, p. 152

BANDEIRA DE MELLO, 1981, p. 12.

Igualmente merece destaque a crtica que Oswaldo Aranha Bandeira de

BANDEIRA DE MELLO, 1981, p. 27-30.

normativos (vinculados a noo de ao de legislar como integrante da funo administrativa)

A discusso em torno da exata definio dos contornos do ato

BANDEIRA DE MELLO, O. A, 1979, p. 462.

administrativa como subproduto qualificado, situado em plano diverso das competncias

ao afirmar que os administrados tm direito subjetivo pblico ao exerccio

regular da competncia de acordo com as regras que a delineiam.

FIGUEIREDO, 2000, p. 174.

Para o Digenes Gasparini58, o exerccio da competncia obrigatrio,

GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 61.

interesses coletivos e colocar em risco os direitos fundamentais, dever-se- atenuar a

A finalidade65 o objetivo pblico a ser alcanado pelo ato administrativo,

Para Maral Justen Filho, o motivo no envolve pressupostos fticos e

JUSTEN FILHO, 2005, p. 201.

regra o pressuposto jurdico. Assim, de se concluir que o motivo no algo dotado de

. Com efeito, afirma a doutrinadora paulista

importante diferenciar motivo de motivao. Esta a exposio dos

JUSTEN FILHO, 2005, p. 198-199.

ao revs, afirma que a motivao a enunciao, descrio ou explicao do motivo,

obrigatoriedade de motivao. Assevera o aludido autor que s ser possvel considerar

. Assim, o jurisperito entende que todo ato

administrativo tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas

com espeque nessa idia de especialidade que a doutrina aponta algumas

DI PIETRO, 2004. p. 199

denominar condies de validade do ato administrativo o conjunto formado pelo sujeito,

Desse modo, enquanto no direito civil o sujeito deve ter capacidade,

no direito administrativo necessrio tambm que tenha competncia95.

A formalizao a forma ou solenidade especfica, determinada por lei,