Voces: TEORIA DE LA IMPREVISION ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ EXCESIVA ONEROSIDAD

SOBREVINIENTE ~ PAGO ~ IMPOSIBILIDAD DE PAGO ~ CONTRATO ~ CAUSA DEL CONTRATO ~

DERECHO PRIVADO
Ttulo: Parecido no es lo mismo: diferencias entre la teora de la imprevisin, la excesiva onerosidad
sobreviniente, la imposibilidad del cumplimiento y la frustracin del fin del contrato
Autor: Krieger, Walter F.
Publicado en: DJ27/01/2010, 129
I. Introduccin.- II. La teora de la imprevisin.- III. La excesiva onerosidad sobreviniente.- IV. La
imposibilidad de pago.- V. Frustracin del fin del contrato.- VI. Conclusiones
I. Introduccin
Puede percibirse en la lectura de diversos fallos y de la redaccin del Art. 1198 inc. 2 del Cd. Civil que
existe una idea generalizada de que la teora de la imprevisin, la excesiva onerosidad sobreviniente y la
imposibilidad de pago son la misma cosa.
Cierto es que tienen varios puntos en comn; pero el anlisis minucioso de estos institutos destacan que
existe entre ellos una relacin de "analoga" (1). Las diferencias existentes a pesar de sus semejanzas
corresponden ser analizadas dado que dependiendo del instituto que apliquemos, ser la solucin jurdica que
corresponda dar al problema.
Por ello, haremos a continuacin una comparacin entre estos cuatro institutos con la finalidad de arrojar un
poco de luz sobre las diferencias para poder contar con soluciones correctas a problemas distintos.
II. La teora de la imprevisin
La teora de la imprevisin, a diferencia de lo que se suele percibir en la comunidad jurdica, no es un
instituto nacido en el mbito del derecho privado sino una creacin del derecho administrativo francs.
El primer antecedente judicial de la aplicacin de este principio del derecho moderno data del ao 1916 en
la resolucin del Consejo de Estado Francs: "Cie. Generale d Eclaigage de Bourdeux c/Ville de Bourdeux".
El caso se suscit durante la crisis desatada como consecuencia del estallido de la Primera Guerra Mundial y
la imposibilidad de la compaa de energa para seguir proveyendo de electricidad al pueblo de Bourdeux.
Dicha imposibilidad se deba a que la empresa empleaba para la generacin de gas, que a su vez generaba luz,
carbn; material que una vez desatado el conflicto dispar su precio.
Ante esta situacin, la empresa solicit autorizacin al gobierno municipal primero, y al provincial despus,
para aumentar el precio del suministro y evitar as irse a la quiebra. Dado el rechazo de ambos gobiernos, el
reclamo lleg al Consejo de Estado Francs.
En su resolucin el Consejo de Estado se apart del dogma imperante en aqul momento del "pacta sunt
servanda", y recurriendo al principio de "mutabilidad" que poseen los contratos administrativos, aplic la teora
de la imprevisin, describiendo en su dictamen las caractersticas de la misma, las cuales nos llegan hasta el da
de hoy.
En forma resumida podemos sealar que las principales caractersticas son:
Carcter excepcional de las circunstancias: En el caso analizado por el Consejo de Estado Francs, la
excepcionalidad estaba dada por una situacin de guerra que produjo el alza desmesurado de las materias
primas. En el derecho argentino, la excepcionalidad de las circunstancias que permitirn la aplicacin del Art.
1198, inc. 2 del Cd. Civ., estar dada por el cumplimiento de los requisitos del Art. 514 del mismo cuerpo
normativo: 1) imprevisibilidad; 2) exterioridad y 3) inevitabilidad (2).
El Dr. Adolfo Vzquez recuerda a Masnatta diciendo que: "La ley exige la sobrevenida de un
acontecimiento en el cual los caracteres de extraordinario e imprevisible se encuentren en concurso" (3).
Por lo tanto, son requisitos de la teora de la imprevisin, la existencia de circunstancias que renan las
caractersticas de "extraordinarias e imprevisibles".
Asimismo, resalta en este sentido Marienhoff que los hechos generadores del desequilibrio patrimonial,
pueden no ser fenmenos estrictamente econmicos, pero sus consecuencias deben traducirse en este sentido (4).
Alteracin en las equivalencias de las prestaciones: Como segundo requisito para la aplicacin de la
teora de la imprevisin, es necesario que el resultado de estas circunstancias excepcionales e imprevisibles,
deriven en una "alteracin en las equivalencias de las prestaciones". En este sentido, recuerda Granillo Ocampo
(5) la definicin dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la cual se sostiene que la teora de la
imprevisin no tiene por objeto cubrir quebrantos que resultan de la mala administracin del contratista, sino
aleas anormales que exceden la capacidad de previsin y vuelven excesivamente ruinoso el cumplimiento de la
prestacin (6).
Este requisito guarda a su vez, relacin con el principio "rebus sic stantibus" del cual ya hablramos, por
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cuanto la finalidad de la aplicacin de la teora de la imprevisin es en definitiva el mantenimiento del programa

de prestaciones tenidos en miras al momento de contratar, evitando as un enriquecimiento desmesurado de una
de las partes que provoque la ruina de la otra. As lo ha reconocido la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil al resolver que: "Cuando las bases del negocio jurdico se destruyen por factores externos como una
significativa devaluacin de la moneda, la pretensin del acreedor de que el deudor cumpla estrictamente el
contrato no es en principio viable, pues ello no importara observancia de lo realmente pactado,
desnaturalizndose de ese modo la esencia del contrato, y especialmente si se tiene en cuenta que al tiempo de
asumirse el compromiso, el deudor contaba con la aparente seguridad que otorgaban las leyes de convertibilidad
y de intangibilidad de los depsitos en moneda extranjera" (7).
Por ello, tal como veremos a continuacin; esta alteracin de las prestaciones provocada por circunstancias
excepcionales; debe resultar en una excesiva onerosidad para una de las partes.
Onerosidad excesiva en el cumplimiento de las prestaciones: Siguiendo el hilo conductor, destacamos
que no cualquier alteracin en la equivalencia de las prestaciones derivarn en la aplicacin de la teora de la
imprevisin, sino que lo sern aquellas que causen en forma determinante una alteracin del equilibrio del
contrato; dejando a una de las partes en una situacin de inferioridad evidente o ruinosa frente al cumplimiento
de las prestaciones; si el acontecimiento extraordinario tiene fuerza tal que torna a las prestaciones de
cumplimiento imposible, operar la resolucin por "fuerza mayor".
Esta situacin de desventaja patrimonial debe ser de carcter transitorio: Ello as por cuanto si la misma
es de carcter definitivo operar tambin la extincin por "fuerza mayor" (8).
El contratista no debi haber suspendido la ejecucin del contrato: Es que si la teora de la imprevisin
apunta a la obtencin de una ayuda estatal para el cumplimiento de las prestaciones acordadas, es dable que la
Administracin basndose en el principio de buena fe, exija la continuidad en el cumplimiento del mismo.
No puede estar el contratista en mora con sus obligaciones al momento de producirse el hecho causante
de la excesiva onerosidad; ello as por cuanto si quien est en mora no puede alegar "fuerza mayor" para
incumplir el contrato; no correspondera habilitarlo tampoco a que invoque la teora de la imprevisin.
La alteracin de las prestaciones debe ser causada por hechos posteriores a la celebracin del contrato y
con anterioridad al cumplimiento del mismo.
Por lo expuesto en el punto anterior, se destaca que slo se podr invocar la teora de la imprevisin en
los contratos de "tracto sucesivo". Cierta parte de la doctrina difiere con este punto, y sostiene que si son
contratos de cumplimiento inmediato; si las circunstancias del mismo derivan en la aplicacin de la teora de la
imprevisin, nada se opone a ello. A estos fines, se cita como ejemplo el caso de las compraventas con entrega
diferida del objeto de la compra, cuando en el intervalo entre la suscripcin del contrato y el cumplimiento de
las prestaciones acordadas suceden hechos que renen las caractersticas ya descriptas (9). La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (10) ha aceptado esta tesitura, as como tambin la Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal (11).
La teora de la imprevisin es de orden pblico: Toda vez que la finalidad de la misma es el
cumplimiento de las prestaciones acordadas, an cuando circunstancias excepcionales alteren las previsiones
econmicas del contrato, las partes no pueden pactar su inaplicabilidad. Ms an, como bien destaca Granillo
Ocampo, algunos autores consideran a la "teora de la imprevisin" como un principio general del derecho (12) o
un principio esencial (13); y por lo tanto se aplicar an cuando no aparezca escrito en el contrato. Si bien es
cierto que parte de la doctrina sostiene que nada impide que el cocontratante renuncie a los derechos
indemnizatorios derivados de la excesiva onerosidad sobreviviente (14), entendemos que corresponde hacer una
salvedad respecto a este punto. El Art. 6.2.3 de los principios de UNIDROIT, y nuestro propio Cdigo Civil
entienden que las partes pueden prevenirse de determinados acontecimientos asumiendo el riesgo expreso en el
contrato. Si ese hecho, del cual las partes quisieron prevenirse, finalmente sucede va de suyo que no podr
requerirse el cumplimiento de la teora de la imprevisin. Ahora bien, en el ejemplo analizado se trata de un
hecho "previsible", y es en atencin a su "previsibilidad" que las partes pueden pactar asumir el riesgo de su
acontecimiento. En el supuesto de la teora del "imprevisin", sucede exactamente lo opuesto; las partes no
pudieron saber que el hecho que caus el desequilibrio patrimonial iba a suceder. Por ello, resulta contrario a la
buena fe autorizar a las partes a renunciar a aplicar un instituto sobre algo que no pueden tener en miras.
Consideramos entonces que la renuncia a la aplicacin de la teora de la imprevisin slo es posible si se hace
sobre un hecho en particular y determinado, pero no en forma general e indefinida dado que deja a una de las
partes sin la proteccin de una institucin que el derecho estableci para readecuar el equilibrio contractual.
No puede ser invocada por la Administracin Pblica: Si bien de la lectura de la normativa vigente
parecera entenderse que la "teora de la imprevisin" puede ser invocada por cualquiera de las partes; la
mayora de la doctrina ha sealado que ello no es as cuando se trata del Estado. Seala el Dr. Vzquez en este
sentido que existen dos razones por las cuales la Administracin no puede invocar la teora de la imprevisin: 1)
La imprevisin no se condice con las clusulas exorbitantes que contienen los contratos administrativos (15) y 2)
El Estado no puede prevalerse directa o indirectamente de una situacin que ha creado (16).
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Vemos entonces que la finalidad exclusiva de la teora de la imprevisin, tal como ha sido concebida por el
tribunal de casacin francesa, es la de asegurar la continuidad de la ejecucin de los contratos pblicos, no
siendo en este caso posible invocar su existencia para resolver prima facie el contrato.
III. La excesiva onerosidad sobreviniente
El instituto ms parecido a la teora de la imprevisin es el de la excesiva onerosidad sobreviniente, la cual
si bien es un requisito para la aplicacin de la teora de la imprevisin, es en s misma un instituto del derecho
distinto con alcances diferentes.
Si bien es cierto que el Art. 1198, inc. 2 del Cd. Civ. argentino habla de la "teora de la imprevisin",
veremos que en realidad est haciendo referencia a la "excesiva onerosidad sobreviniente", al igual que en
muchos textos de doctrina y fallos de los tribunales de todo el pas.
Este instituto se remota, al igual que la "teora de la imprevisin", al principio romano "rebus sic stantibus".
Su finalidad desde antao es evitar el enriquecimiento desmedido de una de las partes a costa de la ruina de la
otra.
No existe pues una "imposibilidad de cumplimiento", sino que una parte se encuentra obligada a cumplir
algo que si bien es fcticamente posible, las consecuencias del cumplimiento sera su propia ruina.
Esta definicin surge en forma clara del Art. 6.2.2 de los principios generales de los contratos de
UNIDROIT que sostiene que habr "excesiva onerosidad sobreviniente" (o "hardship" en el derecho anglosajn)
cuando "ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en
el costo de la prestacin a cargo de una de las partes, o bien cuando existe una disminucin a cargo de la
otra".
Contina la norma estableciendo las circunstancias en las que se entender como "causa ajena", exigiendo la
concurrencia del desequilibrio patrimonial con alguno de estos acontecimientos: "a) dichos sucesos ocurren o
son conocidos por la parte en desventaja despus de la celebracin del contrato; b) dichos sucesos no pudieron
ser razonablemente previstos por la parte en desventaja al momento de celebrarse el contrato; c) dichos sucesos
escapan al control de la parte en desventaja; d) la parte en desventaja no asumi el riesgo de dichos sucesos".
Si bien en la legislacin de UNIDROIT los efectos (Art. 6.2.3) son los mismos que el tribunal de la casacin
francesa en su momento dio a la "teora de la imprevisin", es decir el de la supervivencia del contrato a travs
de una renegociacin del mismo (Art. 6.2.3 inc. 1 a 3) y la posibilidad de recurrir a los tribunales quienes
podrn decidir la extincin del contrato o la readecuacin del mismo (inc. 4, ptos. A y B), aquella no es la
solucin prevista ni en el Art. 1198 inc. 2 del Cd. Civil argentino vigente ni en el Art. 1054 del Anteproyecto
de Cdigo Civil aprobado por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin en el ao 1998.
En el caso de la legislacin argentina, la excesiva onerosidad sobreviniente no esta regida bajo el principio
de "supervivencia del contrato", sino como causal de extincin de los mismos.
En efecto, el inc. 2 de dicha norma autoriza a la parte en desventaja a demandar directamente la "resolucin
del contrato". Igual solucin da el Art. 1054 del Anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1998.
La supervivencia del contrato slo se garantiza en la legislacin argentina si la contraparte ofrece una
"mejora equitativa del contrato".
Esto implica que la norma general ante el acaecimiento de un hecho que torna a la prestacin excesivamente
onerosa en el derecho argentino, no es la de la readecuacin y continuidad del contrato, sino su extincin.
En igual sentido, y a diferencia de las facultades que otorga el Art. 6.2.3 de los principios de los contratos de
UNIDROIT, se encuentra vedado en el derecho argentino el de establecer por ellos mismos un ajuste al
contrato, puesto que slo la parte que se "beneficiara" con el desequilibrio puede ofrecer una readecuacin.
Creemos que en el derecho argentino debe complementarse el inc. 2 del Art. 1198, con los Arts. 1071 e inc.
1 del Art. 1198 del Cd. Civil, particularmente a la hora de valorar la conducta de la parte perjudicada.
El problema que tiene la norma es la vaguedad de sus conceptos. No dice nada por ejemplo que sucede si la
parte "perjudicada" decide rechazar la propuesta de la contraparte. Es all donde el Art. 1071 y el principio de
"buena fe" consagrado en el inc. 1 del Art. 1198 deben entrar a jugar. Si la propuesta ofrecida por la
contraparte reestablece en forma objetiva el equilibrio del contrato y mantiene el "rebus sic stantibus", entonces
no podra la otra parte continuar con su intencin de resolver el contrato; mientras que si la propuesta formulada
causa la ruina de la contraparte con el cumplimiento o mantiene el desequilibrio patrimonial; entonces sera
coherente autorizarla a continuar con su pretensin resolutoria.
Queda entonces en evidencia que si bien son parecidas, la teora de la imprevisin y la excesiva onerosidad
sobreviniente no son lo mismo.
IV. La imposibilidad de pago
A diferencia de los dos institutos anteriores en donde el cumplimiento del contrato es fcticamente posible,
pero con consecuencia ruinosas para una de las partes, existen otras situaciones en las cuales o el cumplimiento
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es fctica o legalmente imposible; o el cumplimiento ha dejado de tener inters para una de las partes.
El Art. 888 del Cd. Civil establece que: "La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la
materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor".
Los efectos que se derivan de esta imposibilidad son aquellos legislados en el Ttulo XXIII del Cd. Civil,
existiendo o no responsabilidad de resarcir los daos y perjuicios o no dependiendo de la culpa del deudor en la
desaparicin de la cosa o de su constitucin en mora (Art. 889 del Cd. Civil), pudindose exonerar en el
segundo caso si la mora era "irrelevante", es decir que la cosa se habra extinguido an si el deudor hubiese
cumplido en trmino (Art. 892 Cd. Civil argentino).
Tampoco ser responsable el deudor si el incumplimiento deviene del acaecimiento de un caso fortuito o
fuerza mayor.
Este instituto del derecho tiene similitudes con los dos ya analizados por cuanto se necesita el acaecimiento
de un hecho externo al contrato y ajeno a las partes para poder invocar su procedencia, y tiene adems las
mismas facultades extintivas que la excesiva onerosidad sobreviniente, pero tiene dos diferencias esenciales.
En primer trmino, mientras que en los casos anteriores el cumplimiento es fcticamente posible, en el
presente caso no lo es. No se produce la ruina del deudor por el cumplimiento de la obligacin, simplemente no
puede cumplir.
Tampoco existe posibilidad en este caso de renegociar el contrato, acaecida la imposibilidad de
cumplimiento el vnculo se disuelve dependiendo los efectos de las razones que causaron esta circunstancia tal
como lo explicramos con anterioridad.
V. Frustracin del fin del contrato
Sabido es que una de las caractersticas esenciales de los contratos es su contenido patrimonial. Sin embargo
el inters en contratar no necesariamente tiene que ser pecuniario. Quien adquiere una obra de arte, quizs lo
hace por el mero placer de observarla, pero ciertamente el contrato de compraventa del cuadro tiene un
contenido patrimonial.
Ahora bien, tal como seala la Dra. Casas de Chamorro Vanasco, la desaparicin del inters de contratar, o
mejor dicho la frustracin de la finalidad tenida en miras al momento de contratar en el derecho anglosajn es
causal suficiente para resolver el contrato (17).
Sin embargo la jurisprudencia desde hace un largo tiempo tambin ha reconocido esta posibilidad en el
mbito del derecho argentino (18).
El Dr. Barocelli pone como claro ejemplo de esta situacin el caso de una persona que alquila un balcn
para poder observar un desfile en el que iba a pasar una celebridad, y por causas ajenas a las partes el desfile se
cancela (19).
Al igual que en los casos anteriores estamos ante una situacin en la cual el contrato puede llevarse adelante,
pero la realizacin del mismo ha dejado de tener inters a una de las partes. No existe en esta situacin, peligro
de ruina, ni tampoco una imposibilidad fctica de cumplir; simplemente este inters "ntimo" de uno de los
cocontratantes ha desaparecido por causas ajenas e imprevistas.
Como bien seala el Dr. Barocelli (20), el inters de una parte que la lleva a celebrar un contrato pertenece a
su esfera ntima y por lo tanto no se la puede conocer sino es exteriorizada en una forma suficiente como para
hacerla conocer al otro contratante, siendo para ello la mejor forma la de plasmarla en el contrato.
Si esta finalidad o inters se encuentra establecido, la desaparicin o frustracin del mismo podr permitir a
la parte que la hizo constar pedir la resolucin del contrato, debindose retrotraer la situacin al momento
anterior a la celebracin del acuerdo, puesto que de lo contrario existira un enriquecimiento sin causa de alguna
de ellas.
Ahora bien, como ya dijramos antes, la frustracin del fin no afecta las prestaciones del contrato en su faz
econmica, no existe un desequilibrio que pueda llevar a una de las partes a la ruina o la imposibilidad de
cumplir; simplemente ha desaparecido el inters de contratar.
Por ello, vemos que aunque tiene este instituto puntos en comn con los anteriores, tampoco es asimilable a
la teora de la imprevisin, a la excesiva onerosidad sobreviniente o a la imposibilidad de pago.
VI. Conclusiones
Todo lo hasta aqu escrito nos permite formular las siguientes conclusiones:
1) Mientras la teora de la imprevisin es un instituto propio del derecho administrativo; la excesiva
onerosidad sobreviniente, la imposibilidad de pago y la frustracin del fin son institutos propios del derecho
privado que se expanden a otras ramas del derecho.
2) La finalidad de teora de la imprevisin es la continuidad del contrato, siendo la resolucin la ltima de
las soluciones posibles; en los otros tres casos analizados, la regla es la extincin del contrato y la excepcin su
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supervivencia.
3) Si bien existen puntos en comn entre todos los institutos y todos brindan soluciones sobre hechos
posteriores a la celebracin del contrato, los mismos deben ser aplicados solamente en el caso para el cual han
sido pensados y no mezclando uno con el otro. Ello as por cuanto las soluciones dadas por ellos, son tambin
distintas dependiendo del caso en el que nos encontremos.
4) Como propuesta de lege ferenda, habra que adecuar la legislacin argentina a los principios de
UNIDROIT con la finalidad de garantizar la supervivencia del contrato en los casos de excesiva onerosidad
sobreviniente, siendo el principio de continuidad la norma y la extincin la excepcin.

(1) La palabra "analoga" es definida por el diccionario de la Real Academia Espaola como "Relacin de
semejanza entre cosas distintas" (www.rae.es).
(2) LLAMBIAS Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. 1, p. 234 en Granillo Ocampo Ral,
Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa, Ed. Astrea, Bs. As., 1990, p. 136.
(3) MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviviente y el contrato, ED, 23-883/84 en VAZQUEZ
Adolfo Roberto, Responsabilidad Contractual de la Administracin Pblica, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma,
Bs. As., 1992.
(4) MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, T. III-A, p. 527.
(5) GRANILLO OCAMPO Ral, Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa, Ed. Astrea,
Bs. As., 1990, p. 144.
(6) CSJN, Fallos, 266:70.
(7) CNCiv., Sala K, 03.09.04, Ciarrallo, Juan P. y otros c. Santillan Maydana, Elena B. y otros, La Ley
Online.
(8) MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, T. III-A, p. 519.
(9) Se encuentra dentro de esta postura el Dr. Messineo en Doctrina general del contrato, p. 504.
(10) CSJN, Fallos 248:79.
(11) CNCiv. y Com. Fed., 11/04/67, JA, 1967-IV-409.
(12) CAETANO, Manual de Derecho Administrativo, p. 340 y 341.
(13) MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, T. III-A, p. 527.
(14) DROMI, La imprevisin en los contratos de la Administracin, en "A.A.D.A., Contratos
Administrativos", T. 1., p. 124, nota 24.
(15) Dentro de esta postura se encuentra Dromi.
(16) MARIENHOFF en su Tratado de Derecho Administrativo asume esta postura.
(17) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, Mara L., La frustracin del fin de los contratos como modo
de extincin de stos, LA LEY, 1998-E, 565.
(18) A modo de ejemplo podemos citar el fallo emitido por la Sala M de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en fecha 13.10.97 en autos: Alerse S.R.L. c Carrefour Argentina S.A., publicado en LA
LEY, 1998-E, 566.
(19) BAROCELLI, Sergio Sebastin, La frustracin del fin del contrato, DJ, 2004-2, 861.
(20) Idem cit. ant.

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