Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

O Processo de Judicializao do Direito: Retrospectiva e Prospectiva.

Silvia Diniz do Nascimento

Rio de Janeiro
2010

SILVIA DINIZ DO NASCIMENTO

O Processo de Judicializao do Direito: Retrospectiva e Prospectiva

Artigo Cientfico apresentado Escola de

Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,
como exigncia para obteno do ttulo de
Ps-Graduao.
Orientadores: Prof. Nli Fetzner
Prof. Nelson Tavares

Rio de Janeiro
2010

O PROCESSO DE JUDICIALIZAO DO DIREITO: RETROSPECTIVA E

PROSPECTIVA

Silvia Diniz do Nascimento

Graduada pela Universidade Estcio de S.
Advogada.

Resumo: o controle judicial da Administrao Pblica apresenta-se como um instrumento

para efetivar Direitos Fundamentais e manter o pacto federativo que estrutura o Estado
Democrtico de Direito na Repblica Federativa do Brasil. Grandes questes nacionais tm
sido decididas pelo Judicirio, questes dignas de aplauso e crtica em razo do seu alcance
poltico, uma vez que implementam polticas pblicas determinando as escolhas da sociedade.
Examinar-se- a jurisprudncia recente dos tribunais, notadamente da Corte Suprema, guardi
da Carta Poltica. Perquirir-se- qual o alcance da funo judicial no trip das funes do
Estado, ao representar o poder do povo.

Palavras-chaves: Ativismo Judicial, Efetividade dos Direitos Fundamentais, Harmonia e

Independncia dos Poderes, Federalismo Democrtico.

Sumrio: Introduo. 1. Retrospectiva do Estado Constitucional Principiolgico. 1.1. As

Teorias do Direito e a Constituio 1.2. Neoconstitucionalismo e as Geraes dos Direitos
Fundamentais. 1.3. Novos Postulados de Interpretao Constitucional. 2. O Ativismo Judicial
e a Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais. 2.1. Conceitos. 2.2. Doutrina das
Questes Polticas versus Doutrina da Efetividade. 2.3. A Expanso do Papel do Judicirio.
2.4. Limites Atuao Positiva do Poder Judicirio? 3. Leading Cases. Concluso.
Referncias.

INTRODUO

O presente trabalho far uma retrospectiva e uma prospectiva sobre o fenmeno de

Judicializao do Direito expoente no exerccio da funo jurisdicional do Estado

Democrtico de Direito brasileiro.

Analisar-se- a diviso funcional de poder, o dilogo entre as trplices funes, em
especial a atividade jurisdicional, exercida, notadamente, pelo guardio da Constituio, o
STF.
Questionar-se- a legitimidade da postura ativa esposada pela Suprema Corte para
efetivar Direitos Fundamentais, que inevitavelmente se irradia por toda a magistratura. Para
tanto, diversos instrumentos utilizados pelas Cortes Constitucionais sero estudados, para
responder s indagaes: pode o intrprete caminhar para alm do texto que o vincula? Onde
termina a legtima interpretao do texto e passa ele a ser subvertido? As escolhas do
Judicirio tm potencialidade lesiva ao princpio da separao dos poderes?
Nesse desiderato, remontar aos fatos histricos inerentes ao processo de
Judicializao do Direito, explanar-se- que a expanso das tarefas do Judicirio decorreu de
uma mutao na viso do papel do Estado, pois no mais bastava a ele se abster perante os
Direitos Individuais deveria efetiv-los, de forma objetiva e subjetiva.
O Presente estudo analisar a ruptura paradigmtica no plano da jurisdio
constitucional com a mudana da postura do STF em diversos leading cases sobre o tema,
para concluir, com apoio na doutrina, que a postura ativa do poder judicirio vai ao encontro
dos ditames constitucionais de efetividade e da inafastabilidade de seu acesso.
Objetiva demonstrar que a postura razoavelmente ativa do judicirio legtima, na
medida em que h na constituio um catlogo de Direitos associados jurisdio
constitucional, sob o exerccio da magistratura, com as garantias institucionais que lhes so
inerentes, cujo fito garantir a continuidade do consenso poltico inicial atravs de uma
leitura atual da ordem democrtica oriunda de 1988, que vem se desenhando ao longo de mais
de 20 anos.

1. RETROSPECTIVA DO ESTADO CONSTITUCIONAL PRINCIPIOLGICO

Antes de abordar o tema da Judicializao do Direito, mister se faz apontar seus

pressupostos jusfilosficos com breve retrospectiva do atual Estado Constitucional
Principiolgico.

1.1. AS TEORIAS DO DIREITO E A CONSTITUIO

Formalmente, a Constituio a positivao da norma fundamental hipottica que

rene os valores da sociedade, at ento representados pela Constituio abstrata ou terica,
inserta na conscincia do povo. Com as normas jurdicas prescritivas, os valores da sociedade
so positivados, em carter supremo. A Constituio traa, assim, o padro jurdico
fundamental que deve ter o mximo de eficcia, impondo-se ao Estado, governantes e
governado.
A Constituio substancialmente autntica, alm de reconhecer e proteger
expressamente esferas de autodeterminao individual (direitos e liberdades), diferencia as
diversas funes estatais atribuindo-as a diferentes rgos num mecanismo de cooperao
entre os detentores de poder como forma de simultnea distribuio e limitao de seu
exerccio, para evitar a concentrao nas mos de um s. Para tanto, deve haver um
mecanismo de freios e contrapesos inibidor de sobreposio entre os detentores do poder, que
acarrete o bloqueio do exerccio de uma das parcelas autnomas. Necessrio tambm um
mecanismo de adaptao pacfica da ordem fundamental s mutaes sociais e polticas,

evitando que a ilegalidade, a fora ou a revoluo tomem esse papel.

A Constituio possui, portanto, diversas funes. A funo unificadora, pois no
sistema do ordenamento jurdico, o processo de produo do Direito deflagrado a partir da
Constituio. A funo de garantia, pois o grau de rigidez constitucional garante da
estabilidade das relaes em sociedade. A funo de identificao das finalidades do Estado
visando manuteno do fim essencial perante instituies individuais ou orientaes
particulares.
Foi aps as revolues burguesas que o Estado Democrtico de Direito pde se
erguer, abrindo espao ao constitucionalismo com a adoo ampla da separao dos poderes e
proteo dos Direitos Individuais pelos Estados, o que permitiu a chegada ao
Neoconstitucionalismo, a Teoria do Direito moderno.
O Jusnaturalismo foi o combustvel das revolues liberais e chegou ao apogeu com
as Constituies escritas e as codificaes. O Jusnaturalismo, com a explicao natural do
Direito, cuja teoria dos princpios, era caracterizada por critrios metajurdicos, qui
metafsicos, foi ultrapassado pelo Positivismo Jurdico, na busca pela objetividade cientfica.
Trs fases interpretativas da norma jurdica se delinearam no Positivismo, chegando
ao Ps-positivismo, marco filosfico do novo Direito Constitucional.
Primeiramente, a jurisprudncia dos conceitos, segundo a qual a interpretao da
norma devia ser mecanicista ou determinista, ausente a subjetividade do intrprete: a lei prev
todas as situaes fticas, o ordenamento coeso e completo de tal maneira que conflitos
entre normas, aparentes, eram resolvidos pelos critrios da hierarquia, especialidade e
cronolgico; excepcionalmente,admitia-se a atividade supletiva, integrativa pelo juiz, quando
ausente a norma. O juiz era a boca da lei, na conceituao de Montesquieu (2002), seres
inanimados, que aplicavam o Direito de modo cego, automtico, carente de criatividade,
aderindo vontade suprema da legislao. Atribuiu-se aos homens a produo jurdica, a lei

representava a vontade de todos, era monoplio estatal, as normas expressas e codificaes

tornaram jurdico o que era metafsico. Os cdigos, nessa fase inicial do positivismo, faziam o
papel centralizador que hoje desempenhado pelas constituies e o parlamento era tido
como o fiel representante do povo, o melhor garantidor dos Direitos Fundamentais.
Posteriormente, veio uma nova fase chamada jurisprudncia dos valores, marcada pela
interpretao teleolgica, apegada realidade ftica e econmica, fase de transio rumo a
mais moderna, jurisprudncia dos interesses, ponderativa.

1.2.

NEOCONSTITUCIONALISMO

AS

GERAES

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

A moderna Teoria do Direito, o Neoconstitucionalismo, conforme Moreira (2008a),

fruto do movimento de idias jurdicas capitaneado por Ronald Dworkin (1986) e Robert
Alexy (2008), que teve origem na teoria da supremacia do Direito Constitucional, o
constitucionalismo democrtico a ideologia do mundo contemporneo, caracterizado pela
democratizao do Direito por meio da argumentao jurdica. O prefixo neo demonstra o
novo constitucionalismo, que alterou o paradigma do Direito, ao superar o Jusnaturalismo e o
Positivismo.
O marco histrico do novo Direito Constitucional a Lei Fundamental de Bonn
(Constituio Alem) de 1949 e a criao do Tribunal Constitucional em 1951, cuja fecunda
produo terica e jurisprudencial contribuiu para a ascenso cientfica do Direito
Constitucional. A Constituio Italiana e a criao da Corte Constitucional, em 1956, tambm
so referencias desse desenvolvimento; em seguida, Portugal, em 1976, e Espanha, em 1978,

tambm passam pelo processo de reconstitucionalizao que tomou a Europa.

A maneira de pensar o Direito contemporneo supera o embate Jusnaturalista
Positivista, toma a constituio como ponto central. A partir do mandado de otimizao de
Alexy (2008) o Neoconstitucionalismo a Teoria do Direito preocupada com a garantia
material das normas constitucionais, da melhor maneira possvel.
Para Moreira (2008a), se antes as normas ditavam o que fazer, hoje os princpios
indicam o que pode ser feito, uma vez que a estrutura do Neoconstitucionalismo construtiva,
racional-ponderadora e argumentativa, transforma o que no deve ser, corrigindo o que
aperfeiovel.
Os suportes elementares para a vida, a liberdade e a dignidade humana, os Direitos
Fundamentais, quando originalmente concebidos na Ps-Revoluo Francesa, buscavam
apenas refrear a ingerncia do Estado sobre os cidados, preservando a esfera de Direitos
privados, tinham natureza de normas de competncia negativa para os poderes pblicos,
Direitos assegurados aos administrados em contraposio a obrigaes de absteno do
Estado. A concepo da relao era vertical, o Estado era tido por fora coatora, abusiva sobre
os indivduos, assim, como Direitos Fundamentais negativos, no havia demanda por
prestao do Estado, seno a de no fazer algo em relao aos indivduos - so os Direitos
fundamentais de primeira gerao ou dimenso.
Em seguida, o avano social exigiu que os cidados passassem a receber do Estado
no s a absteno sobre sua esfera de interesses, como tambm atividades, deveres
prestacionais do Estado que busca produzir o bem-estar social. Essa configurao de Direitos
Fundamentais prestacionais, deveres positivos do Estado, foi a segunda gerao de Direitos
Fundamentais, tambm nesta concepo vertical das relaes.
Atualmente, os Direitos Fundamentais de terceira dimenso, os difusos e coletivos,
de carter transindividual e indivisvel, marcam o mundo globalizado. H a coexistncia das

dimenses dos Direitos Fundamentais classicamente incidentes sobre a relao vertical entre
Estado e cidados, uma vez que se complementam, e h, tambm, a eficcia horizontal dos
Direitos Fundamentais.
Como visto, fatos histricos inerentes ao processo de evoluo da Constituio,
desde aquela proclamadora de polticas, at a que foi erigida como lei fundamental,
invertendo-se o plo entre as leis dos parlamentos e a constituio, com a queda do
positivismo jurdico, expandiram as tarefas da Constituio; tal fato decorreu da mutao na
viso do papel do Estado, pois no mais bastava a ele se abster perante os Direitos
Individuais, deveria efetiv-los, de forma objetiva e subjetiva.

1.3. NOVOS POSTULADOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

O Estado Constitucional Principiolgico caracterizado por atribuir normatividade

aos princpios e definir suas relaes com valores e regras; reabilitar a razo prtica e a
argumentao jurdica; formar uma nova hermenutica constitucional; desenvolver uma teoria
dos Direitos Fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
Do papel normativo dos princpios, decorrem dois fenmenos: a constitucionalizao
do Direito - aplicao dos princpios constitucionais em todas as searas do Direito; a filtragem
constitucional - fundamento do controle de constitucionalidade, da adequao de uma norma
ao preceito constitucional paradigmtico, e a interpretao de diversos institutos a partir de
normas constitucionais.
De acordo com a Doutrina Ps-Positivista, em razo da distino entre regras e
princpios de Dworkin (1986), os novos postulados de interpretao constitucional compem

eventuais tenses entre os princpios, so fundamentais na interpretao de todo o sistema

jurdico, por atribuir-lhe unidade.
Os princpios, gerais e abstratos, tm aplicao a um nmero indistinto de situaes
concretas. Como no h prescrio de conduta previamente estabelecida, mais casos se
amoldam hiptese de incidncia da norma constitucional consagrando o princpio
constitucional Justia. As regras, menos flexveis, possuem aplicao concreta limitada
previso do enunciado normativo, na medida do tudo ou nada, sua objetividade, porm,
promove a segurana jurdica.
Assim, os elementos clssicos de interpretao das regras gramatical, histrico,
sistemtico e teleolgico, realizados pelo mtodo de constatao do fato (premissa maior) e
subsuno ao texto normativo (premissa menor), revelando objetivamente o que esta contido
na norma, no so eficazes para compor conflitos entre princpios.
Para a integrao, os critrios de soluo de conflitos normativos hierrquico,
cronolgico e de especialidade no so aplicveis. No h hierarquia formal entre normas
constitucionais. O critrio cronolgico apenas pode ser aplicado norma decorrente de
emenda e a outra originria no petrificada. A especialidade no bastante, comum haver
igual nvel de especialidade entre os princpios colidentes para determinado caso.
Os princpios constitucionais dividem-se em duas espcies, os materiais,
estruturadores da ordem constitucional, de maior relevncia, pois solucionam os casos
concretos; os instrumentais, aparato colateral, sem contedo prprio, que proporcionam a
aplicabilidade concreta dos princpios materiais.
Os princpios instrumentais mais relevantes so: supremacia da constituio,
presuno de constitucionalidade dos atos normativos, unidade da constituio, mxima
efetividade, mnimo existencial, reserva do possvel, proporcionalidade e razoabilidade.
No caso de uma mesma situao concreta poder sofrer aplicao de dois ou mais

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princpios, ao ponto de se colidirem, a tcnica de julgamento pela ponderao de interesses

mandatria.
H trs etapas a serem vencidas na soluo de um conflito por meio da ponderao:
identificao dos enunciados normativos atinentes questo - os favorveis a um valor, e os
favorveis ao valor contrrio; identificao do fato a ser solucionado; atribuio de peso aos
fatos e aos valores. O que for de maior importncia na casustica, prevalece como a soluo.
De acordo com vila (2008), alm destas trs etapas clssicas da ponderao, a
doutrina aponta trs premissas para balizar a ponderao, para evitar a discricionariedade
judicial e a atuao sob premissas pessoais, inerentes ao ativismo judicial, uma vez que no h
norma posta balizando as escolhas soluo.
A concordncia prtica, a partir da aplicao simultnea dos princpios colidentes,
para que se restrinja o mnimo possvel o princpio que perder valor diante dos fatos, pela
aplicao do outro princpio. A proibio do excesso, ou seja, no limitar um princpio ao
ponto de que seja atingido o seu ncleo essencial. A universalizao, a concluso do caso
concreto deve ser passvel de ser transportada adequadamente para situaes anlogas,
evitando o casusmo.

2. O ATIVISMO JUDICIAL E A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS

RELAES SOCIAIS

A Judicializao do Direito, das relaes polticas e sociais, no um fenmeno

novo, contudo, tem no estado contemporneo seu apogeu. Conforme leciona Cappelletti
(2008), os pretores e jurisconsultos, de forma semelhante aos modernos juzes-criadores,

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para adequar o Direito s necessidades sociais, tambm modernizaram e inventaram novos

Direitos e remdios, obrigaes e defesas, mudaram o Direito estrito, para faz-lo mais
sensvel s necessidades, inspirando-se nos princpios de equidade (aequitas) vagos e no
escritos.
Relativamente postura ativa, como se ver, decorreu efetivamente de uma
mudana de atitude, no apenas dos juzes ativos, mas em decorrncia de um executivo e,
principalmente, de um legislativo passivo. Barroso (2009b), ao explanar sobre o ativismo
leciona que em razo de um deslocamento entre classe poltica e sociedade civil, com a
retrao do Poder Legislativo, demandas sociais no so efetivamente atendidas, se instalando
nesse ponto o ativismo.

2.1. CONCEITOS

Para Barroso (2009b), a Judicializao um fato que decorre do modelo institucional

adotado, nunca do exerccio deliberado de vontade poltica; o ativismo uma atitude, a
escolha pela interpretao proativa da Constituio, que expande o seu sentido e alcance.
Como se abordar adiante, o judicirio brasileiro que hoje segue a tendncia da teoria da
efetividade, j abraou a teoria das questes polticas, que reduzia a competncia para o
controle judicial de matrias tidas como exclusivamente polticas. Tal constatao denota que
o judicirio pode ser ativo ou auto-restritivo, a depender de sua atitude.
O ativismo judicial, como atitude, decorre da vontade poltica do judicirio de
expandir sua competncia, atribuindo a si o poder de declarar uma lei inconstitucional, na
celebre deciso do justice Marshall que ser adiante abordada. A Judicializao do Direito,

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decorre da prpria estrutura do terceiro ramo das funes do poder, ou seja, da garantia e do
Direito Fundamental inafastabilidade de seu acesso, caracterizado pela necessria reao
frente provocao de um terceiro, com a entrega da prestao jurisdicional que lhe
inerente, e que tem por finalidade, em ltima anlise, revisar a deciso dos poderes polticos
com base na Constituio.
Consoante Valle (2009) a cunhagem original do termo ativismo judicial ocorreu no
artigo The Supreme Court: 1947, do jornalista Arthur Schlesinger Jr., na revista americana
Fortune, na qual classificou os nove juizes que compunham a Suprema Corte norte-americana
como ativistas judiciais ou como campees da autolimitao, traando uma linha divisria
entre os juizes de tendncia liberal e os de tendncia conservadora na atividade judicante.
Muito embora ativismo judicial expresse o compromisso com a expanso dos
Direitos Individuais, no h como negar sua natureza comportamental, na medida em que na
interpretao h espao prevalncia das vises pessoais de cada magistrado quanto
compreenso do contedo das normas constitucionais, ainda que dissonante da opinio
jurisprudencial dominante; por tal tnica, a expresso utilizada em perspectiva crtica,
denotando a desaprovao frente a uma deciso.
Segundo Barroso (2009b), o ativismo judicial se manifesta por: aplicao direta da
constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente
de manifestao do legislador ordinrio; declarao de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e
ostensiva violao da Constituio; imposio de condutas ou de abstenes ao poder pblico,
notadamente em matria de polticas pblicas.
O carter ambguo que acompanha o uso do termo dificulta sua conceituao.
Todavia, Keenan Kmiec, citado por Valle (2009), sistematizou cinco principais conceitos
atuais para o termo: conduta que visa desafiar atos de constitucionalidade defensvel

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emanados em outros poderes; no-aplicao estratgica de precedentes; prtica que permite

aos juzes legislar da sala de sesses; afastamento dos cnones metodolgicos de
interpretao; julgar para alcanar resultado pr-determinado.
Para alguns autores o controle judicial norte-americano foi criado pelo Justice
Marshall, dando origem atitude ativista o que controvertido, pois outros viam tal
possibilidade implicitamente prevista na Constituio americana, do teor dos artigos III,
sesso II, n 1 e VI, n 2. Cite-se, por todos, Zimmermann (2005, p. 109): Muitos ainda
acreditam que a Constituio de 1787 efetivamente no conferiu tal competncia ao Poder
Judicirio, mas que ele apenas resolveu por iniciativa prpria tom-lo para si.
Inegvel, porm, que criado ou explicitado, a assuno de tal poder modificou
profundamente sua competncia e possibilitou que o terceiro ramo se tornasse o gigante dos
ramos na modernidade.
Seu marco histrico decorre do primeiro precedente sobre controle de
constitucionalidade, fulcrado na supremacia da constituio. No celebre caso Marbury versus
Madison, (1803), o Chief Justice John Marshall difundiu a tese, j defendida por Alexander
Hamilton e James Madison, no Federalista n. 78, permitindo que qualquer juiz ou tribunal no
aplicasse uma norma a um caso concreto caso reconhecesse sua inconstitucionalidade.
Os Artigos Federalistas, cartas escritas entre outubro de 1787 e maio de 1788 para os
jornais de Nova York, produzidas por Alexander Hamilton de Nova York, 32 anos, e James
Madison, da Virgnia, 36 anos, cuja proposta era persuadir a conveno de Nova York a
ratificar a recm-redigida Constituio, sob o pseudnimo comum de Publius, explicavam e
defendiam a Constituio.
Segundo Hamilton, citado em Cappelletti (2008, p. 40), quem considerar com
ateno os diferentes poderes deve reconhecer que, nos governos em que eles esto bem
separados, o Poder Judicirio, pela mesma natureza das suas funes, o menos temvel para

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a Constituio, porque o que menos meios tem de atac-la. Nas palavras de Marshall,
citado por Zimmerman (2005, p. 116) o servio ou objetivo de um judicirio executar leis de
maneira pacfica e ordenada, sem derramamento de sangue, assim, questionava Para que
ponto se voltaro os senhores em busca de proteo contra uma infrao da Constituio, se
no derem poder ao Judicirio? No existe outro rgo que possa propiciar tal proteo.
Segundo Lus Roberto Barroso (2009b), Marshall enunciou os trs grandes
fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade: a supremacia da
constituio; a nulidade da lei que contrarie a Constituio; a caracterizao do Judicirio
como o intrprete final da Constituio. Essa ltima premissa, fundamentou a postura ativa da
suprema corte norte-americana que deu origem ao judicial review.

2.2.

DOUTRINA

DAS

QUESTES

POLTICAS

VERSUS

DOUTRINA

DA

EFETIVIDADE

Alm da deciso de Marshall ter registrado a doutrina do controle judicial de

constitucionalidade das leis (judicial review of the constitutionality of legislation)
simultaneamente registrou a doutrina das questes polticas, na medida em que estabeleceu o
campo da poltica como limite ao controle judicial, partindo da idia de que a constituio
norte-americana atribuiu ao executivo atribuies polticas discricionrias no sujeitas ao
controle judicial, diferenciando os interesses da nao, insindicveis, dos interesses
individuais, cuja garantia encontra-se vinculada ao judicirio, delimitando a separao de
poderes. Nas palavras de Teixeira (2005, p. 25 e 230), eis a sntese da teoria: toda deciso
poltica tem seu limite nos Direitos Individuais garantidos constitucionalmente; somente

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decises exclusivamente polticas, nas quais esses Direitos no tenham sofrido alguma
espcie de violao, pem-se fora do alcance do poder dos juzes.
No Brasil, o primeiro caso poltico submetido ao Supremo Tribunal Federal foi o
HC n. 300, impetrado por Rui Barbosa em 18 de abril de 1892, cujos pacientes eram 46
cidados, entre civis, senadores, deputados federais, marechais, coronis e militares de menor
patente. O contexto poltico: Deodoro da Fonseca renuncia ao seu mandato, assumindo a
presidncia o ento vice-presidente Floriano Peixoto, que busca manter-se no poder, sem
observar o disposto no artigo 42 da Constituio de 1891, ou seja, a necessidade de
convocao de novas eleies presidenciais, aplicando o disposto no art. 1, 2, das
Disposies transitrias da carta poltica, para sustentar sua tese. Embora houvesse o apoio do
Congresso Nacional, a posio foi amplamente combatida pela Imprensa, que em 6 de abril de
1892 publica o Manifesto dos 13 Generais.
Em retaliao, o Decreto 791 de 10 de abril de 1892, declara estado de stio no DF,
com suspenso das garantias constitucionais por 72 horas, lapso temporal no qual foram
realizadas as citadas prises, tidas por Rui Barbosa como ilegais e inconstitucionais, segundo
Texeira (2005) suas teses: o estado de sitio no havia observado as condies essenciais de
constitucionalidade; o STF era competente para conhecer dessa inconstitucionalidade; direito
a julgamento segundo as formas usuais do processo dos presos polticos, finalizado o Estado
de stio.
Para o jurista da Primeira Repblica, com base no princpio da supremacia da
Constituio, o STF possua competncia, com fulcro no art. 59, II e 60, a da Constituio de
1891, para declarar a nulidade de ato da legislatura contrrio Constituio, sem que tal
possibilidade significasse superioridade do poder Judicirio perante os demais poderes, uma
vez que a constituio de 1891 conferiu soberania interpretativa ao judicirio tanto contra
violaes legislativas, como contra atos do Executivo, ambos subordinados jurisdio

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verificadora.
Para consubstanciar seu pensamento, aludiu Exposio de Motivos do Decreto n.
848 de 11 de outubro de 1890, de Campos Salles, segundo a qual a magistratura do regime
republicano no era um instrumento cego, mas engenhoso mecanismo de controle do arbtrio
soberano do executivo e da ilimitada vontade absoluta das assemblias, na veste atual do
liberalismo. A interpretao das leis, assim, envolve necessariamente a verificao de sua
conformidade com a Constituio, declarando-as nulas e sem efeito, uma vez contrrias:
misso incumbida ao poder judicirio.
Mas, segundo Lda Boechat, citada por Teixeira (2005, p. 70) registros histricos
testemunham que o Tribunal chegou a ser ameaado por Floriano Peixoto nos seguintes
termos: se os juzes do Tribunal concederem habeas corpus aos polticos, eu no sei quem
amanh lhes dar o habeas corpus de que, por sua vez, necessitaro.
Relativamente abrangncia da competncia do STF, em sua explanao durante a
sustentao oral perante o Tribunal, Rui Barbosa criticou a tese governista de que ali era o
domnio da apreciao poltica; e que neste domnio no tinha ingresso a justia.
Perguntando-se qual a formula constitucional que abriu essa valo, que ergueu essa
trincheira aos abusos da fora poltica contra o direito privado e a ordem geral das instituies
republicanas?, a seguir respondia que a regularidade das instituies e a inviolabilidade dos
direitos particulares haviam sido entregues ao judicirio em custdia, em depsito, e que tudo
que atentasse contra, tocava ao poder do Judicirio, uma vez definida perante o Supremo, em
forma de questo judicial. Para o ilustre jurista conforme Teixeira (2008), pelos abusos
polticos que os direitos individuais costumam perecer, sendo o papel do Judicirio recusar
obedincia aos atos de Governo ou deliberaes do Congresso que contrariem Carta
Federal.
Entretanto, o Tribunal no acolhe a tese. Apenas um dos votos sustentou a

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competncia do STF para julgar as medidas de deteno e desterro, encampando a tese de Rui
Barbosa de que as medidas repressivas deveriam cessar assim que cessada sua causa
determinante, em razo do texto constitucional do artigo 80 prever que a suspenso das
garantias ocorreria por tempo determinado; cabvel, portanto o habeas corpus.
Explicando a deciso do Tribunal, para Teixeira (2005, p 75/76), o Supremo
Tribunal Federal no admitiu que no tinha foras nem condies de enfrentar o poder
arbitrrio do Executivo de ento, optando pelo recurso ao subterfgio de que no era possvel
separar os direito individuais da questo poltica. Ao concluir seu estudo, o autor entendeu
que a doutrina das questes polticas serve ao controle judicial de constitucionalidade, como
vlvula de escape do sistema, como uma tcnica de autoconteno (self-restraint), o juiz
qualifica uma questo como poltica e se abstm de julg-la, renunciando ao exerccio da
jurisdio.
Assim, a aplicao da doutrina das questes polticas ora revela manifesta falta de
independncia do Judicirio, ora renncia ao poder jurisdicional, para evitar o enfrentamento
com os demais poderes, como pode ser observado no julgamento do HC 300 pelo STF.
Hoje, prevalece a idia de que ao judicirio incumbe apreciar causas que envolvam
normas conflitantes com a constituio, ainda que de contedo poltico, jamais significando
uma intromisso nas funes reservadas aos outros poderes, mas o cumprimento da funo
constitucional, que em ltima analise a de zelar pela manuteno do equilbrio entre os
poderes.
Nesse sentido, afirma Teixeira (2005, p. 229), seguindo autores como Pontes de
Miranda e Francisco Campos Assim, ainda que uma questo tenha contedo poltico, desde
que apresentada ao Judicirio na forma de uma questo que deva ser decidida em contraste
com o texto constitucional, torna-se uma questo jurdica. Por conseguinte, sendo o
Supremo, juiz das suas atribuies e das atribuies dos demais Poderes estar habilitado a se

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pronunciar sobre tal questo, ainda que tenha cunho poltico, desde que praticado no exerccio
de uma competncia constitucional.
O judicirio vem sendo usado crescentemente como um venue importante para a
contestao das polticas pblicas (venue-seeking) pelos grupos de interesse e pela oposio.
O Judicirio tem sido acionado constantemente, tanto com base na Constituio quanto na
legislao infraconstitucional, para deliberar sobre polticas pblicas contenciosas.
Outrossim, tais decises ativistas so criticadas por serem contra-majoritrias
(demos-constraining). No entanto, no contexto da Judicializao, o juiz age em nome de
vontade poltica preexistente, a que est na Constituio ou na lei. Essas representam o
consenso entre a maioria e a minoria, no havendo ilegitimidade na interpretao que penda
ora em favor de uma ou de outra, pois a tirania da maioria ainda que sustente a democracia
pode ao final derrub-la, como j salientou Tocqueville, conforme Teixeira (2005). Assim,
necessrio um forte sistema de freios e contrapesos.
Todavia, no se quer negar que, num Estado Democrtico de Direito, o ideal que o
legislativo seja um poder atuante, e que caiba a ele, a priori, a funo legiferante, assim, como
deve caber a este e ao executivo traar as polticas pblicas. Todavia, ambos, Legislativo e
Executivo, devem cumprir fielmente a constituio; no o fazendo, cabe ao Judicirio, como
poder neutral, reequilibrar as instncias majoritrias estancando a crise de inefetividade, ainda
que para tanto deva atuar ativamente para manter-se fiel ao seu papel de guardio da
constituio.
E essa atuao no macula, usurpa a separao dos poderes, pois se ao judicirio
dada a interpretao final da constituio, h um carter discricionrio que impassvel de
controle.

19

2.3. A EXPANSO DO PAPEL DO JUDICIRIO.

Segundo Cappelletti (2008), o aumento do crescimento do papel do Judicirio, o seu

emergir como terceiro gigante decorreu do aumento do poder estatal, com o Estado legislador
e administrador, como se explanar adiante.
Refletindo Cappelletti (2008) sobre o terceiro gigante, o mestre associa a criao
jurisprudencial do Direito orgia legiferane ou poluio legislativa como foi denominado,
segundo o autor (2008) por autores como Gilmmore e Calabresi, o fenmeno de proliferao
de leis sem precedente na histria ocorrido no sculo XX, inevitvel a uma complexa
sociedade (ps) industrial. Acompanhado ao gigantismo legiferante, veio o da administrao e
da burocracia, com aumento do poder-dever de interveno da Administrao pblica do
Estado moderno sucessor do Estado liberal no intervencionista caminhando do Estado
legislativo para o Estado administrativo, burocrata. O autor cita algumas razes para a
paradoxal relao entre o crescimento da criao jurisprudencial em razo e proporcional ao
que chamou de acrescido ativismo legislativo e administrativo.
Em primeiro lugar a prpria natureza da legislao social ou de welfare, pois o
Estado assistencial, tat providence, deixou a simples funo de gendarme notturno ou night
watchman (guarda-noturno), para o stato benessere (Estado do bem-estar), stato promozionale
(Estado promocional), com a garantia de direitos, tipos mnimos essenciais, tais como renda,
alimentao, sade, habitao, educao, assegurados a todo cidado, no como caridade.
Para o autor este tipo de normativismo social ao traar as linhas gerais, modelar fins e
princpios, deixa aos juzes um papel criativo, ativo, na determinao e concretizao dos
direitos sociais delineados pelo legislador para o futuro.
Segundo argumento a necessidade de que a Big Bureaucracy do Big Government

20

sejam controlados pelo contrapeso dos ramos polticos, o terceiro ramo. Para o autor o poder
dos juzes deve expandir-se com a mesma medida que se expandem os outros poderes,
emergindo o judicirio como o terceiro gigante, assim resumida sua funo pelo autor: alm
de solucionar lides, substancialmente, entre os particulares, tem o poder-dever de controlar
Parlamentos e Administraes Pblicas, para que no restem sem freios, conforme
ensinamentos de Cappelletti (2008).
Terceiro argumento a necessidade de concretizao dos Direitos Fundamentais
(Konkretisierung der Grundrechte), em razo dos termos e valores imprecisos, vagos dos
Catlogos dos Direitos Humanos: dignidade da pessoa, liberdade de pensamento, igualdade
de tratamento, direito de defesa etc., pois que no mais considerado apenas como documento
filosfico ou poltico, mas jurdico, na medida em que vinculado seu contedo como lex
superior (lei superior) de observncia pelo legislativo, cuja garantia foi confiada ao judicirio;
Cita a mais trgica experincia do sculo XX, quando representantes do povo perpetraram as
mais infames violaes dos Direitos Humanos, como catalisador da imposio dos Bills of
Rights ao legislador. Para o autor, a Constituio de uma sociedade mutante que almeja
adaptar-se deve ser constantemente (re) interpretada.
Por fim, assevera o autor (2008) que qualquer atividade de interpretao e atuao
do Direito inevitavelmente criativa, pois a par do fenmeno abordado, a funo jurisdicional
foi e sempre ser criadora. Para Cappelletti (2008), nas palavras de Calamandrei, os juzes
tambm so homens, ou seja, o Direito no se revela misticamente aos juzes, por eles
decidido, no so apenas as bocas que falam o Direito, mas que o recria em razo da
realidade social. Para Cappelletti (2008, p. 15) os juzes homens e mulheres que devem, na
grande maioria dos casos, prolatar suas decises, no por si self-evident; devem faz-lo com
base em opes mais ou menos difceis, onde sempre incide, tambm, um mnimo de
discricionariedade, ou seja, de liberdade.

21

2.4. LIMITES ATUAO POSITIVA DO PODER JUDICIRIO?

Contribuiu ainda Cappelletti (2008) para o tema explanando sobre o modo, os

limites e a aceitabilidade da criao do Direito por obra das Cortes.
Relativamente ao modo, questiona se a jurisdio uma forma de legislao, na
medida em que a interpretao jurisprudencial inevitavelmente criativa, logo como os juzes
participam da criao do Direito, seriam legisladores; responde negativamente indagao.
Embora afirme que no sistema da civil law a atividade legislativa seja o principal
modo de criao do Direito, no o considera o nico. Distingue a atividade legislativa da
judicante, no pela possibilidade da criatividade em si, mas pela diversidade no plano
procedimental ou formal de sua atuao: a corte atua em regime de soberania vinculada, a
funo judiciria esta conexa ao cases and controversies. Ou seja, a jurisdio inerte,
passiva, nemo iudex sine actore, imparcial, o juiz o tertius super partes, sua deciso resta
vinculada ao pedido das partes, ne eat iudex ultra petita a partibus, com observncia do
contraditrio, audiatur et altera pars, tudo reproduzindo num processo justo ou fair hearing.
Quanto aos limites, sustenta o Cappelletti (2008), no sentido observado por Lon
Fuller que perante as chamadas tarefas policntricas, ou seja, quando a resoluo de
problemas sociais, econmicos ou polticos torna-se complexa, a ausncia de recursos insetos
aos parlamentos, para pesquisa, investigao sobre o temrio posto ao julgamento, um
limite, por requerer conhecimento ou experincias especializadas. Argumenta que tal
limitao tem sido mitigada com a utilizao pelas Cortes de recursos como o auxlio dos
peritos e interveno de terceiros, amicus curiae brief, os experts leigos, e a especializao
dos tribunais divididos em sees. Nas palavras de Cappelletti (2008, p. 20) um bom juiz,
assim, consciente dos limites, mas tambm da potencialidade da sua funo, ser sensvel s

22

circunstancias que lhe permitam conciliar um prudente restraint em certos casos, com um
corajoso ativismo noutros casos.
Quanto aceitabilidade, alude a mais grave e para o autor superficial objeo
criao judicial do Direito, seu fator antidemocrtico, antimajoritrio, por carecer de
legitimidade democrtica e justamente controlar a validade do Direito Legislativo das
maiorias parlamentares, fruto do consenso das eleies populares, tornando-se, assim,
obstculo vontade da populao. Ao sustentar que o judicirio no pior do que os outros
atores, refuta tal afirmao, na medida em que certas normas tm sua democraticidade
questionadas, em razo da hierarquia, alianas, subservincias e reagrupamentos polticos,
compromissos impregnados de tticas e estratgias dos partidos, inerente ao poder legislativo.
Assevera que a obrigatoriedade de motivao das decises judiciais enseja uma
maior responsabilidade da que imposta aos demais poderes. Acrescenta que a acessibilidade
das cortes aos cidados uma virtude que nem sempre inerente aos outros rgos
governamentais, sendo um simples ato de citao a chave para abrir a porta de um tribunal.
Ademais, muito bem define Cappelletti (2008, p.21-23) uma das virtudes do judicirio
aquela de saber frustrar o ramo poltico quando este, por estar muito ligado ao sentimento
majoritrio, atropela certos direitos fundamentais dos indivduos ou das minorias.
Esse o sentido da ruptura paradigmtica no plano da jurisdio constitucional com
a mudana da postura do STF em diversos leading cases sobre o tema, fenmeno denominado
ativismo judicial no ordenamento ptrio instrumento de efetividade nos exatos termos que
proclama nossa Constituio Republicana ao prever a inafastabilidade do poder judicirio. J
a Judicializao do Direito resultado da delegao de poderes executada pelos demais
poderes estatais traando uma nova separao de poderes.
A despeito da legitimidade de tal delegao, as normas constitucionais de densidade
baixa necessitam ser concretizadas, e o sero, inevitavelmente, atravs de uma atividade

23

interpretativa mais liberal, enquanto nas palavras de Valle (2009, p. 31) condutas delitivas
emergirem dos demais mbitos institucionais, das quais se pode concluir o estrondoso
fracasso dos mecanismos preventivos dos desvios ou patologias de funcionamento das
estruturas formais de poder.

3. LEADING CASES.

Se de um lado no se pode negar que no sistema brasileiro, de origem romanogermnica, a lei ainda subsiste como fonte primeira do Direito; de outro inegvel sua
aproximao com o sistema da Common Law pela valorizao dos precedentes. Vive-se na
era, segundo Garapon (1999), do Judge Made Law. Era em que no s a lei, com seu sistema
fechado no qual, em tese, toda teoria encontra uma soluo lgica, constitui o Direito, uma
vez que os juzes no mais so tidos como simples porta-vozes, indicadores das normas, mas,
intrpretes ltimos da Constituio, permeada de normas-regras e normas-princpios, estes
ltimos caracterizados pelo seu contedo aberto.
A jurisprudncia ptria tem produzido os paradigmas de atuao. Embora no sejam
aplicados a imagem e semelhana da regra dos precedentes da Common Law, pela qual uma
deciso deve se repetir em todos os casos de espcies similares por todas as jurisdies,
diversos instrumentos processuais foram criados pelo legislador brasileiro possibilitando a
utilizao dos precedentes ora com a fora vinculante semelhante a do sistema da Common
Law, pela elaborao de smulas vinculantes pelo tribunal constitucional brasileiro; ora como
impedimento ao prolongamento do direito de ao e do processo, ao acesso segunda
instncia, com a utilizao pelos juzes das denominadas smulas impeditivas de recursos, de

24

utilizao discricionria, pela livre convico, na medida em que a smula nesse caso
persuasiva e no vinculativa. Da dizer-se, nos termos acima, que o sistema tem-se
aproximado do sistema da Common Law.
Essa nova postura filosfica tornou-se possvel no ordenamento jurdico quando
houve a redemocratizao do pas, com a promulgao da Constituio de 1988, que permitiu,
ao caracterizar-se como uma constituio analtica, o constitucionalismo abrangente; e
tambm em razo do federalismo democrtico que compe o estado Brasileiro, cuja
funcionalidade decorre do controle hbrido ou ecltico de constitucionalidade, pelo qual quase
todas as questes polticas ou moralmente relevantes podem ser judicializadas, chamadas ao
crivo do poder judicirio.
Como disse Cappelletti (2008, p. 15) nenhuma lei, nem mesmo a mais tcnica e
detalhada, tal que no deixa algum espao para variaes e nuances que possam excluir
um mnimo de criatividade ao intrprete, uma vez que a ambiguidade inerente linguagem
e s complexas relaes humanas.
Citam-se a seguir alguns leading cases que, na esteira de todo o processo de
judicializao do Direito abordado, comprovam o gigantismo do Judicirio Brasileiro, a par
da vasta jurisprudncia dos Tribunais do pas, que ora afastaram a incidncia da lei, ora
supriram sua lacuna, ora impulsionaram a atividade legiferante, sobre diversas matrias.
O Direito de greve dos funcionrios pblicos foi reconhecido pelo STF, apesar de
ausncia de norma regulamentadora. A Corte muda sua jurisprudncia acerca do Mandado de
Injuno, antes no-concretista, aps concretista-individual, para a posio concretista geral,
com eficcia erga omnes. O Remdio constitucional cuja funo dar efetividade a direitos
que carecem de regulamentao para seu regular exerccio, mas que jamais foi regulamentado
pelo legislativo, carecia de efetividade. O STF declarou a omisso legislativa e determinou a
aplicao, no que couber, da lei de greve vigente que regula o setor privado, Lei 7.783/89,

25

vide MIs n. 232-1, 670, 695, 708, 712, 721.

A possibilidade de pesquisas com clulas-tronco, conforme prev a lei de
Biossegurana, foi reconhecida pelo STF na ADI 3519, aps a realizao de audincias
pblicas para discusso do tema, julgou improcedente a ao, para declarar a
constitucionalidade do art. 5, seus incisos e pargrafos, da Lei 11.105/2005, desde que seja
interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco
embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deve ser
condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e
Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade, o fundamento: direito sade e ausncia de
violao do direito vida e dignidade da pessoa humana.
O STF reconheceu a proibio da priso civil para o depositrio infiel, conforme
informativo n. 550, editando smula vinculante n. 25 a respeito, aplicando norma supra-legal,
o Pacto de S. Jos da Costa Rica.
A inconstitucionalidade da vedao de progresso de regime carcerrio para os
condenados por crimes definidos como hediondos, conforme prevista pelo legislador, foi
reconhecida pelo STF, no HC n 82.959, conforme informativos n. 417 e 418, posteriormente
o legislador editou a lei Lei n 11.464/07 que na esteira do entendimento do Supremo,
permitiu a progresso, h ainda a Smula Vinculante n. 26.
A Definio territorial de Reservas Indgenas, por Decreto Presidencial de 15 de abril
de 2005, que homologou a Portaria 534/2005, do Ministrio da Justia, demarcou a rea
indgena denominada Raposa Serra do Sol. O modelo de demarcao contnua foi questionado
por ao popular, ao civil pblica e aes possessrias na Justia Federal, porm, restou
confirmada pelo STF, ao julgar as Reclamaes n. 2.833, 3.813, que estabeleceu 19 medidas
implementao, verdadeira regulamentao.
A distribuio de medicamentos e a determinao de terapias mediante deciso

26

judicial foi legitimada pelo STF, na ADPF 45/DF. A corte reconheceu o alto significado do
valor do Direito Sade, afastando os princpios da reserva do possvel e da separao dos
poderes como bice a implementao de polticas pblicas pelo judicirio, porque as omisses
dos poderes Executivo e Legislativo so inconstitucionais, baseando-se no princpio que veda
o retrocesso social e na intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial
afeto dignidade humana, sua posio foi reafirmada no informativo 582.
A Vedao do Nepotismo foi reconhecida pelo STF, que julgou procedente o pedido
de declarao da constitucionalidade da Resoluo 7, de 2006, do Conselho Nacional de
Justia, na ADC 12, sendo que aps foi editada a smula vinculante n. 13 que estendeu a
vedao para os trs poderes da Repblica, com fulcro nos princpios constitucionais da
impessoalidade, eficincia, igualdade e da moralidade, todos dotados de eficcia imediata.
Ao julgar a ADPF 130, o STF declarou que incompatvel com a atual ordem
constitucional a Lei de Imprensa, Lei n 5.250/67, concebida e promulgada num longo
perodo autoritrio, o qual compreendido entre 1964 e o incio do ano de 1985 e conhecido
como anos de chumbo ou regime de exceo, regime esse patentemente inconcilivel com
os ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Ao retirar do
ordenamento jurdico a referida lei, no h mais necessidade de que os profissionais de
imprensa tenham formao de nvel superior.
A questo da fidelidade partidria, que decorre da exigncia de filiao partidria
como condio de elegibilidade, do modelo proporcional adotado para as eleies
parlamentares e da participao do voto de legenda na eleio do candidato, levaram o STF a
concluir que a permanncia do parlamentar na legenda pela qual foi eleito condio sine qua
non para a manuteno do prprio mandato. Logo, o abandono da legenda deve ensejar a
extino do mandato, vide os julgamentos seguintes: ADI 3.999, MSs 26.602, 26.603 e
26.604.

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O Uso de algemas foi limitado pelo STF, que aps julgar Habeas Corpus n. 89.429
(Operao Domin) e n. 91952, editou a smula vinculante n. 11 sobre o tema.
A reforma constitucional do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia) foi
questionada perante o STF. A corte decidiu pela constitucionalidade da Emenda
Constitucional n. 45/04, que criou rgo interno de fiscalizao administrativa no mbito do
Poder Judicirio, o CNJ, na ADI 3.617.
O STF, na ADPF n. 153 foi chamado a decidir sobre a Lei da Anistia, Lei
6.683/1979, que perdoa todos os crimes do perodo da ditadura militar, decidiu pela
impossibilidade ao argumento de que ao STF no incumbe legislar, e que a anistia um ato
poltico de clemncia cuja finalidade o esquecimento de certos fatos criminosos, os quais o
Poder Pblico optou por no punir. No obstante, a deciso tem sido alvo de severas crticas
pela sociedade e rgos internacionais, que a apontam como sendo self-restraint.
O STJ, no Resp 889.852, em julgamento histrico e paradigmtico reconheceu a
adoo de crianas por casal homoafetivo, ampliando por fim o conceito de famlia, ncleo da
sociedade, tema de suma importncia que vem sendo parcamente regulado pelo legislador.

CONCLUSO

Desde que se tornou possvel ao terceiro ramo reinterpretar e invalidar as leis

postas pelo legislador luz da constituio, inclusive com a previso expressa de tais poderes
nas Constituies dos Estados, iniciou-se o processo de judicializao do Direito.
No estgio atual, rompe-se definitivamente com a ideia de que a produo do Direito
advm dos poderes Legislativo e Executivo, os democraticamente legitimados. inegvel o

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papel dos juzes no mundo contemporneo, responsveis pela concretizao das expectativas
constitucionais, ou nas palavras de Dworkin (1986, p. 214) Os Tribunais so as capitais do
imprio do Direito, e os juzes so seus prncipes. Tambm inegvel a ocorrncia da
Judicializao da vida, das relaes sociais, alm da poltica.
Quando uma questo contedo de norma constitucional, h potencialidade de
tornar-se pretenso jurdica se formulada por meio da ao judicial cabvel, seja essa questo
um direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico.
No Brasil, a Judicializao do Direito decorre do exerccio do papel constitucional
do Judicirio, do modelo constitucional adotado, segundo o qual todas as decises que lhe so
postas devem ser decididas.
Um Judicirio ativo no significa um poder que invade as prerrogativas dos demais
poderes, Legislativo ou Executivo; significa justamente o exerccio do poder-dever que fora
imposto pelo legislador constituinte originrio, ao dispor a inafastabilidade do acesso funo
judicante. Com o ativismo judicial, portanto, tambm h Judicializao do Direito, todavia,
ocorre por meio de uma postura proativa do Judicirio.
Por vezes necessrio que o intrprete da constituio expanda o sentido e alcance
de normas constitucionais, seja para decidir demandas que no encontram disciplina
normativa especfica, por ausncia de norma regulamentadora; seja pela necessidade de
releitura da prpria norma constitucional, para alterar seu significado informalmente, sem a
alterao do texto e processo legislativo, tudo, para adequ-la ao ritmo social. Observa-se,
tambm, que muitas vezes em decorrncia das decises judiciais, sobretudo quando h a
declarao de inconstitucionalidade de uma norma, o judicirio acaba por ser um ativador,
indutor da atividade legiferante, guiando-lhe os contornos para edio de uma lei consoante a
constituio. Atribuir ao judicirio apenas o papel de legislador negativo no reflete a
realidade da atual jurisdio constitucional, pois restringe por demais a funo desse poder.

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Ausente a norma ou sendo ela incompatvel com os ditames constitucionais, o

Direito, para seu exerccio, necessitar ser judicializado para ser efetivado, ainda que seja pela
postura ativa do juiz que, ao no encontrar norma no ordenamento, ainda assim, deve decidir
a questo que lhe foi posta, pois a lacuna no poder ser fundamento para uma inao; por
conseguinte, com base nas normas constitucionais vigentes, que formam a base do
ordenamento jurdico, o judicirio efetivamente cria a norma a ser aplicada provisoriamente
ao caso sub judice, sem que tal postura usurpe a funo legiferante, pois verdadeira
expresso do sistema checks and balances, instrumento de controle do exerccio dos poderes
Legislativo e Executivo.
Assim, a postura razoavelmente ativa do judicirio legtima, na medida em que
h na Constituio um catlogo de Direitos associados jurisdio constitucional, sob o
exerccio da magistratura, com as garantias institucionais que lhes so inerentes, cujo fito
garantir a continuidade do consenso poltico inicial atravs de uma leitura atual da ordem
democrtica oriunda de 1988 que vem se desenhando ao longo de mais de 20 anos.

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