Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) - UERJ

Jos de Ribamar Barreiros Soares

Ativismo Judicial no Brasil: O Supremo Tribunal Federal como arena de

deliberao poltica.

Braslia
2010

Jos de Ribamar Barreiros Soares

Ativismo Judicial no Brasil: O Supremo Tribunal Federal como arena de

deliberao poltica.

Tese apresentada como

obteno do ttulo de Doutor,
Graduao em Cincia Poltica,
Sociais e Polticos (IESP)
concentrao: Instituies.

Orientadora: Prof Dr Thamy Pogrebinschi

Braslia
2010

requisito parcial para

ao Programa de Psdo Instituto de Estudos
UERJ. rea de

Jos de Ribamar Barreiros Soares

Ativismo Judicial no Brasil: O Supremo Tribunal Federal como arena de

deliberao poltica.

Tese apresentada como requisito parcial

para obteno do ttulo de Doutor, ao
Programa de Ps-Graduao em Cincia
Poltica, do Instituto de Estudos Sociais e
Polticos

(IESP)

UERJ.

concentrao: Instituies.

Banca Examinadora

Prof Dr Thamy Pogrebinschi (Orientadora)

Prof. Dr. Jairo Nicolau

Prof. Dr. Fabiano Santos

Prof. Dr. Ricardo Jos Pereira Rodrigues

Prof. Dr. Amandino Teixeira Nunes Junior

Braslia
2010

rea

de

DEDICATRIA

Ao Senhor JESUS CRISTO seja toda glria, toda honra e todo louvor. Amem!
Aquele que habita no esconderijo do Altssimo sombra do Onipotente descansar
(Sl 91.1).
minha famlia pelo apoio e incentivo.

AGRADECIMENTOS

Prof Thamy Pogrebischi pelas orientaes ministradas.

Aos professores e funcionrios do IESP.
Aos

servidores do CEFOR que viabilizaram a execuo do programa Dinter,

resultante do convnio CEFOR/IESP.

RESUMO

Questo de grande relevncia, nos dias atuais, no mbito da Cincia Poltica,

diz respeito s decises polticas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que se
denomina ativismo judicial. O termo ativismo judicial indica que a Corte est
deixando de se restringir atividade interpretativa, para estabelecer novas condutas,
criando direito novo.
A tendncia tem sido a de levar as questes polticas para serem debatidas
no mbito judicial, de forma que assuntos polticos passam a ser exteriorizados
como jurdicos. Em todos esses temas, devemos ter em conta que o balizamento
tanto da atividade poltica como da atuao jurdica a Constituio. Todavia, o que
se tem observado que Supremo passou a adotar uma nova postura interpretativa,
de modo a permitir que, por via hermenutica, torne-se possvel corrigir a lei,
modific-la ou mesmo criar direito novo onde a lei nada especifica, alm de permitir
a criao de normas de carter constitucional por deciso judicial.
Trs casos importantes ilustram bem esse cenrio: a verticalizao das
coligaes, a instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito e a
perda de mandato decorrente da troca de partido. Por serem temas de cunho
eminentemente

poltico,

as

decises

judiciais

proferidas

nessas

matrias

enquadram-se bem no campo do ativismo judicial, da por que foram escolhidos

como estudos de caso.
O objetivo desta tese identificar as causas dessa nova postura do Supremo
Tribunal Federal, tendo em vista que ela rompe com o entendimento adotado na
jurisprudncia anterior, em que essas mesmas matrias eram consideradas
estritamente polticas e, portanto, fora da competncia decisria da Corte.

Palavras-chave: ativismo judicial, judicializao, Supremo Tribunal Federal,

verticalizao, comisso parlamentar de inqurito, fidelidade partidria.

ABSTRACT

A question of great importance nowadays, in the domain of Political Science,

is the fact that the Supreme Court is deciding political subjects, what is called judicial
activism. This expression means that the Court is not only interpretating but also
creating new rules.
The tendency has been taking political questions to the Court, which causes
political issues to be presented as judicial too. In all these subjects, we must
remember that the the direction both for political and judicial activities is Constitution.
However, the Supreme Court has adopted a new concept of interpretation, in order to
allow the correction and modification of laws, the creation of new rules, including
constitutional ones, all these by interpretation processes.
Three important questions demonstrate clearly this tendency, which are:
verticalisation of political colligations, compulsory installation of inquiry commitees
and party loyalty. These questions are strictly political, so that the judicial decisions
about them can be included in the domain of judicial activism. In fact, we can
observe, in Brazil, an expansion of the Supreme Court in the analysis and
deliberation of political questions, activities refused by its members in ancient
decisions.
Our goal is to identify the causes of this new behavior of the Supreme Court,
which modifies the ancient patern concerning the imposibility to judge strictly political
questions.

Keywords: judicial activism, judicialization, Supreme Court, verticalisation,

inquiry commitees, party loyalty.

RSUM

Un sujet de grande importance aujourdhui pour la Science Politique cest la

prise de decisions politiques par le Suprme Tribunal Fderal, ce qu'on appelle
activisme judiciaire. Cette expression indique que la Cour au-del de l'interprtation
est aussi en train de crer de nouveaux droits.
La tendance vrifie c'est d'emmener les questions politiques la Cour, ce qui
donne aux questions politiques l'apparence de questions juridiques. Dans ces cas, la
borne pour lactivit politique autant que pour l'activit juridique cest la Constitution.
Pourtant quant ces aspects, le Suprme Tribunal Fderal adopt une nouvelle
allure au sujet de linterprtation, en permetant la correction et la modification de lois,
y compris la Constitution, et mme la cration de nouveaux droits.
Trois exemples montrent bien cette nouvelle tendance: la verticalisation des
coalitions

partidaires,

linstallation

obligatoire

des

commissions

denqute

parlementaires et la fidelit partidaire. Puisque ces sont des sujets politiques, les
decisions du Suprme Tribunal Fderal qui portent sur eux sont comprises dans le
domain de l'activisme judiciaire.
Notre but c'est identifier les causes de cette allure adopte par le Suprme
Tribunal Fderal, en train de modifier les anciennes dcisions selon lesquelles le
juge ne pouvais pas dcider les questions politiques.

Mots cls: activisme judiciaire, judicialization, Suprme Tribunal Fderal,

verticalisation, commission d'enqute parlementaire, fidelit partidaire.

LISTA DE TABELAS

1.TABELA 1 - Correlao de Pearson, ano de 2002..................................................37

2. TABELA 2 - Correlao de Pearson, ano de 2006.................................................38
3. TABELA 3 - Projetos de Lei sobre coligaes partidrias entre 1995 e 2003.......39
4. TABELA 4- Ao declaratria de constitucionalidade...........................................49
5. TABELA 5 - Ao direta de inconstitucionalidade..................................................49
6. TABELA 6 - Ao de descumprimento de preceito fundamental............................49
7. TABELA 7 Mandado de injuno.........................................................................58
8. TABELA 8 - Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970 a
2009............................................................................................................................91
9. TABELA 9 - Nmero de ministros do Supremo Tribunal Federal nomeados pelos 5
ltimos Presidentes da Repblica............................................................................105

LISTA DE GRFICOS

GRFICO 1 Ao declaratria de constitucionalidade......................................49

GRFICO 2 - Ao direta de inconstitucionalidade.............................................50
GRFICO 3 - Ao de descumprimento de preceito fundamental.....................53
GRFICO 4 Mandado de injuno.......................................................................59
GRFICO 5 - Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970
a 2009.........................................................................................................................92

LISTA DE ANEXOS

1. ANEXO I - Entrevista concedida pelo Ministro Celso de Mello Revista

Eletrnica Consultor Jurdico", edio de 15 de maro de 2006, sob o
ttulo "Supremo Constituinte.
2. ANEXO II - Artigo publicado no Boletim Jurdico, do dia 30/01/2006,
como parte integrante da Eduo n 163, sob o ttulo Verticalizao, de
autoria do Advogado Alberto Rollo, especialista em Direito Eleitoral,
presidente

do

IDIPEA (Instituto

de

Direito

Poltico

Eleitoral

Administrativo).
3. ANEXO III - Notcia divulgada pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados, no dia 02 de janeiro de 2009, intitulada Balano do STF
sobre 2008 mostra reduo de 16,5% no nmero de novas aes.
4. ANEXO IV - Proposies legislativas apresentadas no Congresso
Nacional entre 1995 e 2003 tratando de coligaes partidrias.
5. ANEXO V - Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica
apresentadas no Congresso Nacional entre 1970 e 2009.
6. ANEXO VI - Perfil dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando da
elaborao desta tese.

SUMRIO

INTRODUO............................................................................................................1
1. O ATIVISMO JUDICIAL NA TEORIA POLTICA CONTEMPORNEA.................5
2. METODOLOGIA DA TESE....................................................................................19
3. A VERTICALIZAO DAS COLIGAES PARTIDRIAS.................................28
4. INSTALAO OBRIGATRIA DE COMISSES PARLAMENTARES DE
INQURITO................................................................................................................61
5. A PERDA DE MANDATO DECORRENTE DA TROCA DE PARTIDO..................84
6. CONCLUSO.......................................................................................................117
REFERNCIAS........................................................................................................146
ANEXOS..................................................................................................................152

INTRODUO

A expanso do controle judicial sobre a atividade poltica no Brasil tem

provocado discusses no meio acadmico, na mdia e no Congresso Nacional. A
nova postura do Supremo Tribunal Federal, no sentido de modificar leis e criar novos
direitos, tem sido considerada como ativismo judicial. Isto tem levado a diversas
reaes por parte daqueles que no consideram legtima essa interferncia da Corte
nas atividades do Poder Legislativo.
Durante muito tempo, o Supremo Tribunal Federal considerava algumas
questes como interna corporis ou como temas eminentemente polticos, sobre os
quais no cabia deciso judicial. Esses assuntos eram decididos nas casas polticas
ou pelos partidos, sem interferncia do juiz. A convenincia e a oportunidade
polticas afastavam essas matrias das cortes e forneciam aos polticos a liberdade
de escolher a melhor soluo.
Todavia, esse padro foi rompido e atualmente encontramos juzes tomando
decises que obrigam os homens e as instituies polticas a decidirem de acordo
com aquilo que for estabelecido por sentena ou acrdo judicial. o que
chamamos de ativismo judicial, expresso esta que indica um avano do juiz para
alm do campo hermenutico, invadindo esferas de competncia de outros poderes,
inclusive com o estabelecimento de novas condutas no previstas na legislao em
vigor. Essa nova feio da atividade jurisdicional tem trazido perplexidades e dividido
as opinies a respeito do papel da Corte Suprema que, a cada dia, prolata novas
decises polticas, sobre temas eminentemente polticos.
Desse modo, frequente nos depararmos com debates na televiso, com
reportagens em revistas e jornais, e com a manifestao da doutrina em artigos,
livros e peridicos, fazendo com que esse tema seja cada vez mais discutido, ao
mesmo tempo em que se encontra longe de seu apaziguamento. Certamente esse
tema do ativismo judicial ainda ser muito discutido no meio acadmico, na mdia,
no Congresso Nacional e pelos eleitores.
Exemplo do impacto que o ativismo judicial tem exercido na mdia a
manifestao de Gilberto Bercovici (2004), segundo o qual o Judicirio no detm o
monoplio do direito constitucional, mas tanto o direito constitucional quanto a
1

interpretao da Constituio resultam de uma ao coordenada entre os poderes

polticos e o Judicirio.
O impacto no Congresso no menos significativo. O Deputado Maurcio
Rands (2008), chama a ateno para o ativismo judicial que resulta do fato do juiz
extrapolar suas competncias, para formular polticas pblicas, em muitos casos, at
mesmo impondo preferncias pessoais, nos casos em que os Poderes Executivo e
Legislativo no falham em prestar adequadamente os servios pblicos esperados
pela populao, solues estas que se revelam simplistas.
Na doutrina, podemos citar a percepo desse fenmeno ativista por Gisele
Cittadino (2002; p. 17), que destaca a ampliao do controle normativo do Poder
Judicirio como um dos temas atualmente debatidos no mbito da Cincia Poltica,
da Sociologia do Direito e da Filosofia do Direito. Chama a autora a ateno para o
fato de que essa atuao dos tribunais tem alcanado reflexos sobre os princpios
da separao de poderes e da neutralidade poltica dos juzes. Essa viso da autora
fica bem explcita no trecho a seguir transcrito:
"A ampliao do controle normativo do Poder Judicirio no
mbito das democracias contemporneas tema central de muitas
das discusses que hoje se processam na cincia poltica, na
sociologia jurdica e na filosofia do direito. O protagonismo recente
dos tribunais constitucionais e cortes supremas no apenas
transforma em questes problemticas os princpios da separao
dos poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio, como
inaugura um tipo indito de espao pblico, desvinculado das
clssicas instituies poltico-representativas."

A neutralidade poltica um aspecto bastante interessante dessa discusso,

pois a idia que sempre se teve acerca do Judicirio foi a de um poder que no se
envolvia nas deliberaes polticas, at mesmo ante o princpio da imparcialidade do
juiz. A atividade poltica, por si s, j implica parcialidade, envolvimento com
determinada ideologia poltica, tendncia poltica, e os juzes, como bem lembra
Marques de Lima (2009), no podem julgar pressionados pela imprensa e pela
opinio pblica, embora devam ser sensveis voz do povo.
Alguns temas refletem uma nova modalidade de expanso do Judicirio,
adentrando questes eminentemente polticas, como a verticalizao, a instalao
obrigatria de comisses parlamentares de inqurito pelo presidente da respectiva
casa legislativa e a perda de mandato decorrente da troca de partido. Deparamo-nos
2

tambm com declarao do Presidente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de

que o Supremo Tribunal Federal a casa do povo e que cabe a ela suprir as
deficincias do Legislativo (Mendes, 2008). Esta uma questo importante no que
diz respeito representatividade. Embora no se tenha a inteno de debater o
tema da representatividade neste estudo, importante que se faa meno acerca
desse aspecto, que certamente influenciado pelo novo cenrio poltico e jurdico.
Comentrio interessante feito por Ado Clvis (2003; pp. 571/572) no que tange
crise na democracia representativa:
"Os parlamentos por sua vez, encontram-se vazios de
poderes autnomos, sendo as questes cruciais que envolvem o
destino das sociedades decididas cada vez mais por organizaes e
instituies de carter econmico (...) Paradoxalmente, esta
realidade pode ser constatada atravs da composio scioeconmica dos parlamentos em relao ao percentual representado
por operrios, desempregados ou minorias tnicas. E por ltimo,
mas no necessariamente nesta ordem, podemos nos remeter
representao das mulheres nos parlamentos, uma vez que elas
constituem maioria da populao nos pases ocidentais.(...) Desta
forma no difcil chegarmos concluso de que os parlamentos
no refletem a composio real das classes e grupos concretamente
existentes na sociedade.(...) Frente a todas essas contradies,
embora insistam muitos polticos e tericos empenhados na defesa
da democracia representativa, formas de participao direta como
Referendo e Plebiscito no parecem constituir-se em mecanismos
adequados para dirimir as contradies existentes, uma vez que
estes no modificam a essncia do sistema representativo que
radica em um sistema eleitoral e de partidos totalmente incapazes de
modificar a situao por eles mesmos gerada."

Nem toda voz, porm, discordante com relao a essa postura das cortes
supremas no julgamento de questes polticas. H quem entenda que as cortes
supremas detm prerrogativas de representao do cidado. o caso, por exemplo,
da teoria de Robert Alexy (2007), segundo a qual parlamento representa o cidado
politicamente e as supremas cortes o fazem argumentativamente. A tese da
representatividade pela argumentao se baseia na participao de entidades,
associaes, advogados pblicos e privados nos debates que envolvem os
julgamentos realizados no mbito das cortes supremas. Esses novos atores do
processo de julgamento de matria constitucional seriam um elo entre a sociedade
e os juzes, produzindo um novo tipo de entrosamento entre o Judicirio e o povo.
Da resultaria, no caso brasileiro, essa legitimidade do Supremo para representar a
vontade popular.
3

A partir da constatao de que essa matria tem ganho foros de discusso

entre a sociedade civil, polticos e acadmicos, e de que h uma ativismo judicial
instalado no mbito do Supremo Tribunal Federal, a questo que se coloca, como
decorrncia, a seguinte: por que razo questes eminentemente polticas
esto sendo, cada vez mais, decididas no mbito Supremo Tribunal Federal?
A fim de buscar a resposta pergunta formulada, esta pesquisa se
desenvolver a partir do estudo de trs casos que tratam de questes
eminentemente polticas: a verticalizao das coligaes partidrias, a instalao
obrigatria de comisso parlamentar de inqurito e a perda de mandato decorrente
da troca de partido. Questo poltica, na definio de Marques de Lima (2009, p. 78),
diz respeito ao exerccio da convenincia de se adotar determinada medida poltica
que a Constituio atribui a certo integrante do poder pblico, em sua funo de
governo. Tratando-se de questes intrinsecamente polticas, e no judiciais, fica
bem evidente que as decises quanto a essas matrias, tomadas por rgos do
Judicirio, demonstram um deslocamento de temas polticos para outra arena de
deliberao, a saber, o Supremo Tribunal Federal.
Em diversos estudos realizados sobre esse tema, encontramos vrias
hipteses que buscam explicar o fenmeno do ativismo judicial, tanto nas teorias
estrangeiras como no Brasil. A seguir, faremos um resumo dessas principais teorias,
a fim de verificar at que ponto so vlidas para explicar a anlise e o julgamento de
questes polticas pelo Supremo Tribunal Federal.

CAPTULO 1

O ATIVISMO JUDICIAL NA TEORIA POLTICA CONTEMPORNEA

A questo do ativismo judicial e da judicializao da poltica vem sendo

bastante pesquisada a partir dos anos 90, tanto no Brasil como no exterior.
Procuraremos, neste trabalho, fazer um resumo das principais abordagens acerca
desses temas. Os embates travados entre as casas legislativas e os tribunais no
um realidade verificada apenas no sistema poltico brasileiro, mas tm sido
identificados igualmente em diversos pases, diante do que podemos afirmar que se
trata de uma tendncia global, e no apenas desta ou daquela sociedade.
Passaremos a comentar as constataes e opinies de diversos autores
tanto brasileiros como estrangeiros, para demonstramos que tanto a judicializao
da poltica como o ativismo judicial esto presentes vrios outros sistemas polticos
e causam a mesma estranheza e as mesmas reaes que presenciamos no Brasil.
Por exemplo, Ronald Dworkin (2006; p. 135), constatando esse fenmeno na
sociedade norte-americana, afirma que em dcadas recentes, as principais batalhas
sobre a natureza da democracia tem sido travadas em torno da autoridade de juzes
e da Suprema Corte para declarar a inconstitucionalidade de atos dos outros rgos
do governo.
No Brasil no tem sido diferente. Com a participao do Supremo Tribunal
Federal em decises de grande interesse social, como clulas tronco, direitos
patrimoniais decorrentes da unio homoafetiva, demarcao de terras indgenas,
entre outras, a matria tem ganho realce e diversos autores tem-se debruado sobre
esse tema. Antes de prosseguirmos nessa anlise, importante estabelecermos a
distino entre ativismo judicial e judicializao da poltica, expresses estas, muitas
vezes, utilizadas como sinnimas para se referirem a um mesmo fenmeno, mas
que possuem significados diferentes que precisam ser esclarecidos, para que se
possa compreender melhor esse fenmeno.
Um dos estudos mais citados a respeito da judicializao da poltica tem sido
a obra de Vallinder e Tate (1995). De acordo com a viso desses autores, o
fenmeno ocorreria a partir da ampliao da atividade do Judicirio na anlise e
julgamento de temas ligados atuao de outros poderes. Assim, quando Vallinder
e Tate (1995) formulam a tese da judicializao da poltica, esto tratando do
controle dos outros poderes pelo Judicirio, em face dos princpios que regem um
Estado de Direito.
6

A judicializao da poltica tem a ver com a transformao de questes

polticas em jurdicas, sobretudo diante dos direitos e garantias fundamentais, cuja
integridade compete ao juiz manter. A judicializao a que se referem Vallinder e
Tate (1995) resulta hodiernamente de um normal equilbrio entre os poderes e do
exerccio das competncias do Judicirio, estabelecidas na Constituio.
Segundo Vallinder e Tate (1995), os dois modos mais expressivos da
judicializao da poltica ocorrem quando h uma provocao do jurisdicionado e
quando os poderes polticos passam a assimilar essas decises no mbito de sua
atuao. A judicializao da poltica pode ocorrer independentemente do ativismo
judicial e este tambm pode se verificar sem aquela.
No Brasil, destacamos as lies de Lus Roberto Barroso (2010; p. 6), que
tem-se debruado sobre essa problemtica e, que, ao definir, a judicializao da
poltica, explica que :
Judicializao significa que questes relevantes do ponto
de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em carter
final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma
transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento
da instncias polticas tradicionais, que so o Legislativo e o
Executivo.

importante dizermos que judicializao da poltica e ativismo judicial no se

confundem nem so termos sinnimos. Essa a linha conceitual que se adota nesta
tese, procedendo distino entre judicializao e ativismo. Embora o objetivo deste
estudo seja identificar as causas do ativismo, necessrio fazer a distino entre
esses dois conceitos, para que no haja dvida quanto aos casos tomados como
exemplo nesta pesquisa. Como nos d cincia Keenan D. Kamiec (2004; pp.
1445/1447), o termo ativismo judicial foi utilizado pela vez primeira por Arthur
Schlesinger, em janeiro de 1947, em artigo publicado numa revista popular, no qual
ele traava um perfil dos nove juzes da Corte Suprema nos Estados Unidos. Nesse
artigo, os juzes Black, Douglas, Murphy e Rutlege foram classificados por
Schlesinger como ativistas judiciais.
Esses juzes foram assim considerados tendo em vista que desempenhavam
um papel ativo na promoo do bem-estar social e acreditavam que a lei e a poltica
eram elementos inseparveis. Nessa linha, Kermit Rooselvet III (2006) aborda o
ativismo judicial na Suprema Corte dos Estados Unidos, a partir de decises que
7

contrariam o pleno significado da Constituio para promover as preferncias

pessoais dos juzes, quando extrapolam o caso concreto e nas hipteses de
contrariedade de lei estadual ou federal.
Nesse mesmo sentido Robert Juul (2000; p. 70) entende que o ativismo
judicial ocorre quando o judicirio ultrapassa a linha que separa as esferas judicial e
legislativa. Afirma ainda Robert Juul (2000; p. 71) que nos Estados Unidos, a
Constituio investe apenas o Congresso na funo de poder legislativo. Entretanto,
a Corte Suprema continua a exercer poder legislativo por meio do uso de fices e
evases.
Lus Roberto Barroso (2010; p. 9) faz uma abordagem histrica acerca do
ativismo judicial e apresenta a seguinte definio para essa forma de expanso do
Judicirio:
Ativismo judicial uma expresso cunhada nos Estados
Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rtulo para qualificar
a atuao da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida
por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse perodo,
ocorreu uma revoluo profunda e silenciosa em relao a inmeras
prticas polticas nos Estados Unidos, conduzida por uma
jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais (...)
Todavia, depurada dessa crtica ideolgica at porque pode ser
progressista ou conservadora a idia de ativismo judicial est
associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na
concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes.

A significao aqui adotada para o termo ativismo judicial ser aquela

exposta por Thamy Pogrebinschi (2000; p. 2), que considera ativista o juiz que: a)
use o seu poder de forma a rever e contestar decises dos demais poderes do
estado; b) promova, atravs de suas decises, polticas pblicas; c) no considere
os princpios da coerncia do direito e da segurana jurdica como limites sua
atividade. Todavia, explica Thamy Pogrebinschi (2000; p. 2):
No queremos sustentar que os trs critrios acima devam
ser preenchidos simultaneamente para que se identifique um caso
de ativismo. Um juiz pode ser considerado ativista pelo exerccio em
graus diferenciados de quaisquer das atitudes acima descritas.
Porm, a negao de qualquer destas atitudes implica, segundo
nossa definio, que ele no seja considerado um ativista. Isto , um
juiz que se recuse a exercer seu poder de pelo menos uma das
formas acima, no ser considerado, nesta artigo, um ativista.

Prossegue Thamy Pogrebinschi (2000; p. 2), afirmando que o ativismo

judicial implica em tomada de posio poltica; o juiz ativista define-se como um
agente poltico.
Mauro Cappelletti (1993), em seus estudos acerca do controle exercido pelo
juiz sobre as atividades dos demais Poderes, foca sobretudo a anlise da
construo jurisprudencial e da possibilidade de criao de direito a partir da
atividade interpretativa do juiz. Na viso do autor, o fenmeno de excepcional
importncia, no restrito ao campo do direito judicirio, e sim refletindo

mais

amplamente o crescimento da atividade estatal. Assim, a expanso do judicirio

nada mais seria do que uma decorrncia do aumento da atividade desenvolvida no
mbito dos outros Poderes. Mauro Cappelletti (1993, p. 19) entende que o fenmeno
da expanso do papel do judicirio fruto de um contrapeso necessrio dentro de
um sistema democrtico, em face da expanso das atividades estatais. Assim
explica o autor esse fenmeno: A expanso do papel do judicirio representa o
necessrio contrapeso, segundo entendo, num sistema democrtico de checks and
balances, paralela expanso dos ramos polticos do estado moderno.
Esse argumento de Mauro Cappelletti (1993) contempla um aspecto
importante que a demanda por pronunciamento judicial, tendo em vista o aumento
da atividade do Estado, o que leva o cidado, naturalmente, a demandar perante o
juiz quanto aos aspectos que considera lesivos aos seus direitos. Mais atividade
estatal, mais insatisfao por parte da sociedade e, consequentemente, mais
processos judiciais.
Nesse aspecto, Guy Canivet (2006), ao tratar da questo do ativismo judicial,
destaca o respeito e a confiana que a sociedade deposita nos juzes, os quais
possuem a coragem e a dignidade necessrias para julgar as reclamaes que lhe
so confiadas pelos cidados, em face da violao de seus direitos. Essa confiana,
segundo Guy Canivet (2006), retirada dos homens polticos e depositada nos
juzes, independentes nas suas decises.
Assim, partindo desses diferentes comentrios acerca da judicializao da
poltica e do ativismo judicial podemos formular uma primeira hiptese para explicar
esse fenmeno verificado na atividade judicial do Supremo Tribunal Federal.
Lembramos que, nesta tese, analisaremos especificamente o ativismo judicial e suas
9

causas. Embora a judicializao da poltica seja um tema bem imbricado com o

ativismo, no o abordaremos, pois nosso interesse estudar os casos em que a
deciso judicial foi proferida sobre questes eminentemente polticas, que
ultrapassam o campo da interpretao para representar a criao de novo direito.
Assim,a primeira hiptese a se testada : o ativismo judicial advm da crescente
demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas.
Uma idia que poderia explicar esses julgamentos pela Corte Suprema seria
a de que a prpria sociedade estaria requerendo do juiz uma interferncia para a
soluo de problemas. Essa demanda da populao em torno de questes polticas
que, de algum modo, interfeririam nos direitos e garantias

legalmente e

constitucionalmente protegidos poderia ser a causa de uma atuao mais intensa

por parte do Supremo Tribunal Federal.
Aspecto interessante trazido suscitado por Guy Canivet (2006) diz respeito
lentido do Poder Legislativo. Esta abordagem do citado autor parte da idia de que
o Legislativo demora para produzir a legislao esperada pela sociedade e
reclamada pelos fatos sociais, decorrendo da a procura pelo Judicirio a fim de
solucionar os problemas que exigem solues imediatas.
Em relao a esses aspectos, como nota o citado autor, as questes objeto
de debate e regulamentao se beneficiam da jurisprudncia, tendo em vista que
esta permite uma adaptao permanente do direito s necessidades sempre
cambiantes da vida real. A segunda hiptese, ento, a de que o ativismo judicial
decorre do descrdito do Poder Legislativo.
Ao analisar o sistema francs, Antoine Garapon (1999) salienta a influncia
crescente da justia sobre a sociedade e a crise de legitimidade que assola as
democracias ocidentais, como parte de um processo de mudana social. Em sua
abordagem, considera Antoine Garapon (1999) que a expanso do Poder Judicirio
decorre do

enfraquecimento do Estado pelo mercado e pelo desmoronamento

simblico do homem e da sociedade democrtica. O aumento de poder da justia

resulta de uma transferncia do simbolismo da democracia da poltica para a justia,
como fruto de uma profunda mudana social. A transformao da justia em smbolo
da moralidade pblica e da dignidade democrtica algo positivo, na viso do autor,
que rechaa apenas a substituio do mundo poltico pelo jurdico.
10

Um ponto importante na obra de Antoine Garapon (1999) o destaque dado

ao controle da moralidade dos atos do poder pblico, que matria pertencente
atuao e competncia do Poder Judicirio. No Brasil, esse aspecto ganha realce
at mesmo em face da dicotomia trazida pelo texto constitucional de 1988 entre
legalidade e moralidade. A questo tica passou a ter foros de legalidade, deixando
ao Judicirio uma nova porta de atuao em relao ao controle da atividade
poltica.
No caso brasileiro, a moralidade, sobretudo a partir da Constituio de 88,
aparece com maior destaque no que tange aos atos discricionrios, uma vez que
nestes o agente estatal possui maior liberdade de atuao. Pode ocorrer que, na
escolha entre vrias alternativas, aquela realizada pelo agente pblico seja legal,
atenda ao interesse pblico, mas, ainda assim, seja imoral ou ineficiente, revelandose incompatvel com os princpios constitucionais da moralidade e da eficincia. A
escolha feita pelo agente poltico, embora formalmente legal, pode contrariar valores
ticos cultivados em determinada comunidade ou, at mesmo, violar direitos
fundamentais.
Embora possa parecer bvia essa constatao, antes do advento da
Constituio de 1988, a tese predominante era no sentido de ligar a moralidade ao
prprio conceito de legalidade, da a dificuldade de anulao de atos imorais, porm
no manifestamente ilegais. Para anular um ato imoral, era necessrio demonstrar
que esse ato tambm era ilegal. Aps a Constituio de 88, passou-se a ter a
possibilidade de anular ato legal, porm imoral, tendo em vista a autonomia deste
princpio.
Desse modo, at aqui, permanecemos com os argumentos j expostos
anteriormente, ou seja, quanto combinao da crescente procura por soluo
judicial, como resultado do enfraquecimento das instituies polticas. O elemento
novo que podemos recolher em Antoine Garapon (1999) o controle da moralidade
poltica pelo Judicirio. A moralidade passa a ser um dos elementos que explicam a
falta de confiabilidade nas instituies polticas e o aumento da procura por solues
judiciais. Assim, temos a terceira hiptese: o ativismo judicial permite que a
sociedade exera maior controle da tica na poltica.
Um ponto importante que tem sido tratado por vrios autores, na busca de
11

explicaes para essa expanso das atividades judicantes, diz respeito a uma
predisposio existente entre os membros das cortes supremas, o que torna o
ambiente propcio a uma mudana de postura, no sentido de decidir questes
polticas, diminuindo a liberdade de escolha dos membros do parlamento quanto s
condutas polticas a serem adotadas diante de diversas hipteses.
Outro autor que trata do tema John Ferejohn (2002), que descreve esse
fenmeno, focalizando-se no

deslocamento de competncias do poder do

Legislativo para os tribunais e outras instituies jurdicas. Essa viso de

John

Ferejohn (2002) pertinente ao que ocorre no caso brasileiro. Exemplos

interessantes citados por ele so a atuao dos juzes interferindo no sistema de
troca de gabinetes, a cassao de primeiros-ministros e presidentes e mesmo a
priso de ex-ditadores e lderes militares, isto sem falar na interveno em disputas
eleitorais, como foi o caso da eleio de George W. Bush nos Estados Unidos.
John Ferejohn (2002) analisa a teoria democrtica clssica, em que a poltica
associada com as atividades desempenhadas pelo Legislativo e o Direito, por sua
vez, com as competncias do Judicirio. De acordo com o autor, fato natural que
as questes polticas sejam debatidas no Legislativo, lugar inevitvel de travamento
das discusses polticas, que ali se legitimam. Nesse ambiente poltico, a
contestao aparece como condio necessria, a fim de que os valores
democrticos se tornem realizados. Alm disso as normas produzidas no Legislativo
tm carter genrico, aplicando-se a todas as pessoas e, desse modo, cada um
participa da formao desse corpo legislativo.
Tambm outro aspecto observado por John Ferejohn (2002) diz respeito
impossibilidade de controle do eleitor sobre o Judicirio, inclusive para afastar de
sua atuao aquele juiz que no atende aos reclamos da comunidade, que no
representa bem os interesses dos seus representados, o que acaba por provocar um
forte deficit de democracia, no compensvel nas urnas, uma vez que os juzes no
so eleitos pelo povo e gozam de vitaliciedade, no podendo ser substitudos pela
vontade do povo, por meio do voto, como exerccio da cidadania.
Entende esse autor que as cortes esto significativamente aptas e desejosas
de limitar e regular o exerccio da autoridade parlamentar, pela imposio de limites
substantivos ao poder das instituies legislativas. Alm disso, as cortes tm-se
12

tornado arenas de elaborao de polticas substantivas. Ainda, segundo John

Ferejohn (2002), os juzes tm estado desejosos de regular a conduta da atividade
poltica, quer no mbito da legislatura, das agncias, quer em relao ao eleitorado,
pela construo e reforo de modelos de comportamento aceitvel para grupos de
interesse, partidos polticos e agentes pblicos eleitos e indicados. Essa tendncia
no se verifica apenas no sistema poltico brasileiro, mas em outros pases, o que
demonstra uma vocao universal de crescimento e ampliao de competncias do
Poder Judicirio ante os poderes polticos.
John Ferejon (2002) aponta dois argumentos para essa expanso por parte
do Judicirio. Um chamada de hiptese de fragmentao. Isto significa que a
fragmentao ocorrida entre os ramos polticos diminui sua capacidade de legislar
ou de tornar-se o centro das decises polticas. O segundo a questo dos direitos,
que faz com que as cortes sejam vistas com maior confiabilidade na proteo de um
amplo rol de valores importantes contra abusos polticos.
A fragmentao ocorrida entre os ramos polticos, com a diminuio da sua
capacidade de legislar e o deslocamento da confiabilidade das decises para o
judicirio podem ser vistos como fatores que geram o enfraquecimento das
instituies polticas. O argumento dos direitos e da confiabilidade nas decises
judiciais pode provocar o aumento de demanda por pronunciamento judicial por
parte da sociedade e de instituies polticas. Isto nos remete aos primeiros
argumentos, no havendo

fundamento novo quanto a estes aspectos. Todavia,

John Ferejohn (2002) acrescenta um elemento novo, que a vontade do Judicirio

de decidir questes polticas. Portanto, temos a quarta hiptese: o voluntarismo
dos membros do Poder Judicirio em decidir questes polticas est na origem
do ativismo judicial.
A questo do ativismo judicial tambm estudada por Dieter Grimm (2004),
que observa esse avano do Judicirio na arena poltica, sob a tica do ativismo
judicial. O autor analisa o processo geral de regulao de nossa vida e expanso
da produo legislativa e da legislao. O aumento do processo regulatrio levaria a
uma expanso do controle por parte do juiz. Desse modo, afirma Dieter Grimm
(2004, p. 17) que o ttulo imperialismo judicial cunhado por Robert Badinter,
sugere que a crescente importncia dos tribunais no ltimo sculo tem sua principal
13

razo no ativismo judicial. Os juzes conquistam cada vez mais terreno que era
formalmente reservado deciso poltica ou auto-regulao social.
Outro ponto tratado por Dieter Grimm (2004) a vontade dos polticos de se
submeterem ao escrutnio judicial. Eles esto preparados para permitir que os juzes
revisem os atos polticos. A falta de envolvimento dos parlamentares com
determinadas matrias polmica tem feito com que a sociedade leve essas questes
ao Poder Judicirio, para que este produza solues para os casos apresentados.
Quando pensamos, por exemplo, no que acontece com o trabalho de comisses
parlamentares de inqurito, logo encontramos campo frtil para essa integrao
entre Legislativo e Judicirio na regulamentao das atividades desenvolvidas pelos
parlamentares que compem essa comisses.
Alm desses aspectos, Dieter Grimm (2004) aborda a internacionalizao do
judicirio. Em outros sistemas, como o europeu, a internacionalizao pode ser de
grande importncia, em face da existncia de instituies supranacionais, que
acabam por pressionar e influenciar as instituies locais. No Brasil, essa hiptese
no ganha esse realce, j que o Mercosul no se encontra fundado nas mesmas e
bases e nos mesmos moldes da Unio Europia, donde se deduz o desinteresse
desse argumento para os casos que so estudados nesta tese.
O tpico mais importante levantado por Dieter Grimm (2004) concernente s
falhas dos partidos polticos numa democracia pluralista, o que faz com que os
polticos percam o interesse em questes de longo prazo. Os parlamentares esto
mais preocupados com a reeleio do que com a promoo de novos valores. Este
aspecto tambm importante e est relacionado com a vontade do legislador de se
submeter ao crivo do juiz, deixando algumas questes polmicas para exame
judicial.

Esta

questo

interessante

como

omisso

do

legislador.

independentemente da inquirio de sua vontade.

Excetuando a questo da internacionalizao do Judicirio, os outros
argumentos trazidos por Dieter Grimm (2004) tambm dizem respeito ao
enfraquecimento das instituies polticas, da diminuio de sua confiabilidade e da
busca por mais participao do Judicirio nas questes sociais. Por no se
acrescentar

argumentos

novos,

continuamos

com

os

itens

anteriormente

mencionados, nos quais se podem inserir os comentrios de Dieter Grimm (2004).

14

Ainda analisando os autores estrangeiros, Ran Hirschl (2008), professor de

Cincia Poltica e Direito da Universidade de Toronto, chama a ateno para a
expanso dessa atividade de controle da poltica para alm das questes jurdicas
ou da cooperao transnacional, para englobar o que ele denomina megapoltica,
ou seja, questes de definitiva e extrema significao poltica, que freqentemente
define e divide todas as polticas. Isto vai desde resultados eleitorais e corroborao
de mudanas do regime a questes de guerra e paz, problemas de identidade
coletiva fundacional, processo de construo da nao at processos pertinentes
natureza e definio do corpo poltico.
Entre as causas desse fenmeno, Ran Hirschl (2008) menciona: a
proliferao de agncias reguladoras; aumento da complexidade e contingncia das
sociedades modernas; e criao e expanso do Welfare State; discurso da
prevalncia dos direitos; aspectos institucionais, com a proliferao da democracia;
proliferao de tribunais supranacionais; cortes imperialistas e juzes vidos de
poder; delegao de poderes do Legislativo para o Judicirio; expectativa quanto ao
tempo de permanncia no poder. Assim como John Ferejohn (2002), Ran Hirschl
(2008) tambm destaca o voluntarismo judicial no julgamento de questes polticas.
No Brasil, a questo do ativismo judicial tambm tem sido debatida.
Destacamos dois autores, que tm analisado bem essa questo do ativismo judicial.
Werneck Vianna (1999), examinando os efeitos da legislao trabalhista na
expanso do Poder Judicirio, chama a ateno para o modelo de controle de
constitucionalidade, com a instituio de uma comunidade de intrpretes, como um
elemento que propiciou esse fenmeno no Brasil.
O progresso no controle de constitucionalidade, sobretudo com a Constituio
de 1988, imprimiu uma dinmica especial aos trabalhos do Supremo Tribunal
Federal, colocando-o como guardio de direitos e garantias fundamentais, numa
proporo sem precedentes no sistema brasileiro. A mediao das relaes sociais
e a agenda igualitria do Welfare State ingressam como fatores importantes nesse
quadro de conquistas de competncias pelo Judicirio, favorecendo a expanso do
Judicirio, no caso brasileiro. Os argumentos trazidos por Werneck Vianna (1999),
tambm podem ser enquadrados nas explicaes anteriormente formuladas.
Nesse mesmo aspecto, Marques de Lima (2009, p. 39) comenta o modelo
15

constitucional no Welfare State, fazendo a seguinte abordagem a respeito do modelo

social de constitucionalismo e dos valores sociais do povo, que acabam por exercer
influncia no modelo interpretativo adotado nos tribunais. Assim se expressa o autor:
A CF de 1988 adota um modelo social de
constitucionalismo, sobre o qual se ergue o Estado. Isto implica dizer
que o ordenamento deve expressar os valores sociais do povo, e a
interpretao h de estar afirmada com o sentimento popular,
assegurando a dignidade humana, o regime de liberdade, os valores
da democracia. o Estado de bem-estar, no que seja de possvel
concretizao, posto desejvel. A, entra a funo do intrprete, do
aplicador da Constituio, tornando-a viva, numa mgica que retira
seu texto esttico do papel e o transforma na fora motriz das
relaes jurdicas (rectius, constitucionais), polticas, sociais,
econmicas, etc.

Mais recentemente, em 2008, a questo do ativismo judicial foi estudada por

Ferraz Jnior (2008). Esse autor analisa diversas questes, entre elas a
verticalizao e a fidelidade partidria, e afirma que o modelo de governana
eleitoral adotado pelo Pas fez com que o Tribunal Superior Eleitoral avanasse no
seu entendimento sobre o alcance do texto constitucional, ao responder a uma
consulta, valendo-se de um instrumento juridicamente precrio. Dois argumentos
so formulados pelo autor.
O primeiro afirma que essa atuao do Judicirio refletia certa inoperncia do
Legislativo, o que se deve dificuldade de definir e aprovar agenda prpria, ao lado
da existncia de uma legislao frgil, dbia e instvel para regular a competio
poltico-partidria. O segundo argumento o de que o Judicirio tende a atuar
independentemente de haver falhas falhas na legislao. Observa o autor um
voluntarismo para identificar e corrigir, por meio de processo interpretativo inovador,
possveis defeitos da competio poltico-partidria. Conclui o citado autor que nas
questes da verticalizao, do nmero de vereadores, da clusula de barreira e do
fundo partidrio, esse voluntarismo das Cortes o elemento que melhor explica o
fenmeno.
Nessa linha defendida por Ferraz Jnior (2008) quanto o voluntarismo do
judicirio na tomada de decises polticas, encontramos as referncias feitas por
Laurent Pech (2001) acerca da criao de princpios no mbito da jurisprudncia, o
que permite a abertura de um campo novo de atuao pelo juiz. Desse modo, o
16

prprio juiz promove a criao de princpios indeterminados que permitiro, no

futuro, uma extenso da sua atividade interpretativa, gerando o ativismo judicial.
Essa atitude do juiz tem levado a uma apropriao da poltica pelo direito na
viso de Jacques Chevalier (1996), segundo o qual as questes polticas so
submetidas ao filtro do direito, levando a jurisprudncia constitucional a ocupar uma
posio de destaque nos debates polticos, sendo tambm fonte permanente de
solues para os debates travados na arena poltica.
Segundo Ferraz Jnior (2008), quanto questo da fidelidade partidria, tanto
o voluntarismo quanto a inoperncia legislativa e a fragilidade do sistema normativo
propiciaram esse avano do juiz sobre matria poltica. Na viso desse autor, o
Legislativo delega responsabilidades ao Judicirio quando deixa de regulamentar
matria de seu interesse. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal
Superior Eleitoral passam a adotar uma postura mais arrojada na sua atuao, por
meio de interpretaes inovadoras, mostrando sua disposio em decidir a respeito
de questes prprias da competio poltico-partidria.
Os argumentos de Ferraz Jnior (2008) sobre inoperncia do Legislativo,
legislao frgil, dbia e instvel para regular a competio poltico-partidria
remetem hiptese de descrdito do Poder Legislativo e do aumento de procura
pelo Judicirio, conforme j analisamos nos autores citados anteriormente. O
segundo argumento, a respeito do voluntarismo, idntico aos que mencionam John
Ferejohn (2002) e Ran Hirschl (2008), ou seja, a vontade do Judicirio de identificar
e corrigir, por meio de processo interpretativo inovador, possveis defeitos da
competio poltico-partidria.
Assim, sintetizando todos esses fundamentos trazidos pelos autores
analisados, temos quatro argumentos tericos que sero transformados em
hipteses, a serem testadas nos casos objeto de estudo. Esses argumentos tericos
so os seguintes:
O ativismo judicial advm da crescente demanda por pronunciamento
judicial quanto a questes polticas.
O ativismo judicial decorre do descrdito do Poder Legislativo.
O ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela
sociedade da tica na poltica.
17

O voluntarismo dos membros do Poder Judicirio na tomada de

decises polticas est na origem do ativismo judicial.
Ser que esses argumentos so suficientes para explicar a realidade
brasileira? O Supremo Tribunal Federal est decidindo questes polticas devido a
uma crescente demanda por esses temas por parte da sociedade? Existe uma
vontade por parte de seus Ministros de resolver questes polticas? As instituies
polticas esto realmente caindo em descrdito perante seus representados? Essas
argumentaes tericas sero testadas no nosso estudos, a fim de comprovarmos
se elas explicam o ativismo existente no Supremo Tribunal Federal ou se
necessitamos de outras explicaes que evidenciem as causas dessa expanso de
atividade na Suprema Corte.

18

CAPTULO 2

METODOLOGIA DA TESE

19

Os argumentos tericos que extramos dos diversos autores, analisados no

captulo 1, sero transformados em hipteses neste estudo, a fim de testarmos sua
validade nos casos da verticalizao, do controle judicial de comisses
parlamentares de inqurito e de perda de mandato por troca de partido. Esta tese
ser desenvolvida principalmente por meio de pesquisa qualitativa.
A atividade do expansionismo judicial encontra-se estreitamente relacionada
aplicao de princpios e atividade hermenutica desenvolvida pelo juiz. Com a
utilizao da anlise dos votos proferidos nos julgamentos, ser possvel extrair os
argumentos que fundamentam a anlise e julgamento de questes eminentemente
polticas. A anlise comparativa de decises proferida em momentos distintos, sobre
questes semelhantes, permitir a abordagem acerca do processo histrico de
modificao do comportamento da Corte diante desses temas.
Embora haja uma predominncia

do mtodo qualitativo, no se afasta a

utilizao, ainda que em menor escala, de dados estatsticos, com o uso de tabelas
e grficos, que permitiro demonstrar at que ponto as hipteses levantadas nesta
tese interferem na expanso do Supremo Tribunal Federal, quanto anlise e
decises proferidas em matria de cunho predominantemente poltico. Sero
tambm utilizados dados constantes de outras pesquisas e dados gerados pelo
prprio Supremo Tribunal Federal. A pesquisa qualitativa, por sua vez, permitir
observar as caractersticas especficas de cada deciso, no que tange aos
argumentos principiolgicos e hermenuticos de que lanam mo os juzes em suas
argumentaes.
Nas decises fundamentadas na interpretao de conceitos vagos, o mtodo
qualitativo de grande utilidade, para que se possa proceder comparao dos
casos e dos fundamentos aplicados, levando-se em considerao o tempo, o
ambiente poltico e as caractersticas culturais. O mtodo aqui utilizado ser o
hipottico-dedutivo. Inicialmente, partiremos da formulao de um problema: o
ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. A partir da identificao do problema,
levantamos hipteses provveis da causa desse ativismo, decorrentes da anlise
feita sobre a principal literatura existente acerca do tema. Trabalharemos com trs
estudos de caso, que dizem respeito a questes eminentemente polticas, que so a
verticalizao de coligaes, a perda de mandato por troca de partido e a
20

obrigatoriedade de instalao de comisso parlamentar de inqurito, determinada

pelo Supremo Tribunal Federal.
O caso da verticalizao, objeto do primeiro estudo de caso, decorre de uma
deciso do Tribunal Superior Eleitoral, mantida pelo Supremo Tribunal Federal, como
decorrncia da interpretao da lei feita pela Corte Eleitoral, em face da realidade
poltica que se implantou no Pas, com a prtica das coligaes de partidos, para as
eleies em todos os nveis da Federao. A utilizao de alguns dados estatsticos
ajudaro a testar as hipteses estabelecidas para esta pesquisa, com relao a essa
questo das coligaes dos partidos, sobretudo no que diz respeito importncia
dos partidos para os eleitores, o que poderia ter influenciado essa medida da
verticalizao adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral e no modificada pelo
Supremo Tribunal Federal.
O confronto de opinies e de argumentos manifestados em diversas ocasies
pelos magistrados de grande importncia para a compreenso dessa postura
adotada pelas Cortes Superiores brasileiras. O mtodo qualitativo propiciar a
anlise de entrevistas j feitas anteriormente com Ministros do Supremo e a
avaliao de documentos relativos aos julgamentos ocorridos. As impresses
colhidas da sociedade e das instituies polticas tambm constituem importante
elemento de investigao do

ativismo judicial. Ser feito levantamento de

informaes constantes de artigos, de reportagens divulgadas pela mdia, de

decises da Corte Suprema, de fatos e fenmenos ocorridos no mbito do Supremo
Tribunal Federal.
O segundo estudo de caso diz respeito a decises polticas tomadas no
mbito do Supremo em questes relacionadas instalao obrigatria de
comisses parlamentares de inqurito, quando as lideranas dos partidos se
recusam a indicar membros para comporem a comisso. Nestes casos, o Supremo
tem determinado que o Presidente da Casa Legislativa indique os integrantes da
comisso. Ser necessrio investigar a natureza das questes que tm sido levadas
ao Supremo, as razes desse comportamento e os argumentos utilizados na Corte
para justificar suas decises.
A atividade desenvolvida no mbito dessas comisses parlamentares de
inqurito muito vasta e muito dinmica. Atravs dos anos, o crescimento desses
21

inquritos parlamentares tem lanado questionamento de vrios tipos sobre direitos

fundamentais, direitos de minorias e sobre o papel poltico das comisses
parlamentares de inqurito. O tamanho dos relatrios apresentados por essas
comisses mostram que essa atividade poltica experimentou um crescimento, em
termo de depoimentos, de documentos analisados, de pessoas investigadas e
tambm de contestaes judiciais de sua atuao. O estudo comparativo dos
diferentes momentos de ao desses ncleos polticos investigatrios de
importncia fundamental para verificarmos at que ponto a credibilidade das
instituies polticas sofreu algum desgaste e ocorreu a transferncia de confiana
para o Judicirio.
Finalmente, teremos a perda de mandato pela troca de partido, como o
terceiro estudo de caso. Aqui tambm, embora alguns nmeros possam ser de
ajuda, mtodo qualitativo revela-se imprescindvel para o estudo do fenmeno. A
troca de partidos no algo novo na realidade poltica brasileira e, em outros
julgamentos, a Suprema Corte teve a oportunidade de julgar questes envolvendo
parlamentares que trocaram de partido. As solues, entretanto, no eram iguais s
que atualmente so adotadas, tendo havido modificao no entendimento dos
membros da Corte Suprema. Feitas essas observaes, reafirmamos, ento as
quatro hipteses a serem testadas, em cada um desses casos estudados, como
possveis explicaes para as causas do ativismo judicial no Supremo Tribunal
Federal com relao a essas questes eminentemente polticas.
A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente
demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas.
necessrio que se compreenda em que consiste a atividade judicial e a
atividade poltica, para que possamos formular uma explicao abalizada quanto ao
porqu do crescimento da atuao judicial e por que essa atividade vem adentrando
o mundo poltico.
O mero crescimento da atividade judicial no significa, por si s, um
adentramento por parte de um Poder nas atribuies e competncias de outro. Antes
necessrio se investigar se o Poder Judicirio est tratando de temas inerentes
exclusivamente interpretao e aplicao da legislao e das normas
constitucionais. Ao juiz no permitido escusar-se de aplicar a lei aos casos
22

concretos que lhe so submetidos, diante do que no se pode analisar o

expansionismo judicial pela tica de sua quantidade, mas quanto natureza das
questes debatidas e julgadas.
Nesse sentido, vale a pena refletir acerca do pronunciamento feito pelo
Ministro Celso de Mello (2006) de que o Supremo Tribunal Federal no pode permitir
a instaurao de crculos de imunidade na atuao doa Poder Pblico, o que
provocaria uma fragmentao dos direitos dos cidados, a degradao das
instituies e o aniquilamento das liberdades pblicas.
Esta questo diz respeito mesmo prpria representatividade, e, neste
aspecto, pode ocorrer que a atividade poltica venha a desbordar de seus limites
constitucionalmente institudos, ultrapassando o campo da

representatividade,

diante do que o juiz encontra-se legitimado e autorizado a restabelecer as funes

do Poder Legislativo, adequando-as aos mandamentos expendidos na Carta Magna.
A crescente provocao do Judicirio poderia ser resultado de um

daquilo que

Dieter Grimm (2004; p. 31) processo geral de regulao legal de nossa vida e a
expanso do processo legislativo e da legislao.
Essa expanso da regulamentao das relaes sociais foi estudada por
Werneck Vianna (1999), que analisou essa questo no mbito da legislao
trabalhista do Wellfare State no Brasil, chegando concluso de que a adoo do
modelo de controle abstrato de constitucionalidade e a instituio de uma
comunidade de intrpretes gerou ambiente propcio judicializao da poltica. Mais
do que isto, pode-se observar, no Brasil, uma tendncia, cada vez, maior de inserir
na Constituio questes que antes eram tratadas pela legislao ordinria.
H uma vocao, na modernidade, para a constitucionalizao do direito
privado. Cada vez mais questes que dizem respeito s relaes sociais so
transferidas para o nvel constitucional, na crena de que, assim, sero mais
garantidas, mais respeitadas. Isso faz com que a participao do juiz, sobretudo
aquele que integra a Suprema Corte, seja, cada vez maior, com a diversidade de
chamados para se pronunciar sobre questes relativas a direitos e garantias
fundamentais.
O crescimento da busca pelo pronunciamento judicial tambm pode ser
resultado da atribuio de novas competncias ao Poder Judicirio, pelo Legislador.
23

O prprio Parlamento poderia estar contribuindo, por meio da legislao, para o

crescimento do ativismo judicial. Ao instituir, por exemplo, o mandado de injuno,
permitiu que o julgador fizesse o papel de legislador, a fim de suprir uma lacuna
legislativa que impedisse o exerccio de direitos e garantias fundamentais, polticos e
de cidadania, por parte do cidado. Para averiguar a validade dessa hiptese de
crescimento da demanda por pronunciamento judicial, como causa de ativismo
judicial no Brasil, analisaremos os dados relativos propositura de aes que visam
ao controle da constitucionalidade das leis: ao declaratria de constitucionalidade,
ao direta de inconstitucionalidade e ao de descumprimento de preceitos
fundamentais.
A ao de inconstitucionalidade por omisso no constar dos dados
utilizados nesta tese, tendo em vista que, at 2008, o prprio Supremo Tribunal
Federal a inclua nas estatsticas relativas ao direta de inconstitucionalidade.
Somente a partir de 2008 que essa ao passou a ter seus dados divulgados
autonomamente. Como os casos que so analisados nesta tese so anteriores a
essa data, os dados da ao de inconstitucionalidade por omisso no teriam efeito
metodolgico para a comprovao das hipteses levantadas.
Tambm necessrio analisar as razes que levaram busca pelo
pronunciamento judicial e os argumentos utilizados pelos magistrados para justificar
a ingerncia do Judicirio em questes de cunho poltico, que antes eram objeto de
deliberao no mbito das instituies polticas. A anlise dos acrdos de
essencial importncia para entender essa causa de ativismo do Supremo Tribunal
Federal.
A segunda hiptese a de que o ativismo judicial decorre do descrdito
do Poder Legislativo.
necessrio tambm examinar se a atuao do Poder Legislativo deixou de
corresponder s expectativas da sociedade, ansiosa por mudanas e por
regulamentaes de temas sociais sensveis quanto aos quais o legislador no est
atuando de forma satisfatria. Lembramos que essa anlise se refere no
atividade genrica do parlamento, mas aos casos aqui estudados, que dizem
respeito a temas estritamente polticos, nos quais se detectou a presena de
ativismo judicial. Neste aspecto, cumpre mencionar a questo do controle de
24

constitucionalidade das leis, funo constitucionalmente atribuda ao Supremo

Tribunal Federal, exercendo este a funo de guardio maior da Constituio, dentro
de uma concepo clssica de que a ltima palavra em matria constitucional
pertence a essa Corte, o que poderia explicar sua constante manifestao em
questes polticas, a ttulo de garantia do cumprimento da Carta Magna.
necessrio examinar se estas circunstncias explicariam o ativismo judicial.
Entretanto, esse argumento tambm encontra objees, como o caso da
viso manifestada por Gilberto Bercovici (2004; p. 11), que no considera o direito
constitucional como monoplio do Judicirio. Ao contrrio, sustenta o entendimento
de que a interpretao constitucional resulta de ao coordenada entre os trs
poderes da Repblica, o que retiraria do Judicirio a palavra final nas questes
constitucionais. Esse ponto de vista compartilhado por Kermit Roosevelt III ( 2006;
p. 7) para quem a Constituio no pertence aos juzes, como um mistrio inteligvel
apenas para uma casta sacerdotal, e ela no pertence aos ativistas polticos, como
um palco de discursos incendirios. Ela pertence ao povo.
Essa abordagem nos leva a considerar que o Congresso tambm dispe de
uma parcela de controle da constitucionalidade dos atos legislativos. Tanto isso
verdade, que nas duas casas do Congresso Nacional existem Comisses de
Constituio e Justia, s quais compete examinar a constitucionalidade dos
projetos de lei e a admissibilidade das propostas de emenda Constituio. Assim,
podemos dizer que o Congresso Nacional tambm guardio da Constituio,
havendo no Brasil um tipo de controle de constitucionalidade prvio e poltico,
realizado no mbito do Poder Legislativo.
Para analisar esses aspectos,

tambm

sero

utilizadas

entrevistas,

reportagens e notcias veiculadas pela mdia, como uma forma de verificar a opinio
que est sendo divulgada a respeito do trabalho dos parlamentares. Essas
informaes divulgadas pelos veculos de comunicao podero ajudar a identificar
o desgaste da confiana que o eleitor possui nos seus representantes.
A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de
um maior controle pela sociedade da tica na poltica.
A questo da tica na poltica vem sendo muito debatida, em todas as esferas
de atuao do Poder Pblico, no mbito dos trs Poderes. Medidas administrativas,
25

polticas e judiciais tm sido tomadas para impedir que a atividade estatal desborde
para o campo da imoralidade pblica, em que interesses escusos passam a assumir
a finalidade dessa atuao dos agentes pblicos.
Sobretudo, a partir da Constituio de 1988, o princpio da moralidade ganhou
realce, destacando-se da legalidade, passando a ser um princpio autnomo. Isto
tem no s servido de incentivo como propiciado mecanismos de maior controle da
questo tica na atividade poltica. Por outro lado, so numerosos os casos de
envolvimento de autoridades com atividades moralmente reprovveis, como se
costuma observar diariamente nas notcias veiculadas pela mdia. A anlise das
aes judiciais quanto pedidos formulados e os argumentos expostos na deciso
sero de grande utilidade para que se possa verificar at que ponto a questo da
tica na poltica tem servido de fundamento para que as questes eminentemente
polticas sejam levadas ao Supremo e decidida no mbito daquela Corte.
Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros
do Poder Judicirio na tomada de decises polticas est na origem do
ativismo judicial.
Um elemento que pode ser indicativo desse voluntarismo do Supremo a
modificao na dinmica dos processos que envolvem o controle abstrato de
constitucionalidade. interessante observarmos como se tm comportado as
estatsticas acerca dos julgamentos dessas aes constitucionais, a fim de
verificarmos se houve mudana significativa no perfil da atual Corte Suprema. Uma
mudana expressiva nas demandas por esses pronunciamentos pode ter criado um
ambiente propcio para mudanas na atuao da Corte com o consequente
julgamento de questes polticas.
Analisaremos os dados relativos distribuio da ao

declaratria de

constitucionalidade, da ao direta de inconstitucionalidade e da ao de

descumprimento de preceito fundamental entre 1999 e 2009, o que permitir verificar
em que medida essas matrias tem sido suscitadas perante o Supremo Tribunal
Federal e qual o grau de insatisfao com as leis produzidas nesse perodo.
A comparao entre decises proferidas em perodos anteriores e recentes, a
respeito dos trs casos estudados nesta tese, servir como instrumento de anlise
da mudana de entendimento processada na Corte e do grau de voluntarismo
26

quanto tomada de decises polticas. Sero analisados acrdos proferidos no

passado e no presente sobre temas idnticos, relacionados atividade poltica,
comparando-se os argumentos proferidos e os fatos existentes. So essas as bases
metodolgicas sobre as quais se fundamentam esta tese, a partir das quais
passaremos aos estudos de caso.
Tambm examinaremos como o Poder Legislativo tem atuado, nesses
momentos em que o Supremo julga aes ajuizadas contra leis e atos normativos
oriundos do Congresso Nacional, a fim de verificarmos se o Supremo est agindo
em um vcuo normativo deixado pelo Poder Legislativo. Assim, examinaremos a
produo legislativa do Parlamento nesses perodos, inclusive com o uso de tabela e
de grfico, para que se possa verificar, tambm, a mudana de comportamento da
atividade legislativa nesse intervalo.

27

CAPTULO 3

A VERTICALIZAO DAS COLIGAES PARTIDRIAS

28

A polmica a respeito da verticalizao das coligaes partidrias teve incio

em 2001, em face de consulta formulada pelos Deputados Federais Miro Teixeira,
Jos Roberto Batochio, Fernando Coruja e Pompeo de Mattos ao TSE. A consulta,
tinha por objetivo garantir a coligao que estava sendo costurada entre PT e PDT,
em So Paulo, para lanar Jos Genono como candidato ao Governo.
Argumentava-se com base na Lei n 9.504, de 1997, que estabelece normas
para eleies, sobre o alcance do disciplinamento nela contido quanto s coligaes.
Mais especificamente indagava-se acerca do sentido do art. 6 dessa Lei, que
faculta aos partidos polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes
para eleio majoritria, proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso,
formar-se mais de uma coligao para a eleio proporcional dentre os partidos que
integrem a coligao para o pleito majoritrio.
Em face desse dispositivo, indagava-se se um determinado partido poderia
celebrar coligao para eleio de Presidente da Repblica com alguns outros
partidos e, ao mesmo tempo, celebrar coligao com terceiros partidos, os quais
tambm possuam candidato Presidncia da Repblica, visando eleio de
Governador de Estado da Federao.1
1

EXM SR. PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL SUPERIOR

MIRO TEIXEIRA, Deputado Federal do Partido Democrtico Trabalhista PDT, eleito pela populao do
Estado do Rio de Janeiro, JOS ROBERTO BATOCHIO, Deputado Federal do Partido Democrtico Trabalhista
PDT, eleito pela populao do Estado de So Paulo, FERNANDO CORUJA, Deputado Federal do Partido
Democrtico Trabalhista PDT, eleito pela populao do Estado de Santa Catarina e POMPEO DE MATTOS,
Deputado Federal do Partido Democrtico Trabalhista PDT, eleito pela populao do Estado do Rio Grande do
Sul vm, com fulcro no art. 23, inciso XII da Lei n 4.737 de 1965 Cdigo Eleitoral formular a presente
Consulta sobre a seguinte situao em tese:
A Lei n 9.504, de 1997, que "estabelece normas para eleies" dispe, no que concerne ao
disciplinamento das coligaes, no caput de seu art. 6, o que se segue:
"Art. 6 facultado aos Partidos Polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes
para eleio majoritria, proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de
uma coligao para a eleio proporcional dentre os Partidos que integram a coligao para o pleito
majoritrio."
Em face deste parmetro normativo, indaga-se:
Pode um determinado partido poltico (partido A) celebrar coligao, para eleio de Presidente da
Repblica, com alguns outros partidos (partido B, C e D) e, ao mesmo tempo, celebrar coligao com terceiros
partidos (E, F e G, que tambm possuem candidato Presidncia da Repblica), visando eleio de
Governador de Estado da Federao ?
Pelo exposto, em face da questo posta suprema deliberao do Tribunal Superior Eleitoral ser
formulada em tese, esperam os consulentes v-la respondida, com a maior brevidade possvel, tendo em vista a
aproximao do perodo eleitoral.
Termos em que pedem e esperam deferimento.
Braslia, 08 de agosto de 2001
Dep. Miro Teixeira
Dep. Jos Roberto Batochio
Dep. Fernando Coruja
Dep. Pompeo de Mattos

29

Em 26 de fevereiro de 2002, foi editada pelo Tribunal Superior Eleitoral a

Resoluo n 20.993, cujo Relator era o Ministro Fernando Neves. Essa Resoluo,
no seu art. 4, 1, dispunha que:
"Os partidos polticos que lanarem, isoladamente ou em
coligao, candidato eleio de presidente da Repblica no
podero formar coligaes para eleio de governador/a de Estado
ou do Distrito Federal senador/a, deputado/a federal e deputado/a
estadual ou distrital com partido que tenha, isoladamente ou em
aliana diversa, lanado candidato/a eleio presidencial (Lei n
9.504/97, art. 6; Consulta n 715, de 26.2.02)."

A partir dessa resposta dada consulta formulada sobre coligaes, foi

instituda, no ordenamento eleitoral brasileiro, a verticalizao das coligaes. Isto
significava que, se um partido decidisse se coligar nacionalmente para apoiar um
candidato comum Presidncia da Repblica, no poderia ser feita outra coligao
estadual ou distrital diversa da nacional. Da a designao de verticalizao, uma
vez que qualquer outra coligao local deveria guardar simetria com a coligao
para presidente da Repblica. De acordo com o Tribunal Superior Eleitoral, essa
regra decorria de interpretao do art. 6 da Lei n 9.504/97, que trata das coligaes
partidrias.
O Tribunal Superior Eleitoral, em cumprimento ao disposto no art. 105 da Lei
n. 9.504/97 (at o dia 5 de maro do ano da eleio, o Tribunal Superior Eleitoral
expedir todas as instrues necessrias execuo desta Lei), ao aprovar as
instrues para as eleies de 2006, em 03.03.2006, manteve a regra de
verticalizao das coligaes adotada no pleito de 2002. Isto demonstra que houve
uma clara mudana de orientao na Corte no sentido de alterar a configurao do
cenrio poltico no que tange disputa eleitoral.
Ao tempo dessa deciso do Tribunal Superior Eleitoral, estava em vigor a Lei
n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, cujo art. 6 faculta aos partidos polticos,
dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes para eleio majoritria,
proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma
coligao para a eleio proporcional dentre os partidos que integram a coligao
para o pleito majoritrio. A Lei atribua aos partidos a deciso quanto realizao
no de coligaes. No havia vcuo legislativo que justificasse um pedido dos
partidos com o objetivo de se fixar judicialmente uma soluo para as eleies a
30

serem realizadas.
Do modo como a questo se encontrava tratada na legislao eleitoral, os
partidos tinham a liberdade poltica de se coligarem de acordo com as convenincias
polticas ditadas pelo momento e pelas circunstncias. A situao era de
convenincia poltica dos partidos, deciso a ser tomada no mbito interno das
instituies polticas. A atividade poltica estava sendo desenvolvida dentro de um
processo de normalidade democrtica. As regras do jogo poltico eram bem claras e
j vinham sendo aplicadas h algum tempo, sem maiores polmicas ou
questionamentos.
Contra o entendimento adotado pelo TSE com relao verticalizao das
coligaes partidrias, foi proposta, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B,
Partido Liberal PL, Partido dos Trabalhadores PT, Partido Socialista Brasileiro
PSB e Partido Popular Socialista PPS, a ADI n 2.626-7 contra o 1 do art. 4 da
Instruo n 55, aprovada pela Resoluo n 20.993, de 2002. Entendeu a Corte
tratar-se de ato normativo secundrio, no sujeito ao controle de constitucionalidade.
Uma vez que o dispositivo foi impugnado como resultado de uma resposta
consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o
disciplinamento das coligaes, tal como previsto no art. 6 da Lei 9.504/97,
entendeu a Corte que o objeto da ao consistia, inegavelmente, em ato de
interpretao. Quanto discusso sobre se essa interpretao havia excedido ou
no os limites da norma que visava integrar, isto exigiria, necessariamente, o seu
confronto com esta regra, o que restava invivel tendo em vista a impossibilidade de
controle concentrado da legalidade do poder de regulamentar.
O Supremo entendeu que se tratava de mera atividade hermenutica, embora
esta tivesse resultado na criao de novo direito no previsto na legislao nem na
Constituio Federal. Assim, deixou o Supremo de analisar o mrito da questo,
restringindo-se ao cabimento ou no da ao direta de inconstitucionalidade no caso
em exame. Com essa deciso, ficou mantida a Resoluo do Tribunal Superior
Eleitoral que instituiu a verticalizao. O Supremo poderia ter modificado a soluo
adotada pelo TSE, afastando a regra da verticalizao, mas no o fez, concluindo
pela impossibilidade de exame do mrito das aes propostas em face de questo
formal prejudicial.
31

Embora a resoluo tenha sido editada pelo Tribunal Superior Eleitoral, e no

pelo Supremo Tribunal Federal, h dois aspectos que devemos considerar nesta
anlise. A primeira a de que, dos sete membros que compem o TSE, trs so
Ministros do Supremo e , dentre estes que se escolhe o Presidente da Corte
Superior Eleitoral. Assim, h uma forte influncia dos ministros do Supremo nas
decises do Tribunal. Alm deste aspecto, a deciso do TSE sempre est sujeita ao
exame do Supremo em matria constitucional, como o caso da verticalizao de
coligaes.
Isto demonstra que a confirmao ou no dessa forma de ativismo judicial
compete ao Supremo Tribunal Federal, da por que, nesta tese, consideramos a
Corte Suprema como a arena de deliberao poltica nessa matria, e no o Tribunal
Superior Eleitoral, uma vez que a deciso definitiva sobre o tema ser tomada no
mbito do Supremo, e no do TSE. Se o Supremo tiver uma postura ativista nessa
matria, a deciso do TSE ser mantida; do contrrio, poder ser modificada. Isto
indica a importncia do Supremo na conduo dessa postura ativista, j que, nesta
Corte, se decide, em ltima instncia, as questes constitucionais examinadas por
instncias inferiores.
Isso no demorou a provocar uma reao no mbito do Legislativo, que,
insatisfeito com a nova regulamentao do processo eleitoral. Desse modo, em
08.03.2006 as mesas diretoras do Senado e da Cmara dos Deputados
promulgaram a Emenda Constitucional n. 52, publicada no D.O.U. de 09.03.2006,
assegurando aos partidos polticos autonomia para adotar os critrios de escolha e o
regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as
candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal.

Ficava

caracterizada a divergncia de entendimento e de vontade poltica entre os Poderes

Legislativo e Judicirio.
Com a promulgao e publicao da Emenda Constitucional n. 52 nova
polmica foi instalada: essa nova regra, que estabelecia o fim da verticalizao
compulsria das coligaes, j poderia ser aplicada para as eleies de 2006 ou se
submeteria ao princpio da anualidade das leis eleitorais, previsto no art. 16 da
Constituio Federal? A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data
de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de
32

sua vigncia. Essa a regra do nosso sistema, que seria logo determinada pela
Suprema Corte. A Emenda constitucional n 52, que deu nova redao ao 1 do
art. 17 da Constituio Federal para disciplinar as coligaes eleitorais, tinha o
seguinte teor:
AS MESAS DA CMARA DOS DEPUTADOS E DO
SENADO FEDERAL, nos termos do 3 do art. 60 da
Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto
constitucional:
Art. 1 O 1 do art. 17 da Constituio Federal passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 17. ........................................
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para
definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e
para adotar os critrios de escolha e o regime de suas
coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre
as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou
municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de
disciplina e fidelidade partidria.
............................................................................." (NR)
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data
de sua publicao, aplicando-se s eleies que ocorrero no
ano de 2002.
Braslia, em 8 de maro de 2006.

Em seguida promulgao da Emenda Constitucional n. 52 a Ordem dos

Advogados do Brasil interps no Supremo Tribunal Federal a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.685, que foi julgada no dia 22.03.05, no sentido de que a
Emenda Constitucional n 52, deveria respeitar o princpio da anterioridade eleitoral
previsto no art. 16 da Constituio Federal. A Relatora, Ministra Ellen Gracie,
reconheceu que a Emenda Constitucional violou a Constituio Federal e julgou
procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da expresso
aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002, contida no artigo 2 da
emenda atacada. A Ministra tambm deu interpretao conforme Constituio,
parte remanescente da emenda, no sentido de que as novas regras sejam aplicadas
somente aps um ano da data de sua vigncia. A deciso foi proferida por nove a
dois votos, tendo havido divergncia dos Ministros Marco Aurlio e Seplveda
Pertence.
A Advocacia-Geral da Unio contestou a alegao de inconstitucionalidade,
sob o argumento de que a anualidade no se aplica a essa matria, que diz respeito
a coligaes partidrias, que afeta o direito partidrio, e no o processo eleitoral.
Alegou ainda que se o prprio Tribunal Superior Eleitoral, em 2002, estabeleceu
33

exegese sobre as alianas partidrias, sem ferir o princpio da segurana jurdica,

com muito mais razo a emenda constitucional no poderia violar tal princpio, ao se
aplicar s eleies de 2006.
A Emenda Constitucional n 52, promulgada em 8 de maro de 2006,
assegurou aos partidos polticos autonomia "para adotar os critrios de escolha e o
regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as
candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal". Decidida a
matria por meio da emenda constitucional, restava a questo da aplicao imediata
da nova regra eleitoral. Em seu voto a respeito dessa questo, a Ministra Ellen
Gracie argumenta com o afastamento de qualquer pretenso de alcanar efeito
retroativo do comando constitucional relativamente s eleies de 2002. Isto
resultou, obviamente, na adoo da regra da verticalizao para esse perodo
eleitoral.
Resolvida a questo da implantao ou no da verticalizao ao sistema
eleitoral brasileiro, restava a delimitao temporal da vigncia da nova regra
constitucional definida no mbito do Poder Legislativo, diante do que a Suprema
Corte concluiu pela necessidade de se obedecer ao princpio da anterioridade. Neste
ponto da anlise da questo da verticalizao das coligaes, j podemos testar as
hipteses formuladas anteriormente para verificarmos se so vlidas ou no para
explicar o ativismo judicial no mbito do Supremo Tribunal Federal .
A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente
demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas.
No que tange questo da coligao de partidos, o nmero de processos no
Supremo Tribunal Federal inexpressivo, constando de apenas quatro demandas
especficas sobre coligaes partidrias:
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685/2006;
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626/2002;
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.628/2002 e
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407/1996.
Dessas aes, as trs primeiras dizem respeito ao mesmo caso, a saber, a
verticalizao imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral em 2002. A ltima refere-se
proibio, limitao de coligaes partidrias, pela Lei n 9.100/1995, apenas para
34

eleies proporcionais. Alm disso, deve-se registrar que essas aes foram
movidas por partidos polticos contra a regra da verticalizao das coligaes.
Se fossemos adotar a demanda de partidos como justificativa para o ativismo
judicial, teramos de concluir que a demanda no surtiu qualquer efeito, pois as
aes que foram propostas perante o Supremo com a finalidade de acabar com a
verticalizao das coligaes no produziram os resultados esperados. Alm do
mais, a verticalizao no decorreu de aes propostas perante o Tribunal Superior
Eleitoral, mas de uma consulta formulada acerca das coligaes partidrias, tendo
em vista o interesse de partidos com relao a uma determinada candidatura no
Estado de So Paulo.
A partir dessa consulta, foi formulada a resoluo que estabeleceu a
verticalizao, conta a qual foram interpostas algumas aes diretas de
inconstitucionalidade, que no lograram xito em afastar os preceitos contidos na
referida resoluo. Assim, podemos concluir que a regra da verticalizao no
resultado do aumento de demanda por pronunciamento judicial quanto questo da
verticalizao de coligaes partidrias.
A segunda hiptese a de que o ativismo judicial decorre do descrdito
do Poder Legislativo.
Essa hiptese deve ser confrontada com a opinio do eleitor, para que se
possa comprovar se h ou no incompatibilidade entre a formao de coligaes
partidrias e a vontade do eleitor. Se o eleitor que vota em candidatos de um partido
rejeita os de outros, ento a coligao se manifesta como algo contrrio ao
sentimento do eleitor. Sabedor disto, se os parlamentares no tomaram medidas
para modificar a legislao, atendendo aos anseios dos eleitores, ento pode-se
constatar o descrdito do Parlamento. Todavia, se o eleitor simptico a um partido
tambm no rejeita outros partidos que se alinhem com o partido de sua preferncia,
ento no podemos dizer que a coligao desses partidos se choca com a vontade
dos eleitores. Neste caso, se o Parlamento permite tal coligao, no alterando as
regras do jogo, no se pode falar em descrdito quanto a esse tema.
Estudos realizados por Paiva, Braga e Pimentel Jnior (2007), a respeito da
diferenciao dos partidos para o eleitorado, mostram que muitos eleitores que
gostam de um partido tendem a gostar tambm de outros. Avaliar esse sentimento
35

do eleitor importante para caracterizar at que ponto a coligao de partidos

diferentes se confronta com a vontade do eleitor, colocando em risco a credibilidade
das instituies democrticas e servindo como fundamento para a interferncia do
Judicirio na vida poltica.
A metodologia adotada pelos autores citados foi a escala de sentimentos
partidrios, a fim de explicar como os partidos esto presentes no eleitorado. Essa
escala leva em conta os seis maiores partidos em 2002 e 2006, exatamente no
perodo em que ocorreu essa polmica sobre a verticalizao. Analisaremos as
mesmas tabelas por eles utilizadas, a fim de analisar a importncia dos partidos na
escolhas dos eleitores. Essas tabelas (cuja numerao 5.1 e 5.2 no estudo dos
autores citados) aqui sero adotadas como tabela 1 e tabela 2.

TABELA 1
Correlao de Pearson
Ano de 2002
PT
PT

PDT

PSDB

PFL

PMDB

PTB

PDT

0,355

PSDB

0,083

0,222

PFL

0,053

0,199

0,427

PMDB

0,059

0,163

0,441

0,362

PTB

0,109

0,431

0,361

0,341

0,353

1
1

Fonte: ESEB, 2002 e 2006

36

TABELA 2
Correlao de Pearson
Ano de 2006
PT
PT

PDT

PSDB

PFL

PMDB

PTB

PDT

0,437

PSDB

0,123

0,591

PFL

0,301

0,733

0,708

PMDB

0,304

0,686

0,636

0,700

PTB

0,374

0,816

0,656

0,762

0,712

1
1

Fonte: ESEB, 2002 e 2006

Nas tabelas 5.1 e 5.2, os autores tratam do coeficiente de correlao de

Pearson com relao aos sentimentos partidrios dos eleitores e os vrios partidos
tanto em 2002 quanto em 2006. Em relao ao ano de 2002, a tabela demonstra
que, em relao ao PT, PDT e PTB, os eleitores simpticos a um desses partidos
tambm simpatizavam com os outros. Por outro lado, os eleitores do PT no nutriam
sentimentos estreitos com o PSDB, PFL, PMDB. Em relao aos demais partidos, os
eleitores tendiam a gostar de todos.
J na tabela referente ao ano de 2006, praticamente no havia diferenciao
de partidos no sentimento do eleitorado, sendo indiferente este ou aquele partido. Os
autores tambm analisarem essa questo, utilizando da anlise fatorial, tcnica esta
que consiste em explicar a correlao ou covarincia, entre um conjunto de
variveis, em termos de um nmero limitado de variveis no-observveis. Havendo
diferenciao entre os partidos, o nmero de fatores se aproximar do nmero de
partidos. Por outro lado, se a diferenciao for insignificante, o nmero de fatores se
afastar do nmero de partidos. Havendo um s fator, fica demonstrada a
inexistncia de diferenciao.
De acordo com a anlise dos autores, em 2002, os sentimentos dos eleitores
oscilavam entre dois componentes partidrios: um composto do PT e PDT; o outro,
do PSDB, PFL, PMDB e PTB, o que demonstra a existncia de uma pequena
diferenciao dos eleitores em relao aos partidos expostos. Ainda de acordo com
37

as tabelas, em 2006, essa pequena diferenciao existente em 2002 desaparece, o

que pode ser comprovado pela obteno do fator 1.
A anlise dos dados examinados no demonstra que os eleitores consideram
a coligao de partidos diferentes como algo ruim ou que isso provoca o descrdito
dos representantes polticos. Por outro lado, a legislao aplicada s eleies
permitia que as coligaes fossem realizadas. No Tribunal Superior Eleitoral, o
Ministro Marco Aurlio pronunciou-se contra a verticalizao, por consider-la lesiva
autonomia dos partidos polticos, uma vez que os submete a uma "camisa-defora".
Vamos, porm, inserir mais um elemento nessa anlise: o fato de que o Poder
Legislativo no estava inerte nessa seara. Ao mesmo tempo em que o Tribunal
Superior Eleitoral estabelecia a regra da verticalizao, alguns projetos de lei
tramitavam no Congresso Nacional acerca do tema, o que mostra uma concorrncia
entre os Poderes Judicirio e Legislativo, no que tange normatizao legal das
coligaes partidrias. A tabela abaixo deixa claro que, nessa ocasio, havia
movimentao legislativa em torno desse tema.

TABELA 3
Projetos de Lei sobre coligaes partidrias entre 1995 e 2003
1995 1996

1997

1998

1999 2000

2001

2002

2003

Entre esses perodos, podemos observar que, nos anos de 2002 e 2003,
foram registros os maiores volumes de proposies que tratavam da questo das
coligaes partidrias. O total de proposies entre 1995 e 2003 de 13. Desse
nmero, 8 foram apresentadas em 2002 e 2003, mais da metade portanto, o que
mostra que, no momento em que o Tribunal Superior Eleitoral estabeleceu a regra
da verticalizao, havia matrias em trmite no Congresso Nacional sobre esse
assunto. Registra-se nesse instante uma competio por temas polticos entre
Legislativo e Judicirio. Podemos assim resumir o contedo das principais
proposies:
38

PL 2679/03 - Dispe sobre as pesquisas eleitorais, o voto de legenda em

listas partidrias preordenadas, a instituio de federaes partidrias, o
funcionamento parlamentar, a propaganda eleitoral, o financiamento de campanha e
as coligaes partidrias, alterando a Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo
Eleitoral), a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Polticos) e a
Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Lei das Eleies).
PL 1067/03 - Altera a redao do caput, 1, 2 e inciso I do 3, do art. 6, e
3 do art. 15, da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, vedando a celebrao
de coligaes partidrias na faixa proporcional.
PL 82/03 - Probe coligaes partidrias nas eleies proporcionais e d nova
redao ao art. 6 da Lei n 9.504, de 30 de dezembro de 1997.
PL 7056/2002 - Altera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, que
"Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da
Constituio Federal", para dar novo disciplinamento ao acesso gratuito ao rdio e
televiso.
PL 350/95 - Altera dispositivos da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965
(Cdigo Eleitoral). Esse projeto impede as coligaes partidrias para o sistema
proporcional.
Mais uma vez, percebe-se que no ocorre descrdito em relao atuao
do Poder Legislativo, em virtude de sua inrcia. poca em que essa questo da
coligao de partidos era discutida no mbito do Tribunal Superior Eleitoral, existiam
em tramitao diversos projetos de lei contemplando essa matria, o que mostra que
o ativismo judicial praticado pelo Tribunal e mantido pelo Supremo Tribunal Federal
no tinham qualquer relao com o descrdito do Poder Legislativo. Isto nos leva a
concluir que a segunda hiptese no se presta a explicar o ativismo judicial
verificado na questo da verticalizao de coligaes partidrias.
A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de
um maior controle pela sociedade da tica na atividade poltica.
Resta-nos observar se essa questo da verticalizao se inclui no conceito de
tica na poltica, em relao ao qual existam debates no meio da sociedade, com
orientaes partidrias no definidas, exigindo um pronunciamento judicial, a fim de
situar a questo dentro dos parmetros constitucionais, por meio de um processo
39

hermenutico.
A coligao entre partidos obedece a interesses polticos locais, regionais,
que, em ltima instncia, atinam com as convenincias polticas dos representados
naquele Estado ou Municpio. Isso tudo faz parte do processo democrtico, em que
o eleitor deve ser soberano para definir aquilo que melhor lhe convm politicamente
e que melhor atender aos reclamos de sua coletividade de cidados.
As diferenas culturais, sociais, administrativas e polticas condicionam
decises tomadas pelos partidos, candidatos e eleitores no mbito da poltica local.
Cabe, assim, ao eleitor decidir se a coligao de interesse pblico ou se fere a
vontade do eleitor, o que deve ser decidido nas urnas. Outra possibilidade, quando o
eleitorado no est satisfeito com os rumos tomados pelas instituies polticas, a
modificao dos sistema por meio dos representantes do povo, em nome por conta
deste, soluo esta que envolve o poder de legislar conferido pelo povo aos seus
representantes no Congresso.
Se um partido que dispe de candidato prprio Presidncia pode,
posteriormente s eleies, apoiar a poltica adotada pelo Presidente eleito, pela
mesma razo pode formar coligaes locais que, ao final, redundaro nesse apoio
final, independentemente de quem seja eleito. Neste aspecto, no h qualquer
prejuzo para o eleitorado, que pode ver seus ideais realizados, independentemente
de siglas partidrias. J haveria uma predisposio de apoio, de composio poltica
em benefcio do povo, o que redundaria em proveito poltico para os eleitores, que
seriam contemplados, ao final do processo, como maiores beneficirios desse
acordo poltico efetivado antes das eleies.
Essas decises polticas so tomadas em funo de interesses polticos,
envolvem questes ideolgicas, tratam de composio de foras polticas, todos
estes aspectos estranhos atividade neutra e imparcial do juiz. Pronunciando-se
sobre a definio das decises polticas, esclarece Richard Posner (2008; p. 312)
que:
Uma deciso que toma partido em questes morais que dividem o
pblico em linhas partidrias e no podem ser resolvidas por anlises
especializadas, impostas por razes legais convencionais, uma
deciso poltica.

Alheio e distante do ambiente poltico e dessa prtica ideolgica, ao juiz falta

40

a vivncia poltica e o envolvimento ideolgico necessrios uma compreenso

mais aprofundada desse ambiente poltico e de suas necessidades. Nesse sentido,
reconhece Alain (1985, p. 255) que:
H magistrados que tm por encargo manter a igualdade, a paz, a
ordem; mas esses magistrados no devem agir em nome de um
partido. Por exemplo, bem claro que os julgamentos dos tribunais no
deveriam ser mudados em nada quando um progressista assumisse o
poder no lugar de um radical muito radical.

A derrubada da verticalizao pelos representantes eleitos mostra que a

vontade poltica imperante no era no sentido de se estabelecer a verticalizao, e
sim de se permitir a coligao dos partidos, como permitia a lei eleitoral. Havia um
descompasso entre a vontade dos eleitores, manifestada por meio de seus
representantes eleitos nas urnas, e aquela esposada pelos integrantes do Tribunal
Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal. Diante dessa atuao do
Judicirio, o Congresso reagiu e promulgou emenda constitucional, revertendo a
deciso judicial e permitindo a efetivao das referidas coligaes,

derrubando,

assim, a verticalizao imposta pelo Judicirio. Diante dos fatos analisados, no h

elementos que permitam concluir no sentido de que as coligaes eram tidas por
antitica pelos eleitores e que essa circunstncia justificava o ativismo judicial.
Como afirma John Ferejohn (2002), o Judicirio est significativamente
desejoso de controlar a atividade poltica, passando a decidir sobre questes
polticas, como a conduta dos homens polticos, as regras a serem adotadas nas
eleies, o financiamento de campanhas, entre outros temas. Essa assertiva nos
leva anlise da quarta hiptese, que tem a ver com essa vontade dos juzes de
deliberarem acerca de questes polticas.
Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros
da Corte em decidir questes polticas est na origem do ativismo judicial.
A defesa do direitos e garantias fundamentais tem exercido grande influncia
na atuao dos juzes. A insero nos textos das constituies modernas de
garantias e direitos fundamentais no contemplados em pocas mais remotas tem
provocado uma crescente busca por pronunciamentos judiciais sobre os mais
diversos temas.
No Estado Democrtico de Direito, a defesa dos direitos individuais e a
41

limitao da atividade estatal tornaram-se preocupao constante nas agendas dos

Trs Poderes,o que tem influenciado os destinos e as aes das instituies
democrticas. A partir desse ponto, j podemos verificar que o controle da atividade
estatal pelo Judicirio segue uma lgica de necessria conformao de seus limites
aos novos princpios constitucionais. Todavia, essa crescente normatizao de
direitos individuais e a consequente participao do Poder Judicirio na delimitao
dos preceitos legais e constitucionais deve igualmente balizar-se pelos princpios
constitucionais que regem a separao de Poderes e pelas normas constitucionais
que estabelecem as competncias de cada um.
Bernard Chantebout (2008; pp. 106-107), analisando o modelo poltico
americano, observa, no que tange repartio de competncias entre os poderes
nos Estados Unidos, que:
Apenas por uma simplificao abusiva, fala-se que a
Constituio americana confere ao Presidente a funo executiva,
ao Congresso, a funo legislativa, e ao Judicirio, a funo
judiciria. Num sistema de freios e contrapesos, a Constituio
evita essa especializao e fixa o papel de cada um desses
rgos de modo a evitar que, um, adentrando o campo de
atividade de outro, pudesse paralisar suas iniciativas, o que seria
perigoso para os cidados.

Nessa questo da verticalizao, alm de haver lei vigente que permitia essa
prtica, o Congresso tambm encontrava-se em discusso sobre a matria, em face
dos diversos projetos de lei que ali tramitavam, como j vimos na tabela 3,
anteriormente comentada. Outro aspecto que merece anlise diz respeito ao
princpio da anterioridade eleitoral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal,
quando a questo eleitoral foi disciplinada por meio de instrumento legislativo
originado no Parlamento. curioso que esse mesmo critrio no foi obedecido,
quando o Tribunal Superior Eleitoral imps a regra da verticalizao por meio de
Resoluo, cuja aplicao teve efeitos imediatos, sem que se cogitasse da aplicao
da regra da anterioridade eleitoral.
A deciso do Tribunal foi tomada no ano de 2002, ou, seja, no mesmo ano em
que ocorreram as eleies Sua aplicao no mesmo ano ia de encontro ao princpio
da anualidade. A norma estabelecida pelo Tribunal seria executada no mesmo ano,
42

sem o interstcio de um ano. No momento em que o Congresso modificou a

Constituio, em sentido contrrio s decises do Tribunal Superior Eleitoral e do
Supremo Tribunal Federal, o princpio da anterioridade se fez obrigatria.
A segurana jurdica implica a previsibilidade das decises, que embora
possam oscilar de acordo com circunstncias especficas do caso concreto, devem
manter certa coerncia em face do sistema como um todo, um determinado
paralelismo, uma simetria com a jurisprudncia dominante, que permitam a previso
por parte dos jurisdicionados. Nesse sentido, valiosa lio de Thamy Pogrebinschi
(2000, p.13), em que se coloca essa questo da previsibilidade dos julgamentos nos
seguintes termos:
A idia do romance seqencial possibilita a compreenso do
papel da segurana jurdica no pensamento de dworkiniano. A
necessria consistncia que o captulo novo deve manter em relao
aos anteriores indica exatamente a necessidade de manter-se um
sistema de direito que seja previsvel e coerente com o seu passado.
Vale dizer, por mais que o Juiz Hrcules inove, identificando um novo
princpio moral que jazia implcito na Constituio e sua carta de
direitos, esta inovao ser sempre consistente e coerente com a
histria e a prtica constitucionais de seu pas. Toda deciso do Juiz
Hrcules pode ser, portanto, em alguma medida prevista. A integridade
implica, assim, em previsibilidade. O Direito dworkiniano no incerto.
A vinculao com a histria e com a estrutura do direito impede que o
Juiz Hrcules decida contrariamente a pressupostos j bem
conhecidos de seu pblico.

Alberto Rollo (2006) considera que a verticalizao foi instituda como

instrumento para facilitar a vida dos donos do poder. A seu ver a verticalizao
beneficia, principalmente, os ocupantes do poder, pois muito mais fcil impor a
verticalizao a fim de exigir fidelidade aos partidos que fazem parte do poder e da
estrutura governista.
O que faria com que o Supremo reconhecesse a necessidade de interstcio
para a aplicao da

emenda promulgada pelo Congresso Nacional e no a

determinasse tambm para as normas criadas pelo Tribunal Superior Eleitoral sobre
a mesma questo? A aplicabilidade da regra criada pelo Tribunal imediata,
enquanto a lei criada pelo Parlamento deve obedecer a um intervalo antes de
comear a produzir efeitos?
Analisando essa questo dos poderes dos juzes, quando se trata de
processo legislativo, o Conselho de Estado francs teve a oportunidade
recentemente de delimitar a extenso de seus poderes, na Deciso n 2001-444 DC,
43

de 9 de maio de 2001. Como nos d cincia Dominique Grandguillot (2008), o

Conselho Constitucional foi acionado pelo Primeiro Ministro, seguindo as
competncias constitucionais deste, em 25 de abril de 2001, com base nos arts. 46 e
61, da Constituio francesa, em face da Lei Orgnica que modificou a data de
expirao de poderes da Assemblia Nacional, alongando-a em onze semanas. Os
citados artigos da Constituio Francesa obrigam a submisso das leis orgnicas ao
crivo do Conselho Constitucional, antes de sua promulgao.
Entendeu o Conselho que o legislador orgnico competente nos termos do
art. 25 da Constituio para fixar a data de durao dos poderes de cada assemblia
eleita, podendo livremente modificar esta durao, desde que respeite as regras e
princpios constitucionais relativos ao sufrgio universal, igualitrio e secreto e ao
exerccio do direito de sufrgio em um perodo razovel. Afirmou, ainda, que o
Conselho Constitucional no dispe de um poder geral de apreciao e de deciso
da mesma natureza daquele do parlamento e que no lhe cabe perquirir se o objeto
assinalado pelo legislador poderia ser obtido por outras vias, desde que as
modalidades adotadas pela lei no sejam manifestamente inapropriadas a esse
objetivo.
De acordo com a deciso proferida, o prolongamento de onze semanas
aparece como necessrio estritamente realizao do objetivo da lei e se reveste de
um carter de excepcionalidade e transitoriedade. Assim a lei foi declarada de
acordo com a Constituio. O Conselho Constitucional, nessa deciso, autolimitou
seus poderes, reconhecendo que a legislao positiva compete ao legislador, dentro
do respeito aos princpios constitucionais. Soluo diversa foi adotada pelo Tribunal
Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal na questo da verticalizao.
Embora existente lei sobre a matria, reconhecendo a autonomia partidria, as
Cortes decidiram mudar essas normas de comportamento na atividade poltica, por
meio da verticalizao de coligaes.
Esses aspectos revelam a disposio existente no mbito dessas Cortes
Judiciais

de julgar e decidir questes polticas, criando novos direitos, do que

decorre vlida a tese do voluntarismo em questes marcantemente polticas. Nesse

contexto, so significativas as afirmaes do Ministro Celso de Mello (2006), a
respeito de um papel mais ativo dos juzes na interpretao da lei.
44

Essas manifestaes apontam para uma insatisfao com a qualidade da

atuao do Poder Legislativo, o que estaria justificando uma participao mais ativa
por parte do Supremo, a fim de compensar a lacuna deixada pelo legislador, com
vistas ao aprimoramento da legislao. O Supremo passa a se preocupar com a
qualidade das leis, em face de sua aplicao coletividade e seus efeitos em
relao aos direitos e garantias fundamentais dos cidados.
Richard Posner (2008; p. 269) reconhece, no modelo americano, uma
natureza poltica nas decises proferidas pelo juiz constitucional, ou seja, aquele
com atribuies de interpretao da Constituio. Nesse aspecto, explicita o citado
autor que
os juzes da Suprema Corte dos Estados Unidos,
particularmente quando decidem questes constitucionais, so
juzes polticos (...) Mas os juzes polticos so pragmticos, se o que
os move, como acredito que seja principalmente, so as
consequncias polticas de suas decises.

Desse modo, os Ministros da Suprema Corte, ao interpretarem as leis, vo

alm da simples interpretao, e passam a se preocupar com os reflexos polticos de
sua deciso, diante do que acabam por modificar o direito naquilo que consideram
de m qualidade jurdica, social e poltica. A lei sofre uma espcie de atualizao,
feita pelo processo hermenutico criador de novos direitos, o que resulta em
ativismo judicial. o que aconteceu, no Brasil, quando, por meio de resoluo, o
Tribunal Superior Eleitoral criou novas regras de conduta poltica para as eleies,
no decorrentes da lei ou da Constituio, mas fruto de um processo hermenutico
inovador no mundo jurdico.
Celso de Mello (2006) chama a ateno para o fato de que o Supremo
Tribunal Federal, aps o advento da Constituio de 1988, tomou conscincia da
grande importncia do seu papel institucional. Essa afirmao quanto a tomar
conscincia de um novo papel j indcio de um voluntarismo quanto anlise e
julgamento de temas eminentemente polticos.
O fundamento para essa mudana de paradigma a prpria atividade
jurisprudencial que faz com que o Supremo, na viso de Celso de Mello (2006),
passe atuar no papel de revisor da Constituio, por meio de processos
hermenuticos. Essa tendncia de atualizar a Constituio, por meio de processo
hermenutico tambm percebida por Bernard Chantebout (2008) no que diz
45

respeito proteo dos direitos e das liberdades dos cidados.

Embora se possa dizer que o voluntarismo seja causa do ativismo, esse
argumento, por si s, insuficiente, se no examinarmos as circunstncias que
possibilitam seu surgimento. Se apenas dissermos que o Judicirio tem vontade de
expandir seu campo de atuao, estaremos fazendo aluso a um mvel, ou seja, a
um elemento psicolgico. Precisamos situar esse voluntarismo dentro de um
contexto institucional, examinando o histrico de decises da Corte e panorama
constitucional vigente no Pas, para, a partir desses aspectos, concluirmos ou no
pela existncia de uma voluntarismo no mbito do Tribunal.
Como se observa das anlises feitas at aqui, tem havido, no mbito da
Suprema Corte, um redimensionamento da atividade hermenutica, o que est
permitindo, com a adoo de princpios criados pelos seus integrantes, o avano da
atividade judicial para alm da atribuio interpretativa, com a criao de novos
direitos. Ao interpretar a lei, o juiz, entendendo que essa lei no mais atende s
necessidades sociais, apresenta novas solues para questes que lhe so
submetidas, estabelecendo condutas diversas at mesmo daquelas descritas na lei.
Isto representa ativismo judicial, por meio da adoo de novos paradigmas
hermenuticos.
Neste caso da verticalizao, embora a interpretao tenha sido o elemento
utilizado com argumento para a mudana efetivada pelo Tribunal Superior Eleitoral e
mantida pelo Supremo Tribunal Federal, o que houve, na verdade, foi um processo
de criao de direito novo. O Ministro Celso de Mello (2006), quanto a esse aspecto
criador da hermenutica, entende que o Supremo exerce uma funo poltica por
meio do processo interpretativo, para atender finalidade a que a lei se destina.
Decidir questes polticas por meios interpretativos constitui ativismo judicial, que
decorre do voluntarismo e se concretiza pela via hermenutica.
Em relao a esse aspecto, Ran Hirschl (2008; p. 97) afirma que at mesmo
os crticos politicamente astutos do ativismo judicial, quer de esquerda ou de direita,
freqentemente acusam os juzes e as cortes imperialistas famintos de poder de
expropriarem a constituio, sendo to assertivos ou superenvolvidos em decises
morais e polticas, ento desrespeitando os princpios fundamentais da separao
dos poderes e da governana democrtica.
46

Alm da adoo de um novo paradigma hermenutico, outro aspecto que

envolve o voluntarismo da Corte na deciso de temas polticos a utilizao do
critrio de baixa qualidade da produo legislativa para justificar a anlise de
matrias eminentemente polticas. Ora o que baixa qualidade da lei? A qualidade
da leis no pode ser medida por meios eletrnicos, como se mede a temperatura a
altitude ou outro fenmeno fsico. Trata-se evidentemente de uma avaliao
subjetiva, produzida no mbito da Corte Suprema. Uma das justificativas para
afirmar a m qualidade da produo legislativa o volume de aes ligadas ao
controle abstrato de constitucionalidade das leis.
Por isso, importante verificarmos como as estatsticas tm evoludo nos
ltimos anos com relao a esse tipo de ao no Supremo Tribunal Federal. Para
termos uma dimenso desse tema, utilizaremos tabelas obtidas no site do prprio
Supremo Tribunal Federal, acerca da movimentao processual na Corte, por classe
de processo. Os dados a seguir foram obtidos no site do Supremo Tribunal Federal
Portal de Informaes Gerenciais do Supremo Tribunal Federal em maio de 2010.
Celso de Mello (2006) considera as leis brasileiras, em geral, de baixa
qualidade e se fundamenta na freqncia com que o Judicirio declara a
inconstitucionalidade das leis aprovadas pelo legislador brasileiro. Isso, na viso do
Ministro, justifica uma maior interferncia do Supremo nas questes poltica. Ser
que as aes visando ao controle abstrato de constitucionalidade das normas
comprovam a baixa qualidade das leis? Esse aspecto pode ser analisado por meio
de uma avaliao do comportamento dessas aes ao longo do tempo.
Procederemos a uma investigao dos dados relativos propositura dessas aes
perante o Supremo.
Vamos verificar o nmero de aes que tratam especificamente do controle
abstrato de constitucionalidade: ao declaratria de constitucionalidade, ao direta
de inconstitucionalidade, e ao de descumprimento de preceito fundamental.
Deixamos de fora a ao de inconstitucionalidade por omisso, pois s a partir de
2008 passou a figurar em estatstica independente. Antes disso, essa ao era
computada juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade.
A anlise desses dados podero mostrar se, de fato, a baixa qualidade da
produo

legislativa

se

revela

por meio

do

aumento

de

demanda

por
47

pronunciamento da Corte Suprema de inconstitucionalidade de leis. Utilizamos os

dados referentes ao nmero de aes distribudas em cada ano. Deixamos de incluir
o ano de 2010, pois ainda encontra-se em curso, no momento desta anlise.
Vamos analisar a quantidade de julgamentos proferidos em cada uma dessas
aes constitucionais entre os anos de 1999 e 2009, perodo este suficiente para
nos dar uma viso panormica acerca da movimentao processual no Supremo.
Alm disto, os trs casos que estamos estudando so recentes e se situam dentro
desse intervalo de tempo, o que permite comparar os dados com a nova postura do
Supremo Tribunal Federal.

TABELA 4
Ao declaratria de constitucionalidade
1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

TABELA 5
Ao direta de inconstitucionalidade
1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

185

257

209

204

306

285

258

192

158

177

173

TABELA 6
Ao de descumprimento de preceito fundamental
1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

10

14

12

10

16

24

20

21

21

43

Vamos transformar essas informaes nos grficos 1, 2 e 3, a seguir, os quais

nos permitiro visualizar o comportamento dos nmeros ao longo desse perodo.
Assim, poderemos observar a evoluo das demandas relativas s aes de
controle abstrato de constitucionalidade, ao longo desse perodo.

48

1999
2000
2001

Grfico 1
5

2002
2003

4
3

2004
2005

2006
2007

2008
2009

O grfico de n 1 acima exposto nos revela que, a partir de 1999, at 2005, h

uma estabilidade no nmero de aes distribudas para julgamento. Em 2006 e
2007, ocorre um ligeiro aumento, seguindo-se uma queda em 2008, com uma alta
novamente em 2009. Entretanto, temos dois aspectos importantes a considerar
acerca dessa ao. A primeira que o nmero de aes distribudas, mesmo no ano
de 2007, em que o grfico atinge seu patamar mais alto, no passa de cinco aes,
o que, em valores absolutos, no representa expressiva demanda em torno da
questo constitucional.
Ainda que tenha havido um aumento da quantidade de aes propostas, esse
nmero no chega a ser to expressivo a pondo de sugerir que o aumento de
demandas por pronunciamento quanto constitucionalidade das leis foi o fator
responsvel pelo avano do Supremo Tribunal Federal na anlise e julgamento de
questes de natureza eminentemente poltica.
O segundo comentrio diz respeito natureza dessa ao. Como o prprio
nome sugere, trata-se de ao declaratria de constitucionalidade. A ao
declaratria de constitucionalidade foi criada pela emenda constitucional n 3, de 17
de maro de 1993 e tem como finalidade afastar a insegurana jurdica, a dvida, a
incerteza quanto validade de lei ou ato normativo federal. Quando surgirem
controvrsias acerca da constitucionalidade da lei, inclusive com pronunciamentos
judiciais diferentes em diversos tribunais, o que poderia gerar insegurana quanto
sua

aplicabilidade

ou

no,

provocando

solues

divergentes

para

casos

semelhantes, cabe a ao declaratria de constitucionalidade.

Assim, podemos concluir que o aumento de volume dessas aes em 2006,
2007 e 2009 indica que as leis foram bem defendidas junto ao Supremo, o que
atesta a sua boa qualidade. As estatsticas relativas ao declaratria de
constitucionalidade afastam a incidncia da segunda hiptese. Precisamos analisar
as demais aes para verificar se elas apontam para a m qualidade das leis.
A

situao

diferente,

quando

se

trata

de

ao

direta

de

inconstitucionalidade, em que se busca atacar a lei, questionando sua validade em

49

confronto com a Constituio Federal. Neste caso, procura-se demonstrar que a lei
desrespeita o texto constitucional, o que pode ser interpretado como m qualidade
da lei e a, sim, um aumento da demanda perante o Supremo Tribunal Federal, com
o objetivo de impedir os efeitos de leis inconstitucionais, poderia demonstrar que h
um grande nmero de leis consideradas de baixa qualidade.
Se conseguirmos evidenciar essa realidade, a partir das informaes
estatsticas fornecidas pelo prprio Supremo Tribunal Federal, ser possvel
caminharmos na demonstrao de que as leis produzidas no mbito do Congresso
Nacional tm sofrido uma crise de credibilidade. O prximo grfico diz respeito s
estatsticas da ao direta de inconstitucionalidade, a fim de mostrar se houve ou
no

crescente

procura

pelo

pronunciamento

da

Suprema

Corte

de

inconstitucionalidade de leis.

Grfico 2
350
300
250
200
150
100
50
0

1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009

Entre 1999 e 2000, h um ligeiro aumento do nmero de aes. Entre 2000 e

2002, cai o volume dessas aes no Supremo. De 2002 a 2003, volta a subir a
demanda por declarao de inconstitucionalidade de leis. Entre 2003 e 2007, ocorre
uma queda expressiva, ficando o nmero de aes propostas em 2007 abaixo do
patamar registrado em 1999. Embora sofra um pequeno aumento em 2008, volta a
cair em 2009, continuando abaixo do volume registrado em 1999.
No momento em que o Supremo Tribunal Federal passa a decidir questes
polticas, no h mudana significativa no volume de aes de inconstitucionalidade,
que indique um inconformismo com a qualidade das leis. Ao contrrio, em 2009, o
nmero de aes encontra-se menor do que em 1999. No h qualquer
50

demonstrao de que a qualidade das leis ruim e que o Supremo Tribunal Federal
esta sendo chamado a corrigir essa distoro.
Poderamos questionar se essa diminuio se deveu ao nmero de smulas
vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que poderia estar produzindo
essa diminuio no volume de aes diretas de inconstitucionalidade. A smula
vinculante um instituto que obriga os juzes de instncias inferiores a seguirem a
jurisprudncia dos tribunais superiores. Para verificarmos se esse fator influenciou o
panorama de julgamentos, citamos notcia divulgada pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados, no dia 02 de janeiro de 2009, intitulada Balano do STF
sobre 2008 mostra reduo de 16,5% no nmero de novas aes. Essa texto
destaca alguns fatores interessantes para nossa anlise.
O primeiro aspecto o de que a smula vinculante no tem impacto apenas
nas aes de controle de constitucionalidade, mas tambm em outros processos,
como recursos extraordinrios e medidas cautelares por exemplo. Cabe ressaltar
que as 10 smulas vinculantes a que se refere o balano foram produzidas no ano
de 2008. A prpria smula vinculante s foi criada pela Emenda Constitucional n 45,
de 8 de dezembro de 2004.
Todavia, de acordo com o grfico n 2, a partir de 2003 j havia uma
acentuada tendncia de queda no volume de aes diretas de inconstitucionalidade,
muito antes da criao da smula vinculante. Em 2007, antes da edio dessas 10
smulas vinculantes, volume das aes j estava abaixo do registrado em 1999. No
foi a smula vinculante o fator responsvel pela diminuio do nmero de aes de
inconstitucionalidade.
Outro

aspecto

importante

que

as

decises

concluindo

pela

inconstitucionalidade no atingem um volume to expressivo, a ponto de confirmar a

m qualidade das leis aprovadas no Congresso Nacional. Sobre esse aspecto vale
citar pesquisa realizada por Thamy Pogrebinschi (2010), segundo
inexpressivo

total

das

decises

do

Supremo

que

a qual

declararam

inconstitucionalidade de leis e atos normativos promulgados pelo Congresso

Nacional. De acordo com essa pesquisa, o Supremo confirma a grande maioria
dessas leis e atos normativos, sendo que apenas 13,32% das aes diretas de
inconstitucionalidade e arguies de descumprimento de preceito fundamental foram
51

julgadas procedentes.
Ainda nesse estudo, Thamy Pogrebinschi (2010, p.3) afirma que de todas as
impugnaes de leis emanadas pelo Congresso nos ltimos 21 anos decididas pelo
STF, 74,35% foram indeferidas sem sequer ter o seu mrito discutido. Conclui a
Autora que o Supremo Tribunal Federal tem confirmado a expressiva maioria das
leis produzidas no Congresso Nacional, tendo em vista que indeferiu, com ou sem
julgamento de mrito, 86,68% das aes ajuizadas nos ltimos 21 anos.
Finalmente, comentaremos o instituto da repercusso geral, que, de acordo
com o balano feito, influiu tambm na diminuio dos processos no Supremo, no
ano de 2008. A Repercusso Geral um instrumento processual criado pela
Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, cujo objetivo possibilitar
que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinrios que ir
analisar, de acordo com critrios de relevncia jurdica, poltica, social ou econmica.
Assim, por valer apenas para os recursos extraordinrios, e no para as aes de
inconstitucionalidade, no nos prolongaremos na anlise deste instituto. O objetivo
de termos mencionado esse instrumento que ele aparece no balano comentado e
poderia surgir alguma dvida quanto sua influncia na anlise do controle de
qualidade das leis em face das demandas propostas perante o Supremo.
Passemos anlise dos nmeros relativos s arguies de descumprimento
de preceito fundamental. Todavia, precisamos saber se a natureza dessa ao
guarda algum tipo de relao com o inconformismo resultante das leis aprovadas no
Congresso Nacional. Como essa ao possui um crescimento significativo, no
podemos deixar de coment-la, pois dvidas poderiam surgir quanto migrao de
demandas de um tipo para outro, principalmente considerando que muitas dessas
aes so mais recentes do que outras.

52

Grfico 3

1999
2000
2001
2002
2003
2004

50
40
30

2005
2006
2007
2008

20
10
0

2009

Como se pode ver do grfico acima, a ao de descumprimento de preceito

fundamental tem experimentado um crescimento significativo. Saindo do zero em
1999, atingiu a marca de 43 em 2009, o que revela um grande crescimento da
demanda por esse tipo de pronunciamento judicial no mbito do Supremo Tribunal
Federal. Entretanto, cabe aqui tambm analisar a natureza da ao de
descumprimento de preceito fundamental, para saber at que ponto ela pode indicar
uma baixa qualidade na produo de leis.
Conforme bem nos explica Alexandre de Moraes (2006; 708), essa ao cabe
em trs casos e refere-se concretizao da lei:
A lei possibilita a arguio de descumprimento de preceito
fundamental em trs hiptese para evitar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico; para reparar leso
a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico e quanto
for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os
anteriores Constituio; ressalte-se que a arguio de
descumprimento de preceito fundamental dever ser proposta em
face de atos do poder pblico j concretizados, no se prestando
para a realizao de controle preventivo desses atos.

Como se pode observar, portanto, o aumento expressivo da propositura de

ao de descumprimento de preceito fundamental

perante o Supremo no atesta

o inconformismo com a lei ou a arguio de sua m qualidade. Isto ocorre porque a

ao de descumprimento de preceito fundamental diz respeito concretizao,
execuo de atos do poder pblico, no tendo por alvo o controle de
constitucionalidade abstrato de lei ou ato normativo. Desse modo, o grande aumento
53

verificado nessas demandas no guarda qualquer relao com a qualidade das leis.
O voluntarismo da Corte na anlise de questes eminentemente polticas tem
estreita ligao com a adoo da teoria da representatividade do povo pelo juiz pela
argumentatividade. Este um novo modelo hermenutico, que permite uma atuao
mais ativa, mais arrojada, ultrapassando as tradicional fronteiras. Seguindo essa
tendncia, o ativismo judicial no Brasil pode avanar mais ainda nessa seara
poltica, buscando o Supremo ampliar seu campo de atuao como representante da
vontade popular. Esse fenmeno foi observado por Ferraz Jnior (2008; p. 85),
segundo o qual:
A constitucionalizao da prtica poltica no foi aqui,
portanto, o resultado de uma mera opo poltica, mas a reao ao
avano do Judicirio brasileiro sobre os padres definidos
historicamente pelos prprios partidos polticos e sobre a orientao
formada na redemocratizao.

O ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da verticalizao das

coligaes, decorre de um voluntarismo dos membros da Corte em decidir questes
eminentemente polticas. Embora, no tendo analisado o mrito das aes
referentes verticalizao de coligaes estabelecidas pelo Tribunal Superior
Eleitoral em 2002, os argumentos trazidos nos processos, deixam em evidncia
essa disposio de avanar sobre questes marcantemente poltica. Isto pode ser
constatado no confronto do Acrdo proferido em 1996 com os Acrdos prolatados
em 2002 e 2006.
Vamos analisar primeiramente a Ao Direta de Inconstitucionalidade n
1.407, de 1996, proposta pelo PC do B, acerca de coligaes partidrias para as
eleies municipais de 1996.2 Nesta hiptese, a Lei n 9.100, de 1995, no art. 6,
2

Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade - Eleies municipais de 1996 Coligaes partidrias

apenas para eleies proporcionais Vedao estabelecida pela Lei n 9.100/95 (art. 6) Alegao de ofensa
ao princpio da autonomia partidria (CF, art. 17, 1) e de violao aos postulados do pluripartidarismo e do
regime democrtico Ausncia de plausibilidade jurdica Medida cautelar indeferida. Partido poltico Ao
direta Legitimidade ativa Inexigibilidade do vnculo de pertinncia temtica. - Os Partidos Polticos, desde que
possuam representao no Congresso Nacional, podem, em sede de controle abstrato, argir, perante o
Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de atos normativos federais, estaduais ou distritais,
independentemente de seu contedo material, eis que no incide sobre as agremiaes partidrias a restrio
jurisprudencial derivada do vnculo de pertinncia temtica. Precedente: ADIN n 1.096/RS, Rel. Min. Celso de
Mello. Autonomia partidria Reserva constitucional de disciplinao estatutria(CF, ART. 17, 1). - O
postulado constitucional da autonomia partidria criou, em favor dos Partidos Polticos - sempre que se tratar da
definio de sua estrutura, de sua organizao ou de seu interno funcionamento - uma rea de reserva
estatutria absolutamente indevassvel pela ao normativa do Poder Pblico. H, portanto, um domnio
constitucionalmente delimitado, que pr-exclui - por efeito de expressa clusula constitucional (CF, art. 17, 1) -

54

restringia as coligaes de partidos apenas para as eleies proporcionais. O PC do

B alegou que se tratava de violao da autonomia partidria instituda pelo art. 17,
1, da Constituio Federal, bem como de violao dos postulados do
pluripartidarismo e do regime democrtico.
A Corte concluiu que, embora existindo uma reserva estatutria indevassvel
pela ao normativa do poder pblico, o princpio da autonomia partidria no
restringe o poder normativo do Congresso por meio de lei. Vamos extrair os pontos
principais desse argumento. Em primeiro lugar, a Corte argumentou com o 1 do
art. 17 da Constituio, para concluir que havia uma reserva estatutria em favor dos
partidos. Essa reserva diz respeito, segundo o Acrdo, definio de sua estrutura,
de sua organizao e de seu interno funcionamento, rea essa indevassvel pela
ao normativa do poder pblico. Argumento ainda adotado no Acrdo o de que
no h possibilidade de interveno em tudo que disser respeito intimidade
estrutural, organizacional e operacional dos partidos polticos.
O segundo ponto destacado no Acrdo, que essa autonomia partidria no
qualquer possibilidade de interveno legislativa em tudo o que disser respeito intimidade estrutural,
organizacional e operacional dos Partidos Polticos. Precedente: ADI n 1.063-DF, Rel. Min. Celso de Mello.
Processo eleitoral e princpio da reserva constitucional de competncia Legislativa do Congresso Nacional (CF,
art. 22, I). - O princpio da autonomia partidria - considerada a estrita delimitao temtica de sua abrangncia
conceitual - no se qualifica como elemento de restrio ao poder normativo do Congresso Nacional, a quem
assiste, mediante lei, a competncia indisponvel para disciplinar o processo eleitoral e, tambm, para prescrever
regras gerais que os atores do processo eleitoral, para efeito de disputa do poder poltico, devero observar, em
suas relaes externas, na celebrao das coligaes partidrias. Submisso normativa dos partidos polticos s
diretrizes legais do processo eleitoral. Os Partidos Polticos esto sujeitos, no que se refere regncia normativa
de todas as fases do processo eleitoral, ao ordenamento jurdico positivado pelo Poder Pblico em sede
legislativa. Temas associados disciplinao das coligaes partidrias subsumem-se noo de processo
eleitoral, submetendo-se, em conseqncia, ao princpio da reserva constitucional de competncia legislativa do
Congresso Nacional. Autonomia partidria e processo eleitoral. - O princpio da autonomia partidria no
oponvel ao Estado, que dispe de poder constitucional para, em sede legislativa, estabelecer a regulao
normativa concernente ao processo eleitoral. O postulado da autonomia partidria no pode ser invocado para
excluir os Partidos Polticos - como se estes fossem entidades infensas e imunes ao legislativa do Estado da situao de necessria observncia das regras legais que disciplinam o processo eleitoral em todas as suas
fases. Vedao de coligaes partidrias apenas nas eleies proporcionais Proibio legal que no se revela
arbitrria ou irrazovel Respeito clusula do substantive due process of law. - O Estado no pode legislar
abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental,
que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as
prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade - que extrai a sua justificao
dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive
due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de
suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos
estatais. A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado da
proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive
due process of law (CF, art. 5, LIV). Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso
de poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio
jurdica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em
juzo meramente poltico ou discricionrio do legislador.

55

pode afastar o poder normativo do Congresso Nacional, a quem assiste, mediante

lei, a competncia indisponvel para disciplinar o processo eleitoral. O Acrdo
afirma que temas associados disciplinao das coligaes partidrias submetemse noo de processo eleitoral, submetendo-se, em consequncia, ao princpio da
reserva constitucional de competncia legislativa do Congresso Nacional.
O terceiro ponto diz respeito coligao partidria como processo eleitoral. O
Acrdo assevera que o princpio da autonomia partidria no oponvel ao
Estado, que dispe de poder constitucional para, em sede legislativa, estabelecer a
regulao normativa concernente ao processo eleitoral. Esse era o entendimento do
Supremo Tribunal Federal em 1996, seis anos antes da deciso do Tribunal Superior
Eleitoral de estabelecer a verticalizao das coligaes. Vamos examinar os
Acrdos que tratam dessa questo, sob o novo enfoque adotado naquela Suprema
Corte, a partir de 2002.
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626, de 2002. Esta ao foi
proposta pelo PC do B e outros contra a verticalizao imposta pelo Tribunal
Superior Eleitoral.3 O Supremo entendeu que se tratava de interpretao da lei e
que, portanto, no a matria no poderia ser questionada por meio da ao direta de
inconstitucionalidade. Assim, deixou de examinar o mrito, permitindo que a deciso
do Tribunal Superior Eleitoral tivesse plena vigncia. Vamos trazer os trs pontos
comentados na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407, de 1996, para
comparar com os argumentos utilizados na Ao Direta de Inconstitucionalidade n
2.626, de 2002.
O primeiro o de que o 1 do art. 17 da Constituio estabelecia uma

Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafo 1 do artigo 4 da Instruo n 55, aprovada

pela Resoluo n 20.993, de 26.02.2002, do Tribunal Superior Eleitoral. Art. 6 da Lei n 9.504/97. Eleies de
2002. Coligao partidria. Alegao de ofensa aos arts. 5, II e LIV, 16, 17, 1, 22, I e 48, caput, da
Constituio Federal. Ato normativo secundrio. Violao indireta. Impossibilidade do controle abstrato de
constitucionalidade. Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta consulta regularmente formulada por
parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligaes tal como previsto pela Lei 9.504/97 em
seu art. 6, o objeto da ao consiste, inegavelmente, em ato de interpretao. Saber se esta interpretao
excedeu ou no os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta
regra, e a Casa tem rechaado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder
regulamentar. Precedentes: ADI n 2.243, Rel. Min. Marco Aurlio, ADI n 1.900, Rel. Min. Moreira Alves, ADI n
147, Rel. Min. Carlos Madeira. Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituio Federal se ocupa diretamente
de coligaes partidrias ou estabelece o mbito das circunscries em que se disputam os pleitos eleitorais,
exatamente, os dois pontos que levaram interpretao pelo TSE. Sendo assim, no h como vislumbrar, ofensa
direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ao direta no conhecida. Deciso por maioria.

56

reserva estatutria em favor dos partidos. Em relao verticalizao das

coligaes, a Corte entendeu que nenhum dispositivo da Constituio Federal se
ocupa diretamente de coligaes partidrias ou estabelece o mbito das
circunscries em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos
que levaram interpretao pelo Tribunal Superior Eleitoral. O Supremo Tribunal
Federal entendia, em 1996, que a

questo da coligao partidria possua

tratamento constitucional, inserido no art. 17, 1, da Constituio Federal. Em

2002, a mesma Corte, interpretando o mesmo dispositivo constitucional, entendeu
que ele no se aplica s coligaes. Trata-se de uma deciso diametralmente oposta
quela tomada anteriormente. Outro detalhe interessante que o Relator era o
mesmo. Nos dois casos, a ao foi relatada pelo Ministro Celso de Mello.
O segundo argumento adotado em 1996, o de que temas associados
disciplinao das coligaes partidrias submetem-se noo de processo eleitoral,
submetendo-se, em consequncia, ao princpio da reserva constitucional de
competncia legislativa do Congresso Nacional. Em 2002, a deciso do Supremo
Tribunal Federal afirma que a disciplina das coligaes partidrias consiste
inegavelmente em ato de interpretao. Em 1996, a disciplina das coligaes
partidrias era reserva constitucional do Congresso Nacional. Em 2002, passou a
ser regulamentada por processo hermenutico.
O terceiro ponto afirmado pelo Supremo Tribunal Federal em 1996 o de que
a regulamentao normativa referente coligao partidria processo eleitoral.
Ora a Constituio Federal dispe no art. 16 que a lei que alterar o processo
eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que
ocorra at um ano da data de sua vigncia. Desse modo, processo eleitoral se
altera por lei, e no por processo hermenutico.
Alm disso, a alterao deve obedecer ao princpio da anualidade. Isso quem
diz a Constituio; portanto, matria constitucional. Ocorre que, em 2002, o
Supremo Tribunal Federal admitiu que o Tribunal Superior Eleitoral alterasse o
processo eleitoral por resoluo e instruo e que essa alterao fosse aplicada
para a eleio no mesmo ano. E afirmou categoricamente que no h como
vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.628, de 2002, e a Ao Direta de
57

Inconstitucionalidade n 3.685, de 2006, versam tambm sobre a mesma questo da

verticalizao de coligaes imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral, de forma que
os argumentos j expostos quanto Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626,
de 2002, so igualmente vlidos para essas outras. A deciso proferida foi a mesma
j transcrita na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626, sem julgamento de
mrito.
Aps essa comparao entre as decises proferidas nos acrdos de 1996 e
2002, podemos concluir que no havia fundamento constitucional ou legal que
autorizasse o Tribunal Superior Eleitoral ou o Supremo Tribunal Federal a decidir a
respeito da verticalizao de coligaes, estabelecendo regras novas de direito. Se
no havia fundamento para esse ativismo, o nico elemento capaz de explicar esse
fenmeno voluntarismo da Corte em analisa e julgar questes eminentemente
polticas.
Esse voluntarismo, por sua vez, refora a busca por novos pronunciamentos
judiciais, em questes que antes eram decididas na arena poltica. Isto pode ser
bem exemplificado com a trajetria estatstica do mandado de injuno. Faremos a
exposio das estatsticas do mandado de injuno entre 1999 e 2009, pelo nmero
de aes distribudas. Aps a tabela, exibiremos o grfico 4, relativo aos dados da
tabela 7.

TABELA 7
Mandado de Injuno
1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

21

17

27

20

14

17

16

17

48

135

1365

58

Grfico 4
1400
1200
1000
800
600
400
200
0

1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009

J de incio, podemos observar uma alterao substancial no comportamento

dessa modalidade de ao impetrada perante a Corte Suprema, a partir do ano de
2007. Anteriormente, os nmeros no sofriam muita alterao, aumentando ou
diminuindo dentro de um padro mais ou menos estvel, o que no traz
repercusses para a hiptese que estamos testando. Somente a partir de 2007,
vamos encontrar uma mudana que pode nos servir de explicao para o fenmeno
do ativismo judicial. Transpondo-se esses dados para um grfico, teremos a
seguinte configurao.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal at 2007 era no sentido de que
o mandado de injuno no se produzia o efeito de criar norma para o caso
concreto. Sendo provido o mandado de injuno, o Supremo Tribunal Federal
comunicava ao Congresso Nacional e necessidade de elaborar norma que
permitisse o exerccio do direito impedido. Se se tratasse de ato do Poder Executivo,
era fixado prazo para que o ato normativo fosse produzido. Em 25 de outubro de
2007, no julgamento do Mandado de Injuno n 708, Relator Ministro Gilmar
Mendes, o Supremo Tribunal Federal mudou esse entendimento e deferiu o
mandado de injuno, para determinar a aplicao das Leis ns 7.701/1988 e
7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito
de greve dos servidores pblicos civis.
A partir desse momento, pode-se observar no grfico n 4, um crescimento
impressionante do nmero de aes distribudas, o que demonstra claramente que a
deciso de criar norma para o caso concreto no mandado de injuno gerou uma
reao por parte do jurisdicionado, no sentido de propor novas aes. At 2007, o
59

maior nmero registrado foi de 27 mandados de injuno, em 2001. Em 2007, esse

nmero j passava para 48 e, em 2009, chega ao volume estonteante de 1.365
aes. Em termos percentuais, isto representa mais de 2.700% (dois mil e
setecentos por cento) de aumento em relao ao ano de 2007, em que o nmero de
aes j estava em crescimento por conta da nova deciso adotada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Logo, no foi o volume de aes propostas que levou o Tribunal a mudar sua
orientao jurisprudencial. Se, aps o crescimento de mais dois mil e setecentos por
cento no nmero de mandados de injuno, o Tribunal tivesse decidido mudar sua
orientao jurisprudencial, a, sim, estaria constatada a influncia do crescimento da
demanda na deciso da Corte. O que se constata o inverso. Aps a Corte ter
mudado de orientao, os mandados de injuno cresceram mais de dois mil e
setecentos por cento.
Enquanto a Corte decidia por no criar regra para o caso concreto, o volume
de aes se mantinha muito baixo, como se pode ver no grfico n 4, acima exposto.
A partir do momento em que o Tribunal mudou de entendimento e passou a construir
a soluo jurdica para o caso concreto, esse nmero de aes sofreu uma alta
vertiginosa. A mudana de orientao da Corte produziu o crescimento das
demandas, e no o contrrio, o que mostra que outra foi a causa dessa mudana de
entendimento na Corte.
O voluntarismo do Supremo Tribunal Federal produziu o ambiente propcio
para o ativismo judicial. Havendo essa disposio por parte dos juzes de decidir
questes eminentemente polticas, qualquer provocao do Judicirio por parte da
sociedade ou das instituies polticas poderia desencadear esse processo, por
meio de instrumentos hermenuticos, utilizados a servio da criao de novos
direitos. Diante de todos os fatos e argumentos expostos, conclumos que, no caso
da verticalizao de coligaes, o voluntarismo do Supremo Tribunal Federal foi o
responsvel pelo ativismo judicial, confirmando-se a quarta hiptese.
O prximo item em que o ativismo judicial se faz presente diz respeito
instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito no Brasil, as quais
tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, cuja finalidade
poltica, e no judicial.
60

CAPTULO 4

INSTALAO OBRIGATRIA DE COMISSES PARLAMENTARES DE

INQURITO

61

As comisses parlamentares de inqurito so previstas na Constituio

Federal, no art. 58, 3, que as estabelece com poderes de investigao prprios
das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos internos, para a
apurao de fato determinado e por prazo certo. Preenchidos esses requisitos
constitucionais (CF, art. 58, 3), impe-se a criao da Comisso Parlamentar de
Inqurito, independentemente da vontade dos demais membros da casa legislativa,
competindo ao presidente da casa legislativa a emisso do ato de criao da
comisso. Trata-se de criao, ou seja, de um ato do presidente que faz nascer a
comisso parlamentar de inqurito, assim como ocorre em outros pases, em que a
criao da comisso parlamentar inqurito reclamada pela minoria parlamentar,
como na Letnia(1/3), na Alemanha(1/4), na Grcia(2/5) e em Portugal(1/5) (GILLES
TOULEMONDE, 2006).
Na Frana, as comisses de inqurito parlamentar so criadas mediante
proposta de resoluo, objeto de deliberao da Assemblia Nacional em seo
pblica, aps o parecer da comisso permanente competente. Observa-se uma
diferena na maior dificuldade de criao desse tipo de comisso se comparado ao
que ocorre no Brasil. O projeto de resoluo envolve uma deliberao da
composio da casa legislativa, ou seja, tem estreita ligao com a vontade da
maioria.
No Brasil, basta o requerimento apresentado mesa, seguindo-se, se estiver
em ordem, ato do presidente criando a comisso. Trata-se de um processo bastante
singelo. Essa criao automtica, a partir do requerimento de um tero dos membros
da casa legislativa ou do Congresso Nacional, em caso de comisso mista, gerou o
entendimento de que, no Brasil, a comisso parlamentar de inqurito um direito de
minoria, uma vez que basta o quorum de um tero para demandar sua criao.
A defesa dos direitos fundamentais e das minorias parlamentares tem levado
o Supremo a decidir pela instalao obrigatria de comisses parlamentares de
inqurito. Essa tendncia de proteo da minoria contra a maioria existe em outros
pases, como na Frana, fenmeno este percebido por Guy Canivet (2006), segundo
o qual o controle de constitucionalidade da lei utilizado frequentemente como
mecanismo de proteo da minoria contra a maioria.
No ano de 2004, foi impetrado por senadores contra o Presidente do Senado
62

Federal, perante o Supremo Tribunal Federal, o Mandado de Segurana n. 24.831DF, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello. O objetivo desse mandado de
segurana era determinar a instalao de Comisso Parlamentar de Inqurito, com o
objetivo de investigar e apurar a utilizao das casas de bingo para a prtica de
crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, bem como a relao
dessas casas e das empresas concessionrias de apostas com o crime organizado,
conforme o contedo do Requerimento n 245/2004, encabeado pelo Senador
Magno Malta.
Ocorre que, criada a comisso por ato do Presidente, apenas os Senadores
Jefferson Peres, lder do PDT, e Efraim Moraes, lder da minoria PFL/PSDB, fizeram
a indicao dos membros para compor a comisso, enquanto os lderes do PMDB,
do bloco de apoio ao Governo (PT, PSB, PTB,PL), do PTB, PSB E PPS deixaram de
proceder indicao, inviabilizando o funcionamento da comisso.
O Senador Arthur Virglio levantou questo de ordem perante o Presidente do
Senado, no sentido de que este indicasse os membros para a comisso, pleito este
que no foi atendido. Entendeu o Presidente do Senado, que lhe faltava
competncia para a prtica desse ato, diante do que dispem os arts. 66 e 78 do
Regimento Interno. Esses dispositivos atribuem o poder de nomear membros para a
comisso parlamentar de inqurito apenas aos lderes. Da o inconformismo dos
Senadores Pedro Simon e outros, que impetraram mandado de segurana perante o
Supremo Tribunal Federal. No mandado de segurana impetrado, foi alegado que,
no sistema brasileiro, existe o reconhecimento do direito de oposio e da
prerrogativa da investigao parlamentar como direito das minorias parlamentares.
Esse entendimento, segundo os impetrantes, estaria fundamentado no art.
58, 3, da Carta Poltica, que, ao prever a criao de comisso parlamentar de
inqurito por proposta de um tero da casa legislativa, estaria a atribuir uma
irrecusvel significao

poltico-jurdica, que se impe mesmo maioria do

Parlamento. Essa forma de proteo dos direitos das minorias parlamentares

justificaria, na viso dos impetrantes, a determinao de instalao da comisso, por
parte do Judicirio, com a obrigao do presidente da casa legislativa de indicar os
membros para comporem a comisso, uma vez que no o faam os respectivos
lderes de partidos.
63

Note-se que, de acordo com o Regimento do Senado, a competncia para

designar os membros da comisso, pertence aos lderes, e no ao presidente.
Todavia, a partir da adoo desse princpio constitucional de proteo das minorias
parlamentares, alegado pelos impetrantes e adotado pelo Supremo Tribunal Federal,
a obrigatoriedade de instalao da comisso se deslocaria para o presidente da
casa legislativa, ainda que diante da ausncia de previso regimental.
Instado a prestar as informaes no mandado de segurana, o Presidente do
Senado Federal argumentou que o Supremo Tribunal Federal no tinha jurisdio
constitucional para apreciar essa matria, que traduzia questo de ndole regimental,
essencialmente imune ao controle do Poder Judicirio, orientao esta, inclusive,
adotada anteriormente pelo prprio Supremo Tribunal Federal.
Esse argumento entretanto no sensibilizou os membros da Suprema Corte e
foi afastado, sob a alegao de que se tratava de ofensa a direitos impregnados de
estatura constitucional. Nesse sentido, o relator do mandado de segurana, Ministro
Celso de Mello argumentou com a frmula poltica do regime democrtico, para
concluir que nenhum dos Poderes da Repblica est acima da Constituio e das
leis e que nenhum rgo do Estado encontra-se imune fora da Constituio e ao
imprio das leis.
Estabelecida essa postura do Supremo Tribunal Federal de determinar ao
presidente da casa legislativa ou do Congresso Nacional, no caso de comisso
mista, a designao dos membros da comisso parlamentar de inqurito, caso os
lderes dos partidos no o faam, devemos inquirir sobre as causas desse ativismo,
pondo em teste as hipteses levantadas nesta pesquisa.
A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente
demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas.
O que ocorre no jogo poltico que, quando a oposio no consegue atingir
seus objetivos polticos, recorre ao Judicirio, como forma de garantir os resultados
pretendidos. Aquilo que no se obtm por meio dos instrumentos polticos
disponveis passa a ser objeto de demanda judicial. Nesse aspecto, importante
analisar at que ponto a demanda por pronunciamento judicial quanto instalao
de comisso parlamentar de inqurito influenciou a tomada de deciso da Corte
Suprema de determinar a indicao dos membros pelo presidente da casa
64

legislativa. Os seguintes mandados de segurana foram impetrados, por

parlamentares, perante o Supremo, visando instalao obrigatria de comisso
parlamentar de inqurito:
Mandado de Segurana n 24.831 / DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. So impetrantes o Senador Pedro Simon e outros contra o
Presidente do Senado Federal. Aqui tambm o Supremo firmou o entendimento de
que comisso parlamentar de inqurito prerrogativa das minorias parlamentares e
expresso do postulado democrtico.
Mandado de Segurana n 24.845/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. Impetrado pelo Senador Efraim de Arajo Morais contra a
Mesa do Senado Federal. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria
aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado
Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a
comisso parlamentar de inqurito.
Mandado de Segurana n 24.846/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. Impetrado pelo Senador Jorge Bornhausen contra a Mesa
do Senado Federal. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria
aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado
Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a
comisso parlamentar de inqurito.
Mandado de Segurana n 24.847/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. Foi impetrado pelo Senador Jos Jorge contra a Mesa do
Senado. Entendeu o Supremo que a ofensa ao direito das minorias parlamentares
um desrespeito ao prprio povo que se encontra representado pelas minorias
atuantes nas Casas do Congresso Nacional.
Mandado de Segurana n 24.848/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. Impetrado pelo Senador Demstenes Torres contra a Mesa
do Senado Federal. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria
aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado
65

Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a

comisso parlamentar de inqurito.
Mandado de Segurana n 24.849 / DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. Foi impetrado pelo Senador Jos Agripino Maia contra a
Mesa do Senado Federal. Entendeu o Supremo que a representao poltica
envolve no apenas legislar, mas tambm fiscalizar os rgos e agentes do Estado.
Adotou o entendimento de que, uma vez atendidas as exigncias constitucionais
para criao de comisso parlamentar de inqurito, obrigao do presidente da
casa legislativa tomar as medidas necessrias para a efetiva instalao da
comisso. Disse mais ainda que no compete ao presidente da casa legislativa
qualquer apreciao de mrito acerca da investigao parlamentar.
Mandado de Segurana n 26.441 / DF, Relator Min. Celso de Mello, julgado
no dia 25/04/2007. Os impetrantes foram os Deputados Antnio Carlos Pannunzio,
Fernando Coruja e Onyx Lorenzoni e os impetrados, a Mesa da Cmara dos
Deputados e o Presidente da Cmara dos Deputados. O Supremo Tribunal Federal
entendeu que a comisso parlamentar de inqurito prerrogativa das minorias
parlamentares e expresso do postulado democrtico. Afirma tambm a deciso a
existncia de um estatuto constitucional das minorias parlamentares, que garante o
direito de investigar, devendo essa prerrogativas ser garantidas pelo Poder
Judicirio, inclusive pela proteo ao direito de oposio.
Dessa investigao, podemos verificar que h um embate de fora entre
grupos polticos de maioria e minoria, que no conseguiu ser resolvido no mbito do
Congresso Nacional, sendo levado ao Supremo pelos inconformados. Diante disso,
o Supremo passou a decidir sobre essa questo poltica, buscando apoio nos
regimentos das casas. Como o Regimento do Senado no prev essa atribuio, a
Corte passou a fixar essa nova competncia do Presidente do Senado, fazendo
remisso ao Regimento da Cmara dos Deputados.
Dos sete mandados de segurana aqui relacionados, seis foram julgados em
22 de julho de 2005 e tiveram o mesmo relator. Houve, neste momento, uma
exploso de mandados de segurana, em curto espao de tempo, ou seja, uma
demanda por pronunciamento judicial quanto a uma questo que at ento era
resolvida internamente pelas casas legislativas. Os prprios parlamentares
66

romperam com a atitude at ento adotada de solucionaram internamente essa

disputa poltica. Inconformados com as solues polticas adotadas nessas
circunstncias, resolveram transferir o campo de deliberao da instituio poltica
para um rgo judicial.
A no-aceitao por parte de congressistas das decises tomadas pela
maioria fez com que a deliberao fosse deslocada para o Supremo Tribunal Federal
por iniciativa dos prprios parlamentares que no mais aceitavam que a maioria
detivesse o poder de inviabilizar as investigaes polticas propostas pela minoria
em nome de seus representados. Assim, conclumos que a primeira hiptese
vlida para explicar essa tomada de posio do Supremo quanto questo da
instalao obrigatria de comisso parlamentar de inqurito e a indicao dos
membros pelo presidente da casa legislativa, ante a falta de indicao pelas
respectivas lideranas partidrias.
A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo
descrdito do Poder Legislativo.
A sistemtica existente nos diversos sistemas polticos mostram claramente
uma distino distino entre as investigaes polticas e as de cunho policial ou
judicial. Os trabalhos de uma comisso parlamentar de inqurito no tem o objetivo
de embasar aes judiciais, embora seu relatrio possa ser utilizado com essa
finalidade. Entretanto, sua funo investigatria tem dois objetivos bsicos: o
primeiro informar a sociedade acerca de questes relevantes e de interesse
nacional, o que inclui a atividade de seus representantes. O outro objetivo
aprimorar a legislao que regulamenta os fatos sociais por ela investigados.
Na Frana, os relatos histricos evidenciam uma certa preocupao por parte
de autoridades quanto aos resultados dos trabalhos de comisses parlamentares de
inqurito. Conforme nos relata Gilles Toulemonde (2006), apenas na Frana a
comisso parlamentar de inqurito no pode funcionar paralelamente com a
investigao judicial. Uma vez que a comisso no busca culpados nem julga, no
interfere na separao dos poderes o fato de haver duas investigaes em curso:
uma poltica e outra judicial.
A apresentao de uma proposta de resoluo tendente criao de uma
comisso de inqurito, no sistema francs, ser notificada pelo Presidente da
67

Assemblia Nacional ao Ministro da Justia. Se este fizer conhecer que a

persecuo judicial est em curso sobre os fatos objeto do inqurito parlamentar, a
apresentao da proposta no poder ser objeto de discusso. J anunciada a
discusso, esta ser imediatamente interrompida. As comisses de inqurito so
criadas para colherem as informaes sejam sobre fatos determinados seja sobre a
gesto dos servios pblicos ou das empresas nacionais e seus trabalhos sero
analisados pela Assemblia Nacional.
No sistema poltico portugus, caso exista processo criminal em curso, caber
Assemblia deliberar sobre a eventual suspenso do processo de inqurito
parlamentar at o trnsito em julgado da correspondente sentena judicial. Assim, ao
mesmo tempo em que se permite que a comisso funcione paralelamente
investigao judicial, atribui-se o poder de deciso quanto continuidade de seus
trabalhos ao prprio parlamento. Neste aspecto, a disciplina relativa s comisses
parlamentares de inqurito, no Brasil, segue uma tendncia mundial de reconhecer a
separao de funes polticas e judiciais, em favor do inqurito parlamentar.
Os critrios para deciso sobre a instalao ou no de comisso parlamentar
de inqurito continuaro sendo polticos, e, embora seja determinada a instalao
por meio de deciso judicial, o seu funcionamento e as articulaes internas
permanecero atrelados a valores polticos, em face dos dividendos polticos que
podero ser gerados pelos trabalhos da comisso, independentemente de sua
instalao ser determinada pelo Supremo. Desse modo, a indicao coercitiva de
membros para comporem a comisso de modo algum atrapalha a atividade do
Poder Legislativo, nem substitui competncias inerentes a este Poder, uma vez que
os parlamentares continuam, a partir da, a ter o comando dos destinos da comisso.
Exemplo claro disto o que ocorreu com a comisso parlamentar de inqurito
das obras inacabadas no ano de 2001, na Cmara dos Deputados. medida que a
comisso avanava nas investigaes, havia divergncias entre situao e
oposio, e o funcionamento da comisso passou a ser influenciado pelo jogo
poltico. As votaes no plenrio da comisso em alguns momentos eram
inviabilizadas pela falta de quorum. Presidncia e relatoria enfrentavam dificuldades
na definio dos rumos da investigao, em face das significativas divergncias
polticas entre elas existentes.
68

Muitos requerimentos apresentados deixaram de ser votados, em decorrncia

de disputas polticas internas da comisso. Muitos deles sequer entraram em pauta.
Manobras regimentais eram utilizadas de ambos os lados para tentar fazer
prevalecer a vontade poltica em jogo. Esse embate no seio da comisso no
demorou a produzir resultado concreto quanto aos rumos dos seus trabalhos.
Os membros da comisso encontravam-se reunidos em audincia pblica em
So Paulo, na Assemblia Legislativa, ouvindo depoimentos relacionados a obras
inacabadas naquele Estado. Nesse momento, no Plenrio da Cmara dos
Deputados, tinha curso uma votao, cujo objetivo era decidir a respeito da
prorrogao ou no dos trabalhos dessa comisso parlamentar de inqurito. As
lideranas, para surpresa dos integrantes da comisso que se encontravam reunidos
em audincias pblicas, decidiram, por unanimidade, encerrar os trabalhos da
comisso, no renovando seu prazo de funcionamento e concedendo-lhe um exguo
prazo de apenas dez dias para concluso dos seus trabalhos, com a consequente
apresentao do relatrio circunstanciados das investigaes at ento realizadas.
Ocorre que essas investigao ainda estavam recentes, e, diante da
exiguidade do prazo, quase nenhuma concluso efetiva poderia ser formulada,
havendo necessidade de novas audincias e da anlise de diversos documentos
que comeavam a ser reunidos pela comisso, para que esta pudesse chegar a uma
concluso acerca das causas e consequncias para os cofres pblicos das obras
pblicas inacabadas no Brasil. O relatrio, naquela ocasio, teve de ser feito
superficialmente, apenas para cumprir a burocracia, uma vez que as principais obras
a serem investigadas ainda no tinham sido objeto de inqurito pela comisso. O
critrio poltico definiu os rumos da comisso, sem que as minorias pudessem fazer
qualquer coisa a esse respeito. Assim, pode-se constatar que a maioria j dispe de
mecanismos abundantes, at mesmo diante de imprecises regimentais, para influir
de forma decisiva nos trabalhos das comisses parlamentares de inqurito.
Outra possibilidade de frustrao dos direitos das minorias encontra-se na
fase do relatrio final, que precisa ser votado e aprovado pelo plenrio da comisso.
Se a maioria inviabilizar o quorum de deliberao, a comisso acaba sem relatrio,
sem um instrumento final de ao poltica. Ou se a maioria apresentar um relatrio
em substituio, aps rejeitar o da minoria, tambm os resultados esperados pela
69

minoria podem no se consumar e tomar um rumo totalmente diverso de suas

expectativas polticas.
A comisso parlamentar de inqurito do futebol na Cmara dos Deputados foi
um exemplo ntido de que a maioria pode inviabilizar os objetivos traados pelas
minorias em uma comisso de inqurito. Esta comisso, por ato de seu presidente,
contrrio minoria, encerrou seus trabalhos sem votar o relatrio final, impedindo a
produo dos efeitos vislumbrados pela minoria parlamentar interessada na criao
e funcionamento dessa comisso. O Presidente da Comisso, no ltimo dia do prazo
de funcionamento da comisso, encerrou a sesso sem que o relatrio fosse posto
em votao e inviabilizou que as concluses apresentadas naquele relatrio fossem
de algum modo aprovadas.
Todo esse cenrio acaba por criar uma sensao de frustrao no apenas
entre os parlamentares interessados em ver o prosseguimento das investigaes
como tambm na populao que enxerga nos seus representantes um instrumento
de defesa de seus direitos e de combate impunidade. Exemplo disso so as
manifestaes de descrdito em relao s comisses parlamentares de inqurito,
como se pode ver, por exemplo, no artigo de Eduardo Milito (2008) intitulado CPIs
sob descrdito.
Neste artigo o autor destaca o fato de que de trs comisses em
funcionamento no Congresso, em setembro de 2008, a que produzia melhores
resultados era exatamente aquela em que no havia interesses partidrios em jogo.
As demais oscilavam entre o absoluto marasmo e a dependncia do noticirio
poltico. A questo gira justamente em torno da queda de brao entre maioria e
minoria, ambiente este desfavorvel ao interesse pblico que passa a ser substitudo
pelos interesses partidrios.
Outra notcia do Cmara Hoje, do dia 28 de abril de 2008, dava cincia de
que pesquisa da CNT/Sensus mostrava um descrdito da populao em relao
s investigaes feitas pela CPI dos Cartes Corporativos. Segundo essa pesquisa,
58% dos entrevistados no acreditavam em uma investigao efetiva por parte da
comisso. Essa manifestao de descrdito nas comisses parlamentares de
inqurito tambm partilhada pelo Deputado Ney Lopes (2007), Relator da CPI dos
Medicamentos, segundo o qual:
70

A histria se repete. O Congresso Nacional s fala

em instalar Comisses Parlamentares de Inqurito
(CPI). Em si, a inteno boa. Porm, a descrena
coletiva leva sempre mesma indagao: terminar ou
no em pizza?

Nos Estados Unidos, conforme explica Kenneth Holland (1991; p. 28), a era
ps-industrial testemunhou um desiluso entre as classes instrudas para com as
instituies polticas tradicionais, incluindo mquinas polticas, partidos polticos, a
burocracia e legislaturas. O autor citado inclui, entre as causas do ativismo nos
Estados Unidos, o surgimento do legislador profissional, que, preocupado em
reeleger-se, deixa de enfrentar temas polmicos, que podem gerar prejuzos
eleitorais, ficando essas questes para anlise dos juzes, que se encarregam de
solucionar os conflitos surgidos em torno desses temas.
No Brasil, essa frustrao e desencanto com decises polticas tomadas no
mbito das comisses parlamentares de inqurito, como nesta hiptese de no
indicar os membros da comisso, a fim de impedir sua instalao e funcionamento,
tem servido de fundamento para que o Supremo Tribunal Federal decida a respeito
da instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito, de modo que a
segunda hiptese tambm se revela vlida neste aspecto.
A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de
um maior controle pela sociedade da tica na poltica.
Em diversas comisses parlamentares de inqurito, ao longo do tempo,
registraram-se violaes de direitos e garantias fundamentais de depoentes e
investigados. Exemplos disso so: impedir advogados de atuarem perante a
comisso, coagir testemunhas a depor contra elas mesmas, determinar a priso
arbitrria de testemunhas e realizar buscas e apreenses sem obedincia forma
legal.
Diante desses acontecimentos, o Supremo Tribunal Federal passou a ser
chamado a se pronunciar sobre os procedimentos adotados nas comisses
parlamentares de inqurito, a fim de garantir o respeito aos direitos fundamentais.
Decises em habeas corpus e mandados de segurana garantiram o direito da
testemunha que depe perante comisso parlamentar de inqurito de no se
incriminar, podendo calar-se, quando as informaes lhe acarretarem prejuzo, caso
71

em que no se configura o falso testemunho, conforme deciso do Supremo

Tribunal, segundo a qual no configura o crime de falso testemunho, quando a
pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar
fatos que possam incrimin-la. (HC n 73.035 DF,

Relator Ministro Carlos

Velloso).
Esses exemplos mostram que, em certas ocasies as instituies polticas
exageravam em suas atividades e ultrapassavam os limites da lei, perdendo a
confiabilidade e enfraquecendo o poder da investigao parlamentar. Embora se
trate de inqurito de natureza poltica, os atos da comisso parlamentar de inqurito
no podem desrespeitar os princpios constitucionais estabelecidos em defesa de
direitos fundamentais. Da a reao do Supremo Tribunal Federal, interferindo nos
atos da comisso, a fim de assegurar o cumprimento da Constituio e das leis
infraconstitucionais, exercendo seu papel de controle e fiscalizao dos atos do
Poder Legislativo.
Na Frana, a interferncia histrica das comisses parlamentares de inqurito
nas atividades do Poder Executivo foi interpretada como ameaa ao princpio da
separao dos Poderes e ao bom funcionamento da administrao pblica, o que
provocou um cerceamento de seus poderes, com significativa diminuio de suas
prerrogativas. Jacques Desandre (1985, pp. 51-52) nos informa acerca da atuao
dessas comisses, fazendo o seguinte relato histrico:
Sob as 3 e 4 Repblicas, elas abusaram algumas vezes
de seu poderes. Ocorreu at mesmo invaso da esfera de atuao
do poder judicirio. Elas tinham tambm, algumas vezes, a
tendncia de exercer prerrogativas do executivo. De modo geral,
elas adquiriram uma reputao, mais ou menos justificada, de
tombadoras de ministrios.

Os fundadores da 5 Repblica decidiram reagir contra uma tradio

considerada nefasta e impuseram s comisses de inqurito um estatuto contendo
obrigaes, sem conferir qualquer direito. O rigor dos textos foi,

alm disso,

consideravelmente agravado pela apario do fenmeno majoritrio, de sorte que,

at o fim dos anos sessenta, o parlamento utilizou pouco o procedimento das
comisses de inqurito. O Senado do qual a maior parte dos membros da poca
da poca no pertenciam maioria presidencial no deixou, entretanto, o
72

procedimento entrar em desuso.

Pouco a pouco, no comeo dos anos setenta, os deputados no querendo
ficar como excedentes dos senadores, depois os espritos evoluem por outras
razes (renovao da Assemblia Nacional em 1973, eleio de um novo presidente
da repblica em 1974), as reticncias observadas no comeo da 5 Repblica
desaparecem ou se atenuam grandemente.
medida em as comisses funcionavam, a inadequao do estatuto de 1958
tornava-se cada vez mais flagrante e, em 1977, uma modificao substancial foi
votada,

restabelecendo

testemunho

oral

obrigatrio,

instaurando

novas

disposies sobre a comunicao de documentos e prazos de quatro a seis meses

para que as comisses conclussem sua misso. Desde esta reforma, 22 comisses
funcionaram: 11 na Assemblia Nacional, essencialmente por iniciativa do

RPR

entre 1978 e 1981; 11 no Senado que, transformado em cmara de oposio, criou

8 desde 1981, quer dizer, aproximadamente, tanto quanto ao curso dos vinte anos
precedentes. Conforme relata Gilles Toulemonde, 2006), apenas na Frana a
comisso parlamentar de inqurito no pode funcionar paralelamente com a
investigao judicial. Uma vez que a comisso no busca culpados nem julga, no
interfere na separao dos poderes o fato de haver duas investigaes em curso:
uma poltica e outra judicial.
Com relao ao papel do Supremo de rgo fiscalizador dos atos das
comisses parlamentares de inqurito, entende Carlos Ayres Britto (2006) que no
ocorre o deliberado propsito de travar, de puxar o freio de mo do carro
parlamentar. Afirma tambm o Ministro que:
As decises que tenho lido primam por uma fundamentao
tcnica. So explicitamente referidas a normas constitucionais de
proteo a bens jurdicos ali rotulados de fundamentais. Se no tenho,
pessoalmente, concedido liminares em habeas corpus e mandados de
segurana contra relatores ou sub-relatores de comisses
parlamentares de inqurito, isto se deve ao fato de que, nos meus
processos, e ainda em carter prvio e sumrio, no tenho concludo
pelo cometimento de abuso ou ilegalidade por parte daquelas
autoridades. Mas cada caso um caso, como universalmente sabido.

As questes polticas, quando extrapolam os limites impostos pela

Constituio e pela lei tornam-se questes jurdicas e devem submeter-se ao
controle do Judicirio. O controle da tica no desenvolvimento dos trabalhos da
73

comisso parlamentar de inqurito um processo decorrente da natural submisso

da atividade poltica aos princpios constitucionais e diz respeito atividade
hermenutica. A expanso dos demais poderes, como bem observa Dieter Grimm
(2004), leva naturalmente maior atividade de controle por parte do Poder
Judicirio, a fim de adequar essa atuao dos demais poderes Constituio.
medida que o Estado avana e comea a interferir nos direitos dos cidados, surge o
Judicirio como balizador e limitador dessa atuao, valendo-se da moldura
constitucional e legal para estabelecer os limites de atuao do poder pblico diante
dos direitos e garantias fundamentais.
Podemos mesmo afirmar que, neste aspecto, a jurisprudncia tornou-se fonte
de direito parlamentar, servindo de referncia para as decises tomadas no mbito
da comisso parlamentar de inqurito, como tambm costuma ocorrer no sistema
poltico francs, coma nos d cincia Michel Laflandre (1996), em que a
jurisprudncia do Conselho Constitucional constitui fonte de direito para as decises
do parlamento. Desse modo, adotando-se a jurisprudncia da Corte Suprema, podese construir um desdobramento de estratgias polticas, que combinem a
interpretao e a realidade poltica do momento, a fim de ajustar o comportamento
dessas comisses aos princpios constitucionais, interpretados pelo Supremo
Tribunal Federal.
A atuao do Supremo no controle da tica na poltica decorre de sua misso
institucional de garantir direitos fundamentais ameaados ou violados por qualquer
atividade estatal. Consoante esse entendimento, Marques de Lima (2009, p. 242)
afirma que:
Na verdade, quanto mais os deputados e senadores se
afastam dos anseios sociais e mergulham na corrupo, mais esta
categoria poltica (a dos membros do Legislativo) perde sua
legitimidade, pois os poderes que recebeu do povo no foram estes,
com certeza.

A partir dessa assertiva, podemos dizer que o controle judicial da tica na

atividade poltica cria um sistema de equilbrio e fortalece as instituies
democrticas, em proveito dos cidados. Bem mencionados, tambm por Carlos
Ayres Britto (2006), os aspectos das liberdades constitucionais e da cidadania.
Esses parmetros mostram, efetivamente, a necessidade de se resguardarem a
74

convenincia e a oportunidade polticas de determinadas decises do parlamento,

que, a despeito de serem questes polticas, interferem diretamente nos direitos
fundamentais estabelecidos pela Carta Constitucional, em conformidade com a
vontade popular.
Todavia, precisamos distinguir entre o exerccio da atividade hermenutica e a
criao de novos direitos. No controle da tica poltica, se houver formulao de
novos direitos por meio da atividade interpretativa, estaremos diante da hiptese de
ativismo judicial, que vai alm da interpretao para gerar direito novo quer seja
constitucional, quer seja infraconstitucional. O controle da tica na atividade
parlamentar justifica a interferncia judicial na instalao de comisso parlamentar
de inqurito? Esta a resposta que precisamos encontrar na anlise desta terceira
hiptese.
A falta de indicao de membros para comisso parlamentar de inqurito
uma forma de burlar o preceito constitucional que garante minoria o direito de
investigar em nome de seus representados. Utiliza-se a omisso poltica para
inviabilizar aquilo que constitucionalmente garantido a um grupo de parlamentares.
Embora sejam momentos distintos a criao e a instalao, elas encontram-se to
ligadas que a instalao uma espcie de execuo da criao. Fazendo um
paralelo com a deciso do juiz, como se o juiz prolatasse sentena e o ru
pudesse deixar de cumpri-la.
No caso de criao de comisso parlamentar de inqurito, o presidente da
casa legislativa emite o ato de criao da omisso e os lderes de partidos executam
esse ato, por meio da indicao dos membros que comporo a comisso. Neste
instante, a comisso est verdadeiramente criada. Deixar de indicar os membros
deixar de executar o ato de criao da comisso, esvaziando o seu contedo e
inviabilizando a produo de seus efeitos. Trata-se de uma questo tica, que
precisa ser solucionada luz dos princpios constitucionais que governam a
atividade parlamentar.
A maioria no pode inviabilizar o direito do povo, por intermdio de seus
representantes, de criar comisso parlamentar para investigar questes de
relevncia pblica e interesse nacional. Embora seja uma manobra poltica vivel do
ponto de vista do processo legislativo, essa conduta fere o princpio constitucional da
75

moralidade, na medida em que se afasta da representatividade par a qual foi eleito o

parlamentar e inviabiliza, por via transversa, um poder pertencente ao povo for fora
da prpria Constituio. Da a deciso poltica do Supremo de determinar que o
presidente da casa legislativa nomeie os membros da comisso, em substituio aos
lderes partidrios omissos.
A importncia da opinio pblica para os trabalhos da comisso parlamentar
de inqurito fica bem evidenciada em notcia veiculada na Folha de So Paulo do dia
26 de maro de 2001, onde se l o seguinte:
Os principais lderes da oposio querem utilizar o apoio
popular CPI da corrupo para pressionar os governistas a assinar
a abertura das investigaes. Pesquisa Datafolha publicada ontem
aponta que 84% dos brasileiros so a favor da instalao da CPI.

A comisso parlamentar de inqurito tem natureza poltica. Gis de Andrade

(1954; p. 23) chama a ateno para o fato de que dever dos parlamentares
fiscalizar os atos do governo e informar a sociedade. O parlamento, conforme
explica essa autor, representa os olhos e a voz da populao, do que decorre a
predominncia da atividade informativa do Congresso.
Essa misso de fiscalizao poltica verificada em outros ordenamentos
polticos, como na Inglaterra, em que teria surgido esse tipo de comisso. Dentre as
comisses que se formaram ao longo da histria do direito ingls, vamos encontrar
as select committees, para o desempenho de atividades, em carter excepcional,
relacionadas ao exame de projetos de lei, quantos aos quais se imponha algum
dado ou fato de alta relevncia ou de particular indagao, incluindo-se nestas, a
comisso de inqurito.
Pelo que se pode observar, esse tipo de comisso tem uma funo primordial
no que tange ao aperfeioamento da legislao e informao do pblico. A sua
natureza, na Inglaterra, poltica, diante do que segue, na sua conduo
procedimentos polticos e critrios polticos, quer quanto sua criao, quer quanto
sua execuo. Sendo sua investigao de natureza poltica, a comisso
representa o parlamento, como um brao deste, no sendo sua natureza diversa da
instituio que representa.
76

Nos Estados Unidos, a primeira comisso de inqurito foi criada para

investigar os massacres pelos ndios do exrcito do General Saint-Clair. A resoluo
foi fundada no dever do parlamento de controlar as despesas pblicas e no direito de
determinar o impeachment do presidente, garantido pela Constituio. Ela criada
por meio de resoluo da Cmara Legislativa. Os poderes de inqurito, vezes, so
transferidos a uma comisso permanente, sobre os fatos objetos de suas
atribuies. Nos Estados Unidos, no h qualquer previso constitucional sobre as
comisses parlamentares de inqurito.
H, todavia, uma teoria dos poderes implcitos, justificados por Marshall, no
aresto MacCuloch v. Maryland, em 1819, sob a argumentao da legitimidade e da
compatibilidade com a Constituio, o que define os meios corretos e
constitucionais. Por outro lado, os atos do parlamento podem ser examinados pelo
Poder Judicirio, quanto a sua ilegalidade.
A utilizao da comisso parlamentar de inqurito como instrumento de
oposio leva a um embate poltico natural dentro das casas legislativas, com o uso
de todos os recursos polticos disponveis par ambos os lados. por isso, que
comisses so criadas, mas no instaladas. Trata-se de um jogo poltico entre
situao e oposio, situao esta que no pode ignorar os direitos dos cidados de
serem informados e de verem investigadas situaes de grave interesse nacional. A
prpria busca da oposio por pronunciamento judicial faz parte desse jogo poltico,
como uma forma de obter um resultado poltico fora das instituies polticas que
no lhe foram favorvel, que no lhes garantiram o seu direito previsto na
Constituio, ainda que por via transversa. Quando a oposio no consegue,
dentro do Parlamento, fazer valer sua fora poltica, recorre ao Judicirio, a fim de
mudar essa situao.
A Comisso, como brao do parlamento, deve refletir as tendncias polticas
de todos os setores, de todas as correntes de pensamento, incluindo as minorias.
Como aponta Thamy Pogrebisnchi (2009), uma questo se coloca em relao s
demandas que dizem respeito defesa da representao justa de grupos
historicamente marginalizados tem a ver com o prprio significado das minorias, seu
papel poltico e o lugar apropriado para representao institucional de seus
interesses. Desse modo, pacfico que as comisses parlamentares de inqurito
77

representam um forte e necessrio instrumento de controle poltico da atividade

pblica bem como de atividades privadas de interesse pblico. Desse modo, a no
instalao de comisso parlamentar de inqurito nada mais do que uma manobra
poltica que inviabiliza o exerccio de direito garantido constitucionalmente s
minorias.
Assim, a terceira hiptese vlida para justificar o ativismo judicial ocorrido no
caso especfico de determinao judicial de indicao de membros de comisso
parlamentar de inqurito.
Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros
do Poder Judicirio na tomada de decises polticas est na origem do
ativismo judicial.
Ao dispor sobre a comisso parlamentar de inqurito, a Constituio apenas
se refere criao por requerimento de um teros dos membros da casa legislativa
ou do Congresso Nacional, no caso de comisso mista parlamentar de inqurito. O
texto constitucional no trata de indicao de membros, matria esta regulamentada
pelos regimentos internos. Tambm o texto constitucional no se refere instalao
obrigatria. A criao obrigatria, por proposta de um tero dos membros da casa
legislativa, esgota-se com o ato do seu presidente que cria a comisso. Da em
diante, criada a comisso, o desenvolvimento de seus trabalhos regulado apenas
pelo regimento interno da casa legislativa.
A criao de comisses no mbito do Poder Legislativo um processo de
desconcentrao, que nada mais do que uma diviso de tarefas internamente,
entre os rgos polticos. A desconcentrao pressupe a existncia de uma
hierarquia e tem a caracterstica da verticalidade. A desconcentrao implica
fiscalizao, controle hierrquico. A natureza da delegao feita pelo parlamento
comisso parlamentar de inqurito de desconcentrao, em que o parlamento
continua com as prerrogativas de fiscalizao, podendo decidir de forma diferente da
comisso, dando rumos diversos s concluses por ela estabelecidas. Assim
tambm o na teoria poltica comparada, com examinamos anteriormente, em que
os parlamentos de diversos pases tm a prerrogativa de modificar os trabalhos das
comisses parlamentares de inqurito constitudas e dar encaminhamento diverso
do sugerido pela comisso em seu relatrio.
78

Se assim no fosse, estaramos diante de uma situao em que a comisso

disporia de maiores poderes do que a instituio da qual faz parte. Um a comisso
com poderes maiores do que os do parlamento algo completamente inimaginvel.
Assim, a misso de fiscalizar do parlamento, atribuio esta delegada s
comisses, como entes subordinados vontade da maioria, da instituio como um
todo.
O direito de investigar, que a Constituio da Repblica atribuiu ao Congresso
Nacional e s casas que o compem, tem, no inqurito parlamentar, um instrumento
delegado comisso parlamentar de inqurito, mas que, num plano mais alto,
pertence instituio maior da qual decorre a comisso. A comisso nada mais do
que um brao da casa legislativa, e no uma instituio autnoma.
Na Itlia, por exemplo, o art. 82 da Constituio prev a criao pelas
cmaras do parlamento de comisses parlamentares de inqurito sobre matrias de
interesse pblico. No h qualquer lei sobre a aplicao do art. 82 das Constituio,
que disponha sobre os princpios gerais e uniformes em matria de inqurito
parlamentar. Isto causa muitos problemas, conforme nos d cincia Giuseppe de
Vergottini (1985, p. 43):
Todavia, esta situao no satisfatria, porque inmeros
problemas importantes permanecem sem soluo ou se encontram
as pessoas chamadas a depor perante as Comisses ou que
estejam em todo caso relacionadas com sua atividade: no relatrio
final, comunicado em 24 de maro de 1982 Presidncia das duas
Cmaras pela Comisso de inqurito sobre o Caso Sindona (de
acordo com as leis 22 maio 1980, n 204 e de 23 de junho de 1981,
n 315), vemos se desenhar as proposies orgnicas em favor de
uma disciplina geral dos inquritos por intermdio de uma lei ou de
um regimento parlamentar para os procedimentos do inqurito.
Certas iniciativas de lei apresentadas com o objetivo de provocar
uma disciplina uniforme dos inquritos no foram seguidas.

Nas condies e dentro dos limites fixados por tratados e no exerccio das
suas atribuies, o Parlamento Europeu pode, a pedido de um quarto dos seus
membros, constituir uma comisso temporria de inqurito para analisar alegaes
de infrao ou de m administrao na aplicao do Direito Comunitrio cuja
responsabilidade recaia, quer sobre uma instituio ou rgo das Comunidades
Europias, quer sobre a administrao pblica de um Estado-Membro, quer ainda
sobre pessoas mandatadas pelo Direito Comunitrio para aplicar esse Direito. O
79

Parlamento Europeu fixar a composio e as regras de funcionamento interno das

comisses temporrias de inqurito. A composio e as normas de funcionamento
so fixadas internamente pelo Parlamento.
Estes aspectos relativos natureza da comisses parlamentares de inqurito
tanto no Brasil como em outros pases demonstram que h uma autoridade
institucional do parlamento sobre suas comisses, sobre seus rgos fracionrios,
de modo que estes no gozam de total autonomia. Portanto, no de modo algum
bizarra a interferncia da presidncia da casa legislativa na comisso, a fim de
garantir o regular desenvolvimento de seus trabalhos. Dentro dessa linha de
raciocnio, encaixa-se bem a determinao do Supremo para que o presidente da
casa legislativa indique os membros da comisso, ainda que tal atribuio no esteja
fixada expressamente nem na Constituio nem no regimento interno da casa.
A adoo de novos parmetros hermenuticos, como o reconhecimento de
um estatuto das minorias parlamentares, tem permitido maior controle das atividades
das comisses parlamentares de inqurito pelo Supremo Tribunal Federal. Desse
modo, uma atividade que antes era classificada como interna corporis, afastando o
controle judicial, nesta, nova fase, passa ser controlvel pelo juiz. Na viso de
Laurent Pech (2001) o prprio juiz promove a criao de princpios indeterminados
que permitiro uma extenso da atividade interpretativa. Nessa mesma linha,
tienne Picard (2001, p. 80) se refere criao de princpios pelo juiz, citando,
como exemplo, o princpio da preeminncia do direito criado pela Corte Europia.
O argumento para determinar a instalao obrigatria da comisso
parlamentar de inqurito pelo presidente da casa legislativa, no caso de no o
fazerem os partidos, fundamenta-se na tese de que a comisso parlamentar de
inqurito instrumento da minoria. Este princpio da proteo da minoria
parlamentar no se esgota na criao da comisso parlamentar de inqurito no
termos do que determina o art. 58, 3, da Constituio Federal. Criada a comisso
por ato do presidente da casa legislativa, necessrio ainda garantir o
funcionamento da comisso, como tem entendido o Supremo.
Diante da ausncia de normas constitucionais e regimentais que estabeleam
obriguem o presidente da casa legislativa a indicar membros para as comisses de
inqurito, deduz-se que houve uma construo jurisprudencial criando essa nova
80

regra de conduta por meio de deciso judicial. Como bem explica Thamy
Pogrebinschi (2000, pp. 2-3):
No campo da teoria constitucional contempornea
o ativismo judicial freqentemente associado ao debate
4
entre interpretativismo e no-interpretativismo. A primeira
corrente determina que os juzes devem se limitar a aplicar
as normas estabelecidas, implcita ou explicitamente, na
constituio. J a segunda, roga que os juzes superem
estas referncias e apliquem normas que transcendam o
5
texto constitucional. Esta a corrente usualmente vinculada
ao ativismo. Juzes no-interpretativistas so tidos, pela
literatura norte-americana, como juzes ativistas. Isto
corrobora a idia de que o ativismo prescinde o respeito
coerncia do direito e segurana jurdica. Um juiz nointerpretativista, como o ativista, no se considera limitado
pelos textos legais.

Todavia, essa soluo no

resultado de voluntarismo dos membros do

Tribunal. Como bem afirma Marques de Lima (2009, p. 35), diversos fatores no
jurdicos influenciam na maneira de se interpretarem as normas, como as convices
pessoais do intrprete.... Em relao concluso desse autor, podermos inferir que,
convicto de que determinada soluo deve ser adotada para o caso concreto, o juiz
passar, em seguida, a construir uma argumentao jurdica que fundamente essa
deciso. O procedimento hermenutico torna-se fruto de uma convico pessoal do
julgador, que pode resultar na criao de novo direito, o que continua sento ativismo
judicial. Mas, neste caso especfico, esse ativismo no resulta de voluntarismo.
Os regimentos internos

das casas legislativas garantem o exerccio da

atividade parlamentar pelo plenrio, pelas comisses, pelas lideranas, pelos blocos
partidrios

pelos

seus

parlamentares

individualmente,

como

legtimos

representantes do povo, e contm normas de processo legislativo, a fim de organizar

a elaborao de proposies, os debates e as votaes. A oposio tambm
protegida quanto ao exerccio de seus direitos e interesses, resguardados pelas
normas regimentais.
Em outros pases, encontramos tambm uma preocupao em proteger a
oposio, at mesmo em obedincia ao princpio da separao de poderes.
4

Veja-se, sobre o assunto, John H. Ely, Democracy and Distrust.

John H. Ely, Democracy and Distrust, p. 01.
81

Conforme observa Gilles Toulemonde (2006), os direitos da oposio esto ligados

prpria separao de poderes; neg-los negar a separao de poderes. O mesmo
Autor nos d cincia de que, no Reino Unido, reivindica-se a existncia de um
estatuto da oposio; todavia, entre esses direitos garantidos oposio, em
momento algum, so formuladas normas relativas instalao obrigatria de
membros de comisso parlamentar de inqurito.
Por essa razo, a formao comisso obedece participao proporcional
dos partidos em sua composio. A participao proporcional dos partidos tem um
alcance democrtico, pois permite a atuao das diversas correntes polticas, com a
representao de todos os setores da sociedade, tanto a favor quanto contrrios ao
poder dominante. A importncia desta representao proporcional foi bem percebida
pela

CPI da FUNAI, em seu relatrio final, segundo o qual os senhores

parlamentares que compem o quadro desta CPI representam, por sbia

determinao constitucional, os vrios segmentos da sociedade brasileira. A
representao proporcional dos partidos ou blocos parlamentares, permite que haja
um amplo debate em torno de questes polmicas, abrindo-se um espao
necessrio para o confronto de opinies, em busca de algum ponto de convergncia.
A norma criada pelo Supremo Tribunal Federal, que determinou ao Presidente
do Senado Federal a indicao dos membros da comisso, sem que houvesse
norma constitucional ou regimental atribuindo-lhe essa competncia, teve como
fundamento a garantia dessa representatividade. Essa situao descrita por Kermit
Roosevelt III (2006; p. 19), como doutrina criada pela Suprema Corte, que consiste
no estabelecimento de regras que a Suprema Corte cria para apropri-las da vasta
linguagem da Constituio para as ocorrncias reais de casos particulares. o caso
do estatuto de proteo das minorias idealizado pelo Supremo por meio de processo
hermenutico. No podemos chamar a isso de voluntarismo.
Analisando essa questo da representatividade das minorias no mbito das
cortes constitucionais, Thamy Pogrebinschi (2009) traz a lume a discusso a
respeito do lugar de representao desses grupos, inseridos cada vez mais no
conceito de minorias polticas e a possibilidade da defesa de seus interesses pelas
cortes constitucionais. Desse modo, afirma a autora que o carter no-majoritrio
das cortes constitucionais transforma essas instituies em lugar propcio para o
82

exerccio da representao propriamente poltica, e no meramente judicial.

O Legislativo toma suas decises em funo da repercusso poltica dos
trabalhos. Isso tem levado polticos interessados em desencadear um processo de
controle e fiscalizao dos atos da administrao pblica a conclamar a opinio
pblica no sentido de pressionar o Poder Legislativo a instalar comisso de inqurito.
o caso, por exemplo, defendido pelo ex-Presidente da Repblica, poca,
Governador do Estado de Minas Gerais, Itamar Franco, que, segundo notcia
divulgada pela Folha de So Paulo do dia 23 de maro de 2001, defendeu em So
Paulo uma "mobilizao nacional nas ruas" pela instalao de uma comisso
parlamentar de inqurito no Congresso para apurar denncias de corrupo.
"Se o prprio Congresso Nacional est com dificuldades de criar uma CPI, se
o presidente da Repblica impede essa CPI, esse debate tem que ser levado para
fora. Ele no pode ficar cingido hoje ao Congresso", teria dito Itamar, de acordo com
a reportagem mencionada. Todavia, quando os interesses do povo restam
inviabilizados por manobras polticas, natural que os derrotados no jogo poltico
recorram ao Judicirio e que este busque uma forma de adequar a prtica poltica
aso interesses pblicos. No se trata de voluntarismo, mas de garantir a supremacia
do interesse pblico sobre interesses partidrios.
Assim, neste

caso especfico de instalao de comisso parlamentar de

inqurito determinada por deciso judicial, no se confirma a quarta hiptese,

segundo a qual o ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da
determinao

de

instalao

de

comisso

parlamentar,

decorreu

do

voluntarismo de seus membros em decidirem questes polticas.

O terceiro caso a ser estudado concernente nova face do ativismo judicial

no Brasil diz respeito perda de mandato em razo da troca de partido, sendo este
o aspecto mais marcante na evidncia desse esprito empreendedor do Supremo
Tribunal Federal, na qualidade de elaborador positivo de leis, inclusive de normas
constitucionais.

83

CAPTULO 5

A PERDA DE MANDATO DECORRENTE DA TROCA DE PARTIDO

84

Em 27 de maro de 2.007, o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a Consulta n

1.398/DF, Relator Ministro Csar Asfor Rocha, formulada pelo Partido da Frente
Liberal (PFL) nacional, por seu presidente. Essa Consulta foi formulada com base
em trs aspectos legais relativos eleio para cargos proporcionais:
1. O disposto no art. 108 da Lei n 4.737/65 que estabelece que a eleio
dos candidatos a cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral
apurado entre os diversos partidos e coligaes envolvidos no certame
democrtico.
2. A exigncia constitucional da filiao do candidato a um partido como
condio de elegibilidade.
3. O clculo das mdias feito em decorrncia dos votos vlidos atribudos
aos partidos e coligaes.
Tendo em vista essas circunstncias, a consulta era no sentido de saber se os
partidos e coligaes teriam o direito de preservar a vaga obtida nas eleies
proporcionais, no caso de haver cancelamento de filiao ou transferncia do
candidato eleito para outro partido ou legenda.6
O Tribunal Superior Eleitoral, vencido o Ministro Marco Aurlio, entendeu
que: a) os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo
sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou
de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda; b) o
abandono, pelo eleito, da agremiao partidria pela qual se elegeu resultaria, a
pedido do partido de origem, na perda do mandato; uma vez que os mandatos
eletivos pertencem aos partidos. Algumas hipteses foram ressalvadas pelo Tribunal
Superior Eleitoral como justa causa para a desfiliao partidria, sem a consequente
perda de mandato, quais sejam: I) incorporao ou fuso do partido; II) criao de
6

Considerando o teor do art. 108 da Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), que estabelece que a
eleio dos candidatos a cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral apurado entre os diversos
partidos e coligaes envolvidos no certame democrtico.
Considerando que condio constitucional de elegibilidade a filiao partidria, posta para
indicar ao eleitor o vnculo poltico e ideolgico dos candidatos.
Considerando ainda que tambm o clculo das mdias decorrente do resultado dos votos
vlidos atribudos aos partidos e coligaes.
Indaga-se:
Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral
proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um
partido para outra legenda?

85

novo partido; III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;

IV) grave discriminao pessoal.
Caso o partido deixe de formular o pedido, no prazo de trinta dias a partir da
desfiliao, qualquer pessoa que tenha interesse jurdico ou o Ministrio Pblico
podero, nesse mesmo prazo, requerer a perda de mandato do parlamentar infiel.
Uma vez julgado procedente o pedido, o tribunal decretar a perda do cargo,
comunicando a deciso ao presidente do rgo legislativo competente para que
emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de dez dias.
O Partido Social Cristo ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade n
3.999-7 contra as Resolues ns 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinaram a
perda do cargo eletivo e o processo de justificao da desfiliao partidria. O
Requerente entendia que se tratava de usurpao de competncia nitidamente
legislativa, representando incurso ilegtima e temerosa do Poder Judicirio em
seara que no lhe prpria e que o Tribunal Superior eleitoral no podia legislar por
meio de resoluo, sobre matria processual reservada lei formal.
Essa Ao Direta de Inconstitucionalidade foi julgada em 12 de novembro de
2008 e a deciso do Supremo foi pela improcedncia da ao, vencidos os Ministros
Joaquim Barbosa (Relator), Marco Aurlio e Eros Grau. Em sua Ementa, o Acrdo
dispe que o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos Mandados
de Segurana 26.602, 16.603 e 26.604 reconheceu a existncia do dever
constitucional de observncia do princpio da fidelidade partidria. Prossegue,
afirmando: No faria sentido a Corte reconhecer a existncia de um direito
constitucional sem prever um instrumento para assegur-lo. (fl.100).
O Ministro Joaquim Barbosa, Relator da Ao, referiu-se a uma afirmao do
Ministro Celso de Mello, no sentido de que compete ao TSE dispor sobre a matria
durante o silncio eloquente, talvez do Legislativo. (fl.116). A orientao do
Relator era a de que, diante da inexistncia de um instrumento para garantir o
cumprimento da fidelidade partidria, o Tribunal Superior Eleitoral estava autorizado
a criar esse mecanismo, enquanto no o fizesse o Legislativo.
Nesse momento, o Supremo modificou a jurisprudncia segundo a qual a
Constituio no autorizada a perda de mandato por infidelidade partidria,
entendimento esse bem explicitado no voto do Ministro Moreira Alves, proferido na
86

qualidade de Relator do Mandado de Segurana n 20.927, de 1989, do qual passo

a transcrever o seguinte trecho:
Ora, se a prpria Constituio no estabelece a perda de
mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de representao
proporcional, muda de Partido e, com isso, diminui a representao
parlamentar do Partido por que se elegeu (e se elegeu muitas vezes
graas ao voto da legenda), quer isso dizer que, apesar de a Carta
Magna dar acentuado valor representao partidria (artigos 5,
LXX, a; 58, 1; 58, 4; 103, VIII), no quis preserv-la com a
adoo de sano jurdica da perda do mandato, para impedir a
reduo da representao de um Partido no Parlamento. Se o
quisesse, bastaria ter colocado essa hiptese entre as causas de
perda de mandato, a que alude o artigo 55 (fl.12 do voto).

Esse mesmo entendimento foi adotado por Gilmar Mendes, no Mandado de

Segurana n 23.405, de 2004, no qual concluiu que certo que a Constituio no
fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo requerente
(fl.03 do voto). At ento, o Supremo Tribunal Federal entendia que o mandato era
do partido poltico, porm que a Constituio no autorizava a perda do mandato,
diante do que a Corte no poderia adotar essa soluo pretendida pelos
requerentes.
A revista Valor Econmico, do dia 4 de julho de 2008, sob o ttulo Uma
fidelidade partidria para polticos pouco infiis, contm reportagem acerca dessa
nova atuao do Judicirio no Brasil, em questes de cunho eminentemente poltico,
que, at ento, eram decididas unicamente na esfera poltica. O articulador da
matria considera que o Congresso e o Tribunal Superior Eleitoral vm mantendo
uma queda-de-brao em torno de regulamentaes dos pleitos.
Nessa viso apresentada pelo autor da reportagem citada, o Tribunal tem
sistematicamente extrapolado suas atribuies para exercer um papel de legislador,
enquanto o Congresso tem respondido com mudanas na lei para acomodar
interesses polticos dos parlamentares. Afirma que: um comprime, enquanto o outro
dilata as regras eleitorais, o que acaba por comprometer o princpio da segurana
jurdica.
A segurana jurdica percebida nesse artigo como um aspecto importante,
que, nesse jogo poltico, deixou de ser levado em considerao e foi relegado a um
plano secundrio. Para o cidado comum, para a sociedade de um modo geral,
torna-se bastante difcil compreender o que vale e o que no vale nessa arena de
87

deliberao poltica. O que est em jogo no apenas o poder de deciso, de

modificao da legislao, mas a prpria legitimidade consagrada ao processo
legislativo pelos eleitores nas urnas.
O mesmo sentimento de que o Judicirio deixou de se restringir ao campo
hermenutico compartilhado por Lus Roberto Barroso (2010; p. 11), segundo o
qual o Supremo Tribunal Federal inovou e criou direito alm do previsto no texto
constitucional, conforme expresso no seguinte trecho:
No Brasil, h diversos precedentes de postura ativista do
STF, manifestada por diferentes linhas de deciso. Dentre elas se
incluem: a) a aplicao direta da Constituio a situaes no
expressamente contempladas em seu texto e independentemente de
manifestao do legislador ordinrio, como se passou em casos
como o da imposio de fidelidade partidria....

Diante desse cenrio, cabe um exame das hipteses formuladas para

sabermos se se aplicam ao caso da perda de mandato decorrente da troca de
legenda.
A primeira hiptese a de que o ativismo judicial provocado pela
crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas.
No Mandado de Segurana n. 23.505/04, a questo da perda de mandato
por infidelidade partidria foi enfrentada pela Corte Suprema e o voto do Relator,
Ministro Gilmar Mendes, proferido em 2004 afirma claramente que a Constituio
no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo
requerente, a saber, a perda de mandato do infiel. Ressalte-se, portanto, que, em
2004, em poca bem recente, o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Ministro
Gilmar Mendes, decidiu, interpretando a Constituio a mesma vigente hoje -, que
no se encontrava fundamento para impor a perda de mandato como conseqncia
da migrao partidria.
Se a Constituio Federal no previa a perda de mandato por infidelidade
partidria, no era possvel impor essa sano por deciso judicial. Esse foi o
entendimento adotado por Gilmar Mendes, naquela ocasio. Outro entendimento
jurisprudencial, adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana
n 20.927, afastou a possibilidade da perda de mand ato, em caso de infidelidade.
Dessa vez, a presena do Ministro Moreira Alves, nesse processo, teve
88

significativa importncia na conduo do problema, embora houvesse votos

discordantes. No h evidncias de qualquer presso por parte do eleitorado para
que os deputados que trocassem de partido perdessem o mandato. Ao contrrio,
como se observa nos Mandados de Segurana ns 24.602, 26.603 e 24, 26.604,
todos eles foram impetrados por partidos polticos contra ato do Presidente da
Cmara dos Deputados, consistente no indeferimento de requerimento por eles
formulados no sentido de declarar a vacncia do mandato de deputados federais
que se desfiliaram de suas agremiaes partidrias.
Trata-se de questo eminentemente poltica, de domnio do Poder Legislativo.
Todavia, diante do inconformismo partidrio, a questo foi levada ao mbito do
Supremo Tribunal Federal, como uma estratgia de se alcanar judicialmente aquilo
que politicamente no foi alcanado. Todavia, essas impetraes foram motivadas
pelo entendimento adotado no mbito do Tribunal Superior Eleitoral, na Consulta n
1.398 em que a Corte decidiu que os partidos polticos e coligaes tm o direito de
preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido
de cancelamento de filiao ou transferncia do candidato eleito, do partido pelo
qual se elegeu outra legenda.
Tivesse o Tribunal Superior Eleitoral mantido o antigo entendimento do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que no havia norma constitucional
autorizadora da decretao de perda de mandato, o desfecho dessa questo teria
sido outro completamente diferente. Por outro lado, ao julgar a ao direta de
inconstitucionalidade n 3.999-7, se o Supremo tivesse mantido sua orientao
anterior, o debate acerca desse tema teria sido encerrado, e o status quo teria sido
mantido. Entretanto, a Corte Suprema, em outubro de 2007, mudou sua orientao,
contra os votos dos Ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa,
admitindo a possibilidade de perda do cargo eletivo, na hiptese de desfiliao
partidria, desde que no amparada por justa causa.
Essa deciso, entretanto, no decorreu de qualquer presso da sociedade, do
eleitorado, insatisfeito com a situao poltica decorrente da infidelidade partidria.
Nesse sentido, o Ministro Joaquim Barbosa, no seu voto proferido na qualidade de
Relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999-7, julgada em 2008,
manifestou entendimento:
Sobrepor

partido

poltico,

como

entidade

de

89

arregimentao exclusiva da vontade popular em matria poltica,

inteno do eleitor, individualmente considerado, implica, a meu
sentir, em ruptura do sistema que toma como premissa a
legitimidade e a soberania do eleitor. Entendo que as organizaes
partidrias no substituem o eleitor como centro de referncia do
sistema poltico.

O prprio Relator reconhece que essa questo deve ser tratada pelos rgos
de representao popular, com base em disposio expressa e inequvoca da
Constituio, embora, ao final do seu voto, conclua que, enquanto o Legislativo no
regulamentar a matria, pode o Tribunal Superior Eleitoral faz-lo por exceo. Os
interessados na perda de mandato, decorrente da troca de partido, so os prprios
partidos aos quais pertenciam os parlamentares que mudaram de legenda, pois tm
interesse em manter a vaga, para no diminuir o nmero de representantes no
Congresso. Esse tipo de demanda, todavia, no novo. Como vimos, no Mandado
de Segurana n 20.927/89, o Supremo Tribunal Federal julgou questo semelhante
e concluiu que a Constituio no autorizava a perda de mandato nesse caso.
Dez anos depois, em 2004, o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de
Segurana n. 23.505/04, continuava mantendo essa orientao de impossibilidade
constitucional de perda de mandato por troca de partido. Quando o Tribunal, em
2008, mudou de entendimento, no havia elemento novo nessa discusso suscitada
pelos partidos polticos, que apenas insistiam em manter a vaga ocupada pelo
parlamentar infiel. No se trata de crescente demanda dos partidos por soluo
judicial para conflitos polticos.
As demandas, como podemos constatar, nesta questo da troca de partidos,
se repetem de uma forma semelhante, ao longo do tempo, tanto na sua quantidade
quanto na qualidade. O nmero das demandas no sofre grandes variaes e o
contexto normativo tambm no foi alterado, pois no houve nenhuma mudana na
Constituio quanto s hipteses de perda de mandado ou quanto troca de
partido. A legislao infraconstitucional tambm no alterou esse panorama.
As normas vigentes continuaram sendo as mesmas de 1989, quando o
Ministro Moreira Alves proferiu seu voto pela impossibilidade aplicar a perda de
mandato para quem trocasse de partido. Assim, a primeira hiptese deve ser
afastada, pois o ativismo do Supremo nessa questo da perda de mandato
decorrente da troca de partido no possui vinculao com o aumento de demandas
90

por pronunciamento judicial quanto a essa questo poltica especfica.

A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo
descrdito do Poder Legislativo.
Neste ponto, devemos indagar se, no Brasil, a omisso ou a inao do Poder
Legislativo quanto questo da reforma poltica e, mais especificamente, quanto
fidelidade partidria, levou o Judicirio a tomar a deciso de determinar a perda de
mandato, quanto o parlamentar trocar de legenda, a fim de devolver a vaga para o
partido pelo qual foi eleito. Ronald Edward Fisher (1977; p. 7), ao analisar o conceito
de ativismo judicial, coloca a inao do legislador como causa do ativismo judicial,
afirmando que para os ativistas a questo da inao legislativa requer um
indagao judicial quanto existncia de uma obrigao governamental implcita na
Constituio. Na viso desse autor, quando o Legislativo se omite, ocorre uma
reao dos juzes ativistas, no sentido de decidir as questes no regulamentadas
pelo legislador sobre as quais haja demanda judicial.
Muitos alegam que tal avano do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo
Tribunal Federal se do em virtude da omisso do Poder Legislativo, que leva ao
seu descrdito. No caso da fidelidade partidria, no se verifica omisso, conforme
se pode demonstrar com o rol de matrias em tramitao sobre fidelidade partidria
e reforma poltica. A tabela a seguir, com os nmeros relativos aos anos de 1970 a
2009, foi colhida no site da Cmara dos Deputados. Tendo em vista que o perodo
bastante extenso, incluiremos na tabela apenas os anos em que houve
apresentao de propostas, deixando de fora aqueles em que no consta nenhuma
proposio. Em seguida apresentaremos o grfico n 5 relativo a essa
movimentao e passaremos a comentar esses dados.

TABELA 8

Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970 a 2009

70 75 76

77 79 83 84 89 90 91 95 97 99 00 01 04 05 07 09

1 2

1 1

1 1

3 12

91

Grfico 5
12
10
8
6
4
2
0

1970
1975
1976
1977
1979
1983
1984
1989
1990
1991
1995
1997

Pode-se observar que no por falta de iniciativa parlamentar que essa

questo da fidelidade partidria tem sido levada ao Supremo Tribunal Federal. A
tabela acima mostra que, de 1970 at 2009, tivemos cerca de 55 iniciativas
parlamentares de algum modo ligadas a essa questo. Se fizermos um corte, a partir
do ano de 2000, verificaremos que, entre 2000 e 2009, foram apresentadas 28
proposies legislativas sobre tema, uma a mais do que durante todo o perodo de
1970 at 1999, ou seja, em dez anos a produo, nesse campo, foi maior do que
nos trinta anos anteriores. No se pode, de modo algum, afirmar que a inrcia
legislativa justificou essa postura do Supremo Tribunal Federal.
Ao contrrio do que pode parecer, o aparente espao vazio, em diversos
momentos da atividade legislativa, pode ser perfeitamente uma estratgia poltica
para, surgindo a convenincia, decidir de um ou outro modo, em face das
necessidades polticas que as circunstncias imponham. Deixa-se um espao de
manobra que permita ir de um lado a outro, mais esquerda ou mais direita, a fim
de estabelecer o equilbrio de foras. Assim, em momentos de crise, os interesses
polticos podem ser compostos at mesmo com a troca de legenda, o que no leva
necessariamente a um mal, mas pode, inclusive, representar uma forma de decidir
positivamente em benefcio de toda a nao. A aprovao de um projeto de grande
repercusso social pode resultar dessa composio de foras polticas, sem a qual
essa deciso poderia se alongar no tempo ou ser tomada em sentido diverso.
Sobre esse aspecto, Thamy Pogrebinschi (2010) afirma que o Supremo no
preenche lacuna deixada por omisso do legislador, pois, nos momentos em que a
92

Corte Suprema julgava procedente ao direta de inconstitucionalidade ou ao de

descumprimento de preceito fundamental, havia uma mdia de 11,75% de projetos
de lei em tramitao no Congresso Nacional sobre a mesma questo tratada nas
aes ajuizadas.
No podemos nos esquecer que a obstruo parlamentar ou mesmo a
absteno do voto so instrumentos legtimos numa democracia representativa.
Diferente a situao do juiz que no pode se omitir, obstruir votaes ou abster-se
de votar. Nesse sentido, bem oportuna a manifestao de John Ferejohn (2002),
quanto ao ambiente de parcialidade, de ideologia e paixo que envolve a arena de
debate e deciso poltica. Segundo o autor, a teoria democrtica associa a poltica
com as atividades desempenhadas pelo Legislativo e o Direito com as operaes do
Judicirio. Assim, a poltica seria legitimamente exercitada no Legislativo, onde se
desenvolve a contestao poltica, visando realizao plena dos valores
democrticos. A poltica, por sua natureza, na viso do autor, contenciosa, parcial
e ideolgica, diferente do que ocorre com a atividade judiciria, neutra, imparcial.
Mesmo a tomada de decises polticas pelo Congresso Nacional

que

desagradem ou sejam consideradas contrrias aos resultados esperados pela

populao no pode ser considerada como descrdito da instituio poltica. a
concluso a que chega John Hart Ely (2001; p. 103) segundo o qual no se pode,
com justia, dizer que o governo funciona mal, apenas porque sua atuao
desagrada ao povo.
Prossegue esse autor afirmando que em uma democracia representativa as
determinaes de valor devem ser feitas pelos representantes eleitos, e, se de fato,
muitos de ns desaprovamos, podemos votar a fim de afast-los do gabinete.
Assim, o fortalecimento das instituies polticas, na viso desse autor, deve ser feito
pelos eleitores por meio do voto, e no pelos juzes, decidindo questes polticas.
Essa mudana de entendimento da Suprema Corte, no Brasil, quanto perda
de mandato decorrente da troca de partido provocou reaes adversas no
Congresso. A reao do Congresso a essa interferncia do Judicirio em questes
polticas veio posteriormente com a Proposta de Emenda Constituio n 04/2007,
apresentada pelos Deputado Flvio Dino e outros, que d nova redao ao art. 55
da Constituio Federal, dispondo sobre a perda de mandato de Deputados e
93

Senadores, inclusive por infidelidade partidria. Essa PEC foi apensada de n

42/95 da Deputada Rita Camata, que tambm prev a perda de mandato por
infidelidade partidria, e se encontra em tramitao na Comisso Especial.
Na forma dessa proposta de emenda Constituio, pratica ato de
infidelidade partidria quem, fora do perodo delimitado pela Constituio, muda de
partido pelo qual foi eleito, salvo se para participar da criao de outro, ou se
demonstrada que a mudana decorreu de alteraes essenciais no programa ou no
estatuto partidrios. A mudana de partido passa a ser admitida, sem perda do
mandato, no perodo de 30 (trinta) dias imediatamente anterior ao trmino do prazo
de filiao partidria para candidatura eleio subsequente.
No caso de infidelidade partidria, quando se tratar de Senadores e
Deputados Federais, a perda ser decidida pelo Tribunal Superior Eleitoral, por
maioria absoluta, mediante iniciativa do Procurador Geral da Repblica ou de partido
poltico representado no Congresso Nacional. Quanto aos Deputados Estaduais e
do Distrito Federal e aos Vereadores, cabendo deciso quanto perda dos
mandatos aos Tribunais Regionais Eleitorais, por maioria absoluta, mediante
iniciativa do Procurador Regional Eleitoral ou de partido poltico representado na
Casa a que pertencer o parlamentar.
Em sua justificao, os autores argumentam que a fidelidade partidria, com
o conseqente fortalecimento das agremiaes, pressuposto necessrio para que
outras mudanas institucionais (voto em lista fechada, financiamento pblico de
campanhas etc) possam ser implantadas de modo adequado.

A fidelidade

partidria no um tema isolado, mas depende do contexto de uma reforma poltica

mais ampla, o que s pode ser feito legitimamente pelas Casas do Congresso
Nacional. Busca-se, com a Proposta de Emenda Constituio, evitar a implantao
de ditaduras partidrias.
Ainda nessa esteira, cabe mencionar o Projeto de Lei Complementar 124/07,
do mesmo Deputado Flvio Dino (PCdoB-MA), que regulamenta a perda de mandato
motivada pela troca de partido, quando caracterizada a infidelidade partidria e se
encontra em tramitao na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania.
Trata-se de uma forma de responder ao Supremo Tribunal Federal, indicando que a
deciso sobre questes polticas ainda est a cargo do legislador que no pretende
94

abrir mo dessa prerrogativa constitucional. A proposio regulamenta a

Constituio e permite a mudana partidria apenas durante um perodo de 30 dias,
no ltimo ano de mandato.
Esse Projeto prev ampla defesa aos parlamentares ameaados com a perda
do mandato. O projeto, ao seguir a esteira da deciso do Supremo, representa a
adoo, em nosso sistema poltico, da tese oficial de que o mandato eletivo pertence
ao partido, e no ao candidato eleito, entendimento este rechaado at mesmo por
alguns Ministros do Supremo, como acabamos de analisar.
O Projeto prev um prazo de trinta dias que incidiria no perodo
imediatamente anterior ao trmino do prazo de filiao partidria, que hoje de um
ano. O poltico eleito para um mandato de quatro anos teria a oportunidade de
mudar de partido, sem perder o mandato, situao esta que melhor se ajusta
realidade poltica brasileira. O Projeto tambm inova ao prever a criao de uma
ao de justificao prvia de desfiliao partidria, que permitiria Justia Eleitoral
autorizar a troca de partido, quando houver justo motivo, sem que se aplicasse a
pena de perda de mandato.
Em decorrncia dessa anlise quanto atuao do Congresso Nacional no
que tange questo da fidelidade partidria, no se confirma a segunda hiptese
que diz respeito ao descrdito do Poder Legislativo como causa do ativismo judicial
nessa questo da perda de mandato por troca de partido.
A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de
um maior controle pela sociedade da tica na poltica.
O Parlamento no fez mudanas no texto constitucional, com o objetivo de
modificar essa realidade poltica da troca constante de legenda, diante do que
devemos indagar se essa postura do parlamentares representa uma atitude antitica
que estaria a merecer uma interveno mais positiva por parte do Judicirio, em face
da importncia tica do problema.
A troca de partidos vista por Marques de Lima (2009, p. 631) como uma
questo tica que vincula os representantes do povo pauta ideolgica de seu
Partido. Considera esse autor que a troca de legenda quebra o compromisso entre
o parlamentar e o partido que o acolhera. O debate em torno da questo tica na
mudana de partido leva-nos a examinar se esse argumento seria suficiente a
95

justificar a adoo pelo Judicirio de uma punio ao infiel, consistente na perda do

mandato parlamentar.
Robert Alexy (2008, p. 544) vislumbra uma certa amplitude na aplicao do
princpio da moralidade, expressando-se da seguinte forma acerca desse tema:
A vigncia das normas de direitos fundamentais significa que o
sistema jurdico um sistema aberto em face da Moral. Isto perceptvel de
forma clara no caso dos conceitos materiais bsicos de direitos fundamentais,
os conceitos de dignidade, de liberdade e de igualdade. Esses conceitos so,
ao mesmo tempo, conceitos fundamentais da Filosofia prtica. Com eles, os
princpios mais importantes do direito racional moderno so incorporados
Constituio e, com isso, ao direito positivo. A definio desses princpios e o
sopesamento entre eles leva ao problema da justia.

Se a troca de partidos representa uma conduta antitica, a questo ento

estaria inserida entre os temas abrangidos por princpios constitucionais, cuja
interpretao encontra-se na esfera de atuao das Cortes e, como diz Robert Alexy
(2008), conduz a um problema de justia, o que justificaria a interveno do
Judicirio com a consequente tomada de deciso poltica.
Sobre essa questo, vale a pena transcrever o comentrio feito por Ferraz
Jnior (2008, p. 173), nos seguintes termos:
Ainda que considerssemos a migrao partidria como um efeito
da falta de compromisso do parlamentar com o partido poltico, no
poderamos descartar que a sua prtica estimulada pelo desenho
institucional brasileiro. A combinao de um sistema proporcional de lista
aberta com um regime presidencialista e um pacto federativo que sobrerepresenta alguns Estados e sub-representa outros, aliada a uma agenda de
governo extremamente constitucionalizada (Couto, 1997), acaba
transformando a migrao partidria em um instrumento do governo para a
formao de sua coalizo.

Assim, pode-se observar do desenho institucional poltico brasileiro, como

mencionou Ferraz Jnior (2008), que a migrao partidria no era apenas tolerada,
mas decorria inclusive de uma induo da prpria realidade poltica brasileira, em
face dos sistema proporcional de lista aberta, do regime presidencialista e do pacto
federativo, aspectos estes que combinados entre si levaram os partidos polticos a
adotarem solues consentneas com a sobrevivncia poltica de suas legendas e
de seus candidatos.
Para uma mudana de atitude, fazia-se necessria uma mudana no plano da
realidade, com a adoo de regime diverso, com modificaes na legislao e na
96

prpria Constituio, a fim de nortear uma nova conduta poltica, em que a fidelidade
partidria fosse exigida como regra e a migrao partidria sancionada com a perda
do mandato. A grande discusso no o contedo, mas a forma. No se deve,
neste momento, centralizar a ateno na virtude ou no defeito da migrao
partidria. No se procede a um juzo de valor, neste estudo, acerca da troca de
partido, para defend-la ou conden-la. Antes o que se observa o fato de se
estabelecer nova modalidade de perda de mandato, no por meio de emenda
Constituio, e sim por deciso judicial, ou seja, por um mecanismo construdo fora
do parlamento.
Analisando o modelo americano, John Hart Ely (2001; p. 102) afirma que o
sistema americano de democracia representativa reconhece a inaceitabilidade do
clamor de que o juzes nomeados e vitalcios so melhores refletores de valores
convencionais do que os representantes eleitos (...). Esse aspecto pe
questionamento a tese de que a tica melhor controlada pelo Judicirio. Vamos
examinar se, no Brasil, o controle da tica na poltica seria uma explicao plausvel
para o fenmeno do ativismo judicial em questes eminentemente polticas, como a
perda de mandato decorrente da troca de legenda.
Quando se fala de tica na poltica trabalha-se com conceitos imprecisos. O
Supremo pretende delimitar o campo de atuao da poltica, utilizando esses
conceitos para dizer aquilo que tico, que satisfaz as aspiraes do eleitorado. A
Constituio Federal plena de conceitos imprecisos, como honra, ordem pblica,
moral e

bons

costumes,

incontinncia

pblica

escandalosa,

probidade

administrativa e assim por diante. A constitucionalizao de questes poltica tem

provocado, em vrios pases, um avano extraordinria da atividade judicial. Essa
a concluso de Ran Hirschl (2004; p. 208), segundo o qual:
Em resumo, o impacto da constitucionalizao do discurso
poltico no Canad, na Nova Zelndia, Israel e frica do Sul tem sido
nada menos do que revolucionrio. A reforma constitucional, nestes
pases, tem gerado um profundo efeito no tipo, no escopo e na
natureza da prtica do controle judicial e a consequente diminuio
da legislao.

Um aspecto importante nesse efeito provocado pela constitucionalizao de

questes polticas, a inevitvel utilizao de conceitos imprecisos no texto
97

constitucional. O sentido real e preciso das expresses utilizadas pelo comando da

norma no se encontra definido. Assim, a valorao subjetiva na aplicao de tais
conceitos ao caso concreto, pode sofrer diversas variaes, dependendo do
intrprete ou aplicador.
At

determinada

medida,

traada

pelo

marco

constitucional,

pelo

enquadramento hermenutico do princpio da tica, o juiz pode e deve analisar at

mesmo os critrios de oportunidade e convenincia poltica, porm isto no lhe
autoriza a prtica de atos de legislador positivo. Um exemplo bem indicativo do
alcance desse controle de moralidade poltica descrito por Aubin e Lecompte
(2004, p.121) em relao ao juiz constitucional e ao juiz administrativo, como
competentes para impedir o desdobramento, por parte de governantes, de
circunscries eleitorais, a fim de garantir benefcios eleitorais, o chamado
gerrymandering.
Os conceitos jurdicos indeterminados se sujeitam ao controle judicial, em
face da prpria natureza da atividade interpretativa da lei exercida por esse Poder.
Todavia, a questo interpretativa do conceito indeterminado diz respeito
judicializao da poltica, j que a atividade poltica deve conter-se nos limites
traados pela Constituio Federal e o controle da constitucionalidade dessa
atuao poltica cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quando examinamos a questo
do ativismo judicial, estamos nos referindo aos casos em que, o Tribunal, ao
interpretar os conceitos indeterminados, vai alm da hermenutica e passa a criar
direito novo.
A idia de conceitos imprecisos est vinculada a preceitos que contm
expresses ou palavras cujo sentido vago, dependente de interpretao e
valorao quanto ao seu real sentido, quanto ao alcance do seu significado. Aqui
incidem expresses, como boa-f, notvel saber, reputao ilibada, boa conduta,
notria especializao, moralidade pblica, bem comum, probidade o que permite ao
juiz avanar na interpretao, fixando novos sentidos lei em funo da variao
das necessidades sociais, o que produziu o avano do ativismo judicial em nossos
tempos. O prprio conceito de interesse pblico um conceito indeterminado, de
forma que uma atividade que atenda ao interesse pblico em determinado lugar, em
certo momento, pode vir a contrari-lo em outro lugar ou outra poca.
98

Da a discricionariedade de que sempre disps o parlamentar para mudar de

partido, uma vez que tal atitude sempre foi tolerada em nosso sistema poltico, das
as suas caractersticas. Obviamente, assim como o juiz interpreta os termos
indeterminados na aplicao da lei, os polticos tambm os interpretam no que diz
respeito ao normal desenvolvimento da atividade poltica, que tambm lida, a cada
momento com o recurso da interpretao de conceitos constitucionais e legais, bem
como com a interpretao da vontade popular. Naturalmente, isto permite ao
julgador lanar mo de critrios subjetivos, que nortearo a delimitao
jurisprudencial acerca do significado deste ou daquele conceito indeterminado, com
reflexos os mais variados possveis na conformao dos fatos sociais lei.
Na Alemanha, encontramos campo frutfero ao desenvolvimento dessa teoria,
destacando-se diversos autores que se dedicaram a esse tema. Na abordagem feita
por Tezner, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), os conceitos
legais indeterminados devem submeter-se a uma interpretao de cunho
estritamente jurdico e, consequentemente, a correta aplicao de tais conceitos
indeterminados poder ser apreciada e fiscalizada pelo Poder Judicirio. Dessa
forma, quando a lei se utiliza de conceitos como interesse pblico, moralidade, bem
comum e outros, h necessidade da presena do Poder Judicirio na aplicao e
interpretao de tais conceitos, com o fim de resguardar os direitos dos cidados
contra possveis arbitrariedades.
No podemos dizer que a mudana de partido pelo eleito constitui
arbitrariedade ou violao de direitos e garantias individuais. Ainda que se admita a
mudana de panorama poltico, que levasse a essa concluso, a proposta de
mudana deveria partir dos interessados, os eleitores, e a alterao das regras
polticas vigentes estariam a cargo de seus representantes eleitos.
A tecnicidade de que se reveste a delimitao dos conceitos imprecisos deixa
o Supremo com uma autoridade ampliada e quase que isolada na definio do
alcance do texto da Constituio. Essa tecnicidade decorre da especializao de
que se reveste a definio e a delimitao jurdica desses conceitos impreciso, at
mesmo com a aplicao de tcnicas hermenuticas que so ferramentas prprias da
formao e da vivncia do magistrado. Essa realidade acaba por gerar uma situao
de poder na conformao dos preceitos insculpidos Carta Magna ou at mesmo a
99

possibilidade de complement-la naquilo em que for omissa ou desatualizada, frente

nova ambientao social instalada no Pas, sobretudo quando diversos setores da
sociedade recorrem Corte em busca de solues no formatadas na instncia
parlamentar.
Otto Mayer, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291),
admite certa margem de liberdade, para agir, devendo a discricionariedade ser
exercida de acordo com a convenincia e oportunidade exigidas pelo interesse
pblico. Entende, todavia, este autor que a liberdade de ao deve ser pautada
pelos fins, servindo os direitos individuais, como margeadores desses limites de
atuao do Poder pblico.
Mais uma vez so os fins e os direitos individuais que servem de balizamento
para a interpretao judicial, no podendo o juiz fugir desses limites a todos
impostos. Porm, como a ele compete definir o sentido desses conceitos, surge uma
forma de discricionariedade extensa e quase insindicvel de atribuir contedo a
esses termos que resultem em sua total inverso. Por meio dessa interpretao, o
juiz pode mudar o sentido da lei para dizer o contrrio daquilo que est escrito e do
que o legislador idealizou.
A possibilidade de que o Judicirio analise convenincia e oportunidade
permite o questionamento da conduo poltica dos negcios pblicos e abre um
flanco para o avano da atividade judicial sobre o processo legislativo, mais uma vez
em nome do tecnicismo formulado e apresentado como alternativa para uma
adequao da produo legislativa aos fatos sociais concretos. A soluo para esse
problema idealizada por Jellinek, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp.
276-291), parte da oposio entre liberdade discricionria e vinculao. Apenas a
vontade da lei poder definir entre o conceito legal indeterminado discricionrio e
aquele de natureza jurdica, e, portanto, o controle judicial ser a ltima e decisiva
instncia na interpretao da melhor vontade da lei.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999-7, de 2007, julgada pelo
STF em

2008, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, considerou que o debate

legislativo o ambiente adequado para resolver essas e outras questes, que so

eminentemente polticas. Somente em situaes extremas e sempre quanto
autorizado expressamente pela Constituio que o Judicirio pode se manifestar
100

sobre os critrios que orientam a manuteno ou a perda do cargo por infidelidade

partidria. (fl. 115) Se o ambiente adequado para decidir essas questes polticas,
na qual se inclui a perda de mandato por troca de partido, est claro que a deciso
do Tribunal no foi meramente interpretativa, mas criadora de direito novo. Isto
constitui ativismo judicial.
No sistema francs essa questo estaria bem contornada pelo ar. 5 do
Cdigo Civil francs, segundo o qual interdito ao juiz pronunciar-se por via de
disposio geral e regulamentar sobre as questes que lhe so submetidas. Quanto
a este ponto, afirma Guy Canivet (2006; pp. 7-32) que os juzes esto persuadidos
de que, assim como a lua brilha com uma luz emprestada do sol, a jurisprudncia s
brilha por causa da autoridade que a lei lhe empresta. bem a definio de Jellinek,
citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291), uma vez que a lei no
caso o vetor para a prpria interpretao que a Corte Suprema lhe dar, uma vez
que tal deciso dos juzes no pode ter luz autnoma, ou seja, no pode decorrer de
uma nova formulao legislativa produzida no espao judicial.
Sem a participao do astro prprio a produzir a luz legislativa, no pode o
magistrado brilhar por meio de uma luz particular. A Constituio delimitada, no
produzida no seio da magistratura, sob pena de se esvaziar as atribuies do Poder
Legislativo e de se sobrecarregar o Poder Judicirio com novas atribuies que no
so afeitas a sua natureza. Jellinek, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986;
pp. 276-291), destaca o primado da norma legal e o interesse pblico. A norma legal
no prev perda de mandato por infidelidade partidria. O interesse pblico, neste
tema, pode melhor ser delineado por meio das urnas, com a direta manifestao do
eleitor interessado. Assim o Supremo ao analisar o alcance do interesse pblico,
gerou tambm um contedo poltico, para alm da atividade meramente
interpretativa.
Segundo Laun, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291),
ocorrendo a hiptese de conceitos legais indeterminados, o intrprete ter a misso
de buscar a nica soluo adequada, no cabendo, neste caso, falar-se em
discricionariedade, pois, a seu ver, trata-se de apreciao vinculada. Mesmo quando
a lei determina apenas o fim, sem se reportar a motivo e objeto, no apropriado
falar em discricionariedade, uma vez que, na persecuo do fim institudo, dever
101

ser aplicada a soluo mais adequada, a nica capaz de atingir tal objetivo
pretendido pelo legislador.
Poderamos indagar se o Supremo estaria buscando essa nica vontade que
deveria prevalecer quanto ao exerccio do mandato pelo eleito no seu partido de
origem. Todavia, o citado autor vai buscar essa vontade nica no legislador, e no no
intrprete. Da decorre que s o Poder Legislativo poderia estabelecer a vontade do
eleitor no sentido da perda de mandato do infiel, como decorrncia da vontade dos
representados politicamente, seguindo o raciocnio de Laun.
Bernatzik, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291),
considera a existncia do poder discricionrio nos conceitos legais indeterminados,
em face da subjetividade presente quando de sua aplicao. A escolha feita estaria
isenta da apreciao do Poder Judicirio, desde que no se afastasse dos fins
sociais visados pelo legislador. Se o legislador no criou a obrigao de fidelidade
partidria e no previu punio para tal prtica, ento a deciso poltica e livre, no
podendo o Judicirio dizer ao candidato eleito em que partido deve permanecer.
Somente a atividade do legislador poderia mudar esse panorama poltico, por meio
de uma reforma poltica, a fim de estabelecer conseqncias para a troca de partido.
Qual a nica soluo justa no que tange fidelidade partidria? a soluo
permitida pela Constituio que, ao no limitar a atuao do eleito, deixou em aberto
a possibilidade de troca de partido, sem a conseqncia da perda do mandato. A
soluo justa no pode ser aquela que se afaste da vontade popular soberana
exercida diretamente ou por meio dos representantes eleitos. Na ausncia dessa
vontade manifestada, a soberania da vontade popular manifestada nas urnas no
pode ser cassada por meio de regras de conduta criadas no bojo de um processo
hermenutico. A nica soluo justa deve atentar para o interesse pblico, no caso,
a vontade do eleitor decorrente do voto. O voto no pode ser cassado por um
processo interpretativo.
No s em relao ao motivo, mas tambm quanto finalidade, poder
ocorrer a discricionariedade na aplicao de conceitos legais indeterminados. Dessa
forma, se a finalidade estiver expressa mediante conceitos prticos, caber uma
margem de discricionariedade na soluo do problema. Como se v, haver sempre,
na aplicao de conceitos indeterminados, a possibilidade de certa margem de
102

discricionariedade, diante do que a interpretao no ser, por si s, a via definitiva

na soluo do esconder seus reais motivos, subtraindo-se ao do Poder
Judicirio. Exemplo importante neste sentido diz respeito moralidade e tica na
poltica, como finalidade da lei.
Na verdade, a moralidade e a eficincia quando dizem respeito ao
cumprimento de direitos fundamentais passam a ser sindicveis pelo Poder
Judicirio, sem qualquer violao do princpio da separao e independncia dos
Poderes. A expanso do Poder Judicirio, neste caso, legtima e tem por
fundamento a prpria Constituio. a prpria democracia que se encontra em jogo,
no sendo vivel a circunscrio do tem esfera de deliberao poltica.
Assim a convenincia e a oportunidade se transmudam em vinculao, donde
se infere que a tendncia atual a supresso da discricionariedade como concebida
na doutrina clssica. Pode-se dizer que uma parte do mrito da atividade poltica aquela em que a convenincia e oportunidade se subjugam a princpios
constitucionais fundamentais, como a moralidade possuem estreita ligao com a
atividade hermenutica desenvolvida e analisada no mbito das Cortes.
Trata-se de uma nova etapa na relao entre Estado e cidados. Desaparece
a soberania do governante e, em seu lugar, se estabelece a soberania popular, com
efetivo respeito aos princpios constitucionais, como os da moralidade e da tica na
poltica. O Estado Democrtico de Direito pressupe a garantia do cidado diante do
poder estatal, em face das normas jurdicas. A soberania popular ganha realce e no
se pode conceber qualquer ato emanado da autoridade pblica que seja
desconforme a essa vontade.
Impossvel conceber-se em que um ato estatal imoral, a despeito de legal,
venha ao encontro dos anseios populares, atendendo ao interesse pblico.
Obviamente, deve repudiar ao interesse pblico o ato poltico imoral. Todavia,
circunstncias distintas so o controle exercido sobre a atividade poltica

e o

exerccio do critrio de convenincia e oportunidade. Neste sentido, a preocupao

de Mauro Cappelletti (1993; pp. 33), que assim se manifesta sobre esse tema:
"Escolha significa discricionariedade, embora no
necessariamente
arbitrariedade;
significa
valorao
e
balanceamento, significa ter presentes os resultados prticos e as
implicaes morais da prpria escolha; significa que devem ser
empregado no apenas os argumentos da lgica abstrata, ou talvez

103

os decorrentes da anlise lingstica puramente formal, mas

tambm, e sobretudo, aqueles da Histria e da Economia, da
Poltica e da tica, da Sociologia e da Psicologia".

A concluso a que chega esse autor a de que o princpio da moralidade

permite ao juiz analisar a convenincia e a oportunidade da atividade poltica, mas
no exercer o critrio de convenincia e oportunidade legislativa. Assim, enquanto
hermeneuta, o juiz aplica o princpio constitucional s situaes concretas que lhe
so submetidas; porm essa funo no implica e criao de direito novo, enquanto
limitada atividade interpretativa.
Nesse sentido, pode-se falar em uma reserva interpretativa, como explica
Michel de Guillenchmidt (2008), nos moldes do que ocorre no sistema francs. Por
meio desse recurso, o Conselho Constitucional tem recorrido a frmulas conhecidas
como reserva de interpretao, que consistem em interpretar a lei impondo certos
limites

que,

se

inconstitucionalidade

forem
e

ultrapassados,
tornaro

impregnaro

inaplicvel.

Desse

texto

modo,

legal

de

Conselho

Constitucional, aos poucos, tem criado um corpo jurdico, formado de regras de

procedimento e de mtodos de apreciao, bem como de noes de fundo, cuja
definio lhe parece necessria a respeito da evoluo da sociedade.
Essa interpretao de conceitos jurdicos fluidos por si s, entretanto, no so
suficientes a conduzir criao de hiptese de perda de mandato pelo princpio da
moralidade, da por que a vontade do magistrado necessria para que esse
trabalho hermenutico tenha o alcance de criao de direito novo. Nenhuma
interpretao, por mais extensa que, leva imposio de pena no prevista na
Constituio. Tendo havido a criao de direito novo, constitucional por meio de
deciso judicial, conclui-se assim que o ativismo judicial, na questo da perda de
mandato como resultado da troca de partido, no pode ser explicado apenas pelo
processo de delimitao do conceito jurdico impreciso relativo tica na atividade
legislativa e poltica. Assim, no se confirma a terceira hiptese neste caso
especfico.
Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros
da Corte em decidir questes de cunho eminentemente poltico est na origem
do ativismo judicial.
O voluntarismo indica que h uma inteno, uma predisposio, por parte dos
104

membros da Corte de analisar e decidir questes de ordem poltica. Entretanto, ao

decidir, o juiz utiliza-se sempre de argumentos jurdicos para fundamentar sua
deciso. Para verificarmos a presena desse voluntarismo, devemos analisar o
modelo jurdico, as normas constitucionais em vigor e a argumentao adotada nas
decises proferidas.
Exemplo de manifestao quanto a esse tema do Ministro Marco Aurlio
(2007) que considera a deciso do Tribunal Superior Eleitoral sobre a questo da
fidelidade partidria como tendo sido a deciso mais importante, em termos de
purificao, dos ltimos tempos. Entendeu tratar-se de um avano considervel em
termos de cidadania e de fortalecimento dos partidos polticos.
Essa realidade importante, pois a frequente troca de ministros na Corte
propicia um ambiente favorvel a mudanas de orientao, de rompimento com o
modelo tradicionalmente adotado. As experincias trazidas pelos membros do
tribunal podem influenciar o entendimento adotado quanto s questes polticas.
Esse aspecto destacado por Marques de Lima, quando afirma que:
At a origem dos Ministros do STF, como de resto de
qualquer intrprete, repercute na forma como aplicam a
Constituio e concebem os fenmenos jurdicos, sociais,
econmicos etc.

Um fato a ser observado que a mudana na orientao da Corte Suprema

ocorre em um perodo de frequentes mudanas na composio do Tribunal.
Somente durante o governo Lula, oito ministros novos j foram nomeados para o
Supremo. As nomeaes de Ministros para o Supremo pelos presidentes civis, aps
O fim da ditadura militar encontram-se assim distribudas:
TABELA 9
Nmero de ministros do STF nomeados 5 ltimos Presidentes
Nome do Presidente

Nmero de ministros nomeados

Jos Sarney

5 ministros

Fernando Collor

4 ministros

Itamar Franco

1 ministro

Fernando Henrique Cardoso

3 ministros

Luiz Incio Lula da Silva

8 ministros
105

A nova composio da Corte, decorrente de uma grande renovao de seus

membros, em um curto perodo de tempo, permitiu a renovao do paradigmas
adotados em suas decises. Adotou-se na Corte o entendimento de que o Supremo
tambm representante do povo, em decorrncia no do voto, mas da
argumentatividade. Essas circunstncias apontam par a existncia de uma
predisposio para o exerccio de um papel poltico por parte da Corte. At onde
pode ir essa atuao referente a decises sobre questes polticas depende muito
da autoconteno.
Sobre esse aspecto, o Conselho Constitucional francs, na deciso n 2001444 DC, de 9 de maio de 2001 (Jornal Oficial de 16 de maio de 2001, p. 7.806), a
respeito de lei modificativa do calendrio eleitoral de 2002, firmou posio no sentido
de se recusar a controlar as razes que levaram inverso do calendrio eleitoral,
afirmando que esse tipo de escolha intrinsecamente poltica e no diz respeito ao
princpio segundo o qual os cidados devem exercer seu direito de sufrgio com
periodicidade razovel, segundo explicam Aubin & Lecomte (2004).
A Corte Constitucional francesa praticou uma autolimitao sua atuao
enquanto guardio da Constituio, decidindo pela impossibilidade de se imiscuir em
questes intrinsecamente polticas, ainda que, no caso citado, dispusesse de um
princpio de direito que lhe permitia pronunciar-se sobre o mrito poltico da questo,
ou seja, a correo constitucional da mudana do calendrio eleitoral, em face do
direito do eleitor ao sufrgio peridico, com intervalo razovel.
Prevalece, naquela Corte, o entendimento de que o Conselho Constitucional
no dispe dos mesmos poderes gerais de apreciao e de deciso idnticos aos
do Parlamento. Nos Estados Unidos, a doutrina do judicial self-restraint evita que
os juizes faam prevalecer suas opinies pessoais contrrias aos precedentes ou s
leis, como assinala Laurent Pech (2001; p. 85). A nova composio da Corte um
elemento que fortalece a predisposio da Corte em analisar questes polticas,
permitindo uma mudana de orientao jurisprudencial.
Este aspecto foi suscitado em artigo publicado na Revista Veja, Edio 2.075,
de 27 de agosto de 2008, sob o ttulo A calma s aparente. Esse artigo chama
ateno para o fato de que, at recentemente, o STF era uma corte dominada por
juristas conservadores, indicados para o cargo antes da redemocratizao,
106

enquanto o atual Supremo, percebendo novas possibilidades de atuao, em face

da Constituio de 88, passou agir nos espaos vazios, deixados pelo legislador.
Aspecto significativo na demonstrao dessa predisposio da Corte em
decidir matria poltica a adoo da tese de Robert Alexy (2007), entendendo que
os parlamentares representam a populao pelo voto, enquanto a Corte Suprema o
faz como decorrncia da representao argumentativa da sociedade, seguindo. Na
linha dessa tese, os tribunais corrigem distores do Legislativo. A tese da
argumentatividade de Robert Alexy (2007) se baseia na participao de entidades,
associaes, advogados pblicos e privados. A Corte estaria assim integrada
sociedade e poderia atender s aspiraes do povo, utilizando-se do procedimento
hermenutico para garantir a obedincia aos direitos fundamentais institudos pela
Constituio Federal.
Neste aspecto, convm analisarmos os trs nveis de argumentao
explicados por Robert Alexy (2008), que justificariam a atuao do Judicirio para
garantir o cumprimento, por parte do legislador, de um dever constitucional. O
primeiro nvel de argumentao de Robert Alexy (2008, p. 546) a argumentao
material verifica-se quando a Corte Constitucional faz com que a prerrogativa do
legislador para fazer estimativas e, com isso, a competncia de controle do tribunal
dependam, dentre outros, da importncia dos bens jurdicos em jogo.
Para que se constatasse a validade deste argumento questo da troca de
partido, seria necessrio estabelecer o princpio constitucional violado. Nas decises
proferidas tanto pelo Tribunal Superior Eleitoral como pelo Supremo Tribunal
Federal, no encontramos o princpio constitucional que justifique a imposio da
perda de mandato, por infidelidade partidria. O texto constitucional no contm
qualquer regra nesse sentido e as decises anteriores do prprio Supremo Tribunal
Federal deixam claro que a Constituio no autoriza a imposio da perda de
mandato. Como o texto constitucional no mudou desde ento, com relao a esse
aspecto, no h princpio constitucional violado pela troca de partido, diante do que
no se pode aplicar a argumentao material ao caso, decorrendo da o
voluntarismo do Tribunal neste caso especfico.
Vejamos o segundo nvel de argumentao de Robert Alexy (2008, pp. 546547), que a argumentao funcional. Esta ocorre, segundo o autor
107

quando so aduzidas razes para a atribuio de

competncias decisrias que se baseiem em caractersticas, reais
ou supostas, dos tomadores de deciso, como, por exemplo, em
uma legitimao democrtica mais intensa por parte do legislador
parlamentar, em sua maior capacidade de avaliar situaes fticas
complexas, em uma maior facilidade em corrigir suas decises e em
uma maior aceitao dessas mesmas decises; ou, de outro lado,
em um maior grau de imparcialidade do tribunal constitucional, em
sua capacidade para decidir questes jurdicas em sua menor
sujeio a presses momentneas.

Um fator importante que pode ser inserido neste contexto da

argumentao funcional a idia de que o Tribunal detm a ltima palavra em
matria constitucional e que, por isso, haveria maior credibilidade quanto a suas
decises. Keith Whittington (2007; p. 7), afirma que a supremacia judicial assevera
que a Constituio aquilo que os juzes dizem que ela , no porque a
Constituio no tenha um sentido objetivo ou porque as cortes no poderiam errar,
mas porque no h outra autoridade interpretativa alm da Corte. Cita, ainda, o juiz
Robert Jackson, o qual teria dito que ns no somos finais porque somos infalveis,
mas somos infalveis, porque somos finais.
Ao analisarmos essa afirmativa e Keith Whittington (2007), devemos ressaltar,
todavia, que a ltima palavra do Supremo diz respeito interpretao da norma
constitucional. Esse o papel do intrprete, que no se confunde com a produo
da norma, com a elaborao do texto constitucional e sua atualizao. A norma hoje
interpretada pelo Supremo, em ltima instncia, pode amanh ser modificada pela
via da emenda constitucional, deixando para trs o que deliberado judicialmente.
Assim, no se pode afirmar categoricamente que o Supremo tenha a ltima
palavra em matria de Constituio. At mesmo a lei declarada inconstitucional pode
ser refeita pelo legislador nos mesmos moldes, o que levaria a nova declarao de
inconstitucionalidade, o que demonstra que a ltima palavra, na verdade, no foi a
ltima, havendo necessidade de novo pronunciamento. Essa deciso formulada no
mbito do Judicirio no pode ser vista como atividade de interpretao, mas sim lei
nova criada por deciso judicial, acrescentando-se ao art. 55 da Constituio um
novo motivo de perda do mandato.
Resta-nos avaliar o terceiro nvel de argumentao, que a argumentao
metodolgica, que segundo Robert Alexy (2008, p. 547), ocorre

108

quando so utilizados argumentos favorveis ou contrrios

possibilidade de fundamentao racional de decises no mbito dos
direitos fundamentais. As teses a esse respeito vo desde um
profundo ceticismo metodolgico, segundo o qual questes
duvidosas s podem ser resolvidas a partir de uma deciso por meio
de uma eliminao autoritria da dvida, at um abrangente
racionalismo metodolgico, segundo o qual h sempre uma nica
resposta correta para cada questo jurdica.

No se trata, na hiptese em exame, de direito fundamental sobre o qual

exista algum tipo de dvida quanto a sua soluo. Como deixam claro as decises
proferidas pelos Ministros Moreira Alves e Gilmar Mendes, no h previso
constitucional para a perda de mandato do parlamentar que mude de legenda,
embora a Corte reconhea que o mandato pertence ao partido, e no ao candidato.
Poderamos at mesmo argumentar que o direito fundamental que est em jogo o
do parlamentar ao mandato e o do eleitor de decidir nas urnas se quer ou no a
permanncias desses candidatos no Congresso Nacional. A tese da argumentao
s consegue explicar o fenmeno do ativismo, nesta questo da perda de mandato
por troca de partido, quando acrescentamos o elemento voluntarismo associado a
esse princpio hermenutico adotado pelo Supremo.
Esta deciso considerada por Gilmar Mendes (2007) como legtima e
benfica ao cidado eleitor. Entende o Ministro que o julgamento pela perda do
mandato parlamentar, como decorrncia da troca de partido foi um momento
histrico. A seu ver, a presena dos partidos polticos num regime democrtico altera
a prpria concepo a respeito da democracia. Na sua viso, sendo o regime de
democracia partidria, os candidatos no s recebem os mandatos dos eleitores,
mas, tambm, dos partidos polticos, o que faz com que a representao seja, ao
mesmo tempo, popular e partidria e o partido o detentor do mandato.
O novo entendimento se firma no fato de que a exigncia de filiao partidria
como condio de elegibilidade e a participao do voto de legenda na eleio do
candidato implica perda do mandato do parlamentar que troca de partido. Este o
nico caso de perda de mandato decorrente diretamente de deciso do Supremo
Tribunal Federal. Esta situao traz luz o voluntarismo da Corte alicerado na
teoria da argumentao. Robert Alexy (2008, p. 551) reconhece limitaes a essa
atuao da Corte Constitucional, ao afirmar que:
O fato de as questes valorativas deixadas em aberto pelo

109

material normativo existente serem, no processo judicial, objeto no

apenas da argumentao, mas tambm da deciso, no implica uma
renncia racionalidade. Em primeiro lugar, porque essas questes
valorativas so decididas a partir de vinculaes que, enquanto tais,
e, como demonstra o modelo, so racionais; em segundo lugar,
porque essas questes valorativas podem ser decididas com base
em uma argumentao prtica racional, o que confere deciso um
carter racional, mesmo que mais de uma deciso seja possvel nos
termos das regras da argumentao prtica racional.

A perda de mandato estabelecida constitucionalmente, por meio de nmero

fechado. Desse modo, seguindo a argumentao prtica racional de Robert Alexy
(2008), qualquer deciso em estabelecer penalidade pela troca de legenda deveria
passar pelo crivo da discusso parlamentar, envolvendo a sociedade civil, e ser
objeto de regulamentao no texto constitucional, seguindo o modelo de
representao poltica adotado no sistema brasileiro. Como bem lembram Thamy
Pogrebinschi e Joo Feres (2010, p. 139):
A ausncia do representado uma presena que ganha
forma no representante e se manifesta atravs dele. H, portanto,
um elemento normativo contido na prpria gnese do conceito de
representao que no pode ser afastado de qualquer definio que
se confira a ele.

Gilles Toulemonde (2006) argumenta que as liberdades fundamentais, at

certo ponto, justificam uma participao mais direta, mais incisiva por parte do juiz, a
fim de garantir que os direitos traados por uma norma constitucional no venham a
cair no vazio. aceito que as liberdades fundamentais designam liberdades
reconhecidas e garantidas dos cidados por uma norma supralegislativa, da a
necessidade de interferncia por parte do Judicirio, toda vez que a norma
supralegislativa estiver em risco de ser desrespeitada ou quando sua violao j
tiver sido perpetrada.
Isto todavia feito em face da pr-existncia da norma supralegal produzida
pelo legislador, no havendo em nosso sistema poltico autorizao para que o juiz
crie a norma supralegislativa que ele prprio aplicar. Predomina o entendimento de
que o Parlamento o lugar por excelncia de produo das leis ou, no dizer de
Gilles Toulemonde (2006; p. 124), o lugar de passagem obrigatria da mudana
das leis. Nesse sentido, Eros Grau (2008) entende que, no Brasil, o poder de
expedir normas primrias pertence ao Poder Legislativo, e no ao Judicirio, diante
110

do que, no seu entender o Tribunal Superior Eleitoral no pode criar normas

prevendo a perda de mandato por parlamentar que trocar de partido. Afirma Eros
Grau (2008) que:
O Estado-legislador detentor de duas caracterizadas
vontades normativa: uma primria, outra derivada. A vontade
primria assim designada por se seguir imediatamente vontade
da prpria Constituio, sem outra base de validade que no seja a
Constituio mesma. Por isso que imediatamente inovadora do
Ordenamento Jurdico {sic}, sabido que a Constituio no diploma
normativo destinado a tal inovao, mas prpria fundao desse
Ordenamento {sic}. J a segunda tipologia de vontade estatalnormativa, vontade to-somente secundria, ela assim chamada
pelo fato de buscar o seu fundamento de validade em norma
intercalar; ou seja, vontade que adota como esteio de validade um
diploma jurdico j editado, este sim, com base na Constituio.
Logo, vontade que no tem aquela fora de inovar o Ordenamento
{sic} com imediatidade (ADI 2.999, p.130).

Essa

afirmao

aponta

para

ausncia,

em

nosso

ordenamento

constitucional, de norma autorizativa para que o juiz estabelea a pena de perda de

mandato para o parlamentar infiel que trocar de partido. Tratando-se de vontade
primria, s ao legislador atribuda a funo de criar norma que estabelea os
casos de perda de mandato. No havendo essa hiptese prevista no texto
constitucional, a deciso judicial de estabelecer esse caso de perda de mandato
resulta de ativismo judicial, ficando em evidncia a vontade do julgador em adotar
essa soluo por meio de processo hermenutico.
Essa linha de raciocnio encontra apoio no entendimento do Ministro Celso de
Mello (1989; p. 149), o qual afirmou que;
A vinculao partidria do mandatrio poltico to intensa
e condicionante -, que a prpria ordem jurdica, uma vez mais,
constitucionalizou o dever de fidelidade partidria 9CF/88, art. 17,
1), o que no significa porm tenha sido reintroduzida em nosso
Direito positivo a decretabilidade da perda do mandato por ato
caracterizador de infidelidade partidria (Mandado de Segurana n
20.927).

Reconhece o Ministro Celso de Mello que, embora da Constituio e da

legislao infraconstitucional resulte que o partido o titular do mandato
parlamentar, no existe previso no texto constitucional para que se imponha a
perda de mandato como sano pela infidelidade partidria. Mais adiante, no seu
voto, Celso de Mello chama a ateno para o fato de que a Constituio protege o
111

mandato parlamentar (p. 149) e que os casos de perda de mandato so

taxativamente previstos na Constituio, o que preserva a prpria integridade
jurdica do mandato legislativo (p. 150).
Explica Mello que a perda de mandato prevista na Constituio de 69 foi
abolida com a Emenda Constitucional n 25 de 1985 e no foi renovada na
Constituio de 88, de modo a no poder ser adotada, por falta de previso
constitucional. O voto do Ministro Celso de Mello deixa claro que no h
fundamentao constitucional para decretar a perda de mandato legislativo quele
parlamentar infiel que troca de partido.
A opinio do Deputado Maurcio Rands (2008) diametralmente oposta
quela esposada pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal.
Maurcio Rands (2008) defende a exclusividade da arena poltica para esse tipo de
deliberao e questiona a legitimidade dessa forma de ativismo judicial. Segundo
ele, o problema surge quando o juiz extrapola seus poderes e passa a formular
polticas pblicas, s vezes impondo suas preferncias pessoais. Esta a hiptese
de ativismo judicial da qual estamos tratando, em que o juiz vai alm do
procedimento hermenutico, para criar direito novo.
Maurcio Rands (2008) chama a ateno para as solues simplistas que
surgem quando a justia lenta, ocorrendo a tentao de faz-la com as prprias
mos. Da mesma forma, quando a reforma poltica fica paralisada no Congresso
Nacional, recorre-se ao Poder Judicirio para que este estabelea a fidelidade
partidria, reduza o nmero de vereadores ou cancele a clusula de barreira.
Quando se discorda de certa obra pblica, pede-se ao Ministrio Pblico que a
questione judicialmente. Argumenta Maurcio Rands (2008) com os casos em que
um partido perde uma votao no plenrio da Cmara ou do Senado ou discorda de
um ato do Executivo, ingressando com ao direta de inconstitucionalidade, como se
o Judicirio fosse uma espcie de plenrio legislativo de segundo grau, citando as
estatsticas segundo as quais de 2003 at a data de publicao do artigo, em 2008,
foram ajuizadas 36 ADIs pelo DEM e 12 pelo PSDB, num total de 50.
No entendimento do Parlamentar, isso pode significar a alienao da
soberania popular, expressa atravs dos mandatrios eleitos pelo sufrgio universal,
transferindo-a a um corpo tcnico no eleito. A opinio de Lebel-Grenier (1999)
112

tambm no diferente, quando destaca que, no modelo poltico canadense, os

juzes sempre foram conscientes do prejuzo que poderia advir de uma subverso do
papel de legislador, com a imposio de novas regras por meio de deciso judicial,
sendo que esta autoconteno comea a desaparecer. Cita Lebel-Grenier (1999) o
caso Vriend, em que a Corte suprema, em vez de simplesmente declarar a
invalidade de constitucional da proteo contra a discriminao contida no Inviduals
Right Protection Act, a Corte decretou uma modificao judiciria da disposio
legal, a fim de torn-la compatvel com a regra constitucional.
Garibaldi Alves (2008), ex-Presidente do Senado Federal, tem a opinio de
que o Judicirio no se limita a interpretar a lei, mas tambm tem procura fazer leis.
Segundo ele, essa competncia e do Legislativo, e no do Judicirio. bem
evidente a diversidade de opinio que tem-se estabelecido entre legisladores e
juzes quanto ao papel que o Supremo vem desempenhando na elaborao de leis,
diante de determinadas questes polticas.
Toda essa discusso traz a lume o voluntarismo do juiz em criar novos direitos
a partir de um processo hermenutico, em que o uso da linguagem manifesta a
mente do julgador. Acerca dessa mente revelada no processo da linguagem, Thamy
Pogrebinschi e Joo Feres (2010, p. 201) nos explicam que:
O processo humano que possibilita que um indivduo
aponte significados para outros e para si mesmo, ou seja, aquilo que
possibilita que os indivduos exeram um controle sobre os
significados, Mead chama de mente (mind). A mente, portanto,
emerge da linguagem.

Na anlise de Bernard Chevallier (1996), os problemas polticos passaram a

ser filtrados por meio do prisma do direito e codificados em termos jurdicos, o que
faz com que a jurisprudncia constitucional ocupe um lugar crucial nos debates
polticos. O direito predomina na discusso das questes polticas, tornando-se fonte
permanente das solues adotadas na arena poltica, fazendo com que a poltica
seja, cada vez mais, apropriada pelo direito e pelo discurso jurdico. Assim, fica mais
fcil compreender essa nova tendncia do Supremo Tribunal Federal em se
apropriar de temas polticos como questes atinentes ao seu domnio de atuao.
Todavia, o prprio Bernard Chevallier (1996; p. 175) reconhece que:
Esta jurisprudncia no significa que a poltica seja a partir

113

de agora tomada inteiramente pela empresa do direito: mesmo se os

atores polticos sacrificarem aos imperativos da justificao jurdica,
isto no quer dizer que suas aes sejam comandadas pelos
pressupostos da racionalidade jurdica.

Um aspecto importante na anlise do voluntarismo a construo de

solues

consideradas

politicamente

necessrias

por

meio

do

processo

interpretativo. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999/2008, pp. 135-136, o

Ministro Ayres Brito, em defesa da perda de mandato, defende a tese da democracia
partidria como autorizativa da perda de mandato parlamentar. O voto faz aluso ao
vnculo entre eleio popular e democracia, para, em seguida, aludir democracia
representativa, concluindo que a Justia Eleitoral brasileira no pode deixar de ter o
poder regulamentar. O voto no faz aluso a qualquer previso constitucional
autorizativa da perda de mandato, deixando em evidncia a vontade do juiz em criar
nova hiptese de perda de mandato. A Ministra Carmen Lcia, nessa mesma Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 3.999 (p.124), argumenta, para justificar a perda
de mandato, com o princpio da efetividade jurdica, entendendo a perda de mandato
se impe como garantia do cumprimento da Constituio.
Thamy Pogrebinschi (2000), a esse respeito, analisa a questo do
pragmatismo jurdico, em que o juiz no se restringe a interpretar, mas tambm
deseja criar lei nova, para adequar a lei s exigncias sociais, considerando a autora
esta hiptese como o caso mais puro de ativismo judicial. Explica Thamy
Pogrebinschi (2000) que esse pragmatismo a revivescncia do Realismo Jurdico,
do incio do sculo XX, nos Estados-Unidos, tambm chamado de Jurisprudncia
Sociolgica. Explicitando essa atuao do juiz, a autora citada argumenta que os
juzes pragmatistas fazem o Direito, e no o encontram. Eles so verdadeiros
criadores do Direito, e no meros reprodutores. Pensar o Direito de forma
pragmatista implica mesmo em desconsiderar a idia de interpretao judicial. O juiz
pragmatista no interpreta, ele considera conseqncias de decises alternativas.
(p. 06)
Em relao a este aspecto Guy Canivet (2006) observa que o poder dos
juzes de criar direito muito maior, quando se trata de aplicar a Constituio. A
respeito dessa possibilidade de deciso poltica pelos juzes, Barroso (2010; p. 16)
defende a absteno do Judicirio, quando no se trate de direitos fundamentais ou
114

de procedimentos democrticos, expondo a seguinte idia:

Nas demais situaes isto , quando no estejam em
jogo os direitos fundamentais ou os procedimento democrticos -,
juzes e tribunais devem acatar as escolhas legtimas feitas pelo
legislador, assim como ser deferentes com o exerccio razovel de
discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor-lhes
sua prpria valorao poltica.

Um ponto essencial nessa definio do voluntarismo como causa do ativismo

judicial por parte do Supremo tem a ver com os conceitos imprecisos, bem
lembrados por Guy Canivet (2006), utilizados pelo sistema normativo, inclusive a
Constituio. Esse carter impreciso do texto constitucional foi percebido por
Laurent Pech (2001; p. 81) como indutor do ativismo judicial, no sistema poltico
francs, quando afirma o autor citado que:
em razo do carter vago e fluido do texto
constitucional, a descoberta pelo juiz constitucional de
direitos e liberdades fundamentais que no so explcitos
na Constituio levaria descoberta de valores, o que
no uma misso legtima para o juiz.

Reconhece Laurent Pech (2001) que h um poder de interpretao

discricionria do juiz constitucional, em face do conceitos fluidos dos textos
constitucionais. H uma certa obscuridade estrutural da Constituio que cede lugar
a um extenso poder de seu intrprete (pgs. 78/79).
Esse aspecto tambm confirmado por Bastien Franois (1999; p. 105), ao
afirmar que o Conselho Constitucional se coloca no centro do processo legislativo e
sua interveno toma, inevitavelmente, um carter poltico. Essa politizao do
controle de constitucionalidade leva, segundo Bastien Franois (1999; p. 106), a um
processo circular, em que a procura pelo pronunciamento do Conselho
Constitucional permite que ele intervenha no campo do direito e das liberdades,
gerando novas oportunidade de interveno, por ele prprio, no domnio poltico.
Lus Roberto Barroso (2010; p. 24) tambm debruou-se sobre esse tema,
avaliando a influncia da linguagem aberta dos textos jurdicos sobre o ativismo
judicial, no Brasil. Assim, explicita esse autor a questo dos conceitos
indeterminados na Constituio:
Mas a Constituio se utiliza, igualmente, de inmeras

115

clusulas abertas que incluem conceitos jurdicos indeterminados e

princpios (...) Na interpretao de normas cuja linguagem aberta e
elstica, o direito perde muito da sua objetividade e abre espao
para valoraes do intrprete.

bem verdade que o Supremo Tribunal Federal dispe de

uma misso

institucional quanto delimitao do sentido da Constituio e da lei, o que lhe d o

poder de determinar o verdadeiro alcance da norma na sua aplicao ao caso
concreto ou, ainda, no controle abstrato de normas, perquirir o sentido da lei que se
adequa Constituio. Trata-se de uma legitimidade reconhecida no Estado
Democrtico de Direito, o que Guy Canivet (2006, pp. 7-32) chama de legitimidade
do respeito e da confiana que suscitam sua independncia, sua coragem, a
seriedade e a dignidade de sua atitude.
Essa mudana de postura do Supremo Tribunal Federal quanto perda de
mandato, provocou reaes no Congresso Nacional. Uma das idias sugeridas pelo
Deputado Flvio Dino, do PC do B do Maranho foi no sentido de que os ministros
do STF passem a ser eleitos para um mandato com prazo de 11 anos. A sugesto
decorre da necessidade de representatividade popular, uma vez que, para fazer leis,
necessrio ser titular de um mandato poltico obtido nas urnas. Assim, possvel
que o Poder Legislativo mude as regras constitucionais acerca da composio do
Supremo, da forma de acesso aos cargos, da durao do exerccio do cargo de
ministro, entre outros aspectos.
Esse embate de foras poder levar a mudanas na configurao dos
poderes, com a conseqente modificao dos princpios da separao de poderes e
da democracia. Talvez estejamos caminhando para uma nova forma de democracia
ou para um novo modelo de governo, em que os Poderes se reorganizam e
procedem a uma diviso de tarefas baseada na integrao de funes, num
relacionamento mais estreito entre seus rgos. Assim, podemos concluir que a
quarta hiptese se confirma em relao perda de mandato por troca de partido. O
ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da perda de mandato por
troca de partidos, decorre do voluntarismo dos membros da Corte Suprema em
decidir questes marcantemente polticas.

116

CONCLUSO

117

Atualmente, h uma tendncia por parte do Supremo Tribunal Federal de

examinar e julgar questes que so eminentemente polticas. Esta no era a
tendncia da Corte at bem pouco tempo. Essa nova postura demonstra que houve
uma mudana no entendimento prevalecente no Tribunal. Nesta tese, foram
analisadas quatro hipteses que buscam explicar essa nova tendncia do Tribunal
de examinar e decidir questes de cunho estritamente poltico. Para cada um dos
trs casos abordados, foram testadas quatro hipteses, a fim de se verificar quais
eram capazes de explicar esse avano do Supremo Tribunal Federal.
1. O primeiro estudo de caso foi o da verticalizao das coligaes
partidrias, imposta pelo Tribunal Superior.

A primeira hiptese a de que o ativismo judicial provocado pela

crescente demanda por pronunciamento judicial sobre questes polticas.
Ao analisarmos essa argumentao, verificamos que o nmero de processos
no Supremo Tribunal Federal inexpressivo, restringindo-se a apenas quatro
demandas especficas sobre coligaes partidrias:
-

Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685/2006;

Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626/2002;

Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.628/2002 e

Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407/1996.

Dessas aes impetradas, as trs primeiras referem-se ao mesmo caso, que

a regra da verticalizao imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral em para as
eleies de 2002. A ltima refere-se proibio, limitao de coligaes partidrias,
pela Lei n 9.100/1995, apenas para eleies proporcionais.
Alm disso, deve-se registrar que essas aes foram movidas por partidos
polticos contra a regra da verticalizao das coligaes, e no a seu favor. Se
fossemos adotar a demanda de partidos como justificativa para o ativismo judicial,
teramos de concluir que a demanda no surtiu qualquer efeito, pois as aes que
foram propostas perante o Supremo com a finalidade de acabar com a verticalizao
das coligaes no produziram os resultados esperados.
Por outro lado, a verticalizao no decorreu de aes propostas perante o
Tribunal Superior Eleitoral, mas de consulta formulada por alguns parlamentares,
cuja finalidade era indagar acerca da validade de uma candidatura em So Paulo,
118

em face da possibilidade de coligao de partidos. Ao contrrio, houve reaes

contra a deciso proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral, na consulta formulada.
Essa reao veio por intermdio de algumas aes diretas de inconstitucionalidade
que foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal e que no conseguiram
mudar a deciso da Corte Superior Eleitoral. O objetivo dessas demandas foi no
sentido de acabar com a verticalizao das coligaes, pedidos estes que no foram
atendidos pela Suprema Corte.
Em face desses aspectos, conclumos que a regra da verticalizao das
coligaes partidrias no decorreu do aumento de demanda por pronunciamento
judicial visando a estabelecer qualquer tipo de verticalizao. A primeira hiptese
no se confirmou.
A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo
descrdito do Poder Legislativo.
Nos estudos realizados por Paiva, Braga e Pimentel Jnior (2007), utilizados
nesta tese, a respeito da diferenciao dos partidos para o eleitorado, ficou evidente
que muitos eleitores que gostam de um partido tendem a gostar tambm de outros.
Em relao ao ano de 2002, os dados estatsticos demonstraram que, em
relao ao PT, PDT e PTB, os eleitores simpticos a um desses partidos tambm
simpatizavam com os outros. Por outro lado, os eleitores do PT no nutriam
sentimentos estreitos com o PSDB, PFL, PMDB. Em relao aos demais partidos, os
eleitores tendiam a gostar de todos.
Com referncia s eleies de 2006, praticamente no havia diferenciao de
partidos no sentimento do eleitorado, sendo indiferente este ou aquele partido. Em
2002, os sentimentos dos eleitores oscilavam entre dois componentes partidrios:
um composto do PT e PDT; o outro, do PSDB, PFL, PMDB e PTB, o que demonstra
a existncia de uma pequena diferenciao dos eleitores em relao aos partidos
expostos. Em 2006, essa pequena diferenciao existente em 2002 desapareceu,
diante do que podemos constatar que no havia qualquer reao por parte dos
eleitores ao sistema de coligaes at ento vigente e praticado no Pas pelos
partidos polticos.
Inserimos outro elemento nessa anlise: o fato de que o Poder Legislativo no
estava inerte nessa seara, ao tempo em que o Tribunal Superior Eleitoral estabelecia
119

a regra da verticalizao. Alguns projetos de lei tramitavam no Congresso Nacional

acerca do tema, o que mostra uma concorrncia entre os Poderes Judicirio e
Legislativo, no que tange normatizao legal das coligaes partidrias. A tabela
abaixo deixa claro que, nessa ocasio, havia movimentao legislativa em torno
desse tema.
Entre 2002 e 2003, foram registrados os maiores volumes de proposies que
tratavam da questo das coligaes partidrias. O total de proposies entre 1995 e
2003 de 13. Desse nmero, 8 foram apresentadas em 2002 e 2003, mais da
metade portanto, o que mostra que, no momento em que o Tribunal Superior
Eleitoral estabeleceu a regra da verticalizao, havia matrias em trmite no
Congresso Nacional sobre esse assunto. Isto nos leva concluso de que a
segunda hiptese no se confirma como explicao ao fenmeno do ativismo
judicial verificado na questo da verticalizao de coligaes partidrias.
Em face de todas essas argumentaes, concluiu-se que a segunda hiptese
no se confirma para esse caso especfico.
A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de
um maior controle pela sociedade da tica na poltica.
A coligao entre partidos obedece a interesses polticos locais, regionais,
que, em ltima instncia, atinam com as convenincias polticas dos representados
naquele Estado ou Municpio. As diferenas culturais, sociais, administrativas e
polticas condicionam decises tomadas pelos partidos, candidatos e eleitores no
mbito da poltica local. A deciso quanto verticalizao demonstrou um
descompasso entre a vontade dos eleitores, manifestada por meio de seus
representantes eleitos nas urnas, e aquela esposada pelos integrantes do Tribunal
Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal.
A demonstrao de que no se estava diante de uma prtica poltica antitica
veio com a reao do Congresso, representante do povo. No h elementos
objetivos para concluir que as coligaes eram tidas por antiticas pela populao
de eleitores e que a deciso da Corte Eleitoral mantida pela Suprema Corte vinha
para corrigir esse vcio de falta de tica na atividade poltica. No se confirma
tambm a terceira hiptese, nesta questo da verticalizao de coligaes.
Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros
120

do Supremo Tribunal Federal em decidir questes eminentemente polticas

est na origem do ativismo judicial.
Os estudos feitos concernentes s decises proferidas pela Suprema Corte e
a

anlise

do

constitucionalidade

comportamento
e

direta

de

estatstico

das

aes

inconstitucionalidade,

declaratrias
da

arguio

de
de

descumprimento de preceito fundamental e do mandado de injuno, sobretudo com

o cotejo temporal dos grficos, revelam a disposio existente no mbito dessas
Cortes Judiciais de julgar e decidir questes polticas, criando novos direitos, do que
decorre vlida a tese do voluntarismo em questes marcantemente polticas.
Avaliamos tambm citaes feitas por ministros do Supremo, como o caso
do Ministro Celso de Mello (2006), para quem a Corte deve ter um papel mais ativo
na interpretao da lei. Essas manifestaes apontam para uma insatisfao com a
qualidade da atuao do Poder Legislativo, o que daria espao para uma
participao mais ativa por parte do Supremo, a fim de compensar a lacuna deixada
pelo Legislador, com vistas ao aprimoramento da legislao. O Supremo passa a se
preocupar com a qualidade das leis, em face de sua aplicao coletividade e seus
efeitos em relao aos direitos e garantias fundamentais dos cidados.
Isso faz com que a Corte Suprema interprete as leis, indo alm da simples
interpretao, e passam a se preocupar com os reflexos polticos de sua deciso,
diante do que acaba por modificar o direito naquilo que consideram de m qualidade
jurdica, social e poltica. Isto resulta numa espcie de atualizao, feita pelo
processo hermenutico criador de novos direitos, o que se denomina ativismo
judicial.
Embora se possa dizer que o voluntarismo seja causa do ativismo, esse
argumento, por si s, insuficiente, se no examinarmos as circunstncias que
possibilitam seu surgimento. necessrio situar esse voluntarismo dentro de um
contexto institucional, levando-se em conta o histrico de decises da Corte e o
panorama constitucional vigente. Como se concluiu em face das anlises feitas at
aqui, tem havido, no mbito da Suprema Corte, um redimensionamento da atividade
hermenutica, o que est permitindo, com a adoo de princpios criados pelos seus
integrantes, o avano da atividade judicial para alm da atribuio interpretativa, com
a criao de novos direitos. No bojo do processo hermenutico, a lei passa a ser
121

atualizada e modificada, quanto a Corte chega concluso de que ela no mais

atende s necessidades sociais. O resultado disso a apresentao de novas
solues e o estabelecimento de novas regras de conduta. exatamente o que
ocorreu no caso da verticalizao imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral e mantida
pelo Supremo Tribunal Federal.
Alm da adoo de um novo paradigma hermenutico, outro aspecto que
envolve o voluntarismo da Corte na deciso de temas polticos a utilizao do
critrio de baixa qualidade da produo legislativa para justificar a anlise de
matrias eminentemente polticas. Uma das justificativas para afirmar a m
qualidade da produo legislativa o volume de aes ligadas ao controle abstrato
de constitucionalidade das leis.
Por isso, procedemos verificao da veracidade dessa afirmao, a partir de
dados estatsticos fornecidos pelo Supremo Tribunal Federal. Examinamos o nmero
de aes que tratam especificamente do controle abstrato de constitucionalidade:
ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade, e
ao de descumprimento de preceito fundamental. Deixamos de fora a ao de
inconstitucionalidade por omisso, pois s a partir de 2008 passou a figurar em
estatstica independente. Tomamos por base a quantidade de julgamentos proferidos
em cada uma dessas aes constitucionais entre os anos de 1999 e 2009, perodo
este suficiente para nos dar uma viso panormica acerca da movimentao
processual no Supremo.
A partir de 1999, at 2005, houve uma estabilidade no nmero de aes de
aes declaratrias de constitucionalidade distribudas para julgamento. Em 2006 e
2007, ocorre um ligeiro aumento, seguindo-se uma queda em 2008, com uma alta
novamente em 2009. O nmero de aes distribudas, mesmo no ano de 2007, em
que o grfico atinge seu patamar mais alto, no passa de cinco aes, o que, em
valores absolutos, no representa expressiva demanda em torno da questo
constitucional. O pouco questionamento quanto constitucionalidade das leis indica
que no h grades e constantes dvidas acerca da qualidade legislativa, ou seja, da
competncia dos legisladores para produzirem leis de conformidade com a Carta
Magna. Da decorre que no possvel inferir a boa ou m qualidade da produo
legislativa com base nessas estatsticas referentes s aes declaratrias de
122

constitucionalidade propostas perante o Supremo Tribunal Federal.

Alm disto, a ao declaratria de constitucionalidade foi criada pela emenda
constitucional n 3, de 17 de maro de 1993 e tem como finalidade afastar a
insegurana jurdica, a dvida, a incerteza quanto validade de lei ou ato normativo
federal. Desse modo, o objetivo da ao declaratria de constitucionalidade no
atacar a lei, mas preservar sua integridade, sua legitimidade, diante de
questionamentos

contrrios.

Por

essa

razo,

ao

declaratria

de

constitucionalidade, de um modo, geral, pode indicar se existem controvrsias srias

a respeito da validade de determinada lei, na sua aplicao pelos magistrados ou
pelos administradores pblicos, ou, se ainda, existem dvidas quanto ao seu
alcance e seu significado. Os nmeros referentes ao declaratria de
constitucionalidade no confirmam a m qualidade da lei.
No que tange ao direta de inconstitucionalidade, em que se busca atacar
a lei, questionando sua validade em confronto com a Constituio Federal, entre
1999 e 2000, h um ligeiro aumento do nmero de aes. Entre 2000 e 2002, cai o
volume dessas aes no Supremo. De 2002 a 2003, volta a subir a demanda por
declarao de inconstitucionalidade de leis. Entre 2003 e 2007, ocorre uma queda
expressiva, ficando o nmero de aes propostas em 2007 abaixo do patamar
registrado em 1999. Embora sofra um pequeno aumento em 2008, volta a cair em
2009, continuando abaixo do volume registrado em 1999.
Podemos ver, claramente, nesse grfico, que, no momento em que o
Supremo Tribunal Federal passa a ser mais ativista, no h mudana significativa no
volume de aes de inconstitucionalidade. No existe um inconformismo com a
qualidade das leis produzidas no Congresso Nacional que justifique essa mudana
de comportamento, como decorrncia de uma correo de qualidade das leis. Ao
contrrio, em 2009, o nmero de aes encontra-se menor do que em 1999. Mais
uma vez, temos de concluir que no h qualquer demonstrao emprica de que a
qualidade das leis seja ruim e que, por isso, o Supremo Tribunal Federal estaria
sendo chamado a corrigir essa distoro por meio de processo hermenutico, o que
levaria a esse ativismo.
Quanto possibilidade desse declnio ser resultado direto da edio de
smulas vinculantes, verificamos que a smula vinculante s foi criada pela Emenda
123

Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004 e as 10 smulas vinculantes

responsveis pelo decrscimo de processos no Tribunal foram produzidas no ano de
2008. Todavia, a partir de 2003 j havia uma acentuada tendncia de queda no
volume de aes diretas de inconstitucionalidade, ou seja, bem antes mesmo da
criao da smula vinculante e muito antes da edio dessas 10 smulas. Mesmo
em 2007, antes da edio dessas 10 smulas vinculantes, volume das aes j
estava abaixo do registrado em 1999. Portanto, no foi a edio da smula
vinculante o fator responsvel pela diminuio do nmero de aes de
inconstitucionalidade, embora tenha contribudo para acentuar essa tendncia,
autnoma por si s.
Com respeito ao de descumprimento de preceito fundamental, esta tem
experimentado um crescimento significativo. Saindo do zero em 1999, atingiu a
marca de 43 em 2009, o que revela um grande crescimento da demanda por esse
tipo de pronunciamento judicial no mbito do Supremo Tribunal Federal. Entretanto,
a ao de descumprimento de preceito fundamental no comprova a m qualidade
da lei, uma vez que tem a ver com a concretizao, com a execuo de atos do
poder pblico, e no com o contro abstrato de constitucionalidade de lei ou ato
normativo.
Destaca-se, por outro lado, um crescimento impressionante do nmero de
mandados de injuno, o que demonstra claramente que a deciso recente da Corte
de criar norma para o caso concreto no mandado de injuno gerou uma reao por
parte do jurisdicionado, no sentido de propor novas aes. At 2007, o maior nmero
registrado foi de 27 mandados de injuno, em 2001. Em 2007, esse nmero j
passava para 48 e, em 2009, chega ao volume estonteante de 1.365 aes. Em
termos percentuais, isto representa mais de 2.700% (dois mil e setecentos por
cento) de aumento em relao ao ano de 2007, em que o nmero de aes j estava
em crescimento por conta da nova deciso adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Aps a Corte ter mudado de orientao, os mandados de injuno cresceram mais
de dois mil e setecentos por cento.
O voluntarismo do Supremo Tribunal Federal produziu o ambiente propcio
para o ativismo judicial. Havendo essa disposio por parte dos juzes de ampliar as
competncias da Corte, no sentido exercer uma atividade poltica, decidindo
124

questes eminentemente polticas, a busca por solues judiciais para questes

polticas por meio de processos hermenuticos tornou-se possvel, com a criao de
novos direitos. claro que a verticalizao no foi imposta pelo Supremo
diretamente, ms pelo Tribunal Superior Eleitoral. Todavia, dentre os membros que
compem essa Corte Eleitoral, trs ministros so do Supremo, o Presidente da
Corte escolhido entre ministros do Supremo e este tem a possibilidade de mudar a
deciso das outras cortes em matria constitucional, o que no fez, chancelando
assim a regra da verticalizao. No caso da verticalizao de coligaes, confirmase a quarta hiptese quanto ao voluntarismo dos membros do Supremo Tribunal
Federal.
2. O segundo caso estudado foi o da indicao de membros de
comisso parlamentar de inqurito pelo Presidente do Senado Federal, por
determinao do Supremo Tribunal Federal.
A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente

demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas.

Quando a oposio no consegue atingir seus objetivos polticos, recorre ao
Judicirio, como forma de garantir os resultados pretendidos. Aquilo que no se
obtm por meio dos instrumentos polticos disponveis passa a ser objeto de
demanda judicial. Os seguintes mandados de segurana foram impetrados, por
parlamentares, perante o Supremo, visando instalao obrigatria de comisso
parlamentar de inqurito:
Mandado de Segurana n 24.831 / DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. O Supremo firmou o entendimento de que comisso
parlamentar de inqurito prerrogativa das minorias parlamentares e expresso do
postulado democrtico.
Mandado de Segurana n 24.845/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria
aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado
Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a
comisso parlamentar de inqurito.
Mandado de Segurana n 24.846/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
125

julgado em 22/06/2005. O Tribunal decidiu que o Presidente do Senado deveria

aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado
Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a
comisso parlamentar de inqurito.
Mandado de Segurana n 24.847/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. Decidiu o Supremo que a ofensa ao direito das minorias
parlamentares um desrespeito ao prprio povo que se encontra representado
pelas minorias atuantes nas Casas do Congresso Nacional.
Mandado de Segurana n 24.848/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. A deciso foi no sentido de que o Presidente do Senado
deveria aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado
Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a
comisso parlamentar de inqurito.
Mandado de Segurana n 24.849 / DF, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 22/06/2005. Entendeu o Supremo que a representao poltica envolve
no apenas legislar, mas tambm fiscalizar os rgos e agentes do Estado. Adotou o
entendimento de que, uma vez atendidas as exigncias constitucionais para criao
de comisso parlamentar de inqurito, obrigao do presidente da casa legislativa
tomar as medidas necessrias para a efetiva instalao da comisso. Disse mais
ainda que no compete ao Presidente da Casa Legislativa qualquer apreciao de
mrito acerca da investigao parlamentar.
Mandado de Segurana n 26.441 / DF, Relator Min. Celso de Mello, julgado
no dia 25/04/2007. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a comisso parlamentar
de inqurito prerrogativa das minorias parlamentares e expresso do postulado
democrtico. Afirma tambm a deciso a existncia de um estatuto constitucional
das minorias parlamentares, que garante o direito de investigar, devendo essa
prerrogativas ser garantidas pelo Poder Judicirio, inclusive pela proteo ao direito
de oposio.
Dessa investigao, podemos verificar que h um embate de fora entre
grupos polticos de maioria e minoria, que no conseguiu ser resolvido no mbito do
126

Congresso Nacional, sendo levado ao Supremo pelos inconformados. Dos sete

mandados de segurana aqui relacionados, seis foram julgados em 22 de julho de
2005 e tiveram o mesmo relator. Houve, neste momento, uma demanda por
pronunciamento judicial quanto a uma questo que at ento era resolvida
internamente pelas casas legislativas. Assim, ficou confirmada a primeira hiptese,
nesse caso da instalao obrigatria de comisso parlamentar de inqurito e a
indicao dos membros pelo Presidente da Senado Federal, ante a falta de
indicao pelas respectivas lideranas partidrias.
A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo
descrdito do Poder Legislativo.
O cenrio de disputa entre maioria e minoria acaba por criar uma sensao
de frustrao no apenas entre os parlamentares interessados em ver o
prosseguimento das investigaes como tambm na populao que enxerga nos
seus representantes um instrumento de defesa de seus direitos e de combate
impunidade. Exemplo disso so as manifestaes de descrdito em relao s
comisses parlamentares de inqurito, como se pode ver, por exemplo, no artigo de
Eduardo Milito (2008) intitulado CPIs sob descrdito.
Neste artigo o autor destaca o fato de que de trs comisses em
funcionamento no Congresso, em setembro de 2008, a que produzia melhores
resultados era exatamente aquela em que no havia interesses partidrios em jogo.
As demais oscilavam entre o absoluto marasmo e a dependncia do noticirio
poltico. A questo gira justamente em torno da queda de brao entre maioria e
minoria, ambiente este desfavorvel ao interesse pblico que passa a ser substitudo
pelos interesses partidrios.
Outra notcia do Cmara Hoje, do dia 28 de abril de 2008, dava cincia de
que pesquisa da CNT/Sensus mostrava um descrdito da populao em relao
s investigaes feitas pela CPI dos Cartes Corporativos. Segundo essa pesquisa,
58% dos entrevistados no acreditavam em uma investigao efetiva por parte da
comisso. Essa manifestao de descrdito nas cpis tambm partilhada pelo
Deputado Ney Lopes (2007), segundo o qual:
A histria se repete. O Congresso Nacional s fala
em instalar Comisses Parlamentares de Inqurito
(CPI). Em si, a inteno boa. Porm, a descrena

127

coletiva leva sempre mesma indagao: terminar ou

no em pizza?

Nos Estados Unidos, conforme explica Kenneth Holland (1991; p. 28), a era
ps-industrial testemunhou um desiluso entre as classes instrudas para com as
instituies polticas tradicionais, incluindo mquinas polticas, partidos polticos, a
burocracia e legislaturas. O autor citado inclui, entre as causas do ativismo nos
Estado Unidos, o surgimento do legislador profissional, que, preocupado em
reeleger-se, deixa de enfrentar temas polmicos, que podem gerar prejuzos
eleitorais, ficando essas questes para anlise dos juzes, que se encarregam de
solucionar os conflitos surgidos em torno desses temas.
No Brasil, essa frustrao e desencanto com decises polticas tomadas no
mbito das comisses parlamentares de inqurito, como nesta hiptese de no
indicar os membros da comisso, a fim de impedir sua instalao e funcionamento,
tem servido de fundamento para que o Supremo Tribunal Federal decida a respeito
da instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito, de modo que a
segunda hiptese tambm se revela confirmada neste aspecto.
A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de
um maior controle pela sociedade da tica na poltica.
Em diversas comisses parlamentares de inqurito, ao longo do tempo,
registraram-se violaes de direitos e garantias fundamentais de depoentes e
investigados, como, por exemplo: impedir advogados de atuarem perante a
comisso, coagir testemunhas a depor contra elas mesmas, determinar a priso
arbitrria de testemunhas e realizar buscas e apreenses sem obedincia forma
legal. Diante desses acontecimentos, o Supremo Tribunal Federal passou a ser
chamado a se pronunciar sobre os procedimentos adotados nas comisses
parlamentares de inqurito, a fim de garantir o respeito aos direitos fundamentais.
Em vrios ocasies as instituies polticas exageravam em suas atividades e
ultrapassavam os limites da lei, perdendo a confiabilidade e enfraquecendo o poder
da investigao parlamentar. Embora se trate de inqurito de natureza poltica, os
atos da comisso parlamentar de inqurito no podem desrespeitar os princpios
constitucionais estabelecidos em defesa de direitos fundamentais. Da a reao do
Supremo Tribunal Federal, interferindo nos atos da comisso, a fim de assegurar o
cumprimento da Constituio e das leis infraconstitucionais, exercendo seu papel de
128

controle e fiscalizao dos atos do Poder Legislativo.

As questes polticas, quando extrapolam os limites impostos pela
Constituio e pela lei tornam-se questes jurdicas e devem submeter-se ao
controle do Judicirio. O controle da tica no desenvolvimento dos trabalhos da
comisso parlamentar de inqurito um processo decorrente da natural submisso
da atividade poltica aos princpios constitucionais e diz respeito atividade
hermenutica. A expanso dos demais poderes, como bem observa Dieter Grimm
(2004), leva naturalmente maior atividade de controle por parte do Poder
Judicirio, a fim de adequar essa atuao dos demais Poderes Constituio.
medida que o Estado avana e comea a interferir nos direitos dos cidados, surge o
Judicirio como balizador e limitador dessa atuao, valendo-se da moldura
constitucional e legal para estabelecer os limites de atuao do poder pblico diante
dos direitos e garantias fundamentais.
Podemos mesmo afirmar que, neste aspecto, a jurisprudncia tornou-se fonte
de direito parlamentar, servindo de referncia para as decises tomadas no mbito
da comisso parlamentar de inqurito. A atuao do Supremo no controle da tica
na poltica decorre de sua misso institucional de garantir direitos fundamentais
ameaados ou violados por qualquer atividade estatal. A partir dessa assertiva,
podemos dizer que o controle judicial da tica na atividade poltica cria um sistema
de equilbrio e fortalece as instituies democrticas, em proveito dos cidados.
Todavia, precisamos distinguir entre o exerccio da atividade hermenutica e a
criao de novos direitos. No controle da tica poltica, se houver formulao de
novos direitos por meio da atividade interpretativa, estaremos diante da hiptese de
ativismo judicial, que vai alm da interpretao para gerar direito novo quer seja
constitucional, quer seja infraconstitucional. A falta de indicao de membros para
comisso parlamentar de inqurito uma forma de burlar o preceito constitucional
que garante minoria o direito de investigar em nome de seus representados.
Utiliza-se a omisso de um dever institucional para inviabilizar aquilo que
constitucionalmente garantido a um grupo de parlamentares. Trata-se de uma
questo tica, que precisa ser solucionada luz dos princpios constitucionais que
governam a atividade parlamentar. A maioria no pode inviabilizar o direito do povo
de investigar, por meio de seus representantes, questes de relevncia pblica e
129

interesse nacional.
A comisso parlamentar de inqurito tem natureza poltica. Gis de Andrade
(1954; p. 23) chama a ateno para o fato de que dever dos parlamentares
fiscalizar os atos do governo e informar a sociedade. O parlamento, conforme
explica essa autor, representa os olhos e a voz da populao, do que decorre a
predominncia da atividade informativa do Congresso Nacional. Essa misso de
fiscalizao poltica verificada em outros ordenamentos polticos, como na
Inglaterra, em que teria surgido esse tipo de comisso. Dentre as comisses que se
formaram ao longo da histria do direito ingls, vamos encontrar as select
committees,

para

desempenho

de

atividades,

em

carter

excepcional,

relacionadas ao exame de projetos de lei, quantos aos quais se imponha algum

dado ou fato de alta relevncia ou de particular indagao, incluindo-se nestas, a
comisso de inqurito.
A utilizao da comisso parlamentar de inqurito como instrumento de
oposio leva a um embate poltico natural dentro das casas legislativas, com o uso
de todos os recursos polticos disponveis par ambos os lados. por isso, que
comisses so criadas, mas no instaladas. Trata-se de um jogo poltico entre
situao e oposio, situao esta que no pode ignorar os direitos dos cidados de
serem informados e de verem investigadas situaes de grave interesse nacional. A
prpria busca da oposio por pronunciamento judicial faz parte desse jogo poltico,
como uma forma de obter um resultado poltico fora das instituies polticas que
no lhe foram favorvel, que no lhes garantiram o seu direito previsto na
Constituio, ainda que por via transversa. Quando a oposio no consegue,
dentro do Parlamento, fazer valer sua fora poltica, recorre ao Judicirio, a fim de
mudar essa situao.
A comisso, como brao do parlamento, deve refletir as tendncias polticas
de todos os setores, de todas as correntes de pensamento, incluindo as minorias.
Desse modo, pacfico que as comisses parlamentares de inqurito representam
um forte e necessrio instrumento de controle poltico da atividade pblica bem
como de atividades privadas de interesse pblico. Desse modo, a no instalao de
comisso parlamentar de inqurito nada mais do que uma manobra poltica que
inviabiliza o exerccio de direito garantido constitucionalmente s minorias.
130

Assim, a terceira hiptese vlida para justificar o ativismo judicial ocorrido no

caso especfico de determinao judicial de indicao de membros de comisso
parlamentar de inqurito.
Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros
do Poder Judicirio na tomada de decises polticas est na origem do
ativismo judicial.
O direito de investigar, que a Constituio da Repblica atribuiu ao Congresso
Nacional e s Casas que o compem, tem, no inqurito parlamentar, um instrumento
delegado comisso parlamentar de inqurito, mas que, num plano mais alto,
pertence instituio maior da qual decorre a comisso. A comisso nada mais do
que um brao da casa legislativa, e no uma instituio autnoma.
Estes aspectos relativos natureza da comisses parlamentares de inqurito
tanto no Brasil como em outros pases demonstram que h uma autoridade
institucional do parlamento sobre suas comisses, sobre seus rgos fracionrios,
de modo que estes no gozam de total autonomia. Portanto, no de modo algum
bizarra a interferncia da presidncia da casa legislativa na comisso, a fim de
garantir o regular desenvolvimento de seus trabalhos. Dentro dessa linha de
raciocnio, encaixa-se bem a determinao do Supremo para que o Presidente do
Senado Federal ou da Cmara dos Deputados indique os membros da comisso,
ainda que tal atribuio no esteja fixada expressamente nem na Constituio nem
no regimento interno.
A adoo de novos parmetros hermenuticos, como o reconhecimento de
um estatuto das minorias parlamentares, tem permitido maior controle das atividades
das comisses parlamentares de inqurito pelo Supremo Tribunal Federal. Desse
modo, uma atividade que antes era classificada como interna corporis, afastando o
controle judicial, nesta, nova fase, passa ser controlvel pelo juiz. O argumento para
determinar a instalao obrigatria da comisso parlamentar de inqurito pelo
presidente da casa legislativa, no caso de no o fazerem os partidos, fundamenta-se
na tese de que a comisso parlamentar de inqurito instrumento da minoria. Este
princpio da proteo da minoria parlamentar no se esgota na criao da comisso
parlamentar de inqurito no termos do que determina o art. 58, 3, da Constituio
Federal. Criada a comisso por ato do presidente da casa legislativa, necessrio
131

ainda garantir o funcionamento da comisso, como tem entendido o Supremo.

Diante da ausncia de normas constitucionais e regimentais que estabeleam
obriguem o presidente da casa legislativa a indicar membros para as comisses de
inqurito, deduz-se que houve uma construo jurisprudencial criando essa nova
regra de conduta por meio de deciso judicial. Todavia, essa soluo no
resultado de voluntarismo dos membros do Tribunal. O procedimento hermenutico
torna-se fruto de uma convico pessoal do julgador, que pode resultar na criao de
novo direito, o que continua sento ativismo judicial. Mas, neste caso especfico, esse
ativismo no resulta de voluntarismo.
Em outros pases, encontramos tambm uma preocupao em proteger a
oposio, at mesmo em obedincia ao princpio da separao de poderes.
Conforme observa Gilles Toulemonde (2006), os direitos da oposio esto ligados
prpria separao de poderes; neg-los negar a separao de poderes. O mesmo
autor nos d cincia de que, no Reino Unido, reivindica-se a existncia de um
estatuto da oposio; todavia, entre esses direitos garantidos oposio, em
momento algum, so formuladas normas relativas instalao obrigatria de
membros de comisso parlamentar de inqurito. Assim, neste caso especfico de
instalao de comisso parlamentar de inqurito determinada por deciso judicial,
no se confirma a quarta hiptese, segundo a qual o ativismo do Supremo
Tribunal Federal, na questo da determinao de instalao de comisso
parlamentar, decorreu do voluntarismo de seus membros em decidirem
questes polticas.
3. O terceiro caso estudado e mais significativo de todos foi a imposio
da perda de mandato parlamentar como sano pela infidelidade partidria,
decorrente da troca de partido. Aqui tambm analisamos as quatro hipteses
levantadas, a fim de testar sua veracidade.

A primeira hiptese a de que o ativismo judicial provocado pela

crescente demanda por pronunciamento judicial sobre questes polticas.
No Mandado de Segurana n. 23.505/04, a questo da perda de mandato
por infidelidade partidria foi enfrentada pela Corte Suprema e o voto do Relator,
Ministro Gilmar Mendes, proferido em 2004 afirma claramente que a Constituio
no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo
132

requerente, a saber, a perda de mandato do infiel. Ressalte-se, portanto, que, em

2004, em poca bem recente, o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Ministro
Gilmar Mendes, decidiu, interpretando a Constituio a mesma vigente hoje -, que
no se encontrava fundamento para impor a perda de mandato como conseqncia
da migrao partidria. Se a Constituio Federal no previa a perda de mandato
por infidelidade partidria, no era possvel impor essa sano por deciso judicial.
Esse foi o entendimento adotado por Gilmar Mendes, naquela ocasio.
Outro entendimento jurisprudencial, adotado pelo Supremo Tribunal Federal
no Mandado de Segurana n 20.927/89, afastou a pos sibilidade da perda de
mandato, em caso de infidelidade. Dessa vez, a presena do Ministro Moreira Alves,
nesse processo, teve significativa importncia na conduo do problema, embora
houvesse votos discordantes. A situao permanece a mesma e a presso que
verifica em relao a esse tema provm de partidos interessados em conquistarem
vaga no Congresso. No h presso da sociedade nem demandas crescentes em
prol da perda de mandato para parlamentares que troquem de legenda.
A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo
descrdito do Poder Legislativo.
Muitos alegam que tal avano do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo
Tribunal Federal ocorrem em virtude de uma inrcia do legislador, que deixa de
exercer sua atividade, regulamentando essas questes, o que permite que outro
Poder passe a sua frente e exera esse papel. Ora ainda que tal fato ocorresse, o
que no verdade, analisaremos mais adiante, isso no justificaria o rompimento
com o princpio da separao de poderes.
No se trata de hiptese de descrdito do Legislativo, devido a sua falta de
interesse em conduzir politicamente essa questo. Como se pode observar dos
dados constantes do site da Cmara dos Deputados, muitas proposies foram
apresentadas, ao longo dos anos, versando sobre fidelidade partidria e reforma
poltica. Muitos alegam que tal avano do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo
Tribunal Federal se do em virtude da omisso do Poder Legislativo, que leva ao
seu descrdito. No caso da fidelidade partidria, no se verifica omisso, conforme
se pode demonstrar com o rol de matrias em tramitao sobre fidelidade partidria
e reforma poltica.
133

Pode-se observar que no por falta de iniciativa parlamentar que essa

questo da fidelidade partidria tem sido levada ao Supremo Tribunal Federal.
Entre os anos de 1970 e 2009, tivemos cerca de 55 iniciativas parlamentares de
algum modo ligadas a essa questo. Se fizermos um corte, a partir do ano de 2000,
verificaremos que, entre 2000 e 2009, foram apresentadas 28 proposies
legislativas sobre tema, uma a mais do que durante todo o perodo de 1970 at
1999, ou seja, em dez anos a produo, nesse campo, foi maior do que nos trinta
anos anteriores. No se pode, de modo algum, afirmar que a inrcia legislativa
justificou essa postura do Supremo Tribunal Federal.
Essa mudana de entendimento da Suprema Corte, no Brasil, quanto perda
de mandato decorrente da troca de partido provocou reaes adversas no
Congresso. A reao do Congresso a essa interferncia do Judicirio em questes
polticas veio posteriormente com a Proposta de Emenda Constituio n 04/2007,
apresentada pelos Deputado Flvio Dino e outros, que d nova redao ao art. 55
da Constituio Federal, dispondo sobre a perda de mandato de Deputados e
Senadores, inclusive por infidelidade partidria. Essa PEC encontra-se em
tramitao na Casa, tendo sido distribuda Comisso de Constituio e Justia e
de Cidadania.
Na forma dessa proposta de emenda Constituio, pratica ato de
infidelidade partidria quem, fora do perodo delimitado pela Constituio, muda de
partido pelo qual foi eleito, salvo se para participar da criao de outro, ou se
demonstrada que a mudana decorreu de alteraes essenciais no programa ou no
estatuto partidrios. A mudana de partido passa a ser admitida, sem perda do
mandato, no perodo de 30 (trinta) dias imediatamente anterior ao trmino do prazo
de filiao partidria para candidatura eleio subsequente.
No caso de infidelidade partidria, quando se tratar de Senadores e
Deputados Federais, a perda ser decidida pelo Tribunal Superior Eleitoral, por
maioria absoluta, mediante iniciativa do Procurador Geral da Repblica ou de partido
poltico representado no Congresso Nacional. Quanto aos Deputados Estaduais e
do Distrito Federal e aos Vereadores, cabendo deciso quanto perda dos
mandatos aos Tribunais Regionais Eleitorais, por maioria absoluta, mediante
iniciativa do Procurador Regional Eleitoral ou de partido poltico representado na
134

Casa a que pertencer o parlamentar.

Em decorrncia dessa anlise quanto atuao do Congresso Nacional no
que tange questo da fidelidade partidria, no se confirma a segunda hiptese
que diz respeito ao descrdito do Poder Legislativo como causa do ativismo judicial
nessa questo da perda de mandato por troca de partido.
A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de
um maior controle pela sociedade da tica na poltica.
Quando se fala de tica na poltica trabalha-se com conceitos imprecisos. O
Supremo pretende delimitar o campo de atuao da poltica, utilizando esses
conceitos para dizer aquilo que tico, que satisfaz as aspiraes do eleitorado. A
Constituio Federal plena de conceitos imprecisos, como honra, ordem pblica,
moral e

bons

costumes,

incontinncia

pblica

escandalosa,

probidade

administrativa e assim por diante. A constitucionalizao de questes poltica tem

provocado, em vrios pases, um avano extraordinria da atividade judicial.
Um aspecto importante nesse efeito provocado pela constitucionalizao de
questes polticas, a inevitvel utilizao de conceitos imprecisos no texto
constitucional. O sentido real e preciso das expresses utilizadas pelo comando da
norma no se encontra definido. Assim, a valorao subjetiva na aplicao de tais
conceitos ao caso concreto, pode sofrer diversas variaes, dependendo do
intrprete ou aplicador.
At

determinada

medida,

traada

pelo

marco

constitucional,

pelo

enquadramento hermenutico do princpio da tica, o juiz pode e deve analisar at

mesmo os critrios de oportunidade e convenincia poltica, porm isto no lhe
autoriza a prtica de atos de legislador positivo. Os conceitos jurdicos
indeterminados se sujeitam ao controle judicial, em face da prpria natureza da
atividade interpretativa da lei exercida por esse Poder. Todavia, a questo
interpretativa do conceito indeterminado diz respeito judicializao da poltica, j
que a atividade poltica deve conter-se nos limites traados pela Constituio
Federal e o controle da constitucionalidade dessa atuao poltica cabe ao Supremo
Tribunal Federal. Quando examinamos a questo do ativismo judicial, estamos nos
referindo aos casos em que, o Tribunal, ao interpretar os conceitos indeterminados,
vai alm da hermenutica e passa a criar direito novo.
135

A idia de conceitos imprecisos est vinculada a preceitos que contm

expresses ou palavras cujo sentido vago, dependente de interpretao e
valorao quanto ao seu real sentido, quanto ao alcance do seu significado. Aqui
incidem expresses, como boa-f, notvel saber, reputao ilibada, boa conduta,
notria especializao, moralidade pblica, bem comum, probidade o que permite ao
juiz avanar na interpretao, fixando novos sentidos lei em funo da variao
das necessidades sociais, o que produziu o avano do ativismo judicial em nossos
tempos. O prprio conceito de interesse pblico um conceito indeterminado, de
forma que uma atividade que atenda ao interesse pblico em determinado lugar, em
certo momento, pode vir a contrari-lo em outro lugar ou outra poca.
Da a discricionariedade de que sempre disps o parlamentar para mudar de
partido, uma vez que tal atitude sempre foi tolerada em nosso sistema poltico, das
as suas caractersticas. Obviamente, assim como o juiz interpreta os termos
indeterminados na aplicao da lei, os polticos tambm os interpretam no que diz
respeito ao normal desenvolvimento da atividade poltica, que tambm lida, a cada
momento com o recurso da interpretao de conceitos constitucionais e legais, bem
como com a interpretao da vontade popular. Naturalmente, isto permite ao
julgador lanar mo de critrios subjetivos, que nortearo a delimitao
jurisprudencial acerca do significado deste ou daquele conceito indeterminado, com
reflexos os mais variados possveis na conformao dos fatos sociais lei.
Na abordagem feita por Tezner, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986,
pp. 276-291), os conceitos legais indeterminados devem submeter-se a uma
interpretao de cunho estritamente jurdico e, consequentemente, a correta
aplicao de tais conceitos indeterminados poder ser apreciada e fiscalizada pelo
Poder Judicirio. Dessa forma, quando a lei se utiliza de conceitos como interesse
pblico, moralidade, bem comum e outros, h necessidade da presena do Poder
Judicirio na aplicao e interpretao de tais conceitos, com o fim de resguardar os
direitos dos cidados contra possveis arbitrariedades.
No podemos dizer que a mudana de partido pelo eleito constitui
arbitrariedade ou violao de direitos e garantias individuais. Ainda que se admita a
mudana de panorama poltico, que levasse a essa concluso, a proposta de
mudana deveria partir dos interessados, os eleitores, e a alterao das regras
136

polticas vigentes estariam a cargo de seus representantes eleitos.

A tecnicidade de que se reveste a delimitao dos conceitos imprecisos deixa
o Supremo com uma autoridade ampliada e quase que isolada na definio do
alcance do texto da Constituio. Essa tecnicidade decorre da especializao de
que se reveste a definio e a delimitao jurdica desses conceitos impreciso, at
mesmo com a aplicao de tcnicas hermenuticas que so ferramentas prprias da
formao e da vivncia do magistrado. Essa realidade acaba por gerar uma situao
de poder na conformao dos preceitos insculpidos Carta Magana ou at mesmo a
possibilidade de complement-la naquilo em que for omissa ou desatualizada, frente
nova ambientao social instalada no Pas, sobretudo quando diversos setores da
sociedade recorrem Corte em busca de solues no formatadas na instncia
parlamentar.
Otto Mayer, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291),
admite certa margem de liberdade, para agir, devendo a discricionariedade ser
exercida de acordo com a convenincia e oportunidade exigidas pelo interesse
pblico. Entende, todavia, este autor que a liberdade de ao deve ser pautada
pelos fins, servindo os direitos individuais, como margeadores desses limites de
atuao do poder pblico. Mais uma vez so os fins e os direitos individuais que
servem de balizamento para a interpretao judicial, no podendo o juiz fugir desses
limites a todos impostos. Porm, como a ele compete definir o sentido desses
conceitos, surge uma forma de discricionariedade extensa e quase insindicvel de
atribuir contedo a esses termos que resultem em sua total inverso. Por meio
dessa interpretao, o juiz pode mudar o sentido da lei para dizer o contrrio daquilo
que est escrito e do que o legislador idealizou.
A soluo para esse problema idealizada por Jellinek, citado por Antnio
Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), parte da oposio entre liberdade
discricionria e vinculao. Apenas a vontade da lei poder definir entre o conceito
legal indeterminado discricionrio e aquele de natureza jurdica, e, portanto, o
controle judicial ser a ltima e decisiva instncia na interpretao da melhor
vontade da lei.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999-7, julgada pelo STF em
2008, o Relator considerou que o debate legislativo o ambiente adequado para
137

resolver essas e outras questes, que so eminentemente polticas. Somente em

situaes extremas e sempre quanto autorizado expressamente pela Constituio
que o Judicirio pode se manifestar sobre os critrios que orientam a manuteno ou
a perda do cargo por infidelidade partidria. (fl. 115) Se o ambiente adequado para
decidir essas questes polticas, na qual se inclui a perda de mandato por troca de
partido, est claro que a deciso do Tribunal no foi meramente interpretativa, mas
criadora de direito novo. Isto constitui ativismo judicial.
Segundo Laun, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291),
ocorrendo a hiptese de conceitos legais indeterminados, o intrprete ter a misso
de buscar a nica soluo adequada, no cabendo, neste caso, falar-se em
discricionariedade, pois, a seu ver, trata-se de apreciao vinculada. Mesmo quando
a lei determina apenas o fim, sem se reportar a motivo e objeto, no apropriado
falar em discricionariedade, uma vez que, na persecuo do fim institudo, dever
ser aplicada a soluo mais adequada, a nica capaz de atingir tal objetivo
pretendido pelo legislador.
Poderamos indagar se o Supremo estaria buscando essa nica vontade que
deveria prevalecer quanto ao exerccio do mandato pelo eleito no seu partido de
origem. Todavia, o citado autor vai buscar essa vontade nica no legislador, e no no
intrprete. Da decorre que s o Poder Legislativo poderia estabelecer a vontade do
eleitor no sentido da perda de mandato do infiel, como decorrncia da vontade dos
representados politicamente, seguindo o raciocnio de Laun.
Bernatzik, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291),
considera a existncia do poder discricionrio nos conceitos legais indeterminados,
em face da subjetividade presente quando de sua aplicao. A escolha feita estaria
isenta da apreciao do Poder Judicirio, desde que no se afastasse dos fins
sociais visados pelo legislador. Se o legislador no criou a obrigao de fidelidade
partidria e no previu punio para tal prtica, ento a deciso poltica e livre, no
podendo o Judicirio dizer ao candidato eleito em que partido deve permanecer.
Somente a atividade do legislador poderia mudar esse panorama poltico, por meio
de uma reforma poltica, a fim de estabelecer conseqncias para a troca de partido.
Qual a nica soluo justa no que tange fidelidade partidria? a soluo
permitida pela Constituio que, ao no limitar a atuao do eleito, deixou em aberto
138

a possibilidade de troca de partido, sem a conseqncia da perda do mandato. A

soluo justa no pode ser aquela que se afaste da vontade popular soberana
exercida diretamente ou por meio dos representantes eleitos. Na ausncia dessa
vontade manifestada, a soberania da vontade popular manifestada nas urnas no
pode ser cassada por meio de regras de conduta criadas no bojo de um processo
hermenutico. A nica soluo justa deve atentar para o interesse pblico, no caso,
a vontade do eleitor decorrente do voto.
No s em relao ao motivo, mas tambm quanto finalidade, poder
ocorrer a discricionariedade na aplicao de conceitos legais indeterminados. Dessa
forma, se a finalidade estiver expressa mediante conceitos prticos, caber uma
margem de discricionariedade na soluo do problema. Como se v, haver sempre,
na aplicao de conceitos indeterminados, a possibilidade de certa margem de
discricionariedade, diante do que a interpretao no ser, por si s, a via definitiva
na soluo do esconder seus reais motivos, subtraindo-se ao do Poder
Judicirio. Exemplo importante neste sentido diz respeito moralidade e tica na
poltica, como finalidade da lei.
Na verdade, a moralidade e a eficincia quando dizem respeito ao
cumprimento de direitos fundamentais passam a ser sindicveis pelo Poder
Judicirio, sem qualquer violao do princpio da separao e independncia dos
poderes. A anlise feita pelo Poder Judicirio quanto a essa questo poltica decorre
da prpria sistemtica constitucional. O postulado democrtico, decorrente do texto
constitucional, leva necessidade de pronunciamento judicial, a fim de promover a
garantia de princpio e preceito insculpidos na Carta Magna. a prpria democracia
que permite a deliberao poltica em arena judicial.
Assim a convenincia e a oportunidade se transmudam em vinculao, donde
se infere que a tendncia atual a supresso da discricionariedade como concebida
na doutrina clssica. Pode-se dizer que uma parte do mrito da atividade poltica aquela em que a convenincia e oportunidade se subjugam a princpios
constitucionais fundamentais, como a moralidade possuem estreita ligao com a
atividade hermenutica desenvolvida e analisada no mbito das cortes.
Trata-se de uma nova etapa na relao entre Estado e cidados. Desaparece
a soberania do governante e, em seu lugar, se estabelece a soberania popular, com
139

efetivo respeito aos princpios constitucionais, como os da moralidade e da tica na

poltica. O Estado Democrtico de Direito pressupe a garantia do cidado diante do
poder estatal, em face das normas jurdicas. A soberania popular ganha realce e no
se pode conceber qualquer ato emanado da autoridade pblica que seja
desconforme a essa vontade.
Essa interpretao de conceitos jurdicos fluidos por si s, entretanto, no so
suficientes a conduzir criao de hiptese de perda de mandato pelo princpio da
moralidade, da por que a vontade do magistrado necessria para que esse
trabalho hermenutico tenha o alcance de criao de direito novo. Nenhuma
interpretao, por mais extensa que, leva imposio de pena no prevista na
Constituio. Tendo havido a criao de direito novo, constitucional por meio de
deciso judicial, conclui-se assim que o ativismo judicial, na questo da perda de
mandato como resultado da troca de partido, no pode ser explicado apenas pelo
processo de delimitao do conceito jurdico impreciso relativo tica na atividade
legislativa e poltica. Assim, no se confirma a terceira hiptese neste caso
especfico.
Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros
do Supremo Tribunal Federal em decidir questes polticas est na origem do
ativismo judicial.
O voluntarismo indica que h uma inteno, uma predisposio, por parte dos
membros da Corte de analisar e decidir questes de ordem poltica. Entretanto, ao
decidir, o juiz utiliza-se sempre de argumentos jurdicos para fundamentar sua
deciso. Para verificarmos a presena desse voluntarismo, devemos analisar o
modelo jurdico, as normas constitucionais em vigor e a argumentao adotada nas
decises proferidas. Essa realidade importante, pois a frequente troca de ministros
na Corte propicia um ambiente favorvel a mudanas de orientao, de rompimento
com o modelo tradicionalmente adotado. As experincias trazidas pelos membros do
tribunal podem influenciar o entendimento adotado quanto s questes polticas.
Um fato a ser observado que a mudana na orientao da Corte Suprema
ocorre em um perodo de frequentes mudanas na composio do Tribunal.
Somente durante o governo Lula, oito ministros novos j foram nomeados para o
Supremo. As nomeaes de Ministros para o Supremo pelos presidentes civis, aps
140

O fim da ditadura militar encontram-se assim distribudas:

Nome do Presidente

Nmero de ministros nomeados

Jos Sarney

5 ministros

Fernando Collor

4 ministros

Itamar Franco

1 ministro

Fernando Henrique Cardoso

3 ministros

Luiz Incio Lula da Silva

8 ministros

A nova composio da Corte, decorrente de uma grande renovao de seus

membros, em um curto perodo de tempo, permitiu a renovao do paradigmas
adotados em suas decises. Adotou-se na Corte o entendimento de que o Supremo
tambm representante do povo, em decorrncia no do voto, mas da
argumentatividade. Essas circunstncias apontam par a existncia de uma
predisposio para o exerccio de um papel poltico por parte da Corte. At onde
pode ir essa atuao referente a decises sobre questes polticas depende muito
da autoconteno.
Aspecto significativo na demonstrao dessa predisposio da Corte em
decidir matria poltica a adoo da tese de Robert Alexy (2007), entendendo que
os parlamentares representam a populao pelo voto, enquanto a Corte Suprema o
faz como decorrncia da representao argumentativa da sociedade, seguindo. Na
linha dessa tese, os tribunais corrigem distores do Legislativo. A tese da
argumentatividade de Robert Alexy (2007) se baseia na participao de entidades,
associaes, advogados pblicos e privados. A Corte estaria assim integrada
sociedade e poderia atender s aspiraes do povo, utilizando-se do procedimento
hermenutico para garantir a obedincia aos direitos fundamentais institudos pela
Constituio Federal.
Neste aspecto, convm analisarmos os trs nveis de argumentao
explicados por Robert Alexy (2008), que justificariam a atuao do Judicirio para
garantir o cumprimento, por parte do legislador, de um dever constitucional. O
primeiro nvel de argumentao de Robert Alexy (2008, p. 546) a argumentao
material verifica-se quando a Corte Constitucional faz com que a prerrogativa do
141

legislador para fazer estimativas e, com isso, a competncia de controle do tribunal

dependam, dentre outros, da importncia dos bens jurdicos em jogo.
Para que se constatasse a validade deste argumento questo da troca de
partido, seria necessrio estabelecer o princpio constitucional violado. Nas decises
proferidas tanto pelo Tribunal Superior Eleitoral como pelo Supremo Tribunal
Federal, no encontramos o princpio constitucional que justifique a imposio da
perda de mandato, por infidelidade partidria. O texto constitucional no contm
qualquer regra nesse sentido e as decises anteriores do prprio Supremo Tribunal
Federal deixam claro que a Constituio no autoriza a imposio da perda de
mandato. Como o texto constitucional no mudou desde ento, com relao a esse
aspecto, no h princpio constitucional violado pela troca de partido, diante do que
no se pode aplicar a argumentao material ao caso, decorrendo da o
voluntarismo do Tribunal neste caso especfico.
Vejamos o segundo nvel de argumentao de Robert Alexy (2008) a
argumentao funcional. Um fator importante que pode ser inserido neste contexto
da argumentao funcional a idia de que o Tribunal detm a ltima palavra em
matria constitucional e que, por isso, haveria maior credibilidade quanto a suas
decises. A ltima palavra do Supremo diz respeito interpretao da norma
constitucional. Esse o papel do intrprete, que no se confunde com a produo
da norma, com a elaborao do texto constitucional e sua atualizao. A norma hoje
interpretada pelo Supremo, em ltima instncia, pode amanh ser modificada pela
via da emenda constitucional, deixando para trs o que deliberado judicialmente.
Assim, no se pode afirmar categoricamente que o Supremo tenha a ltima
palavra em matria de Constituio. At mesmo a lei declarada inconstitucional pode
ser refeita pelo legislador nos mesmos moldes, o que levaria a nova declarao de
inconstitucionalidade, o que demonstra que a ltima palavra, na verdade, no foi a
ltima, havendo necessidade de novo pronunciamento. Essa deciso formulada no
mbito do Judicirio no pode ser vista como atividade de interpretao, mas sim lei
nova criada por deciso judicial, acrescentando-se ao art. 55 da Constituio um
novo motivo de perda do mandato.
Resta-nos avaliar o terceiro nvel de argumentao de Robert Alexy (2008),
que a argumentao metodolgica. No se trata, na hiptese em exame, de direito
142

fundamental sobre o qual exista algum tipo de dvida quanto a sua soluo. Como
deixam claro as decises proferidas pelos Ministros Moreira Alves e Gilmar Mendes,
no h previso constitucional para a perda de mandato do parlamentar que mude
de legenda, embora a Corte reconhea que o mandato pertence ao partido, e no ao
candidato. Poderamos at mesmo argumentar que o direito fundamental que est
em jogo o do parlamentar ao mandato e o do eleitor de decidir nas urnas se quer
ou no a permanncias desses candidatos no Congresso Nacional. A tese da
argumentao s consegue explicar o fenmeno do ativismo, nesta questo da
perda de mandato por troca de partido, quando acrescentamos o elemento
voluntarismo associado a esse princpio hermenutico adotado pelo Supremo.
O novo entendimento se firma no fato de que a exigncia de filiao partidria
como condio de elegibilidade e a participao do voto de legenda na eleio do
candidato implica perda do mandato do parlamentar que troca de partido. Este o
nico caso de perda de mandato decorrente diretamente de deciso do Supremo
Tribunal Federal. Esta situao traz luz o voluntarismo da Corte alicerado na
teoria da argumentao.
A perda de mandato estabelecida constitucionalmente, por meio de nmero
fechado. Desse modo, seguindo a argumentao prtica racional de Robert Alexy
(2008), qualquer deciso em estabelecer penalidade pela troca de legenda deveria
passar pelo crivo da discusso parlamentar, envolvendo a sociedade civil, e ser
objeto de regulamentao no texto constitucional, seguindo o modelo de
representao poltica adotado no sistema brasileiro.
No havendo essa hiptese prevista no texto constitucional, a deciso judicial
de estabelecer esse caso de perda de mandato resulta de ativismo judicial, ficando
em evidncia a vontade do julgador em adotar essa soluo por meio de processo
hermenutico. Toda essa discusso traz a lume o voluntarismo do juiz em criar
novos direitos a partir de um processo hermenutico, em que o uso da linguagem
manifesta a mente do julgador.
Um aspecto importante na anlise do voluntarismo a construo de
solues

consideradas

politicamente

necessrias

por

meio

do

processo

interpretativo. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999/2008, pp. 135-136, o

Ministro Ayres Brito, em defesa da perda de mandato, defende a tese da democracia
143

partidria como autorizativa da perda de mandato parlamentar. O voto faz aluso ao

vnculo entre eleio popular e democracia, para, em seguida, aludir democracia
representativa, concluindo que a Justia Eleitoral brasileira no pode deixar de ter o
poder regulamentar. O voto no faz aluso a qualquer previso constitucional
autorizativa da perda de mandato, deixando em evidncia a vontade do juiz em criar
nova hiptese de perda de mandato. A Ministra Carmen Lcia, nessa mesma Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 3.999 (p.124), argumenta, para justificar a perda
de mandato, com o princpio da efetividade jurdica, entendendo a perda de mandato
se impe como garantia do cumprimento da Constituio.
Thamy Pogrebinschi (2000), a esse respeito, analisa a questo do
pragmatismo jurdico, em que o juiz no se restringe a interpretar, mas tambm
deseja criar lei nova, para adequar a lei s exigncias sociais, considerando a autora
esta hiptese como o caso mais puro de ativismo judicial. Explica Thamy
Pogrebinschi (2000) que esse pragmatismo a revivescncia do realismo jurdico,
do incio do sculo XX, nos Estados-Unidos, tambm chamado de jurisprudncia
sociolgica.
Um ponto essencial nessa definio do voluntarismo como causa do ativismo
judicial por parte do Supremo tem a ver com os conceitos imprecisos, bem
lembrados por Guy Canivet (2006), utilizados pelo sistema normativo, inclusive a
Constituio. Esse carter impreciso do texto constitucional foi percebido por
Laurent Pech (2001; p. 81) como indutor do ativismo judicial, no sistema poltico
francs. bem verdade que o Supremo Tribunal Federal dispe de uma misso
institucional quanto delimitao do sentido da Constituio e da lei, o que lhe d o
poder de determinar o verdadeiro alcance da norma na sua aplicao ao caso
concreto ou, ainda, no controle abstrato de normas, perquirir o sentido da lei que se
adequa Constituio. Trata-se de uma legitimidade reconhecida no Estado
Democrtico de Direito. Porm a criao de novo direito no resulta apenas do
processo de interpretao de conceitos jurdicos imprecisos, mas est ligado a uma
predisposio da Corte em decidir questes polticas. O processo hermenutico na
delimitao desses conceitos vagos serve de instrumento par veicular o voluntarismo
de que se apoderou o Supremo Tribunal Federal.
Assim, podemos concluir que a quarta hiptese se confirma em relao
144

perda de mandato por troca de partido. O ativismo do Supremo Tribunal Federal,

na questo da perda de mandato por troca de partidos, decorre do
voluntarismo

dos

membros

da

Corte

Suprema

em

decidir

questes

marcantemente polticas.

145

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151

ANEXO I
Juzes devem ter papel mais ativo na interpretao da lei

por Mrcio Chaer

As leis brasileiras, de forma geral, so de baixa qualidade. Prova
disso

freqncia

com

que

Judicirio

constata

inconstitucionalidade das normas aprovadas pelo legislador brasileiro.

Quem afirma o ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos Celso de
Mello Filho. Essa precariedade uma das razes pelas quais os

juzes devem ter um papel mais ativo na interpretao das leis e

mesmo da Constituio, defende ele.
Esse ativismo judicial, que nos Estados Unidos serviu para que
a Suprema Corte implementasse os direitos civis como so exercidos
hoje, ganhou espao indito no Brasil com a nova composio do STF.
Celso de Mello defende que o Supremo pode e deve suprir as
omisses do legislador, como fez recentemente. Ele assegurou acesso
gratuito a creches escolares a crianas de at seis anos, no municpio
de Santo Andr. Com a antiga formao do STF, direitos como esse,
previstos na Constituio, mas ainda no regulamentados por lei, eram
sistematicamente negados.
Celso de Mello defende o papel constituinte do Supremo, na sua
funo de reelaborar e reinterpretar continuamente a Constituio.
essa funo, explica ele, que permite ao tribunal atualizar e ajustar a
Constituio s novas circunstncias histricas e exigncias sociais,
atuando como co-partcipe do processo de modernizao do Estado
brasileiro.
Foi o ativismo judicial pregado por Celso de Mello que o levou a
estabelecer limites para as Comisses Parlamentares de Inqurito, que
vinham praticando toda sorte de abusos e arbitrariedades. Ardoroso
defensor da liberdade de expresso e dos direitos fundamentais, o
ministro condena os atos de cesarismo governamental e se posiciona
radicalmente contra o uso compulsivo de Medidas Provisrias por
parte do presidente da Repblica.
152

O novo time do STF prenuncia mudanas, principalmente no

campo da doutrina. E nesse aspecto, o ministro Celso de Mello, que
assume o decanato na Corte com a iminente aposentadoria de
Seplveda Pertence, deve encontrar terreno frtil para as teses que
cultiva desde que chegou ao tribunal. A principal delas, expressa
abaixo, a de um STF menos defensivo, ativo ao ponto de,
cautelosamente, suprir as lacunas da legislao para que prevalea o
esprito da Carta de 88.
Na entrevista que se segue, a segunda de uma srie com os
ministros do STF, feita pelo site Consultor Jurdico para o jornal O
Estado de S.Paulo, Celso de Mello analisa a nova face do tribunal e o
seu papel no Brasil contemporneo.
Conjur Comparado a agosto de 1989, quando o senhor
tornou-se ministro, o que mudou nos ltimos dezessete anos no
Supremo Tribunal Federal?
Celso de Mello O STF, sob a atual Constituio, tomou

conscincia do alto relevo de seu papel institucional. Desenvolveu uma

jurisprudncia que lhe permite atuar como fora moderadora no
complexo jogo entre os poderes da Repblica. Desempenha o papel de
instncia de equilbrio e harmonia destinada a compor os conflitos
institucionais que surgem no apenas entre o Executivo e o Legislativo,
mas, tambm, entre esses poderes e os prprios juzes e tribunais. O
Supremo acha-se investido, mais do que nunca, de expressiva funo
constitucional que se projeta no plano das relaes entre o Direito, a
Poltica e a Economia.
O tribunal promove o controle de constitucionalidade de todos os
atos dos poderes da Repblica. Atua como instncia de superposio.
A Suprema Corte passa a exercer, ento, verdadeira funo
constituinte com o papel de permanente elaborao do texto
constitucional. Essa prerrogativa se exerce, legitimamente, mediante
processos hermenuticos. Exerce uma funo poltica e, pela
interpretao das clusulas constitucionais, reelabora seu significado,
153

para permitir que a Constituio se ajuste s novas circunstncias

histricas e exigncias sociais, dando-lhe, com isso, um sentido de
permanente e de necessria atualidade. Essa funo plenamente
compatvel com o exerccio da jurisdio constitucional. O desempenho
desse importante encargo permite que o STF seja co-partcipe do
processo de modernizao do Estado brasileiro.
Conjur Ento, a evoluo da doutrina e da interpretao
da Constituio tem contribudo mais para aperfeioar as normas
no Brasil do que a produo de novas leis?
Celso de Mello A formulao legislativa no Brasil,

lamentavelmente, nem sempre se reveste da necessria qualidade

jurdica, o que demonstrado no s pelo elevado nmero de aes
diretas promovidas perante o Supremo Tribunal Federal, mas,
sobretudo,

pelas

inmeras

decises

declaratrias

de

inconstitucionalidade de leis editadas pela Unio Federal e pelos

Estados-membros.
Esse dficit de qualidade jurdica no processo de produo
normativa do Estado brasileiro, em suas diversas instncias decisrias,
preocupante porque afeta a harmonia da Federao, rompe o
necessrio equilbrio e compromete, muitas vezes, direitos e garantias
fundamentais dos cidados da Repblica.
importante ressaltar que, hoje, o Supremo desempenha um
papel relevantssimo no contexto de nosso processo institucional,
estimulando-o,

muitas

vezes,

prtica

de

ativismo

judicial,

notadamente na implementao concretizadora de polticas pblicas

definidas

pela

descumpridas,

prpria
por

Constituio

injustificvel

que

inrcia,

so
pelos

lamentavelmente
rgos

estatais

competentes. O Supremo tem uma clara e ntida viso do processo

constitucional. Isso lhe d uma conscincia maior e uma percepo
mais expressiva do seu verdadeiro papel no desempenho da jurisdio
constitucional.
Conjur Voltando a 1989, quando o senhor desembarca no
154

Supremo, a Constituio de 88 era uma recm-nascida. A quase

totalidade dos ministros estavam condicionados, escolados,
comprometidos com a Carta anterior. Quanto tempo levou para
que a Constituio de 88 realmente fosse incorporada pelo
Tribunal?
Celso de Mello O Tribunal, orientava-se, ento, como

assinala o ministro Seplveda Pertence, por uma viso retrospectiva,

que o mantinha vinculado e condicionado por padres estabelecidos no
passado, em face de anteriores ordens constitucionais. Com o tempo, o
Supremo

Tribunal

Federal

foi

evoluindo

nesse

processo

de

interpretao constitucional. Hoje, o STF tem uma outra viso do

processo constitucional. Possui uma nova percepo que pe em
evidncia o papel vital desta Corte nesse processo de indagao do
texto constitucional.
H, no entanto, um longo caminho a percorrer, um longo
itinerrio a cumprir, para que a Constituio do Brasil possa,
efetivamente, desenvolver-se em toda a sua integralidade e viabilizar,
desse modo, a consecuo dos objetivos que dela so esperados.
Tenho impresso de que esta uma nova poca. Este um momento
em que o Supremo Tribunal Federal claramente se situa entre o seu
passado e o seu futuro. E esse momento rico em significao, pois
permitir que esta Corte interprete a Constituio de forma compatvel
com as exigncias sociais e polticas que o presente momento histrico
impe.
Conjur Esse ativismo no est ainda um tanto quanto
acanhado, considerando que o Mandado de Injuno, um
instrumento importante, por exemplo, ainda no manda nada.
Celso de Mello Concordo com a sua afirmao. O ativismo

judicial um fenmeno mais recente na experincia jurisprudencial do

Supremo Tribunal Federal. E porque um fenmeno mais recente, ele
ainda sofre algumas resistncias culturais, ou, at mesmo, ideolgicas.
Tenho a impresso, no entanto, de que, com a nova composio da
155

Corte, delineia-se orientao tendente a sugerir, no plano da nossa

experincia jurisprudencial, uma cautelosa prtica de ativismo judicial
destinada a conferir efetividade s clusulas constitucionais, que,
embora impondo ao Estado a execuo de polticas pblicas, vm a
ser frustradas pela absoluta inrcia profundamente lesiva aos direitos
dos cidados manifestada pelos rgos competentes do Poder
Pblico.
Impe-se, desse modo, que o Supremo d passos decisivos no
s a propsito da plena restaurao do mandado de injuno, mas,
igualmente, evolua em outros temas constitucionais de grande relevo e
impacto na vida do Estado e dos cidados.
Conjur Com a expanso da legitimidade para permitir o
questionamento da constitucionalidade de leis por parte de outros
agentes que no a Procuradoria-geral da Repblica o Supremo
tentou restringir a aceitao dos pedidos. Por que?
Celso de Mello A Constituio de 1988 representou um

passo importante na pluralizao dos rgos e agentes ativamente

legitimados ao ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade.
Com a ampliao da legitimidade ativa para o ajuizamento da ao
direta e com a ruptura do monoplio que pertencia, no passado, ao
Procurador-Geral da Repblica, pluralizou-se o debate constitucional,
do que resultou um maior coeficiente de legitimidade poltica e social
reconhecido aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, na medida
em que, agora, outros setores expressivos da sociedade civil passaram
a ostentar o poder extraordinrio de ativar a jurisdio constitucional de
controle em abstrato de que se acha investido o STF. Esse dado
importante, pois, como se sabe, o Supremo atua como verdadeiro
legislador

negativo

no

processo

de

controle

abstrato

de

constitucionalidade, eis que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma

lei federal ou estadual, esta Corte exerce uma clara competncia de
rejeio, que provoca a excluso do ato inconstitucional do sistema de
direito positivo. Essencial, desse modo, que se pluralize o debate
156

constitucional e que se aumente a participao da sociedade civil.

ConJur O pas, a Constituio, a doutrina e o quadro
poltico mudaram. Mas o senhor diria que hoje j h um equilbrio
na relao entre os poderes? O Supremo j o poder moderador?
Celso de Mello O Supremo Tribunal Federal exerce uma

tpica funo moderadora, como o evidenciam diversos precedentes

firmados por esta Corte, especialmente naqueles casos em que se
estabelecem situaes de conflito entre o Executivo e o Legislativo da
Unio, ou em que se registram os denominados conflitos federativos,
que antagonizam os Estados-membros entre si ou que opem tais
pessoas polticas Unio Federal, ou, ainda, naquelas situaes de
litigiosidade entre os Poderes da Repblica. Essa, na realidade, a
confirmao do papel histrico do Supremo, tal como concebido pelos
fundadores da Repblica. Vale relembrar, no ponto, a clebre
Exposio de Motivos de Campos Salles, ento Ministro da Justia do
Governo Provisrio da Repblica, em texto no qual, ao propor a edio
do Decreto 848, de 1890, assinalava que o Poder Judicirio, no novo
regime republicano, passaria a ostentar um perfil institucional mais
expressivo, notadamente porque investido do poder de controle da
constitucionalidade das leis e dos atos dos demais Poderes do Estado.
O Supremo Tribunal Federal, hoje, busca revelar-se fiel ao
mandato que os Fundadores da Repblica lhe outorgaram. preciso
agir com cautela,no entanto, para que o Supremo Tribunal Federal, ao
desempenhar as suas funes, no incorra no vcio gravssimo da
usurpao de poder.
ConJur As mudanas se devem a pessoas. Quem so os
doutrinadores que contriburam, eu sei que impossvel lembrar
de todos, mas pelo menos alguns nomes que contriburam para a
evoluo que o Supremo experimentou at chegar a esse ponto de
agora?
Celso de Mello So muitos os doutrinadores nacionais cujas

lies, alm de valiosas, tm concorrido com expressivo suporte terico

157

destinado a aperfeioar esse processo de construo e elaborao de

uma nova jurisprudncia constitucional.
ConJur Ento, inverto. Tivemos aqui durante cerca de 28
anos, um ministro que de certa forma, no arco ideolgico,
antagonizava com o seu perfil, que o ministro Moreira Alves.
Contudo, ele reconhecido como uma espcie de liderana, voto
condutor em diversas matrias. Qual foi a contribuio de Moreira
Alves para...
Celso de Mello Moreira Alves foi um dos mais notveis

ministros que o Supremo Tribunal Federal j teve ao longo de sua

histria. Foi meu professor de Direito Civil na Faculdade de Direito da
USP, na velha Academia do Largo de So Francisco.
ConJur Ele lhe dava boas notas?
Celso de Mello Ele foi um grande professor, um professor

muito querido pela nossa turma. Didtico e profundo, ele nos atendia
com a mxima solicitude, demonstrando a sua inteira dedicao ao
magistrio jurdico. No hesito em dizer que ele foi, realmente, um
grande professor e um notvel ministro do Supremo Tribunal Federal.
Eventuais dissenses de fundo doutrinrio ou de carter ideolgico
apenas refletem uma constante que se tem revelado, historicamente,
no itinerrio que o Supremo tem cumprido ao longo da Repblica
ConJur Qual a contribuio do atual decano Seplveda
Pertence doutrina do Supremo de hoje?
Celso de Mello Tem sido extremamente importante no

delineamento e na formao da jurisprudncia do Supremo. Essa

importncia resulta no s do grande preparo intelectual de Pertence,
de sua notvel experincia profissional, mas, tambm, do fato de ele
estimular a Corte a debater novas teses e abrir-se, sem quaisquer
preconceitos, a uma nova viso em torno de problemas impregnados
de alta relevncia jurdica, social e poltica.
ConJur Em matria penal... ele foi voto condutor em que
matrias?
158

Celso de Mello A participao do ministro Pertence tem sido

muito fecunda em diversas reas da jurisprudncia constitucional do

Supremo Tribunal Federal, semelhana do que hoje ocorre, entre
ns, por exemplo, com o ministro Gilmar Mendes, que o grande
doutrinador da Corte, notadamente no domnio e exposio das
tcnicas de controle de constitucionalidade.
ConJur O senhor identificaria algum aspecto mais
objetivo dessa contribuio?
Celso

de

Mello

ministro

Gilmar

Mendes,

no

desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade, tem

suscitado teses cujo exame vem propiciando a abertura de novas vias
nessa delicada tarefa de fiscalizao jurisdicional dos atos do Poder
Pblico.
ConJur Outro nome bastante citado na mdia e dentro
dessa fase de maior visibilidade do Supremo do ministro Marco
Aurlio. Qual a contribuio que ele deu?
Celso de Mello O ministro Marco Aurlio tambm tem sido

outra figura importante na construo da jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal. O fato de ele, em alguns momentos, proferir votos
vencidos sobre questes polmicas no desautoriza esta minha
afirmao. Aquele que vota vencido no pode ser visto como um
esprito isolado nem como uma alma rebelde. Como enfatizava
Raymundo Faoro, o voto vencido constitui o voto da coragem, de
quem no teme ficar s . Aquele que vota vencido deve merecer o
respeito de seus pares e de seus contemporneos, pois a Histria tem
registrado que, nos votos vencidos, reside, muitas vezes, a semente
das grandes transformaes.
ConJur O senhor acredita que bandeiras defendidas por
ele, como, por exemplo, a oposio priso civil por dvida do
depositrio infiel, ou a obrigatoriedade da priso enquanto se
apela, como aconteceu com a progresso de regime nos crimes
hediondos, podem vir a se tornar tambm entendimento coletivo?
159

Celso de Mello Entendo que sim. bastante alta tal

probabilidade.
ConJur Qual a contribuio para a doutrina do Supremo
de 2006 do ministro Celso de Mello?
Celso de Mello Apenas a firme disposio de trabalhar muito

e de exercer, com responsabilidade, as graves funes de meu cargo.

ConJur Os seus colegas citam bastante o trabalho na
rea dos direitos fundamentais e garantias individuais e o
entendimento de que a Constituio vale em todo o pas. Que no
h ilhas isentas, imunes Constituio...
Celso de Mello O Supremo Tribunal Federal no pode

permitir que se instaurem crculos de imunidade em torno do poder

estatal, sob pena de se fragmentarem os direitos dos cidados, de se
degradarem as instituies e de se aniquilarem as liberdades pblicas.
No regime democrtico, no h nem pode haver qualquer instncia de
poder que se sobreponha autoridade da Constituio e das leis da
Repblica.
ConJur Sobre o desenvolvimento do atual perfil do
Supremo, constata-se que um Tribunal com muito mais
visibilidade que antes. E nesse tocante chegamos TV Justia,
que um advento recente, mas que contribui. Como o senhor
examina o papel da TV Justia?
Celso de Mello A TV Justia incorporou, ao cotidiano dos

cidados, a realidade do Poder Judicirio, expondo-o ao escrutnio

pblico, como convm a um regime poltico fundado em bases
democrticas. A visibilidade do poder do Estado representa um dos
pressupostos de legitimao material de seu prprio exercco.
ConJur Mesmo com o redimensionamento do papel do
Supremo, uma perspectiva histrica ainda h resistncias quanto
sua independncia. Isso aparece em um momento em que h
quem exija ou pea ao Supremo patriotismo no sentido de que
haveria uma certa responsabilidade da governabilidade do
160

Supremo se antepondo aos ditames da Constituio. O senhor

acredita que o ministro do Supremo deve colocar em igual
patamar a letra da Constituio e a preocupao com a
governabilidade?
Celso de Mello A preocupao com a governabilidade deve

representar um valor a ser considerado nas decises dos ministros do

Supremo. Mas os juzes desta Corte tm um compromisso mais
elevado no desempenho de suas funes e esse compromisso traduzse no dever de preservar a intangibilidade da Constituio que nos
governa a todos. O Supremo Tribunal, como intrprete final da
Constituio, deve ser o garante de sua integridade. Atos de governo
fundados em razes de pragmatismo poltico ou de mera convenincia
administrativa no podem justificar, em hiptese alguma, a ruptura da
ordem constitucional. Cabe, a esta Corte, impedir que se concretizem,
no mbito do Estado, prticas de cesarismo governamental ou que se
cometam atos de infidelidade vontade suprema da Constituio."

161

ANEXO II
Artigo publicado no Boletim Jurdico, do dia 30/01/2006, como parte integrante
da Eduo n 163, sob o ttulo Verticalizao, de autoria do Advogado Alberto Rollo,
especialista em Direito Eleitoral, presidente do IDIPEA (Instituto de Direito Poltico
Eleitoral e Administrativo) e escritor de mais de 14 livros, entre eles: Propaganda
Eleitoral teoria e prtica e O advogado e a administrao pblica.
Trata-se de instituto de direito eleitoral criado para exigir que as coligaes
feitas em nvel federal no sejam desmanteladas na esfera estadual. Assim, se o PL
tornar a fazer composio com o PT para o pleito presidencial ter que ver essa
coligao repetida em S.Paulo. Ou, como alternativa, poder lanar candidato
prprio ao governo do estado ou no disputar o pleito para o governo do estado). O
que no poder fazer coligar-se, para o pleito estadual, com outro partido (PMDB,
PFL, por exemplo) assim disputando o governo do estado.
J firmamos opinio, ainda em 2.002, no sentido de considerarmos, a
verticalizao, uma camisa de fora eleitoral a limitar a atuao partidria. No
vemos como defender a verticalizao como uma demonstrao de coerncia
partidria. s olhar para o pleito de 2.002 e verificar que o PT, ento de forte
conotao esquerdista, defensor de alterao profunda nas relaes com o FMI e a
estrutura bancria acional e internacional, coligou-se com o PL do atual vicepresidente Jos de Alencar que, exatamente ao contrrio do perfil petista, defendia e
defende o exato cumprimento dos compromissos assumidos com a banca nacional e
internacional.
Essa coligao de dois projetos antagnicos foi realizada e perdura at agora,
sem que dela seja possvel extrair qualquer coerncia partidria e obedincia aos
conflitantes princpios programticos de ambos os partidos.
Em verdade, a verticalizao foi instituda para facilitar a vida dos donos do
poder. Vem em benefcio, principalmente, dos ocupantes do poder, seja no passado
(PSDB), seja agora (PT). muito mais fcil enfiar a camisa de fora da
verticalizao de forma a exigir fidelidade aos partidos que fazem parte do poder, da
estrutura governista.
L atrs chegamos a classificar, nos idos de 2.002, essa verticalizao como
comparvel ao voto vinculado que, em 1.982 obrigava o eleitor a votar, tanto para o
162

governo do estado, como para deputados federais, estaduais e at para vereador

(porque o pleito foi conjunto, naquele ano) sempre no mesmo partido. Chamou-se,
aquele procedimento de excrescncia da ditadura. Situao muito semelhante ao
procedimento de verticalizao.
Diga-se mais, que a verticalizao foi criada por Resoluo do TSE, ento
presidido pelo Ministro Jobim, em fevereiro de 1.982, menos de um ano antes do
pleito de outubro de 2.002. Dessa forma entendemos que no h que se falar em
princpio da anualidade agora, se vier a ser promulgada a emenda constitucional que
acaba com a verticalizao nesse prazo menor do que um ano antes do pleito, se no
passado a verticalizao foi criada pelo TSE com menos de um ano da data do
pleito. No podemos esquecer que, no TSE tm assento trs Ministros do STF o que
j faz supor ser, qualquer julgamento feito no TSE a respeito, uma prvia do que
acontecer no STF.
Diro alguns que o princpio da anualidade s se aplica s Leis de regncia
da matria eleitoral E, Resoluo no lei. Diremos ns que Constituio tambm
no lei, embora seja ela conhecida como Lei Magna.
H outros precedentes na Corte Eleitoral Superior, relativos ao princpio da
anualidade. Em S.Vicente, por exemplo, no pleito de 2.002, os vereadores locais
alteraram a Lei Orgnica Municipal diminuindo o nmero de vereadores. Isso foi feito
em 3 de junho de 2.000, para valer no pleito de outubro do mesmo ano. Pois a Corte
Eleitoral Superior e o STF entenderam que era vlida a alterao por no afetar o
processo eleitoral. E, lembremos, a diminuio do nmero de vagas em um pleito
proporcional, altera, sim, o quociente eleitoral a vigorar naquela eleio. O que nos
permite entender que, a queda da verticalizao sendo promulgada at 10 de junho
deste ano, quando comeam as convenes partidrias que escolhero os
candidatos ao pleito deste ano, pode entrar imediatamente em vigor valendo para o
pleito de outubro de 2.006, este ano.
Outro argumento ad terrorem aquele de que o tema chegar at o STF,
sendo decidido sabe-se l quando. Pois, a candidatura de Geraldo Alckmin,
governador de So Paulo, ao pleito de 2.002, s agora, h menos de trs meses, foi
examinada e aprovada pelo STF.
Assim, entendemos que possvel impedir a verticalizao (se, derrubar no
163

 o termo tcnico mais correto) para o pleito deste ano, a partir da promulgao, at
10 de junho do corrente, dessa emenda que est sendo examinada em Braslia.
Finalmente, acreditamos que ela vai ser aprovada porque, o guarda-chuva
que abriga todos os candidatos ao prximo pleito, com a nica exceo dos
candidatos a presidente e vice-presidente da repblica o guarda-chuva (financeiro
e institucional) do candidato ao governo do estado. E dar liberdade s coligaes
estaduais e evitar o tiro no p, coisa que nenhum deputado ou senador gosta de
fazer.

164

ANEXO III

Notcia divulgada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, no dia 02

de janeiro de 2009, intitulada Balano do STF sobre 2008 mostra reduo de 16,5%
no nmero de novas aes.
O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu, durante todo o ano passado,
99.218 novas aes para julgar, o que representou uma reduo de 16,5% em
relao a 2007. O nmero de processos em tramitao no Supremo tambm
diminuiu, passando de 129.206 para 109.204 no perodo. Alm disso, o nmero de
recursos distribudos a cada ministro para relatar caiu 41,7% em relao a 2007. Ao
todo, entre acrdos e concesso de medidas cautelares, o Supremo tomou
123.641 decises, em 2008, ante 159.522, no ano anterior. Desse total, 4.789
decises foram de responsabilidade do plenrio. As demais decorreram das turmas
e de decises monocrticas dos 11 ministros.
a primeira vez, desde a promulgao da Constituio de 88, que o volume
de trabalho da principal Corte do Pas diminuiu em vez de crescer. O balano das
atividades do Supremo em 2008 revela que aquela Corte aprovou dez smulas
vinculantes em 2008 - mecanismo institudo pela Emenda Constitucional 45 que
obriga as instncias inferiores a seguirem jurisprudncia dos Tribunais Superiores comparado a apenas trs em 2007. Alm de ter criado o Conselho Nacional de
Justia, a Emenda n 45 abriu caminho para a assinatura, em dezembro de 2004, de
um pacto firmado pelos presidentes dos Trs Poderes com o objetivo de assegurar a
aprovao da chamada "reforma infraconstitucional" do Judicirio.
O objetivo da reforma, que teve 39 projetos de lei aprovados entre 2005 e
2007, foi atualizar o Cdigo de Processo Civil de 1973, enxugando prazos,
reduzindo o nmero de recursos e agilizando as decises. Uma de suas principais
inovaes, que exerceu um papel decisivo na reduo do volume de trabalho no
Supremo, em 2008, foi a criao do instituto da repercusso geral. Por esse
mecanismo, quando o STF declara a existncia de repercusso numa matria de
interesse da coletividade, os demais tribunais suspendem automaticamente o envio
de recursos semelhantes, at que a mais alta Corte do Pas julgue o caso em carter
definitivo. A deciso por ela adotada deve ser aplicada aos demais processos de
165

idntico contedo por todas as instncias e braos especializados do Judicirio, o

que ajuda a descongestionar a instituio e aumenta a segurana jurdica.
O balano das atividades do Supremo em 2008 mostrou, ainda, que cerca de
14,4 mil decises tomadas pela Corte trataram de matrias de repercusso geral. O
filtro permitiu ao STF deixar de perder tempo com o julgamento de matrias pouco
relevantes, como, por exemplo, os recursos em que se discutia se cabe indenizao
por dano moral para torcedores de futebol que se sentirem prejudicados com o
rebaixamento de seu time, se h obrigatoriedade de colocao de semforos em
faixas de pedestres e se h responsabilidade civil da Unio no caso de duplicidade
na emisso de Cadastro de Pessoas Fsicas - CPF.

166

ANEXO IV
Proposies apresentadas entre 1995 e 2003 tratando de coligaes
partidrias

Orgo

PL-2679/2003

Situao

Diversos

Diversas

Autor: REFPOLIT .
Data

de

apresentao:

3/12/2003

Ementa: Dispe sobre as pesquisas eleitorais, o voto de

legenda em listas partidrias preordenadas, a instituio de

federaes partidrias, o funcionamento parlamentar, a
propaganda eleitoral, o financiamento de campanha e as
coligaes partidrias, alterando a Lei n 4.737, de 15 de julho
de 1965 (Cdigo Eleitoral), a Lei n 9.096, de 19 de setembro
de 1995 (Lei dos Partidos Polticos) e a Lei n 9.504, de 30 de
setembro de 1997 (Lei das Eleies). Explicao: Projeto da
Reforma Poltica.
Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Redao
PL-1067/2003

Diversos

Diversas

Autor: Pompeo de Mattos - PDT/RS.

Data

de

apresentao:

22/5/2003

Ementa: Altera a redao do caput, 1, 2 e inciso I do 3,

do art. 6, e 3 do art. 15, da Lei n 9.504, de 30 de

setembro de 1997, vedando a celebrao de coligaes
partidrias na faixa proporcional.
PL-82/2003

Diversos

Diversas

Autor: Roberto Magalhes - PSDB/PE.

Data

de

apresentao:

19/2/2003
167

Orgo

Situao
Ementa:

Probe

coligaes

partidrias

nas

eleies

proporcionais e d nova redao ao art. 6 da Lei n 9.504, de

30 de dezembro de 1997.
Despacho: Apense-se a(o) PL 1562/99.

REQ-25/2003

REFPOLIT

REFPOLIT

Arquivada

Autor: Luiz Couto - PT/PB.

Data

de

25/11/2003

apresentao:

Ementa: Requer a realizao de Audincia Pblica no

municpio de Joo Pessoa - PB, para apresentao e

discusso do Anteprojeto de Lei, sobre financiamento pblico
de campanhas eleitorais, listas preordenadas pelos partidos
nas

eleies

proporcionais,

federaes

partidrias

coligaes partidrias.
PDC-1652/2002

MESA

Arquivada

Autor: SF .
Data

de

3/4/2002

apresentao:

Ementa: Susta a aplicao do 1 do art. 4 da Resoluo n

20.993,

de

2002,

do

Tribunal

Superior

Eleitoral. Explicao: Suspendendo por um ano a aplicao

da Resoluo do TSE que obriga os partidos polticos a
manterem a vinculao das coligaes partidrias federais e
estaduais.

PDC-1621/2002

Devolvida

MESA

ao

Autor

Autor: Inaldo Leito.

Data

de

apresentao:

27/2/2002
168

Orgo

Situao
Ementa: Susta os efeitos da Resoluo do Tribunal Superior

Eleitoral que resulta na

verticalizao

das

coligaes

partidrias para as eleies.

PL-7056/2002

MESA

Arquivada

Autor: Joo Sampaio - PDT/RJ.

Data

de

apresentao:

26/6/2002

Ementa: Alera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995,

que "Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17

e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal", para dar novo
disciplinamento ao acesso gratuito ao rdio e televiso.
Explicao: Exige que a propaganda eleitoral divulgue a

posio do partido poltico em relao a Polticas Pblicas, as

convenes para escolha de candidatos e a formao de
coligaes partidrias; autorizando a participao de filiados
de outros partidos e a propaganda de candidatos a cargo
eletivo.
Despacho: Despacho CCJR.

REC-228/2002

MESA

Arquivada

Autor: Jos Genono - PT/SP.

Data

de

apresentao:

8/5/2002

Ementa: Recurso contra Deciso da Presidncia que

indeferiu Questo de Ordem do Deputado Jos Genono

acerca da tramitao de Projeto de Decreto Legislativo
oriundo do Senado, em face da deciso que o Plenrio
tomar com relao ao Recurso n 211, de 2002, contra
inconstitucionalidade do Projeto de Decreto Legislativo n
1.621, de 2002 (susta os efeitos da Resoluo do Tribunal
Superior Eleitoral que resulta na verticalizao das coligaes
169

Orgo

Situao

partidrias para as eleies).

Despacho: Despacho CCJR.

VTS-9/2002 CCJR =>

REC-211/2002
Autor: Aldo Arantes - PCdoB/GO.
Data

de

apresentao:

2/4/2002

Ementa: Contra declarao de inconstitucionalidade do

Projeto de Decreto Legislativo n 1.612, de 2002, que susta os

efeitos da Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral resultante
na verticalizao das coligaes partidrias para as eleies
de 2002
PL-5134/2001

MESA

Arquivada

Autor: Inocncio Oliveira - PFL/PE.

Data

de

apresentao:

16/8/2001

Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao art. 61 da Lei n

9.504, de 30 de setembro de 1997, que "estabelece normas

para as eleies". Explicao: Dispe que a urna eletrnica
permanecer na zona eleitoral at quarenta e oito horas antes
do dia da eleio para ser vistoriada pelos partidos e
coligaes partidrias.
PL-5061/2001

MESA

Arquivada

Autor: Inocncio Oliveira - PFL/PE.

Data

de

apresentao:

9/8/2001

Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao art. 61, da Lei n

9.504, de 30 de setembro de 1997, que "estabelece normas

para eleies". Explicao: Exige que a urna eletrnica
pemanea na zona eleitoral at quarenta e oito horas aps o
170

Orgo

Situao

pleito, para vistoria pelos partidos e coligaes partidrias.

Despacho: Despacho CCJR.

PL-350/1995

MESA

Arquivada

Autor: MENDONCA FILHO - PFL/PE.

Data

de

apresentao:

19/4/1995

Ementa: Altera dispositivos da Lei n 4.737, de 15 de julho de

1965 (Cdigo Eleitoral). Explicao: DETERMINANDO QUE

NAS ELEIES PELO SISTEMA PROPORCIONAL NO
SERO PERMITIDAS COLIGAES PARTIDARIAS E QUE
SO PODERO CONCORRER A DISTRIBUIO DOS
LUGARES, OS PARTIDOS QUE TIVEREM ATINGIDO
QUOCIENTE ELEITORAL.
Despacho: DESPACHO A CCJR.

171

ANEXO V

Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970 a 2009

Proposio

EMC-1/2009

Situao

rgo

PEC-42/1995

Autor: Nelson Goetten - PR/SC e outros.

Data

de

apresentao:

10/6/2009

Ementa: Altera os artigos 17, 45, 46 e 55 da Constituio

Federal,

determinando

fim

da

vinculao

entre

as

candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou

municipal, o fim das coligaes partidrias proporcionais, voto
de legenda, o fim da suplncia para o cargo de Senador e o
estabelecimento da fidelidade partidria
PL-4635/2009"
Autor: Poder Executivo.
Data

de

apresentao:

10/2/2009

Ementa: Submete apreciao do Congresso Nacional, o

texto do projeto de lei que "Altera a Lei n 9.096, de 19 de

setembro de 1995, e a Lei n 9.504, de 30 de setembro de
1997, para dispor sobre fidelidade partidria".
PL-4635/2009

Tramitando em Conjunto (Apensada PL-

CCJC

2211/2007 )

Autor: Poder Executivo.

Data

de

apresentao:

10/2/2009

Ementa: Altera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, e a

Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, para dispor sobre

fidelidade

partidria.

Explicao:

Estabelece

que

os

parlamentares que mudarem ou forem expulsos de partido

deixaro de exercer os mandatos, que sero cumpridos pelos
suplentes, j que o mandato pertence ao partido poltico. Ser
permitida a desfiliao partidria em caso de perseguio
172

poltica, mudana de programa partidrio e criao de novo

partido, alm de disputa de eleio subsequente, flexibilizando
a fidelidade partidria um ms antes das convenes
partidrias. Proposio que integra a Reforma Poltica/
Eleitoral.
REQ-79/2009 CLP CLP

Arquivada

Autor: Luza Erundina - PSB/SP.

Data

de

apresentao:

16/6/2009

Ementa: Requer a realizao de Audincia Pblica para

recepcionar a entrega e debater a Sugesto de Projeto de Lei

que "Dispe sobre reforma poltica regulamentando o art. 14
da Constituio Federal, em matria de plebiscito, referendo e
iniciativa popular e alterando a Lei n 4.737, de 1 5 de julho de
1965, a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995 e a Lei no
9.504, de 30 de setembro de 1997, para dispor sobre
financiamento dos partidos polticos, sobre voto em listas
partidrias preordenadas e sobre fidelidade partidria.
REQ-6/2009
PEC04295

=> PEC04295

Arquivada

PEC-42/1995
Autor: Luciano Castro - PR/RR.
Data

de

apresentao:

3/6/2009

Ementa: Requer, ouvido o Plenrio da Comisso, seja

realizada audincia pblica com a presena do Dr. Walter

Costa Porto, ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, sobre o
tema "fidelidade partidria".
REQ-5/2009
PEC04295

=> PEC04295

Arquivada

PEC-42/1995
Autor: Luciano Castro - PR/RR.
Data

de

apresentao:

3/6/2009

Ementa: Requer, ouvido o Plenrio da Comisso, seja

173

realizada audincia pblica com a presena do Dr. Marco

Aurlio de Mello, Ministro do Supremo Tribunal Federal, sobre
o tema "fidelidade partidria".
REQ-4/2009
PEC04295

=> PEC04295

Arquivada

PEC-42/1995
Autor: Luciano Castro - PR/RR.
Data

de

3/6/2009

apresentao:

Ementa: Requer, ouvido o Plenrio da Comisso, seja

realizada audincia pblica com a presena do Dr. Marcos

Coimbra, do Instituto de Pesquisa Vox Populi, sobre o tema
"fidelidade partidria".
SUG-174/2009
CLP

CLP

Aguardando Parecer

Autor: Instituto de Estudos Socioeconmicos.

Data

de

18/8/2009

apresentao:

Ementa: Sugere Projeto de Lei para dispor sobre reforma

poltica, regulamentando o art. 14 da Constituio Federal, em

matria de plebiscito, referendo e iniciativa popular e alterando
a Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, a Lei n 9.096, de 19
de setembro de 1995 e a Lei n 9.504, de 30 de setembro de
1997, para dispor sobre financiamento dos partidos polticos,
sobre

voto

em

listas

partidrias

coligaes

eleitorais,

sobre

partidrias

fidelidade

sobre

preordenadas,

instituio

de

partidria.

sobre

federaes
Explicao:

Regulamenta a Constituio Federal de 1988, altera as Leis

ns 4.737, de 1965 - Cdigo Eleitoral, 9.096, de 1995 - Lei
Orgnica dos Partidos Polticos e 9.504, de 1997 - Lei das
Eleies e revoga o art. 11 da lei n 6.978, de 1982, os arts. 1
e 2 da Lei n 7.015, de 1982; o art. 3 da Lei n 7.454, de
1985; incisos da Lei n 9.096; a Lei n 8.037, de 1990; arts. da
Lei n 9.504; a Lei n 9.709, de 1998 e o art. 1 da Lei n
174

11.300, 2006 - Lei das Eleies, minirreforma eleitoral.

INC-74/2007

MESA

Arquivada

Autor: Ribamar Alves - PSB/MA.

Data

de

apresentao:

27/2/2007

Ementa: Sugere ao Ministro Presidente do Tribunal Superior

Eleitoral - TSE, a realizao de um estudo tcnico-especfico

sobre o tema ''Fidelidade Partidria''.
Despacho: Publique-se. Encaminhe-se.

PEC-182/2007

CCJC

Pronta para Pauta

Autor: Senado Federal-Marco Maciel - DEM/PE.

Data

de

apresentao:

23/10/2007

Ementa: Altera os arts. 17, 46 e 55 da Constituio Federal,

para assegurar aos partidos polticos a titularidade dos

mandatos parlamentares e estabelecer a perda dos mandatos
dos membros do Poder Legislativo e do Poder Executivo que
se desfiliarem dos partidos pelos quais forem eleitos.
Explicao: Altera a Constituio Federal de 1988. PEC da

Fidelidade Partidria.
Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania. Apensem-se a esta a PEC 85/95 e suas

apensadas, e a PEC 124/07. Proposio Sujeita Apreciao
do Plenrio Regime de Tramitao: Especial
PEC-124/2007

Tramitando em Conjunto (Apensada

CCJC

PEC-182/2007 )

Autor: Wilson Santiago PMDB/PB.

Data

de

apresentao:

12/7/2007

Ementa: D nova redao ao inciso V do 3 do art. 14, ao

art. 16, ao art. 45 da Constituio Federal, para estabelecer

prazos de filiao e desfiliao partidria, para a elegibilidade
e manuteno dos eleitos nos mandatos dos Poderes
Executivos Federal, Estadual, Municipal e dos Poderes
Legislativos Federal, Estadual e Municipal, institui a fidelidade
175

partidria, bem como estabelece o sistema majoritrio na

eleio de Deputados Federais, Deputados Estaduais e
Vereadores. Explicao: Altera a Constituio Federal de
1988.
Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio

Regime de Tramitao: Especial
PEC-71/2007

MESA

Devolvida ao Autor

Autor: Mrcio Junqueira DEM/RR.

Data

de

apresentao:

29/5/2007

Ementa: D nova redao aos artigos 14, 17, 28, 37, 45, 46,

49, 56 e 82 da Constituio Federal, institui o voto facultativo,

altera a data da posse do Governador de Estado e do
Presidente da Repblica, institui o sistema distrital misto nas
eleies proporcionais, dispe sobre a remunerao de
Deputados Federais e Senadores, a contratao de parentes
de autoridades da administrao pblica, institui a candidatura
avulsa, veda a reeleio do Presidente da Repblica,
Governador de Estado e do Distrito Federal e Prefeitos,
estabelece regras sobre renncia de mandato e reeleio de
Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais e
Vereadores, reduz o nmero de Senadores e estabelece
regras para o reajuste do subsdio de Deputados Federais e
Senadores. Explicao: Altera a Constituio Federal de
1988.
Despacho: Devolva-se ao Autor, por no conter o nmero

mnimo de assinaturas indicado no inciso I do art. 60, da

Constituio Federal, combinado com o inciso I do art. 201, do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Oficie-se e,
aps, publique-se.
PEC-4/2007

PEC04295

Tramitando em Conjunto (Apensada

PEC-42/1995 )
176

Autor: Flvio Dino - PCdoB/MA e outros.

Data

de

apresentao:

14/2/2007

Ementa: D nova redao ao art. 55 da Constituio Federal,

dispondo sobre a perda de mandato de Deputados e

Senadores, inclusive por infidelidade partidria. Explicao:
Inclui a infidelidade partidria como causa de perda de
mandato; extingue o voto secreto no processo de cassao de
Deputados e Senadores. Altera a Constituio Federal de
1988.
Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio

Regime de Tramitao: Especial
PL-1723/2007

MESA

Arquivada

Autor: Flvio Dino - PCdoB/MA.

Data

de

apresentao:

8/8/2007

Ementa: Dispe sobre a interpretao, as conseqncias e os

efeitos das mudanas de filiao partidria. Explicao: Altera

a Lei n 4.737, de 1966.
Despacho: Prejudico, nos termos do art. 164, II , do RICD.

Oficie-se e, aps, publique-se.

PL-1445/2007

MESA

Devolvida ao Autor

Autor: Srgio Barradas Carneiro - PT/BA.

Data

de

apresentao:

28/6/2007

Ementa: Dispe sobre o financiamento pblico de campanhas

eleitorais e fidelidade partidria, e d outras providncias.

Despacho: Devolva-se a proposio, por contrariar o disposto

no art. 67, da Constituio Federal, combinado com o art. 110

e art. 137, 1, inciso I, ambos do Regimento Interno da
Cmara dos Deputados. Oficie-se ao Autor e, aps, publiquese. DCD 10/08/07, pg. 39090, col. 02.
PL-1336/2007

MESA

Devolvida ao Autor

Autor: Luciano Castro - PR/RR.

177

Data

de

apresentao:

14/6/2007

Ementa: Altera a redao dos artigos 9, 11 e 105 da Lei n

9.504 de 30 de setembro de 1997; dos artigos 88 e 94 da Lei

n 4.737, de 15 de julho de 1965; do artigo 18 da Lei n 9.096
de 19 de setembro de 1995, dispondo sobre prazos de filiao
partidria, domicilio eleitoral e fidelidade partidria.
Despacho: Devolva-se a proposio, por contrariar o disposto

no art. 67, da Constituio Federal, combinado com o art. 110

e art. 137, 1, inciso I, ambos do Regimento Interno da
Cmara dos Deputados. Oficie-se ao Autor e, aps, publiquese.
PL-624/2007

Diversos

Diversas

Autor: Luciano Castro - PR/RR.

Data

de

apresentao:

3/4/2007

Ementa: Altera a redao dos artigos 9, 11 e 105 da Lei n

9.504 de 30 de setembro de 1997; dos artigos 88 e 94 da Lei

n 4.737, de 19 de julho de 1965; do artigo 18 da Lei n 9.096
de 19 de setembro de 1995, dispondo sobre prazos de filiao
partidria, domicilio eleitoral e fidelidade partidria.
PLP-124/2007

PLEN

Pronta para Pauta

Autor: Flvio Dino - PCdoB/MA.

Data

de

apresentao:

17/10/2007

Ementa: Dispe sobre a argio de infidelidade partidria e

sobre a justificao para desfiliao partidria.

Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD) Proposio Sujeita

Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Prioridade.
PLP-119/2007

CCJC

Pronta para Pauta

Autor: Pompeo de Mattos PDT/RS.

Data

de

apresentao:

10/10/2007

Ementa: Altera a Lei Complementar n 64, de 18 de maio de

1990, em que estabelece casos de inelegibilidade, e d outras

178

providncias. Explicao: Torna inelegveis para os 04

(quatro) anos subsequentes os detentores de mandato eletivo
que trocarem de partido poltico (infidelidade partidria).
Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD) Proposio Sujeita

Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Prioridade.
PLP-35/2007

MESA

Aguardando Retorno

Autor: Luciano Castro - PR/RR.

Data

de

apresentao:

3/4/2007

Ementa: Altera a Lei Complementar n 64, de 18 de maio de

1990. Explicao: Torna inelegvel o candidato que mudar de

partido nos 4 (quatro) anos seguintes, a contar da data de sua
diplomao ao cargo para o qual foi eleito. Projeto chamado
de "Lei da Fidelidade Partidria".
Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD) Proposio Sujeita

Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Prioridade.
PDC-1556/2005

MESA

Devolvida ao Autor

Autor: Paulo Delgado - PT/MG.

Data

de

apresentao:

23/2/2005

Ementa: Dispe sobre realizao de plebiscito sobre a

Reforma Poltica no primeiro domingo do ms de outubro de

2005.
Despacho: Devolva-se a Proposio por contrariar o disposto

no art. 3 da Lei n 9.709/98 c/c o art. 137 1, inciso I do

RICD. Oficie-se e, aps, publique-se.
PRC-202/2005

ARQUIVO

Arquivada

Autor: Colbert Martins - PPS/BA.

Data

de

apresentao:

24/2/2005

Ementa: Altera o Regimento Interno da Cmara dos

Deputados, dispondo sobre a data para fins de clculo de

proporcionalidade para a composio da Mesa e das
179

Comisses.
PRC-201/2005

PLEN

Transformado em Norma Jurdica

Autor: Bismarck Maia - PSDB/CE.

Data

de

apresentao:

24/2/2005

Ementa: D nova redao aos Arts. 25 e 26, do Regimento

Interno da Cmara dos Deputados. Nova ementa da redao

final: Altera os arts. 8, 12, 23, 25, 26, 27, 28, 40 e 232 do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados, determinando
que o nmero de vagas dos Partidos e Blocos Parlamentares
na Mesa e nas Comisses seja calculado com base no
nmero de representantes eleitos por cada agremiao no
ltimo pleito. Explicao: Probe alterao na distribuio das
vagas nas Comisses Permanentes durante toda a legislatura.
Despacho: s Comisses de Mesa Diretora da Cmara dos

Deputados e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54

RICD) Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de
Tramitao: Urgncia art. 155 RICD.
PL-4433/2004

MESA

Arquivada

Autor: Juza Denise Frossard - S.PART./RJ.

Data

de

apresentao:

16/11/2004

Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao artigo 24, da Lei n

9.096, de 19 de setembro de 1995, que dispe sobre partidos

polticos. Explicao: Dispensa do dever de fidelidade
partidria e livre de qualquer subordinao ao seu partido
poltico, todo aquele que estiver na Presidncia de Casa
Legislativa.
Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD)

PL-5884/2001

MESA

Arquivada

Autor: Aldir Cabral - PFL/RJ.

Data

de

apresentao:

11/12/2001

Ementa: Altera dispositivos da legislao eleitoral dispondo

180

sobre

filiao

providncias.

fidelidade

Explicao:

partidria

Considerando

outras

inelegvies

os

candidatos detentores de mandato eletivo que mudarem de

partido poltico no perodo para o qual foram eleitos, exceto se
a filiao se der entre 1 e 31 de maro do ano da eleio;
alterando a Lei n 9.096, de 1995.
Despacho: Despacho CCJC.

PEC-242/2000

Tramitando em Conjunto (Apensada

CCJC

PEC-85/1995 )

Autor: Mauro Benevides PMDB/CE.

Data

de

apresentao:

11/5/2000

Ementa: D nova redao aos arts. 17 e 55 da Constituio

Federal, que dispem sobre fidelidade partidria, promovendo

a perda do cargo eletivo nas hipteses de o ocupante deixar o
partido pelo qual foi eleito e de grave violao da disciplina
partidria. Explicao: Altera a Constituio Federal de 1988.
PL-2610/2000

Diversos

Diversas

Autor: Freire Jnior - PMDB/TO.

Data

de

apresentao:

21/3/2000

Ementa: Dispe sobre o funcionamento e financiamento dos

partidos polticos, regulamenta o 3 do art. 17 da

Constituio Federal, modifica os arts. 18, 38 e 39 da Lei n
9.096, de 19 de setembro de 1995, acrescenta pargrafo ao
art. 23 da mesma Lei e revoga o art. 81 da Lei n 9.504, de 30
de setembro de 1997 e o inciso III do art. 38 da Lei n 9.096,
de 19 de setembro de 1995. Explicao: Regulamenta a
Constituio Federal de 1988. Estabelece critrios para
eleies e perda de mandato parlamentar; aumenta os
recursos oramentrios do fundo partidrio e probe doaes
diretamente ao partido poltico.
PEC-143/1999

CCJC

Tramitando em Conjunto (Apensada

PEC-85/1995 )
181

Autor: Freire Jnior - PMDB/TO.

Data

de

apresentao:

27/10/1999

Ementa: Dispe sobre a fidelidade partidria. Explicao:

Estabelece que perder o mandato, o parlamentar que se filiar

a partido poltico diverso daquele pelo qual foi eleito. Altera a
Constituio Federal de 1988.
PEC-27/1999

Tramitando em Conjunto (Apensada

CCJC

PEC-85/1995 )

Autor: Csar Bandeira - PFL/MA.

Data

de

apresentao:

28/4/1999

Ementa: Estabelece perda de mandato para os membros do

Poder Legislativo Federal, estadual e municipal que trocarem

de partido, alterando os arts. 17 e 55. Explicao: Alterando a
Constituio Federal de 1988.
PEC-24/1999

Tramitando em Conjunto (Apensada

CCJC

PEC-85/1995 )

Autor: Euncio Oliveira PMDB/CE.

Data

de

apresentao:

15/4/1999

Ementa: Acrescenta pargrafos ao art. 17 e altera o art. 55 da

Constituio Federal, dispondo sobre fidelidade partidria.

Explicao: Estabelece que perder o mandato aquele que

descumprir deciso partidria tomada em conveno ou deixar

o partido sob cuja legenda foi eleito. Altera a Constituio
Federal de 1988.

Proposio

rgo

Situao

PL-670/1999

MESA

Arquivada

Autor: Aloysio Nunes Ferreira - PSDB/SP.

Data

de

apresentao:

20/4/1999

Ementa: Altera o art. 47, 3 da Lei n 9.504, de 30 de

setembro de 1997. Explicao: Dispe que o clculo da

182

parcela de tempo destinada a cada partido para campanha

eleitoral, levar em conta a quantidade de deputados eleitos
por cada partido, segundo resultado da ltima eleio para a
Cmara dos Deputados.
Despacho: APENSE-SE AO PL. 2220/99.

PEC-542/1997

Tramitando em Conjunto (Apensada

CCJC

PEC-85/1995 )

Autor: Csar Bandeira - PFL/MA.

Data

de

22/10/1997

apresentao:

Ementa: Estabelece perda de mandato para os membros do

Poder Legislativo Federal, Estadual e Municipal que trocarem

de partido, alterando os arts. 17 e 55 da Constituio Federal.
Explicao: Permite a desfiliao partidria para participar

como fundador de novo partido ou aps cumprir 2 (dois) anos

do mandato eletivo. Altera a Constituio Federal de 1988.
PEC-499/1997
Autor: Franco Montoro - PSDB/SP.
Data

de

6/8/1997

apresentao:

Ementa: Introduz o princpio de fidelidade partidria no

ordenamento jurdico brasileiro. Explicao: Acrescentando

pargrafo primeiro ao artigo 17; alterando a Constituio
Federal de 1988.
PL-3166/1997
Autor: NILSON GIBSON PSB/PE.
Data
Ementa:

de

Altera

Explicao:

Fixa

27/5/1997

apresentao:

Legislao

critrios

para

Eleitoral

constituio

Partidria.
do

fundo

partidrio, probe a realizao de doao aos partidos

polticos, e exige fidelidade partidria dos filiados.
PEC-283/1995
Autor: Telmo Kirst - PPR/RS.
Data

de

apresentao:

6/12/1995
183

Ementa: Altera o artigo 14 da Constituio Federal, recriando

a fidelidade partidria, adota o voto distrital e estabelece a

coincidncia geral das eleies a partir do ano de 2002.
Explicao: Alterando a Constituio Federal de 1988.

PEC-137/1995

Tramitando em Conjunto (Apensada

CCJC

PEC-85/1995 )

Autor: Hlio Rosas - PMDB/SP.

Data

de

apresentao:

27/6/1995

Ementa: Dispe sobre fidelidade partidria, acrescentando

pargrafos ao art. 17 da Constituio Federal Explicao:

Institui a perda de mandato no Senado Federal, na Cmara
dos Deputados, nas Assemblias Legislativas, na Cmara
Legislativa do Distrito Federal e nas Cmaras Municipais do
Parlamentar que se opuser aos princpios fundamentais do
estatuto partidrio e que deixar o partido pelo qual foi eleito,
exceto se for fundador de novo partido. Altera a Constituio
Federal de 1988.
PEC-85/1995

Tramitando em Conjunto (Apensada

CCJC

PEC-182/2007 )

Autor: Adylson Motta PPR/RS.

Data

de

apresentao:

2/5/1995

Ementa: Dispe sobre fidelidade partidria. Explicao:

Determina que o Deputado Federal ou Senador que se filiar a

partido poltico diverso daquele pelo qual foi eleito perdera o
mandato. Altera a Constituio Federal de 1988.
PEC-60/1995

Tramitando em Conjunto (Apensada

PEC04295

PEC-42/1995 )

Autor: Slvio Torres - PSDB/SP.

Data

de

apresentao:

11/4/1995

Ementa: Acrescenta inciso ao art. 55 da Constituio Federal,

punindo o parlamentar que se filiar a partido poltico distinto

daquele sob cuja legenda se elegeu. Explicao: Altera a
184

Constituio Federal de 1988.

PEC-51/1995

Tramitando em Conjunto (Apensada

PEC04295

PEC-42/1995 )

Autor: Murilo Pinheiro PFL/AP.

Data

de

apresentao:

6/4/1995

Ementa: Dispe sobre o acrscimo do inciso VII do caput do

art. 55 da Constituio Federal. Explicao: Estabelece que

perdera o mandato o Parlamentar, Deputado ou Senador que
mudar de filiao poltico-partidria, antes de completar, pelo
menos, a metade do mandato. Altera a Constituio Federal
de 1988.
PEC-42/1995

PEC04295

Pronta para Pauta

Autor: Rita Camata - PMDB/ES.

Data

de

apresentao:

29/3/1995

Ementa: D nova redao ao art. 55 da Constituio Federal.

Explicao: Estabelece que perder o mandato o Deputado

ou Senador que se desfiliar voluntariamente do partido sob

cuja legenda foi eleito. Altera a Constituio Federal de 1988.
Despacho: despacho inicial CCJC.

PEC-29/1995
Autor: Mendona Filho PFL/PE.
Data

de

apresentao:

22/3/1995

Ementa: D nova redao aos artigos 17, 45 e 55 da

Constituio Federal. Explicao: Mudando dispositivos

relativos fidelidade partidria e infidelidade partidria e
representao na Cmara dos Deputados de candidatos
eleitos, a metade em distritos uninominais, e a outra metade
por

critrio

proporcional,

alterando

dispositivos

da

Constituio Federal de 1988.

PL-107/1991

Diversos

Diversas

Autor: Adylson Motta - PDS/RS.

185

Data

de

21/2/1991

apresentao:

Ementa: Estabelece normas de domiclio eleitoral, de

fidelidade partidria e d outras providncias Explicao:

Visando a introduzir na legislao eleitoral o domiclio eleitoral
e a filiao partidria por prazo inferior a 02 anos e o
restabelecimento da fidelidade partidria.
PL-5284/1990
Autor: Bonifcio de Andrada - PDS/MG.
Data

de

20/6/1990

apresentao:

Ementa: Dispe sobre normas partidrias e autoriza a

prorrogao

dos

mandatos

dos

diretrios

municipais.

Explicao: Simplificando a realizao de atos partidrios e

atribuindo

Executiva

Nacional

competncia

para

regulamentar os dispositivos estatutrios.

PLP-127/1989
Autor: Jorge Arbage - PDS/PA.
Data

de

7/8/1989

apresentao:

Ementa: Altera o artigo 1 da Lei Complementar n 5, de 29 de

abril de 1970 - Lei das Inelegibilidades, e d outras

providncias. Explicao: Dispe sobre a inelegibilidade do
titular dos cargos de Presidente da Repblica e VicePresidente

da

Repblica,

Governador,

Vice-Governador,

Prefeito, Vice-Prefeito, Senador, Deputado Federal, Deputado

Estadual, Vereador, que deixar o partido poltico por cuja
legenda partidria tenha sido eleito.
PLP-246/1984
Autor: Francisco Amaral - PMDB/SP.
Data

de

apresentao:

5/12/1984

Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao artigo 22 da Lei

Complementar 15, de 13 de agosto de 1973, que regula a

composio e o funcionamento do colgio eleitoral que
eleger

Presidente

da

Repblica.

Explicao:
186

Determinando a impossibilidade de fidelidade partidria dos

membros do colgio eleitoral.
PL-960/1983
Autor: Haroldo Sanford - PDS/CE.
Data

de

apresentao:

23/5/1983

Ementa: Estabelece que as diretrizes para efeito de

infidelidade partidria somente podem ser fixadas com maioria

absoluta, apurada em votao secreta, alterando o caput do
artigo 73 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos.
PL-718/1979
Autor: Antnio Russo - PMDB/SP.
Data

de

apresentao:

26/4/1979

Ementa: Revoga a pargrafo terceiro do artigo 67 da Lei 5682,

de 21 de julho de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos).

Explicao: Para impedir que os direitos de cidadania de

quem se transfere para outro partido sejam cerceados.

PL-3929/1977
Autor: Siqueira Campos - NI/NI.
Data

de

apresentao:

5/8/1977

Ementa: Introduz alteraes na Lei Orgnica dos Partidos

Polticos. Explicao: Dispondo sobre o registro de novos

partidos.
PL-3472/1977
Autor: Theodulo Albuquerque - NI/NI.
Data

de

apresentao:

31/3/1977

Ementa: Altera a Lei 5682, de 21 de julho de 1971 (Lei

Orgnica dos Partidos Polticos) e a Lei 5781, de 05 de junho

de 1972. Explicao: Extinguindo a fidelidade partidria.
PL-3470/1977
Autor: Wilmar Dallanhol - NI/NI.
Data

de

apresentao:

28/3/1977

Ementa: D nova redao ao artigo 73 da Lei Orgnica dos

187

Partidos Polticos. Explicao: Na parte relativa s diretrizes

partidrias.
PL-2256/1976
Autor: Antunes de Oliveira - NI/NI.
Data

de

apresentao:

7/5/1976

Ementa: Altera a redao do art. 72 da Lei 5682, de 21 de

junho de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos), incluindo

Prefeito e Vice-Prefeito nos casos de perda de mandato por
infidelidade partidria.
PL-1550/1975
Autor: Jorge Paulo - NI/NI.
Data

de

apresentao:

12/11/1975

Ementa: Altera a redao do pargrafo primeiro do artigo 67

da Lei 5682, de 21 de julho de 1971 (Lei Orgnica dos

Partidos Polticos). Explicao: O eleitor que desligar-se de
um partido somente poder filiar-se a outro aps decorrido o
prazo de 12 meses.
PL-157/1975
Autor: Jorge Paulo - NI/NI.
Data

de

apresentao:

3/4/1975

Ementa: D nova redao ao artigo 72 da Lei 5682, de 21 de

julho de 1971 Lei Orgnica dos Partidos Polticos.

Explicao: Para estender aos Prefeitos municipais o instituto

da fidelidade partidria.
PL-2288/1970
Autor: Francisco Amaral - MDB/SP.
Data
Ementa:

de

Disciplina

apresentao:

fidelidade

partidria

24/9/1970
prevista

no

pargrafo nico do artigo 152 da Constituio Federal, com

perda de mandato nos casos de infringncia, e d outras
providncias.

188

ANEXO VI
Perfil dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando da elaborao
desta tese
Celso de Mello foi Presidente do Supremo, aos 51 anos, de 1997 a 1999, e

tem contribudo fortemente para a consolidao da jurisprudncia da Corte,

influenciando significativamente as novas linhas de pensamento e orientaes
adotadas nos julgamentos e nas decises do STF. Os votos proferidos pelo Ministro
Celso de Mello tambm tm servido como referncia doutrinria e jurisprudencial
para o estudo e a pesquisa de relevantes temas de direito na atualidade, inclusive no
campo do Direito Parlamentar.
Na entrevista que se analisou, o Ministro Celso de Mello deixa clara a sua
orientao no sentido de que compete ao Supremo Tribunal Federal pronunciar-se
sobre questes polticas, eliminando qualquer discricionariedade do Parlamento.
Essa postura do Ministro Celso de Mello tem servido de influncia nas decises do
Tribunal, contagiando outros Ministros que tm adotado essa soluo, levando a
Corte a assumir feies de Casa Poltica.
Marco Aurlio Mello iniciou sua carreira como advogado no Rio de Janeiro.

Chefiou o Departamento de Assistncia Jurdica e Judiciria do Conselho Federal

dos Representantes Comerciais no Estado do Rio de Janeiro. Foi Membro do
Ministrio Pblico do Trabalho, integrou a Justia do Trabalho da 1 Regio. Foi Juiz
do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio e Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho, alm de Corregedor-Geral da Justia do Trabalho.
Foi nomeado, em 1990, para o Supremo pelo Presidente Fernando Collor,
Presidiu o Tribunal Superior Eleitoral e ocupou a presidncia do Supremo Tribunal
Federal no binio 2001/2003. A posio de independncia manifestada em seus
votos tem contribudo tambm para que haja uma renovao na orientao da
Suprema Corte quanto s questes polticas. O seu poder argumentativo e a notria
articulao de seus votos demonstram que o Ministro Marco Aurlio exerce
significativa influncia nas decises da Corte, provocando mudana na postura
clssica adotada no passado, quando outros Ministros lideravam as correntes
jurisprudenciais prevalecentes quanto aos limites de atuao do Poder Judicirio, na
anlise de temas polticos.
189

Ellen Gracie. Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4 Regio

por 11 anos, tem uma postura mais influenciada pela neutralidade do juiz, por um
maior distanciamento da poltica. uma ministra que tem como origem a
magistratura, o que tende a fazer com que sua postura seja mais distanciada da
arena poltica, mais jurdica. Mesmo assim, no hesitou, na qualidade de Presidente
da Corte, em adotar uma atitude arrojada, no sentido de imprimir maior amplitude ao
campo de atuao da Suprema Corte, inclusive apoiando decises que adentram o
campo poltico, como ocorreu no caso da perda de mandato por troca de partido.
Gilmar Mendes. Foi Procurador da Repblica, Consultor Jurdico da

Secretaria Geral da Presidncia da Repblica nos anos de 1991/1992. Participou

como Assessor Tcnico na Relatoria da Reviso Constitucional na Cmara dos
Deputados em 1993/1994. Em 1996 tornou-se Subchefe para Assuntos Jurdicos da
Casa Civil. Atuou como Advogado-Geral da Unio no perodo de 2000/2002.
A experincia de Gilmar Mendes na Chefia Jurdica da Presidncia da
Repblica e como Advogado-Geral da Unio certamente representa um aspecto
importante na orientao de seus votos. A experincia prxima com a poltica
influenciaram tambm a sua viso jurdica e a orientao de seus votos, fazendo
com que a sua postura como Ministro seja diversa da de outros integrantes da Corte
que tiveram, ao longo da sua vida, uma carreira mais voltada para a magistratura,
com a viso de neutralidade prpria do magistrado.
Cezar Peluso. Ex-desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, 65

anos, foi o primeiro ministro do STF indicado pelo presidente Lula, em 2003. Iniciou
sua carreira como juiz substituto, da 14 Circunscrio Judiciria de So Paulo, em
Itapetininga. Foi juiz de direito da comarca de So Sebastio (1968 a 1970) e da
comarca de Igarapava (1970 a 1972). Em 1972 passou a atuar na capital paulista,
primeiro como 47 juiz substituto da Capital (1972 a 1975), depois como juiz de
direito da 7 Vara da Famlia e das Sucesses da Capital, de 1975 a 1982.
Aps passagens como juiz auxiliar da Corregedoria-Geral da Justia,
convocado pelo Conselho Superior da Magistratura, entre 1978 e 1979, e juiz do
Segundo Tribunal de Alada Civil, 5 Cmara, entre 1982 e 1986, Cezar Peluso foi
chamado para o Tribunal de Justia de So Paulo (TJ-SP), para o cargo de
desembargador. O ministro permaneceu no tribunal estadual de 1986 a 2003,
190

atuando tambm como membro efetivo do rgo Especial daquela Corte, at ser
convidado pelo presidente Lula para assumir uma cadeira no Supremo Tribunal
Federal. A sua vivncia como magistrado o coloca entre aqueles integrantes mais
vinculados a uma postura magistral, distanciada da viso poltica.
Carlos Britto. Ex-filiado do PT, considerado a indicao mais partidria feita

por Lula. A filiao no passado de Carlos Brito demonstra um forte envolvimento com
as questes polticas, o que o colocam entre os que recebem uma influncia
marcante da poltica ao proferirem suas decises. A experincia poltica vai exercer
uma fora significativa na orientao adotada, quando do julgamento de questes
polticas submetidas ao exame da Corte.
Joaquim Barbosa. Indicado por Lula. Trabalhou na grfica do Correio

Braziliense. Foi Procurador da Repblica. Joaquim Barbosa assumiu em 2006 a

relatoria da denncia contra os acusados do mensalo e defendeu a aceitao das
denncias com perfeio, resultando na aceitao da denncia contra os quarenta
rus. O julgamento prossegue no Supremo, segundo acreditam a maioria da opinio
pblica, pelo menos at 2010, podendo reverter o fato histrico de o Supremo
Tribunal Federal nunca ter condenado um poltico.
Tambm foi de sua iniciativa a abertura de processo contra o deputado
Ronaldo Cunha Lima, tendo sido esta deciso considerada histria, pois foi a
primeira vez em que o Supremo Tribunal Federal abriu processo contra um
parlamentar. No dia seguinte, Cunha Lima renunciou ao mandato para escapar do
processo, o que provocou duras crticas por parte de Joaquim Barbosa. No polmico
julgamento das clulas tronco, Joaquim Barbosa votou a favor da liberao de seu
uso para fins de pesquisas.
No Tribunal Superior Eleitoral, no mais polmico julgamento desde que tomou
posse no tribunal, Joaquim Barbosa votou a favor da tese de que polticos
condenados em primeira instncia poderiam ter sua candidatura anulada, sendo
porm voto vencido nesta questo, o que demonstra sua disposio em avanar nas
questes polticas. A passagem pelo Ministrio Pblico faz de Joaquim Barbosa um
Ministro mais ousado no que tange ao controle da administrao pblica e da
atividade poltica. A postura mais combativa do Ministrio Pblico se refletir numa
postura mais ideolgica quanto aos limites de atuao da Corte Suprema.
191

Eros Grau. Embora recentemente aposentado, participou ativamente em

diversos julgamentos importantes para a anlise do ativismo judicial. Quando da

elaborao desta tese, Eros Grau ainda exercia o cargo de Ministro do Supremo
Tribunal Federal. Apontado como um dos grandes constitucionalistas do Pas. Eros
Grau, 67 anos, esquerdista e o mais ideolgico dos ministros do STF. Exerceu a
advocacia, em So Paulo, de 1963 at a sua nomeao para Ministro do Supremo
Tribunal Federal, em junho de 2004. Exerceu a funo de rbitro junto CCI Cour
Internacionale dArbitrage, com sede em Paris, e em tribunais ad hoc, nacionais e
internacionais, sendo membro do Comit Franais de lArbitrage. Foi membro do
Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, designado, para este ltimo,
pelo Presidente da Repblica por decreto de 12 de fevereiro de 2003.
Foi consultor da Bancada Paulista na Assemblia Nacional Constituinte e
membro da Comisso de Acompanhamento Constitucional, designada pelo
Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, bem assim
membro da Comisso Ps-Constitucional, criada pelo Presidente do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em setembro de 1988. A proximidade de
Eros Grau com o mundo poltico e acadmico uma fator que no pode ser
eliminado na anlise da sua viso de magistrado, no controle e fiscalizao da
atividade poltica. Sua postura diferir daquela mantida por um clssico juiz, cuja
formao nas lides judiciais foi marcada pela neutralidade e imparcialidade
magistral.
Ricardo Lewandowski. Foi indicado pelo presidente Lula depois de consulta

feita Ordem dos Advogados do Brasil. Advogado militante, ocupou tambm, vrios
cargos pblicos, como o de Secretrio de Governo e de Assuntos Jurdicos de So
Bernardo do Campo. Em 1990, foi indicado, pelo quinto constitucional, para compor
o Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, cargo que ocupou at 1997,
quando foi indicado para o Tribunal de Justia de So Paulo. O envolvimento poltico
de Lewndowski indica o tipo de postura que se deve esperar desse magistrado,
quando do exame de questes poltica. A sua experincia prtica com a poltica
certamente influenciar o rumo de suas decises acerca da atividade legislativa e
poltica.
Carmem Lcia. Indicada por Lula, ex-procuradora do estado de Minas
192

Gerais. conhecida por atuar nas comisses da Ordem dos Advogados do Brasil e
em movimentos pela reforma poltica. Outra vez, vamos encontrar uma Ministra
fortemente influenciada pela vida poltica e pela estreita experincia com a
administrao pblica e com a criao e execuo de atos polticos. Assim, suas
decises sero influenciadas por essa vivncia poltica e sua postura ser diversa
daquela manifestada por um magistrado de carreira, moldado pelo ambiente prprio
dos Tribunais.
Jos Antnio Toffoli. Tem 41 anos e o mais novo Ministro do Supremo

Tribunal Federal. Foi advogado do Partido dos Trabalhadores e Advogado-Geral da

Unio. Possui estreita ligao com o ambiente poltico, do qual, certamente, extrair
muita influncia nas tomadas de decises como Ministro da Suprema Corte. Sua
postura favorvel ao avano do Tribunal na deciso de questes polticas, o que
vem reforar essa tendncia da Corte.

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