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TESE DE DOUTORADO
ORIENTADOR: PROF. ASSOCIADO: ROBERTO JOO ELIAS
Agradecimentos
Ao meu marido, Carlos Alberto Dabus Maluf, por tudo.
Ao meu orientador Roberto Joo Elias, pela confiana.
Aos professores Rui Geraldo Camargo Viana, lvaro Villaa Azevedo e
Teresa Ancona Lopez, pelos fundamentais conhecimentos transmitidos.
Aos amigos Anna Maria e Lucas Rezende, Gilberto Bergstein, Maria Beatriz Souza Lima Rizzi.
O princpio grandioso e determinante, para o qual converge diretamente cada argumento exposto
nestas pginas, consiste na importncia absoluta e essencial do desenvolvimento humano em sua
mais rica diversidade. (Wilhelm Von Humboldt)
RESUMO
A famlia originariamente o lugar onde o homem se encontra inserido por
nascimento ou adoo e nela desenvolve, atravs das experincias vividas, sua
personalidade e seu carter.
O conceito de famlia vem sofrendo, no passar dos tempos, inmeras
transformaes de carter pblico e privado em face do interesse e do novo
redimensionamento da sociedade.
Nesse sentido, ao lado da famlia formada para perpetuar o culto religioso
domstico, da famlia constituda em virtude da autoridade parental, da famlia orientada
pelo direito cannico, veio a ps-modernidade remodelar as relaes familiares, tal como
anteriormente conhecidas, fazendo-se alar formas novas, amparadas no afeto e na
verdade, buscando, nada alm do que a realizao pessoal e a felicidade dos seus
componentes.
Na evoluo histrica da famlia, alm da famlia tradicional, formada pelo
casamento, a introduo de novos costumes e valores, a internacionalizao dos direitos
humanos, a globalizao, o respeito do ser humano, tendo em vista sua dignidade e os
direitos inerentes sua personalidade, imps o reconhecimento de novas modalidades de
famlia formadas na unio estvel, no concubinato, na monoparentalidade, na
homoafetividade e nos estados intersexuais, respeitando as intrnsecas diferenas que
compem os seres humanos.
Desta forma, a Constituio Federal, que atravessou vrios perodos histricos e
paradigmticos rumo democratizao, assegura a preservao da dignidade do ser
humano, a liberdade individual, a autodeterminao, o desenvolvimento humano em sua
ampla magnitude, a igualdade, a justia e a no discriminao como valores supremos de
uma sociedade plural e mais justa.
Assim, atravs de uma interpretao sistmica dos princpios constitucionais, dos
grandes debates doutrinrios multifacetados e da interferncia legislativa, visa a psmodernidade reconhecer direitos familiares a todos os cidados tendo em vista sua rica
diversidade, a solidariedade e o melhor interesse de seus componentes.
RESUM
La famille est avant tout une communaut de personnes runies par des liens de
parent, o lhomme sinsert et dveloppe parmi les experiences soubis, sa personalit,
puisque favorise leur developpement social, physique et affectif. Est le premier lieu de
socialisation de lindividu.
La famille est la fois une institution sociale, juridique et conomique, qui existe
dans toutes les socits humaines.
Le concept de famille, a soufert au passer des temps des diverses transformations
dordre public et priv en face des mutations qui ont lieu dans les rapport familliales.
Dans ses sens, pendant les temps, ct de la famille patriarcale, issue de lAncien
Droit ; de celle qui veut perpetuer le culte religieux ; de celle qui se remplace aux temps
medievaux ; on monte la postmodernit, qui en melangeant la pluralit des formes
prcedentes, tient compte de la famille largie, de la mont de lindividualisme, bouleverse
la famille en la conduissant la naissance de la famille nucleaire, qui sest construit par la
valorisation de laffectivit et de la verit parmi les rapport amoureux.
En suivant lvolution historique de la famille,on peut reconnatre ct de la
famille traditionelle, issue du mariage, l introduction de nouvelles lois e conceptions
culturelles,nonce en premier plan les intrts de la societ, linternationalisation des droits
de lhomme, la globalisation, le respet de ltre humain, sa dignit personelle, les droits de
sa personalit,introduise la reconnaissance des nouvelles groupes familiaux hors mariage
lunion libre,le concubinat, la monoparentalit , la famille homossexuel e celle form dans
les tas intersexuels, en respectant les particularits individuels.
Ainsi, La Constitution, aprs une grande volution historique, se democratise, et
souligne la preservation de la dignit humaine, des liberts individuelles, de lgalit, de la
justice, de la participation populaire, de la prohibition de toute discrimination sourtout
selon lidentit sexuel, comme valeurs superieures dune societ pluraliste et juste.
Ainsi, travers une interpretation des principes constitutionelles, les debats
doctrinaires, linfluence de la loi, dans la postmodernit on vise sourtout reconnatre des
droits familiales a tous les citoyens selon la riche diversit de son existence, le principe de
la solidarit et le intrt suprieur des ses membres.
RIASSUNTO
La famiglia definita come un gruppo di persone affiliate da legami consanguinei o
legali, come il matrimonio o l'adozione, e che vienne considerata come societ naturale,che
realizza la funzione affetiva e protettiva dei propri membri, che influisce fortemente sulla
loro formazione culturale e nella loro socializzazione, permettendo agli enti svolgere la
loro personalit e carattere.
Il conceto di familia a sofferto, fra gli tempi, diversi trasformazioni publici e
privati, secondo i cambiamenti di valori che regolano la societ.
In questo senso, accanto alla famiglia tradicionalle formata da perpetuare il culto
domestico, da famiglia costituita sulla autorit paterna, quella che subisce alla influenza
della religiosit; la famiglia ha subito, notevoli cambiamenti, negli ultimi anni, dei
trasformazioni radicale e profonda, innanzitutto sotto il profilo democratico.La familia
viene a perdere cos le finalit che aveva svolto nel passato e diviene il centro dove se
sviluppa la personalit dei suoi componenti.
Nel profilo storico della famiglia, fra il matrimonio, lintroduzione dei nuovi
costumi i valori, il rispetto ai diritti del uomo, la globalizatione, il rispetto alla dignit degli
enti umani e i diritti della loro personalit, la finalit della famiglia tradizionale se scioglie,
il costume sociale ha presentato altri formazioni famigliari le famiglie di fatto, le
famiglie monogenitoriale, le famiglie omossessuale e la famiglia costituita negli stati
intersessuali, rispettandosi la diversit umana.
La Constituzione, dopo levoluzione storiche, attribuisce riconoscimento e garanzia
alle famiglie, assicurando il rispetto alla dignit personalle, alla libert, alla eguaglianza,
lautonomia, linviolabilit della famiglia come formazione sociale, che in tale societ
naturale sviluppano e formano una societ plurale e pi justa.
La funzione primaria della famiglia quella di riprodurre la societ, da un punto di
vista biologico ma soprattutto da un punto di vista socio-culturale. Per questo famiglia e
societ cambiano vicendevolmente, a seconda delle epoche e delle regioni del mondo. Cos
fra linterpretazzione dei principi costituzionale, degli cambiamenti dottrinali e legali, nel
postmodernismo, diversi reconoscimenti legali sono garantiti ai citadini in vista della loro
diversit, la solidariet e gli interessi degli componenti.
SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................................... 9
1. CONCEITO E EVOLUO HISTRICA DA FAMLIA.................................................... 11
1.1. A famlia nas sociedades primitivas............................................................................................... 18
1.1.2. A famlia no Direito Romano .............................................................................................. 20
1.1.3. A famlia no Direito Medieval ............................................................................................ 28
1.1.4. A famlia no Direito Moderno ............................................................................................. 32
1.1.5. A famlia na Ps-Modernidade............................................................................................ 36
1.2. Evoluo Constitucional do direito de famlia no Brasil ............................................................... 42
1.2.1. Princpios constitucionais aplicveis famlia .................................................................... 50
1.3. Funo social da famlia ................................................................................................................ 57
1.4. Natureza e disciplina jurdica da organizao familiar .................................................................. 61
1.5. A formao da famlia e suas interfaces com o direito da personalidade ...................................... 68
1.6. O estado familiar ............................................................................................................................ 82
INTRODUO
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11
A famlia pode ser entendida como um grupo social no qual se descobre um lao
coesivo entre seus componentes, uma conscincia de unidade, outrora denominada
conscincia do ns, como bem retratou Santiago Dantas.
Assim, segundo seus ditames, o estudo do direito de famlia deve comear por
algumas noes de carter sociolgico, pois neste ramo do direito civil, sente-se o quanto
as normas jurdicas so moldadas e determinadas pelos contedos sociais.1
Tambm o momento histrico e cultural no qual se encontra inserida de vital
importncia para lhe designar o rosto, pois desde o incio dos tempos, a face da famlia
mudou, avanando e retrocedendo, conservando-se e alternando-se, reinventando-se,
enfim, para buscar na atualidade, a recepo incondicional do ser humano, tendo em vista
suas necessidades, possibilidades e preferncias valorativas, contemplando como objetivo
maior o pleno desenvolvimento da sua personalidade, potencialidades, em face da sua
dignidade intrnseca, visando o alcance da felicidade e do bem- estar social.
Apesar da dificuldade de se definir concretamente a famlia, esboos de sua
definio j se encontravam presentes desde os primrdios do direito romano, sendo o
estado familiar da pessoa muito importante para determinar a sua capacidade jurdica no
campo de sua atuao no direito privado.
Enorme era, portanto, a influncia do estado familiar para a formao social nesse
perodo. Tradicionalmente, observando a formao da famlia, Ccero denominou-a
seminarium reipuplicae. De onde obtem-se que onde e quando a famlia se mostrou forte,
a floresceu o Estado; onde e quando se revelou frgil,a comeou a decadncia geral.2
A palavra famlia deriva do latim familia que origina-se de famulus, designando o
servidor, o criado. A famlia podia ser entendida como o locus onde reinava o pater,
abrigando, em seu mago, alm deste, a esposa, os filhos, o patrimnio, os criados e os
servos.3
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses. rev. e atual. por Jos
Gomes Bezerra Cmara e Jair Barros. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 3.
2
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil. 39. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 1.
3
NADAUD, Stphane. Lhomoparentalit: uma nouvelle chance pour la famille? Paris: Fayard, 2002. p. 22.
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10
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Atualizado por Achilles
Bevilaqua. 8. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1950. v. 2, p. 41-42, 67.
11
GOMES, Orlando. Direito de famlia. Atualizado por Humberto Theodoro Jr. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 22.
12
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 3.
13
Mme Andre Michel Apud BOULANGER, Franois. Droit civil de la famille. 2. d. Paris: Economica,
1992. t. 1, p. 1 e VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo; NERY,
Rosa Maria de Andrade (Orgs.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2000. p. 23.
14
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 3.
15
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009. v.6, p. 1.
14
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
v. 5, p. 9-12; MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 3-6.
17
A definio da famlia no uma tarefa fcil devido grande abrangncia do termo. vlido ressaltar que
sua composio observa ainda no mundo atual, em seu consequente estgio de evoluo e
internacionalizao dos direitos humanos, que em muitas reas do globo a estrutura familiar obedece a
ditames religiosos extremamente rgidos e entrelaados com a formao poltica do Estado e estgio
civilizacional.
15
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 4.
Amparado nos ditames constitucionais, o Cdigo Civil no artigo 1511 traduz: O casamento estabelece
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges; sendo apontado que
nas disposies gerais sobre o casamento, foram retiradas todas as referncias de legitimidade da famlia
oriunda do casamento civil, em face da Constituio Federal que reconhece como entidade familiar no s
a nascida do casamento mas tambm a nascida fruto da unio estvel ou da monoparentalidade (art 226
3 e 4); e no artigo 1513 defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na
comunho de vida instituda pela famlia, neste sentido apresentou o Relator Ricardo Fiza uma emenda
substituindo o termo matrimnio, constante do projeto original, pela palavra famlia, e a esta em todas as
suas espcies deve ser vedada a interferncia estatal.; art 1723 reconhecida como entidade familiar a
unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio da famlia.
20
LEITE, Eduardo de Oliveira. A famlia monoparental como entidade familiar. In: ALVIM, Teresa Arruda
(Coord.). Direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1997. v. 2, p. 44.
21
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 11.
19
16
art 1843 e art. 1790 do Cdigo Civil brasileiro. Inovou o Cdigo Civil atual em considerar
como herdeiro necessrio no s os descendentes e os ascendentes, mas tambm o cnjuge
sobrevivente em seu art 1845.
O novo sistema adotado pelo Cdigo traz mudanas nas regras sobre a partilha de
bens, visando a garantia de maior segurana para o cnjuge sobrevivente, valorizando
situaes jurdicas existenciais, beneficia aqueles que ajudaram a construir um patrimnio
e que pela sistemtica do antigo Cdigo, acabavam sendo prejudicados na diviso dos
bens, passando a privilegiar o crculo familiar mais restrito. Assim, ganha realce para
Eduardo de Oliveira Leite a famlia nuclear e minora-se a considerao da famlia
patriarcal.22
Para efeitos alimentares, luz dos artigos 1694 a 1697 do Cdigo Civil,
considerou-se famlia os ascendentes, os descendentes e os irmos.
Pelo critrio da autoridade, a famlia restringe-se a pais e filhos, pois aqui se
manifesta o poder familiar, que, conforme entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira, se
faz sentir na criao e educao dos filhos.23
De acordo com o critrio fiscal, em relao ao imposto de renda, a famlia define-se
como o marido, a mulher e seus dependentes. 24
Entende Ferrara, luz do supra exposto, que apesar de no se ter chegado a um
conceito jurdico definitivo da famlia, esta pode ser entendida como o grupo fechado de
pessoas, composto de pais e filhos, e de outros parentes, unidos pela convivncia de fato,
numa mesma economia e sob a mesma direo.25
Aponta Maria Helena Diniz que trs so, didaticamente, as espcies de famlia,
conforme sejam oriundas do matrimnio, do companheirismo ou da adoo, embora em
relao ao filho no seja feito nenhum tipo de discriminao, de acordo com sua origem,
luz dos artigos 226 4 e 227 6 da Constituio Federal, da Lei 8069/90 e pelo artigo
1596 do Cdigo Civil atual. Advm, finalmente, a famlia substituta que se configura pela
guarda, tutela ou adoo, como dispe a Lei 8069/90.
22
LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocao hereditria e a sucesso dos cnjuges. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas.
So Paulo: Mtodo, 2003. p. 446. Srie Grandes Temas do Direito Privado, v. 1).
23
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atualizado por Tnia da Silva Pereira. 14. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5, p. 18.
24
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 11.
25
FERRARA. Trattato di diritto civile italiano. Roma: Ed. Atheneum, 1921. v. 1, p. 54.
17
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18
19
existncia de herdeiros vares para dar continuidade ao culto aos mortos, pois a ausncia
daqueles poderia causar a extino de uma famlia e da sua religio. Por esses motivos, no
era o celibato visto com bons olhos. O homem no se pertencia, mas famlia; aponta-se,
assim a gnese do principio de adoo entre os antigos: o dever de perpetuar o culto
domstico.30
Na lio de Coulanges a famlia no recebeu da cidade as suas leis, o direito
privado existiu antes da cidade. Quando a cidade comeou a escrever suas leis, achou esse
direito j estabelecido, vivendo enraizado nos costumes, fortalecido pelo unnime direito
dos povos.Decorre da, que este teve sua origem na famlia, elaborado nos antigos
princpios que a constituram. A famlia, juntamente religio que lhe mantinha unida e
graas ao seu direito privado que a tornava indivisvel, abrangia tambm os servos e
clientes, chegando a formar em toda a sua extenso uma sociedade enorme que tem seu
chefe hereditrio.31
Fustel de Coulanges relata que a primeira instituio estabelecida pela religio
domstica foi o casamento, que representou para a mulher o abandono do deus de sua
famlia para honrar o deus da famlia de seu marido.32
Na lio de Pietro Bonfante, famlia o organimo distinto da sociedade domstica
que representa um restrito grupo poltico estabelecido, que tem por objetivo a ordem e a
defesa na Idade Primitiva.33
Desempenhou, assim, a famlia, funes polticas de defesa do solo e de
organizao social. Com o advento da democracia como forma de governo, substituiram-se
os grupos segmentrios do Estado antigo pelo indivduo; funes econmicas, que lhes
garante a sobrevivncia; funes biolgicas e psicolgicas, muito se aproximando da sua
formao natural, representando o instrumento social de preservao e desenvolvimento da
espcie, atuando decisivamente na formao dos seus membros.
Depreende-se da, como bem retratou Santiago Dantas, que o vnculo coesivo
fundamental para que a famlia desempenhe com profundidade o seu carter agregador.
Nem a funo poltica, nem a religiosa ou a econmica, isoladamente, so suficientes para
30
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 35-37, 49.
Id. Ibid., p. 85 e 121.
32
Id. Ibid., p. 37, 43.
33
BONFANTE, Pietro. Storia del diritto romano. Milano: Societ Editrice Libraria, 1923. v. 1, p. 70.
31
20
dar coeso e continuidade ao grupo familiar. Esse elemento viabilizador da coeso que
prende os membros da famlia representado pelo parentesco e pelo matrimnio.
A composio da famlia recebeu inmeras conformaes no decorrer da histria.
Enfim, alada nos moldes atuais, tal como a conhecemos, provm, como retratou San
Tiago Dantas, da famlia romana modificada pela influncia do Direito Cannico e das
instituies germnicas, ao longo da Idade Mdia.34
Nesse sentido o pensamento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, para
quem a famlia uma entidade histrica, ancestral, mutvel na exata medida em que
mudam as estruturas e a arquitetura da prpria histria.Assim sendo, a histria da famlia
se confunde com a histria da prpria humanidade; apresenta, pois, um carter evolutivo,
que se dapta evoluo dos costumes.35
21
39
PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. 2. ed. Roma: Athaeneum; Casa Vallardi, 1928. v. 1, p. 311.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 2, p. 244-245;
Ulpiano D.1.6.4. libro primo institutionum. In: MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Digesto de Justiniano.
3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais; UNIFIEO, 2002. p. 69.
41
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 19; BONFANTE, Pietro. op. cit., v. 1, p. 70.
42
ROLIM, Luiz Antonio. Instituies de direito romano. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p.
154.
40
22
abolida essa diferena, passando o parentesco a ser apenas o de sangue, o cognaticio, como
ocorre na atualidade.43
As mulheres eram consideradas alieni iuris e pertenciam famlia do marido, ou do
pai, enquanto no se casassem. A viva tornava-se sui iuris, sem ascendentes masculinos,
livre do ptrio poder, mas com direitos limitados, restritos, sendo sua situao indefinida.
At o sculo II aC, por volta do ano 186, a jurisdio sobre a mulher livre da ptria
potesta ou da potesta marital subjugava-a potesta dos agnati, persistindo essa situao
at os tempos do Imperador Claudius.44
Assim, quanto ao status, a mulher apenas conseguira sua capacidade plena num
perodo mais evoludo do direito romano, obtendo a condio de sui iuris, sendo
considerada, tal como retrata San Tiago Dantas, uma verdadeira mater famlias (houve um
tempo em que a perda do pater familias no emancipava a mulher, mas a colocava sob a
potesta de outro pater).45
A mater familias apresentava um conflito entre duas noes amplamente difundidas
no direito romano: a de mater familias no sentido de uxor in manu, que desempenha o
papel de alieno iuri subiectus e a mater familias no sentido de mulier sui iuris, na qual
assenta-se a subjetividade pessoal e patrimonial conexa aos trs status conhecidos,
podendo estabelecer-se como familiae suae et caput et finis.46
Havia tambm a possibilidade da perda do estado de famlia, sem no entanto haver
a perda dos direitos de liberdade nem da cidadania: a Capitis Deminutio Minima, que
ocorria quando uma pessoa sui iuris, sem ascendentes masculinos, se tornasse alieni iuris;
pela adoo; aos filhos do ad-rogado; s mulheres ligadas por manus aos seus maridos; aos
filhos legitimados por casamento subsequente; aos filhos emancipados.47
Enorme era, portanto, a influncia do estado familiar para a formao social e
familiar nesse perodo. No mesmo sentido de entendimento temos a encclica Casti
Connubii, ao afirmar que a salvao do Estado e a prosperidade da vida temporal dos
43
23
cidados no podem permanecer em segurana onde quer que se vacile a base sobre a qual
se apoiam e de onde procede a sociedade, isto , o casamento e a famlia.48
Leciona San Tiago Dantas que na poca clssica a posio da mulher na famlia era
de sujeio absoluta sob o poder do pater, que detinha sobre ela o mesmo poder que tinha
sobre os filhos.
No dispor de Ulpiano mulier autem familiae suae et caput et finis est - a mulher
necessariamente o princpio e o fim da sua prpria famlia sob o ponto de vista civil.49
Vrias eram as formas de composio do matrimnio no direito romano: a
confarreatio, a coemptio e o usus.
A confarreatio era uma cerimnia religiosa; a coemptio encontrava-se ligada
tradio da compra de mulheres o marido aparece no meio de um cerimonial para tomar
posse da mulher, simbolizando o pagamento de um preo; o usus consistia na posse da
mulher que somente aps de um ano garantia a consumao do casamento. Todas as trs
formas produziam o efeito de introduzir na famlia do marido a mulher que se casava,
objetivo precpuo do casamento, ficando esta sob a potesta do marido, se sui iuris o fosse
este, ou de seu pater, se alieni iuris o fosse (esse poder sobre a mulher e sobre as noras,
denominava-se manus, rompendo os laos de parentesco que ungiam a mulher sua
famlia originria).
Introduziu-se, graas o trinoctium, um matrimnio especial, sine manu, em que se
dava a unio entre o marido e a mulher, mas no se verificava o estabelecimento da manus
(poder marital), ou seja, continuava a mulher a pertencer sua famlia originria, estando
sob a autoridade do seu pater, e conservava os seus bens e o status familiae anterior ao
casamento, no obstante viver na famlia do marido sob a posio de esposa.
Para San Tiago Dantas, os romanos definiam o casamento como um estado de fato
que produz conseqncias jurdicas, e detinha um elemento objetivo e outro subjetivo a
affectio maritalis. Sendo a importncia que os romanos atribuam ao casamento fonte
fundadora da famlia a transferncia da mulher para o domus do marido, a consumao
em si no era o mais importante, esta veio a ser valorizada com o Direito Cannico. 50
48
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 1.
ULPIANO fragmento 195 5. In: PAGET, Philippe Auguste. Puissance paternelle dans le droit romain
et l droit franais. Paris: Pichon-lamy et Duvez Librairies Ed., 1869. p. 5.
50
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 29-33.
49
24
Para a sua realizao, leciona Moreira Alves, que bastava a vontade inicial
consensus dos nubentes, sem a observncia de quaisquer outras formalidades (surgidas a
partir do direito ps-clssico).
Para que o casamento fosse legtimo, era necessria a observao de certos
requisitos: o consentimento, a idade nbil - puberdade (a nubilidade se iniciava aos 12 anos
para a mulher e aos 14 para o homem) e o conubium (que inclui a posse de liberdade,
cidadania, observncia ao servio militar, monogamia, a posse da funo coeundi.
Abrangia, ainda, como circunstncias impeditivas de casamento o parenteso, a afinidade, a
condio social, alm da observncia de motivos de ordem prtica ou poltica).
A estas, inclui Charles Maynz, o impedimento do casamento entre cidados
romanos e brbaros ou gentis, impedimentos de origem religiosa como entre cristos e
judeus e a condio social diferente das partes. 51
Tal com leciona Salvatore di Marzo, para a celebrao das npcias, os romanos
valiam-se do acordo de vontades dos nubentes, da proteo do grupo social e da proteo
dos deuses. Na hiptese da ocorrncia de proibio dos casamentos, em muitos casos a lei
vinha aceitar a vontade das partes, admitindo as consequncias jurdicas da decorrentes.
Desta forma o ordenamento jurdico no intervm na vontade das partes, mas limita sua
ao ao reconhecimento exterior do matrimnio. 52
Presente era a imperatividade da dualidade de sexos para a realizao do casamento
em Roma. Extrai-se do Digesto de Justiniano Liber Primus O direito natural o que a
natureza ensinou o todos os animais, da deriva a unio do macho e da fmea, a qual
denominamos matrimnio; da a procriao dos filhos.53
Pode-se extrair das Institutas de Justiniano a noo precisa da necessidade da
dualidade de sexos para a realizao das justas npcias: Titulo IX - Nuptiae autem, sive
matrimonium, est viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens;
Titulo X - Justas autem nuptias inter se cundum praecepta legum coeunt,masculi quidem
puberes, feminae autem viri potentes, sive patres familias sint, sive filii famlias.54
51
ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., v. 2, p. 288-296; MAYNZ, Charles. op. cit., t. 3, p. 5-8.
DI MARZO, Salvattore. Lezioni sul matrimonio romano. Roma: LErma di Bretschneider, 1972. p. 5.
53
MODESTINUS D.1..1.1.3pr libro primo institutionum. In: MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. op. cit., p. 18.
54
Titulo IX as npcias ou matrimnio consistem na unio do homem e da mulher, com a abrigao de
viver em uma sociedade indissolvel ; Titulo X contraem entre si justas npcias os cidados romanos,
quando se unem segundo os ditames da lei os vares pberes com as mulheres nbeis, sejam patres
famlias, sejam filii familiae. ORTOLN, M. Instituciones de Justiniano. Buenos Aires: Editorial
Heliasta, [s.d.]. p. 42-43.
52
25
GAUDEMET, Brigitte Basdevant. Um contrat entre lhomme et la femme? Quelques points travers
lhistoire em occident. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles (Dirs.). La
contractualisation de la famille. Paris: Economica, 2001. p. 17.
56
BIONDI, Biondo. Il diritto romano. Bologna: Ed. Licinio Capelli, 1957. p. 320-321.
57
PEROZZI, Silvio. op. cit., v. 1, p. 415.
58
MODESTINUS D.1.7.1pr libro secundo regularum e GAIUS D.1.7.2pr libro primo instituttionum. In:
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. op. cit., p. 73.
26
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da affectio maritalis, o casamento perdia sua razo de ser e o divrcio se opunha entre os
cnjuges.61
Aduz Brigitte Basdevent-Gaudemet que o concubinato teoricamente era ignorado
pelo direito, mas apresentava grande aceitao social. Era efetivado quando no se
cumpriam os requisitos para a realizao do casamento legal. No perodo correspondente
ao Baixo-imprio ser regulamentado e passar a produzir efeitos de direito notadamente
no plano das sucesses, sobretudo com Constantino.62
Havia ainda, como ato que visa a formao da famlia, os esponsais, que so a
conveno pela qual duas pessoas de sexo diverso, ou seus petre familias, se
comprometem a contrair futuro casamento. No perodo ps-clssico e justinianeu, sob
certos aspectos, os sponsi prometidos equiparavam-se aos cnjuges.
Roma conheceu uma diversidade de modalidades relacionais: comunidades
familiares
entre
irmos
foram
frequentemente
reconhecidas
pelo
direito;
28
realizao de casamentos sine manus onde a mulher no mais pertence famlia de seu
marido. Como consequncias diretas dessas alteraes, apontam a baixa natalidade, que
levou o Imperador Augusto a elaborar uma srie de medidas em favor do estabelecimento
de famlias numerosas, bem como a reduo do adultrio.
Com Constantino, sculo IV dC, uma nova concepo de famlia penetrou na
realidade romana a concepo crist -, que conferiu-lhe um novo rosto: no lugar da
grande famlia romana veio a famlia formada pelo casal e sua prole, cuja coeso se funda
no sacramento do casamento.65
Leciona San Tiago Dantas que durante a Idade Mdia a organizao da famlia
recebeu trs influncias marcantes: a do Direito Romano, que continuava a reger os povos
dominados, a do Direito Cannico, que se alargava com o prestgio da Igreja e a do Direito
Brbaro, trazidas pelos povos conquistadores.66
Importante foi a influncia da Igreja nesse perodo, determinando as bases
existenciais dos fiis, legislando sobre a famlia e o matrimnio, ao qual reformulou
totalmente as bases, instituindo-o como um sacramento, diferenciando-o, assim, do
matrimnio romano, ou, de um modo geral, do matrimnio pago. Ocupou-se das questes
que envolviam amor e concupiscncia, regulando-os.
luz do Direito Cannico, a famlia formada pelo matrimnio, que traz
consignado um carter de sacralizao externado pela indissolubilidade do vnculo
matrimonial, e que tem na conjuno carnal o seu elemento objetivo. Desta forma, a Igreja
fez penetrar suas concepes na estrutura familiar.67
Na sntese de Stphane Nadaud, na Idade Mdia o que funda a famlia no mais
a existncia do pater, mas o casamento, definido como uma sociedade de vida, um contrato
65
MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil. 6. ed. Paris: ditions Montchrestien,
1976. t. 1, v. 3, p. 28-29.
66
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 54.
67
MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. op. cit., p. 29.
29
onde os indivduos dos dois sexos inserem-se na gnese de uma nova famlia, como um
bem.68
Pode-se notar, tal como leciona Nadaud, que pouco a pouco a famlia romana e a
famlia medieval se unem na noo de vida conjugal o casamento como consortium vitae
e filiao, sendo de importncia mxima o elo que os une. assim que altera-se a forma
desta famlia, mudana paralela s profundas mutaes da sociedade: a famlia tende a ser
cada vez mais concebida como o centro da estrutura da sociedade, e, desta forma, o lugar
onde se exerce o poder.
Impe-se, desde j, a importncia da sexualidade, e, sobretudo, no discurso sobre a
sexualidade, para falar com Foucault. Nesse jogo de poder: a famlia normal, seria uma
inveno demogrfica do fim do sculo XIX, pois somente ela permitiria populao de se
multiplicar. Numa concepo histrica pode-se ento conceber que a famlia uma
entidade formadora da sociedade, mas que apresenta-se em cada momento de uma forma
diferente. 69
Leciona San Tiago Dantas que o que h de original na doutrina da Igreja a
transformao do contrato de casamento em sacramento, estabeleceu tambm a ideia da
igualdade entre os nubentes, inspirando-se na sua considerao de pessoa humana, visando,
atravs de suas numerosas regras, criar uma situao jurdica equnime para o homem e a
mulher.
A Encclica Casti Connubii, importante texto cannico sobre a famlia, contempla o
direito de correo do marido sobre a mulher. O homem aparece como cabea do casal,
detendo o poder das decises sobre os destinos da famlia, sendo muito ampla extenso do
ptrio poder que o pai detinha sobre os filhos (podendo fazer promessa matrimonial,
destinar o filho a uma ordem montica, encarcer-lo ou mesmo dispor sobre sua vida).70
68
Apoia-se em Yan Thomas, que demonstra ser grande a diferena entre o direito romano e o direito cannico
quanto formao familiar, que para o primeiro quem funda o casamento o consentimento e no a
consumao o casamento no direito romano une duas pessoas de sexos diferentes, no tanto no que tange
ao sexo natural e social, mas como qualidade jurdica da pessoa, enquanto para o segundo, o ponto central
funda-se na ideia de uma representao original do casal, inspirado em Ado e Eva, sendo imperativa
portanto a dualidade de sexos. THOMAS,Yann Lunion de sexes: le difficile passage de la nature au
droit. Apud. NADAUD, Stphane. op. cit., p. 22.
69
NADAUD, Stphane. op. cit., p. 22-25; FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit I. Paris: Gallimard,
1976. v. 1, p. 161.
70
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 41-53, 63-64.
30
71
FERRY, Luc. Famlias: amo vocs: poltica e vida privada na era da globalizao. Rio de Janeiro: Ed.
Objetiva, 2008. p. 85.
72
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995. p. 571.
73
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 55-57.
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34
mulher; permanecendo todavia, a forma patriarcal, embora mais atenuada do que no direito
romano.82
Na lio de John Gilissen, na Europa ocidental a famlia obedeceu a um modelo
patriarcal, onde a autoridade suprema era exercida pelo pai, ou av; era formada por todos
aqueles que sentiam entre si uma relao de parentesco, estendendo-se este tanto quanto
permitisse o reconhecimento dos laos de sangue. Desempenhava a famlia um papel
essencial na formao social e jurdica do Estado, tal como o fazia nas sociedades
primitivas e feudal.
Retrata, ainda, que considerveis so os efeitos do parentesco, ligando os parentes
por elos de solidariedade familiar, obrigando os partcipes vingana privada,
responsabilizao ou hostilizao por qualquer malefcio causado por um familiar,
assistncia em justia, ao acesso propriedade.
A evoluo do direito de famlia nos sculos XI ao XIX, gerou um enfraquecimento
dos direitos e deveres da famlia, pois medida em que o Estado se consolida e consegue
assegurar a ordem pblica, a solidariedade familiar torna-se desnecessria.83
Como retrata Luiz de Aguiar Costa Pinto, a hipertrofia do poder privado e a atrofia
do poder poltico foram as condies propcias ao aparecimento da vingana privada como
modo tpico de controle social, nesse contexto funcionava a famlia ou sociedade de
parentes que desempenhava as funes de grupo total, satisfazendo em si mesma suas
necessidades sociais. Exercia ento, a, o mximo de funes sociais, sendo definida como
um agrupamento poltico quase completo, representando-se, extrinsecamente como
centro de produo econmica detentora de unidade religiosa, e um poder poltico potente
suficientemente para impor coercitivamente o primado do interesse coletivo sobre o
individual.84
A introduo de uma concepo mais individualista durante o sculo XIX
valorizou, na Europa, o nascimento da famlia nuclear; surge tambm a famlia
monoparental, fruto do divrcio e da filiao extra-matrimonial, passando assim a
coexistirem vrias modalidades de famlia.85
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87
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 6, p. 16.
DEL PRIORE, Mary. Histria do amor no Brasil. So Paulo: Ed. Contexto, 2005. p. 159.
36
como
elementos
transformadores
da
famlia
contempornea
37
autenticidade, entre outros, que tornaram a estrutura familiar mais malevel, adaptvel s
concepes atuais da humanidade; alteram-se, assim, cotidianamente, a famlia e as
relaes familiares, que passam a desempenhar distintos papis, onde sem dvida o
principal deles a valorizao da funo afetiva da famlia que se torna o refgio
privilegiado dos indivduos contra as presses sociais e econmicas interpostas pela
existncia.91
Tal como aduz Mauricio Luiz Mizrahi, houve a ocorrncia de uma segunda
revoluo individualista, onde o indivduo limitado da era moderna deu lugar para o
individualismo total da era atual. Assim, adotam-se instituies mais flexveis e abertas,
que, recusando as estruturas rgidas e uniformes, hierarquizadas do passado, fazem vigorar
o ecletismo cultural, a informao, o estmulo das necessidades. Liberam-se, nessa tica,
os costumes, fazendo-se prevalecer a incluso sobre a excluso, abandonam-se as
ideologias dominantes hegemnicas, ampliando-se nessa seara a autonomia individual e a
valorizao da realizao pessoal do indivduo. Essa abertura ideolgica abarca os diversos
planos da existncia humana as escolhas pessoais, a sexualidade, as barreiras ideolgicas
de expresso individual.Completa, ainda, quea ps-modernidade aparece como a
democratizao do hedonismo.92
Para Luc Ferry, o sculo XX funcionou como um cido, fazendo desmoronar, ou
pelo menos apagar, os princpios de sentido e valor que formavam os quadros tradicionais
da vida humana. A desconstruo das tradies, levada potencialidade de
individualismo, que paradoxalmente traz um alargamento de horizonte passando da ideia
inicial de egosmo para a atomizao do social, aliada evoluo dos costumes e a
alterao das mentalidades e o desenvolvimento cientfico-tecnolgico, deixa ao homem o
questionamento do que estas intensas mudanas eventualmente trouxeram de novidade ou
mesmo de vantagem.93
91
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos
paradigmas: a famlia, seu status e seu enquadramento na ps modernidade. In: SOUZA, Ivone Candido
Coelho de (Org.). Direito de famlia, diversidade e multidisciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007.
p. 12-14.
92
MIZRAHI, Mauricio Luis. Famlia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998. p. 62-63.
93
vlido ressaltar que para Ferry um dos princpios fundamentais da revoluo cientfica a recusa dos
argumentos de autoridade, visando de outra forma a reflexo sobre os institutos analisados, criticando-se
mesmo os resultados nem smpre positivos das especulaes. FERRY, Luc. op. cit., p. 49-50.
38
94
39
98
Importante vislumbrar na esteira do pensamento de Ferry a tendncia da poltica, que tende cada dia mais,
a se tornar, uma auxiliar da vida privada, buscando a incluso social de todas as parcelas da populao sem
discriminao, marcas de intolerncia ou preconceito.
99
CARBONIER, Jean. Flexible droit. 8. ed. Paris: LGDJ, 1995. p. 239.
100
FERRY, Luc. op. cit., p. 75.
40
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos
paradigmas: a famlia, seu status e seu enquadramento na ps modernidade, cit., p. 18; SILVA, Virgilio
Afonso da. A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros Ed., 2005. p. 32.
102
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos
paradigmas: a famlia, seu status e seu enquadramento na ps modernidade, cit., p. 19.
41
103
42
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de famlia na ps modernidade: separao de fato e tica.
In: SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Org.). Direito de famlia, diversidade e
multidisciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007. p. 93.
43
108
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: famlia, sucesses e biotica. Porto Alegre:
Livr. do Advogado Ed., 2007. p. 14; Retratam Paulo Bonavides e Paes de Andrade a Fala de D.Pedro I na
sesso de abertura da Constituinte, a qual demontra o Imperador a preocupao com o menor. A primeira
vez que fui Roda dos Expostos achei sete crianas com duas amas:nem beros, nem vesturios. Pedi o
mapa e vi que em 13 anos tinham entrado perto de 12.000, e apenas tinham vingado 1.000, no sabendo a
Misericrdia verdadeiramente aonde elas se achavam. Agora com a concepo da loteria, edificou-se uma
casa prpria para tal estabelecimento, onde h trinta e tantos beros,quase tantas amas, quantos expostos e
tudo em muito melhor administrao. Todas essas coisas de que acima acabei de falar, devem merecer-vos
suma considerao ANDRADE, Paulo Bonavides Paes de. Histria constitucional do Brasil. 9. ed. So
Paulo: OAB Ed., 2008. p. 31.
109
ANDRADE, Paulo Bonavides Paes de. op. cit., p. 243 e 259; OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos
constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 25 e 32.
110
Sob a gide dessa Constituio vlido ressaltar que as mulheres votaram pela primeira vez no pas;
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. op. cit., p. 15.
44
112
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114
46
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47
119
Com base no art.2263 da CF/88, o STF deu provimento a recurso extraordinrio para reformar o acrdo
do TJRS que afastara o direito de incluso de ex-companheira como dependente segurado perante o
Instituto de Previdncia do Estado do rio Grande do Sul IPERGS- fundado na Lei Estadual n.7672/82
art.9, I e II. Salientou-se tambm que houve em ao de alimentos e dissoluo da sociedade de fato,
acordo homologado e juzo, no qual se assegurara recorrente o direito reintegrao como beneficiria do
segurado (RE n. 229.349-RS, Rel. Min. Marco Aurlio, 11.09.2001, Inf. STF n. 241).
48
COSTA, Nelson Nery; ALVES, Geraldo Magela. Constituio Federal anotada e explicada. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. p. 550.
121
PEREIRA JR., Antonio Jorge. Comentrios ao artigo 226 da Constituio Federal. In: BONAVIDES,
Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coords.). Comentrios Constituio Federal de
1988. Rio de Janeiro: Forense; Gen, 2009. p. 2370.
122
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 26.
123
BAHIA, Cludio Jos Amaral. A natureza jusfundante do direito famlia. Revista do IASP, So Paulo,
ano 11, n. 22, p. 21, jul./dez. 2008.
124
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. op. cit., p. 17.
49
econmica, sociolgica e moral, que fizeram com que a famlia deixasse de ser uma
entidade poltica dentro do Estado para ser um local de reunio de pessoas ligadas pelo
afeto.
Entende-se por famlia, tendo em vista a Constituio Federal, o locus onde cada
ser desenvolver sua personalidade, valorizando-se o princpio da dignidade da pessoa
humana, sendo a proteo estatal conferida a cada membro que a constitui, tal como se
estabelece pelo artigo 226 8 da Carta Constitucional.125
Com Francisco Jos Ferreira Muniz, entendemos que a garantia constitucional
famlia no deve ficar adstrita somente quela oriunda do casamento, pois a famlia
formada margem deste representa uma formao social cada vez mais destacada, que
merecedora de tutela constitucional, porque detm as condies de afetividade, de
estabilidade e de responsabilidade social donde extramos que apresenta affectio -,
necessrias para viabilizar o desenvolvimento e integrao de seus membros.
A mentalidade da sociedade contempornea mudou e o casamento em sua forma
tradicional passou a representar somente mais uma das formas de relacionamento familiar.
Assim, a Constituio compreende a famlia em seu aspecto sociolgico, que por sua vez
permite um significado plrimo, onde ao lado da famlia nuclear, que pode ou no ser
fundada no casamento, reconhecem-se outros tipos de famlia com diversas formas de
constituio.
Para Ferreira Muniz inexiste na Constituio uma construo geomtrica da
famlia; ao contrrio reconhece-se a diversidade, a pluralidade dos diferentes tipos de
famlia que merecem tratamentos idnticos.126
Para Jos Afonso da Silva a famlia uma comunidade natural composta, em
regra, de pais e filhos aos quais a Constituio, agora, imputa direitos e deveres
recprocos.127
Preceitua Paulo Luiz Netto Lbo que para se formar uma famlia necessria a
ocorrncia de dois requisitos basilares: a afetividade e a estabilidade. Donde deflui que
outros grupos familiares sem contornos mais rigorosos como aqueles formados por pessoas
125
CASABONA, Marcial Barreto. O conceito de famlia para efeito da impenhorabilidade da moradia. In:
AFETO, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia,
IBDFAM Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 383-385.
126
MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A famlia e evoluo no direito brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo (Coord.). Direitos de famlia e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 77-79.
127
SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 822.
50
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 3, n. 12, p. 40, jan./mar. 2002.
129
CASABONA, Marcial Barreto. op. cit., p. 387-388.
51
130
52
133
No que tange famlia homoafetiva e famlia formada nos estados intersexuais, entendemos que o valor
jurdico a ser protegido atravs da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana o respeito
diversidade, liberdade de orientao sexual e identidade de gnero, que encontram proteo na
Constituio Federal, sendo portanto vedada toda e qualquer forma de discriminao.
134
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, cit., v. 6, p. 5-9; GAMA, Guilherme Calmon
Nogueira da. op. cit., p. 97-98.
135
GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p. 21-24.
136
MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. op. cit., p. 77-79; RANGEL, Vicente Marota. Direito e relaes
internacionais. 8. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 438.
53
137
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre, v. 6, n. 24, p. 141, jun./jul. 2004.
138
Id. Famlias, cit., p. 37.
139
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p. 32.
54
do art. 1.694 do atual Cdigo Civil, ou coibir a violncia no mbito familiar como dispe o
art.226 8 da Constituio Federal.140
Quanto ao princpio da igualdade, previsto no Diploma Maior no artigo 5,I, este foi
elevado ao status de direito fundamental, e operou imensa transformao no direito de
famlia, mormente no que tange igualdade entre o homem e a mulher, entre os filhos e
entre as entidades familiares, rompendo, assim, com os fundamentos jurdicos da famlia
tradicional, principalmente quando se trata da legitimidade familiar.
A igualdade, na lio de Celso Antonio Bandeira de Mello, princpio que visa a
um duplo objetivo: propiciar garantia individual e tolher favoritismos, tendo sempre em
vista o homem a quem destinado o ato ou descrmen e o momento histrico em que
est inserido.141
Para Roger Raupp Rios, o princpio da igualdade relacional, no sentido em que
exige a correo da disciplina jurdica dispensada a uma situao em face dos tratamentos
destinados a outras hipteses.
Este princpio, em sua dimenso formal, tem por objetivo precpuo a superao das
desigualdades entre os indivduos, atravs da aplicao da mesma lei a todos os sujeitos de
direito. Na esfera da sexualidade, visa abranger, numa concepo universalista da
igualdade perante a lei a reivindicao dos direitos dos homossexuais (cujo termo em si
mesmo j traz consignada a ideia de discriminao) e o direito diferena, que lhes
asseguraria uma eficcia em face da discriminao; sendo pois importante a imposio de
tratamento igual, sempre que no se apresentarem razes suficientes para justificar a
desigualdade no tratamento em face da orientao sexual.
No que tange homossexualidade, no estgio atual de desenvolvimento das
cincias, no cabvel a discriminao em virtude da orientao homossexual da
pessoa.So
bastante
divulgadas,
na
atualidade,
medidas
legislativas,
decises
140
Com fundamento no principio da solidariedade vem o entendimento dos Tribunais ptrios avanando no
sentido de assegurar aos avs, aos tios, aos ex-companheiros homossexuais, direito de visita, valorizando os
laos afetivos e de solidariedade formados nas relaes familiares. In LBO, Paulo Luiz Netto. Direito
civil: famlias, cit., p. 42; DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. p. 63.
141
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2003. p. 23-33.
55
Rolim,vem
corroborar
tendncia
global
de
discriminalizao
da
142
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2002. p. 130-143; MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz
Tavares da. op. cit., p. 63.
56
143
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 42-52; DIAS, Maria Berenice. op. cit., p. 60-63.
TARTUCE, Flavio. Funo social da famlia, p. 6.
145
DIAS, Maria Berenice. op. cit., p. 67; LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 47.
146
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. op. cit., p. 97.
144
57
fez
147
DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil: derecho de familia, cit., v. 4, p. 35.
58
socioafetiva, o que, por seu turno, fez crescente a aceitao da natureza familiar das
relaes homoafetivas.148
Para Luiz Diez Picazo e Antonio Gullon, cada dia maior o repasse de funes da
famlia para o Estado, que se preocupa com a educao- que na Espanha gratuita -, a
segurana, a sade e o desemprego benefcios atribudos pelo chamado Estado de bemestar social, que fez ,a seu turno, dominuir as funes privadas familiares.149
Desta forma, tem-se que importante a influncia dos ditames constitucionais, para
a compreenso da dimenso que alcanou a famlia na ps-modernidade. O atual Estado
Democrtico de Direito tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana
(art.1,III), a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art.3,I), a promoo do
bem comum evitando-se qualquer forma de discriminao (art.3,IV), tendo em vista a
prevalncia dos direitos humanos (art.4,II da CF), valores estes que permeiam todos os
ramos do direito.
O Estado, atrelado concepo de funo social, define os parmetros que devem
nortear a concepo de famlia, institucionalizando as que convm ao modelo social
dominante e eximindo-se de regular formas outras, cujos partcipes lutam por seu
reconhecimento, possibilitando que os princpios constitucionais de liberdade, igualdade,
solidariedade e no discriminao sejam fortes atores no sentido da promoo social do
indviduo. 150
A famlia, agregao social, locus privilegiado de insero do indivduo, tem por
funo precpua a proteo da vida privada, familiar, bem como da socializao de seus
membros, provendo-os de afeto, de segurana, possibilitando, assim, o desenvolvimento de
sua personalidade, tendo em vista o momento histrico onde est inserida, devendo, para
tanto, adequar-se s mudanas externas e internas ocorridas no meio social.
Pode-se ser ento entender como uma das funes basilares da famlia viabilizar
aformao e a socializao do indivduo.
Para Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln, esta a principal funo social da famlia,
caracterstica suficiente para justificar o instituto. Desta forma, deve o ordenamento
148
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia, cit., p. 139-140.
DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. op. cit., v. 4, p. 36.
150
TALAVERA, Glauber Moreno. Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p. 33.
149
59
Deve-se entretanto considerar que na atualidade o Estado de bem-estar social ocupa-se de proteger as
pessoas dos infortnios: doena,desemprego; e garantir-lhes todos os benefcios necessrios sua
sobrevivncia digna. DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. op. cit., v. 4, p. 34-36.
152
CARBONIER, Jean. Flexible droit, cit., p. 242.
153
CAMPOS, Diogo Leite de. A nova famlia. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Direitos da
famlia e do menor. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 22-25.
60
154
155
61
156
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Viso panormica do direito de famlia. Palestra proferida em
16.03.07 na EPM. Disponvel em: <www.epm.sp.gov.br/siteepm/noticias>.
62
monoparentalidade; ou, mais modernamente, tendo em vista a fora das evidncias e dos
costumes, a valorizao da dignidade da pessoa humana, presente nos Documentos
Internacionais e nas Cartas Constitucionais, s unies homoafetivas, ou s formadas nos
estados intersexuais, buscando-se respeitar os direitos das partes envolvidas nessas
relaes.
Regula ainda o Estado a proteo da prole, normatizando as prticas de
inseminao artificial, de interrupo da gravidez, de doao de material gentico ou
mesmo impondo a realizao de exames pr-nupciais tendo em vista a manuteno da
higidez familiar e, atravs desta, a do prprio Estado.157
A proteo da estrutura familiar em todas as suas dimenses confere um carter
eminentemente publicista ao direito de famlia, como retrata Rui Geraldo Camargo
Viana.158
Carbonnier, elegendo um carter mais particularista famlia desenvolve a sua
teoria do non-droit-, garantindo um carter organizacional famlia onde o Estado no
penetra a chaque famille son droit. Retrata que a sociologia jurdica ocupa-se de estudar
sistematicamente as imagens de uma poca, seja fundando as bases de um direito novo,
seja analisando-lhe a doutrina e a jurisprudncia, seja revelando o esprito da instituio
que melhor se adapta a cada caso.159
Para Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, examinando-se a evoluo do
direito de famlia, pode-se entender um movimento de diminuio do nvel de interveno
do Estado nesta, principalmente nos pases mais industrializados, que se evidenciam
basicamente pela diminuio do nmero de casamentos realizados, o aumento do nmero
de unies de fato e de nascimentos extramatrimoniais; no plano legislativo, consigna-se a
facilitao legal do divrcio admissibilidade da extino do vnculo matrimonial por
consenso-, ou mesmo, numa postura mais subjetiva, a maior aceitao (banalizao) de
comportamentos anteriormente tidos por transgressivos, mormente de ndole sexual.
157
A proteo do Estado atravs dos documentos legislativos prprios d-se em todas os mbitos da
existncia familiar: seja evidenciando o aspecto moral, tico, afetivo ou patrimonial.
158
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia e a filiao. 1996. Tese (Professor Titular) - Departamento de
Direito Civil da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1996. p. 45-47.
159
CARBONIER, Jean. Flexible droit, cit., p. 244-246.
63
160
PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. O ncleo intangvel da comunho conjugal. os deveres
conjugais sexuais. Lisboa: Almedina, 2004. p. 397-400.
161
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 77.
162
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia e a filiao, cit., p. 68-70.
163
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 78.
164
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 4 e 30-32.
64
165
Interessante ponderao me pareceu advinda do seu pensamento, que a proteo dos indivduos nas
estruturas familiares no se d por serem estes integrantes do Estado tendo em vista seus critrios tcnicojurdicos, mas sim por incluir-se esta entre os deveres do Estado, nas Constituies contemporneas.Pois,
tal como aduz, semelhante interpretao tem lugar nos regimes totalitrios, e dos perigos dessa estatizao
tem a historiografia o relato trrido da lei alem sobre a juventude hitlerista e suas terrveis conseqncias
na histria da humanidade. GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p. 7. San Tiago Dantas diferenciou
com muita proficincia as normas de ordem pblica e as de ordem privada, e a norma de direito pblico e
as de direito privado. DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 79.
166
CAPITANT, Henri. Droit civil. 4. d. Paris: Pedone, 1923. p. 127-128.
167
GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p. 5-7.
168
HARIOU, Maurice - Linstitutions dans loeuvre de M. Hariou. Rev. Dr. Publ., 1991, p. 77 e ss. Apud
FENOUILLET, Dominique. Couple hors mariage et contrat. In: FENOUILLET, Dominique;
SOMMIRES, Pascal de Vareilles. (Dirs.). La contratualization de la famille: tudes juridiques, cit., p. 100.
65
169
66
HERTZ, Frederick. Legal affairs: essential advice for same-sex couples. New York: Henry Holt and
Company, 1998. p. 12, 53.
174
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia e a filiao, cit., p. 49-50.
175
TERR, Franois. Rapport de synthse. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal Vareilles
(Dir.). La contratualisation de la famille. Paris: Economica, 2001. p. 309-311.
67
176
68
177
69
180
BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. Manual sobre bienes y derechos de la personalidad. Madrid: Ed.
Dykinson, 1997. p. 17-18.
181
Muito embora o desenvolvimento cientfico no que tange decodificao o DNA humano tenha chegado
concluso de que existe s uma raa: a raa humana.
182
GOGLIANO, Daisy. Direitos privados da personalidade. 1982. Dissertao (Mestrado em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1982. p. 12-20.
70
jurdica plena, a aptido para ter e exercer direitos. Assim sendo, somente os cidados
possuam integrais direitos da personalidade. 183
Em contraposio concepo romana do ente humano, no direito moderno a
noo de personalidade relaciona-se com a capacidade, que a seu turno a aptido para
adquirir direitos e exercer para si ou para outrem os atos da vida civil. O conjunto desses
poderes constitui a personalidade. A pessoa natural , por sua vez, o ente a quem a ordem
jurdica outorga esses poderes.
Observa Castan Tobens a presena de um componente de dignidade inerente ao
homem, servindo como fio condutor para a elaborao de uma teoria dos direitos da
personalidade.184
Assim tambm concebe Adriano De Cupis, para quem os direitos da personalidade,
em face de seu carter de essencialidade, so em sua maior parte direitos inatos, que no se
exaurem em sua determinao e recebem proteo jurdica nos ordenamentos modernos,
oriundo de uma universalizao da presso dos ideais da sociedade em reconhec-los e
proteg-los como tal. 185
Na lio de Capelo de Souza, o homem passou a ser reconhecido como o centro do
ordenamento jurdico, sendo seu valor ntimo e suas necessidades agentes favorecedores do
desenvolvimento da sistematizao de um direito geral da personalidade, que apresentou
no decorrer da histria da humanidade um fortalecimento e uma positivao que passaram
a ser tutelados por norma expressa.186
Preleciona Limongi Frana que o direito existe para que a pessoa, em meio vida
social seja aquinhoada segundo a justia com os bens necessrios consecuo de seus fins
naturais.187
Ensina Fbio De Mattia que localiza-se a elaborao da teoria dos direitos da
personalidade na reao surgida contra o domnio absorvente da tirania estatal sobre o
indivduo, a escola Jusnaturalista e a Revoluo Francesa consagraram os direitos
183
SOUSA, Rabindranath V. A. Capello de. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995.
p. 28; GODOY, Cludio Luiz Bueno de. A liberdade de Imprensa e os direitos da personalidade. So
Paulo: Atlas, 2001. p. 15.
184
TOBEAS, Castn. Derecho civil espaol. Madrid: Comn y Foral, 1955. v. 2, t. 1, p. 735-736.
185
DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit. Milano: Jovene, 1950. p. 21.
186
SOUSA, Rabindranath V. A. Capello de. op. cit., p. 30.
187
FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade coordenadas fundamentais. Revista do Advogado,
So Paulo, n. 38, p. 6, dez. 1992.
71
188
DE MATTIA, Fbio Maria. Direitos da personalidade: aspectos gerais. Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, ano 2, p. 35, jan./mar. 1978.
189
Id. Ibid., p. 37.
190
A Constituio alem de 1949 introduziu a preocupao com os direitos fundamentais do homem Die
Grundrechte Artikel 1 Die wrde des Menschen: A dignidade dos homens intocvel. Cuid-la e
proteg-la uma obrigao do poder estatal.O povo alemo processa por isso a f nos inviolveis e
inalienveis direitos humanos como base de cada comunidade humana, da paz e da justia no mundo. A
introduo de artigos destinados a tutelar os direitos da personalidade representou uma real inovao na lei
alem. Outros pases tambm trouxeram essa tutela para suas cartas magnas como Portugal, em sua
Constituio de 1976 art. 1 e Cdigo Civil de 1966, os EUA com o right of privacy,a Itlia no art. 2 da sua
Constituio Federal, a Frana, a Espanha em sua Constituio Federal art. 15 e seguintes, a prpria
Constituio Federal do Brasil trata dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa em seus artigos
1,III ;2,IV; 5, IV, V, IX, X, XI, XII. DE MATTIA, Fbio Maria. op. cit., p. 39 e 45.
191
DE MATTIA, Fbio Maria. op. cit., p. 40-41.
72
outorgando-lhes
prerrogativas
inerentes
esse
status
familiar,
principalmente aps a grande evoluo cientfica que passou o sculo XX e que vem
passando o sculo XXI.
192
73
Podemos destacar, dentre estes, o direito identidade pessoal, que abrange o nome,
e sua poderosa funo identificadora da qual se destaca importante interesse social, os
sinais da personalidade, constituindo-se este, como concebe Raymon Lindon, num direito
que pertence ao mesmo tempo aos direitos da personalidade a ao direito de famlia; a
verdade como concebe Walter Moraes, que na concepo de Sessarego atingiu o seu
apogeu no perodo entre guerras, e redescobriu o homem como um ser livre, dotado de
intrnseca dignidade, e com plena liberdade de ser ele mesmo, vivenciando suas ntimas
emoes que confere um contato direto com o interior do ser.
Sua identidade forma-se a partir de uma determinada concepo de mundo e
constitui-se num complexo de elementos, numa pluralidade de aspectos somticos,
psicolgicos, sociais, interrelacionados entre si, que individualizam o ser humano,
valorizando as imanaes de sua personalidade.196
Como retrata Santoro-Passarelli, o nome um meio poderoso de identificao da
pessoa natural, atribudo ao homem em virtude da lei, e que confere-lhe tambm uma
forma de proteo fundada em razes familiares.197
Para Javier Lpez-Galiacho Perona, comprovada a importncia da construo
jurdica do direito sexualidade e identidade sexual, como expresso da identidade
pessoal, devendo, para tanto, destacar-se como um direito da personalidade, em estreita
conexo com outros direitos de mesma natureza, como o livre desenvolvimento da
personalidade, a dignidade humana, o direito sade, intimidade, honra, ao sigilo e
proteo da integridade fsica e moral.
Ressalta, ainda, que a incluso do direito identidade sexual no mbito dos direitos
da personalidade teve origem na jurisprudncia e na doutrina italiana.198
Encontra guarida nesse sentido a exteriorizao da homossexualidade como um
direito personalssimo com desmembramentos de ordem social, econmica, poltica e com
reflexos no direito de famlia, uma vez que a Carta Constitucional veda a discriminao
por orientao sexual em seu artigo 3, IV; mas o preconceito, o medo, o prprio
196
MORAES, Walter. Direito da personalidade. In: FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia Saraiva
do Direito. So Paulo: Saraiva, [s.d.]. v. 26, p. 32; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la
identidad personal. Buenos Aires: Astrea, 1992. p. 1-5, 15; NONATO, Orozimbo. Personalidade. In:
REPERTRIO Enciclopdico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.] v. 32, p. 77-78; LINDON,
Raymond. Les droits de la personalit. Paris: Dalloz, 1974. p. 5-6.
197
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generali del diritto civile. Napoli: Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, 1954. p. 35.
198
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. La problemtica jurdica de la transexualidad. Madrid: Mc Graw
Hill, 1998. p. 110-111.
74
199
75
200
OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcntara de. Direito de autodeterminao sexual. So Paulo: Ed. Juarez de
Oliveira, 2003. p. 1, 7 e 64.
201
GROENINGA, Giselle Cmara. Os direitos da personalidade e o direito a ter uma personalidade. In:
TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coords.). Direito civil: estudos em homenagem a professora
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 657.
202
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. cit., p. 9.
76
203
204
77
A primeira demanda pleiteada face ao TEDH envoveu um transexual alemo contra o Governo da extinta
Republica Federal Alem, que houvera denegado a retificao registral de sexo. Demanda: X c/ RFA
n.6699/1974. A CDH retratou que o demandante retirou sua pretenso quando o Governo alemo f-lo
ciente de que um tribunal cantonal havia admitido seu pedido. Esse caso funcionou como leading-case e
impulsionou o Governo alemo a apresentar em 1979 um projeto de lei que daria origem futura lei sobre
alterao de nome e gnero de 10 de setembro de 1980.WILL,MR Geburt eines Menschenrechts
Geschlechtsidentitt im europischen Recht. In. Rectsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration,
Gedchtnisschrift fr Lotin-Jean Contantinesco, p. 928 e 929, Apud. LPEZ-GALIACHO PERONA,
Javier. op. cit., p. 127-128. Caso similar passou-se com transexual feminino belga, onde o TEDH
entendendo que havia violao dos artigos3, 8 e 12 da Conveno de Roma, que lhe imputava tratamento
desumano, desrespeito vida privada e impossibilidade de contrair matrimnio.A CDH decidiu em 9.5.78,
por unanimidade, pelo reconhecimento da pretenso cambial de registro em virtude de expressa previso
legal do Tratado de Roma. LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 128-129.
206
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. cit., p. 12.
207
LINDON, Raymond. op. cit., p. 25.
208
As reflexes filosficas do sculo XX, prestigiam o homem colocando-o no centro do ordenamento
jurdico que a seu turno demonstra-se sobretudo decorrente de uma realidade social imperativa que
pressiona para a concesso de direitos fundamentais decorrentes tanto da evoluo do pensamento
filosfico quanto das descobertas cientficas que em muito revolucionaram as relaes de famlia, de
conjugalidade de parentalidade entre outros. O direito passa assim a ser visto como uma realidade cultural.
78
79
no valor da liberdade, que para ele era um direito inato, e definiu os direitos pessoais como
a posse ou o arbtrio que o homem possua e que poderia gerar certa ao. Concebeu o
direito do homem como uma expresso real do direito pessoal. Associava o valor
fundamental da pessoa humana ao princpio da liberdade. Suas ideias influenciaram todo o
pensamento filosfico seguida por Fichte, Humboldt, Hegel, Hubmann; ao lado desses
filsofos situam-se os jusnaturalistas que defenderam a incluso dos direitos da
personalidade no direito, como: Hufeland, Zeiller, Gros, Rotteck, Ahrens, Rder, Leuze,
Scheyhing.211
Foi entretanto atravs da Declarao dos Direitos do Homem advinda da Revoluo
francesa que os direitos da personalidade entraram para o ordenamento positivo.
Na lio de Gerard Cornu, a ideia dominante na conscincia universal na atualidade
que todo ser humano necessita de liberdade e tranquilidade para que desenvolva
plenamente sua personalidade; advm da a proteo legal para esses direitos inatos. Essa
preocupao tornou-se o centro do discurso poltico e filosfico na modernidade,
inspirando a referida Declarao Universal dos Direitos do Homem, que protege a vida
privada e familiar do ser humano, coibindo as ingerncias cometidas em face destas.212
Para Orlando Gomes sob a denominao de direitos da personalidade,
compreendem-se, os direitos personalssimos e os direitos sobre o prprio corpo.So
direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina
moderna preconiza, como direitos absolutos,desprovidos,porm, da faculdade de
disposio.Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana,
preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos outros indivduos.213
Em face da natureza jurdica desses direitos da personalidade, Goffredo da Silva
Telles Jr. definiu-os como direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou
seja, a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputao, a honra, a imagem, a
privacidade, a autoria, entre outros. Definiu, ainda, a personalidade como o conjunto de
caracteres da prpria pessoa, sendo desta forma objeto de direito.214
Sustenta Fbio De Mattia amparado por Arturo Valencia Zea que a doutrina atual
considera os bens da personalidade como verdadeiros direitos subjetivos. Representam o
211
MORAES, Walter. op. cit., p. 36; GOGLIANO, Daisy. op. cit., p. 326.
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes. 13. d. Paris: Ed. Montchrestien, 2007. p. 57-58.
213
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 131-132.
214
TELLES JR., Goffredo da Silva. Direito subjetivo. In: FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia
Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, [s.d.]. v. 28, p. 315-316.
212
80
poder volitivo de cada um sobre si mesmo, o que se traduz num dever jurdico de respeito
por parte de terceiros. Aponta ainda, que a vontade humana, mola propulsora e
pressuposto da personalidade jurdica, opera no apenas sobre o mundo exterior (direitos
patrimoniais, direitos familiares)mas tambm sobre a mesma realidade antropolgica do
ser humano.Cada qual guia de sua vida,corpo,honra e demais atributos e energias que
emanam da personalidade.215
luz do pensamento de Walter Moraes, para que a pessoa possa subsistir como
sujeito de direito e desenvolver a sua vida jurdica, torna-se necessrio que esteja de posse
de certos bens ou valores os bens de personalidade. So eles, entre outros, a vida, bem
supremo, a liberdade, cuja ausncia despersonificaria o indivduo, a psique, o fsico, o
nome, que corresponde ao modo de se individualizar a pessoa humana mesmo aps a sua
morte e situ-la no meio social em que vive. A personalidade em si poderia ser
compreendida como o conjunto de elementos que lhe d estrutura.216
Aduz Adriano De Cupis, para quem os direitos da personalidade nutrem um nexo
estreitssimo com a essncia do ser humano, a ponto de poder-se dizer orgnico, e alm
disso, identificam-se com os bens de maior valor suscetveis de domnio jurdico.217
Entendemos que os direitos da personalidade traduzem as emanaes mais ntimas
da pessoa humana, possibilitando a sua autodeterminao, a elucidao dos seus valores
mais ntimos, a sua maneira particular de existir, suas crenas e seus valores, sua forma de
se demonstrar na sociedade em que vive. Consiste plenamente na sua prpria
individualidade.
parte da definio dos direitos da personalidade, de sua classificao, de suas
origens histricas, desenvolve Pinto Ferreira a temtica da influncia efetiva da
personalidade na psique humana.
Ensina que a personalidade o elemento estvel e permanente da conduta de uma
pessoa, a sua maneira de ser habitual, o que a distingue de um outro ser humano, onde
cada indivduo por fora de determinados caracteres biolgicos e padres culturais aos
quais esteja inserido aproxima-se e distancia-se dos demais indivduos, por fora tambm
215
81
218
FERREIRA, Pinto. Personalidade I. In: FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia Saraiva do
Direito. So Paulo: Saraiva, [s.d.]. v. 58, p. 208.
219
MORAES, Walter. op. cit., p. 29.
220
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995.
p. 1.
82
Dantas, um dos problemas mais delicados da tcnica jurdica, qual seja, o da reparao das
leses sofridas pelos direitos da personalidade.221
Destas intrnsecas caractersticas afluem consequncias inestimveis ao direito de
famlia, passando pela prpria individualizao da pessoa natural, o respeito s suas
preferncias volitivas, suas necessidade e potencialidades, o direito intimidade, ao recato
individual e familiar, sade, ao equilbrio psicofsico, entre outros, passando pela
aquisio do nome, a determinao do seu estado pessoal, a aquisio da cidadania, o
respeito identidade de gnero e os consequentes desmembramentos na composio
familiar, o direito parentalidade, biparentalidade e as consequncias patrimoniais,
sucessrias, assistenciais decorrentes, a possibilidade de adoo, gestao, natural e
substituta, entre outros, observadas na atualidade na funo social da famlia.
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Programa de direito civil: parte geral. Rio de Janeiro: Ed.
Rio, 1979. p. 194-195; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. v. 1, p. 119-120 e MORAES, Walter. op. cit., p. 33; BORDA, Guillermo A. Derecho civil: parte
general, cit., p. 239.
222
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. op. cit., p. 7-8.
83
MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro Frana. op. cit.,
p. 88.
224
Id. Ibid., p. 89.
225
BOSSERT, Gustavo A; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de famlia. 5. ed. Buenos Aires:
Astrea, 2001. p. 25.
84
85
86
87
Fonte:
INSTITUTO
BRASILEIRO
DE
<http://ibdfam.org.br/noticias¬icias=2169>.
DIREITO
DE
FAMLIA.
Disponvel
em:
88
236
237
89
de que ningum poderia ter sua origem fundada na prpria natureza e sim na prpria lei. O
sexo passaria ento a ser considerado como uma condio modificadora da capacidade.
No direito francs, o princpio da igualdade entre os dois sexos, firmado pela
prpria Constituio, no impede que existam mnimas diferenas entre o homem e a
mulher, em face da lei, o que tem suficiente relevncia jurdica para continuar
considerando-se o sexo um estado civil. Para Carbonnier, somente em uma viso delirante
de igualdade poder-se-ia imaginar em exclu-lo.238
A doutrina e a jurisprudncia italianas, consideram o estado civil como o conjunto
de circunstncias da pessoa que modificam sua capacidade e incluem o sexo como parte
integrante da capacidade civil.239
Ao lado do estado individual, o status familiae apresenta-se como importantssimo
agente de identificao da pessoa natural. Na viso contempornea do homem como
detentor de direitos inatos, protegidos pela legislao ptria dos diversos pases e pelos
tratados internacionais ratificados, temos a questo de gnero, na pauta do dia para o
estabelecimento de novas relaes identificadoras destes, assim como o estabelecimento de
novos vnculos familiares com sofisticados desdobramentos para as questes relativas
filiao (biolgica ou artificial), ao acesso ao patrimnio familiar, obteno de
nacionalidade ou visto de permanncia nos diversos pases da comunidade internacional,
possibilidade de acesso ao nome de famlia.
238
CARBONNIER, Jean. Droit civil: la famille: les incapacits. 13. ed. Paris: Puf, 1980. p. 345.
CARNELLUTTI, F. Rettificazione del sesso: comentario a la sentencia de la Corte DApelo di Bari, mar.
1962.
239
90
O tema direitos humanos merece uma reflexo detalhada, uma vez que podem ser
compreendidos como direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem distino de
raa, cor ou nacionalidade. A historiografia contempornea vem demonstrando que mesmo
em pases signatrios de documentos internacionais semelhana da Declarao Universal
dos Direitos do Homem, promulgada pela ONU em 1948, no tem havido uma reduo na
violao dos direitos humanos. O problema fundamental desses direitos est em sua
concretizao, que se faz a partir de uma democracia substancial consolidada.
240
241
91
92
A caracterstica mais marcante deste processo foi o seu carter complexo, ambguo,
dualista, ao mesmo tempo de emancipao e opresso, de incluso e de excluso,
eurocntrico, cosmopolita, universal e particular.
Para Miguel Reale, a pessoa humana a medida do valor referencial das ideologias
e cujo processo ideolgico coincide com o dos chamados direitos humanos, cujas polticas
estatais a serem adotadas devem possibilitar a realizao concomitante do bem individual e
do bem comum. O valor da pessoa humana representa o valor-fonte dos quais emanam os
outros valores.244
Nesse sentido, pode-se destacar que a incluso histrica dos direitos do homem
obedeceu seguinte trajetria: iniciaram com a Magna Carta da Inglaterra do sculo
XIII,que vem sendo apontada como a precursora das futuras declaraes de direitos
humanos. Muito embora no constitua uma afirmao universal de direitos humanos, o
referido documento teve o mrito de restringir o poder absoluto do monarca, consagrando
os direitos dos bares e dos prelados ingleses; passando pela Revoluo Gloriosa Inglesa
do sculo XVII, at a Revoluo Americana e Francesa do sculo XVIII, para concluir
finalmente com a Declarao Universal das Naes Unidas do sculo XX.245
No obstante o fato de a Inglaterra ter dado o impulso inicial, foi na Amrica do
Norte que surgiu a primeira Declarao de Direitos, em 12 de janeiro de 1776, cuja
clusula primeira proclamava: todos os homens so por natureza igualmente livres e
independentes; em seguida, a Assembleia Nacional Francesa aprovou em 26 de agosto de
1789 sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, inspirada nos ideais
iluministas e humanistas, proclamava a igualdade dos homens, a liberdade individual e o
direito de resistncia opresso. Abalou as estruturas do absolutismo europeu, refletindose nos movimentos revolucionrios que abalaram o mundo no sculo XIX.246
Para Fbio Konder Comparato, a convico de que todos os seres humanos tm
direito a serem igualmente respeitados, pelo simples fato de sua humanidade, nasce
244
REALE, Miguel. O Estado democrtico de direito e o conflito das ideologas, cit., p. 100.
TOSI, Giuseppe. Histria e atualidade dos direitos humanos. p. 1. Disponvel em:
<www.espdh.hpg.ig.com.br/texto1.htm>.
246
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
p. 11, 19-21.
245
93
vinculada lei escrita, como regra geral e uniforme, igualmente aplicvel a todos os
indivduos que vivem num sociedade organizada.247
A Europa e o Ocidente aparecem, como o espao onde progressivamente, ainda que
com contradies, se forja a emancipao do homem, que posteriormente estendida a
toda a humanidade como modelo a ser seguido.
Desta sorte, na constituio da doutrina dos direitos do homem podemos destacar a
confluncia de vrias correntes de pensamento e de ao, entre as quais as principais so o
liberalismo, o socialismo e o cristianismo social.
Preleciona Norberto Bobbio que a doutrina dos direitos humanos seja uma
aquisio da modernidade e especificamente do pensamento liberal uma opinio
amplamente difusa e que faz parte da imagem que o Ocidente tem de si e que projeta sobre
o resto do mundo. Representa, a seu turno, o processo histrico da afirmao de um valor,
a dignidade da pessoa humana, cujo maior desafio, entende ser, no limiar do sculo XX,
no mais a determinao de sua classificao, natureza ou fundamento, mas sim os
mecanismos de tutela para sua efetiva garantia. 248
Necessria se faz a presena concomitante de direitos do homem, democracia e paz,
para que flua a coexistncia pacfica da humanidade na sociedade contempornea.249
Para Bobbio, portanto, os direitos humanos so um construdo jurdico
historicamente voltado para o aprimoramento poltico da convivncia coletiva, como bem
retratou Celso Lafer.
Giuseppe Tosi aponta como modelo jusnaturalista as seguintes caractersticas: o
individualismo, que impe que os homens gozem de direitos naturais inatos, tais como o
direito vida, liberdade, propriedade, segurana, entre outros; o estado de natureza:
estado de guerra (Hobbes), de paz (Locke) ou de liberdade plena (Rousseau); o contrato
social, compreendido como um pacto artificial celebrado entre indivduos livres para a
formao da sociedade civil onde todos se tornam sditos visando o bem comum e o
247
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 12. Ressalta tambm o autor, que na Grcia antiga, ao lado da
lei escrita, a lei no escrita tinha tambm vital importncia. Essa noo ambgua designava o costume
juridicamente relevante de cunho religioso.
248
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. So Paulo: Ed. Campus, 1992. p. 45.
249
Id. Ibid., p. 1.
94
Estado, que nasce da livre associao dos indivduos para garantir a efetivao dos direitos
individuais inatos.250
As etapas que caracterizam os processos de afirmao dos direitos humanos so,
segundo a lio de Norberto Bobbio:a positivao (transfere a aspirao em positivao e
permite a tutela jurdica da dignidade da pessoa humana),a generalizao(trata da
igualdade e da no discriminao), a internacionalizao (direito cosmopolita) e a
especificao (caracterizao dos seres humanos em suas caractersticas prprias).251
Tais doutrinas surgiram nos sculos XVII e XVIII, no perodo de ascenso da
burguesia que reivindicava maior liberdade de ao e representao poltica frente
nobreza e ao clero.Consistiram numa justificativa ideolgica para os movimentos
revolucionrios que levaria dissoluo do mundo feudal e formao do mundo
moderno.O jusnaturalismo moderno, sobretudo atravs dos iluministas, teve grande
influncia sobre as revolues liberais dos sculos XVII e XVIII:
- A Declarao de direitos (Bill of Rights) de 1668, da assim chamada Revoluo
Gloriosa, que concluiu o perodo da revoluo inglesa, iniciado em 1640, levando
formao de uma monarquia parlamentar;
- A Declarao de Direitos (Bill of Rights) do Estado de Virgnia de 1777, foi a
base da declarao de independncia dos Estados Unidos;
- A Declarao dos Direitos do Homem e do cidado da Revoluo francesa de
1789, que aboliu o Ancien Rgime e abriu caminho para a proclamao da
Repblica.
Os direitos da tradio liberal tm seu ncleo central nos direitos de liberdade.O
Estado limita-se garantia dos direitos individuais atravs da lei, sem intervir diretamente
na sua promoo. Assim, a declarao dos Direitos do Homem e do Cidado propagando a
igualdade destes perante a lei, consagrou uma nova era do pensamento preconizando os
ideais de valorizao do individuo, introduzindo no pensamento jurdico os direitos da
personalidade.252
250
TOSI, Giuseppe. op. cit., p. 2; DE MATTIA, Fbio Maria. op. cit., p. 35.
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos. So Paulo: Manole, 2005. p. 8.
252
MORAES, Walter. op. cit., p. 36.
251
95
253
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit., p. 41-45; RANGEL, Vicente Marota. Direito e relaes
internacionais, cit., p. 436-444.
96
254
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt.
So Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2006. p. 15.
97
98
99
258
BARROS, Srgio Resende. Direitos humanos e direito de famlia. Palestra proferida em 29.08.03, na XII
Jornada de Direito de Famlia, realizada no Auditrio da Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande
do Sul. p. 1. Disponvel em: <www.srbarros.com.br>.
259
Id. Ibid., p. 2-3.
100
101
Tem a preocupao fundamental de construir uma nova ordem internacional, mais solidria
e cooperativa. Ainda no continente africano foi instituda a Organizao de Unidade
Africana e assinada a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, em 1981.
Na dcada de 1990 foi assinada a Carta de Paris, no mbito da Conferncia sobre
a Segurana e a Cooperao na Europa, ocasio em que se estabeleceram normas precisas
sobre os direitos do homem e das minorias.
Em 1992 a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos - Pacto de So
Jos da Costa Rica - uniu inmeras naes em torno do ideal de fortalecimento da defesa
dos Direitos Humanos na Amrica Latina. Desta conveno e de tantas outras realizadas no
decorrer da histria, o Brasil foi signatrio.
Por direitos humanos entendemos um conjunto de faculdades e instituies que em
determinado momento histrico concretiza as exigncias da dignidade, a liberdade e
igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos
jurdicos em nvel nacional e internacional.So concebidos de forma a incluir aquelas
reivindicaes morais e polticas que, no consenso contemporneo, todo ser humano tem o
dever de ter perante sua sociedade ou governo, reconhecidas como direito.
Representam os direitos humanos um tema bastante atual. A polarizao entre
direitos de igualdade e direitos de liberdade continua sendo na atualidade uma das
grandes questes no resolvidas no debate sobre os direitos humanos.A universalizao
dos direitos humanos contrape-se com a globalizao da economia,a pretensa
universalidade dos direitos do homem esconde o carter marcadamente ocidental que no
pode ser estendido ao resto do mundo, onde permanecem tradies e culturas religiosas
prprias, muitas vezes incompatveis com a doutrina ocidental,gerando o que Huntington
batizou de choque de civilizaes (como exemplo tpico podem ser apontados os
movimentos islmicos mais radicais que reafirmam a prpria tradio contra o ocidente.).
Os direitos humanos arriscam, nesse contexto, a se tornarem um pensamento nico
que justificam uma prtica nica, politicamente correta, nivelando as diferenas e
divergncias, ainda no sedimentadas em algumas culturas e civilizaes, continuando, em
102
decorrncia direta deste fato, o debate aberto da questo da universalidade dos direitos
humanos, seja no ponto de vista terico, seja no prtico.261
A luta pelos direitos humanos encontra, na atualidade, barreiras polticas,
econmicas, religiosas e culturais para sua concretizao, mesmo ponderando, como o fez
Flvia Piovesan, que a Declarao dos Direitos Humanos representa o marco maior desse
processo de reconstruo dos direitos humanos. Introduzindo a concepo de
universalidade e indivisibilidade desses direitos, converte-os em direitos de legtimo
interesse da comunidade internacional.262
Forma-se, assim, um sistema normativo global de proteo dos direitos humanos,
integrado por instrumentos de alcance geral Pactos Internacionais de Direitos Civis e
Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966; e por instrumentos de
alcance especfico, como as Convenes internacionais que buscam responder a
determinadas violaes de direitos humanos, como a tortura,a discriminao racial, a
discriminao contra as mulheres entre outros.
Na dinmica do processo de consolidao da democracia, o Brasil tornou-se parte
dos principais instrumentos jurdicos internacionais de proteo dos direitos humanos,
participando ativamente dos principais foros internacionais sobre o tema.
A Carta Magna de 1988 introduziu o primado da prevalncia dos direitos humanos,
como princpio orientador das relaes internacionais e da transio democrtica do pas.
No entanto, o desrespeito aos direitos humanos continua sendo uma realidade flagrante no
pas, muito embora seja o pas signatrio de documentos internacionais de garantia desses
direitos fundamentais.
Nesse sentido, convm salientar o posicionamento de Norberto Bobbio, para quem,
atualmente, o problema fundamental dos direitos humanos est na dificuldade dos
governos em construir condies para a realizao dos direitos proclamados. A busca dos
fundamentos para os direitos do homem no ter nenhuma importncia histrica se no for
acompanhada pelos estudos das condies, dos meios, e das situaes nas quais este ou
aquele direito possa ser realizado.263
261
MAGNOLI, Demtrio. Relaes internacionais: teoria e histria. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 183;
HUNTINGTON, Samuel. O choque de civilizaes. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exrcito Ed., 1998. p.
20-21.
262
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e globalizao. In: SUNDFELD, Carlos Ari; VIEIRA, Oscar
Vilhena (Org.). Direito global. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 195-197.
263
BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 45.
103
SALLES, Dimitri Nascimento. Direito visibilidade: direito humano da populao GLBTT. In:
PIOVESAN, Flavia; IKAWA, Daniela (Orgs.). Direitos humanos: fundamento, proteo e implementao:
perspectivas e desafios contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. p. 927.
265
Id. Ibid., p. 929.
104
ou
discriminaes
fundadas
no
sexo,
veio
105
266
BORRILLO, Daniel. La protection juridique de la minorit gay et lesbiene dans lunion europenne et en
France. In: GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lilian Balmant (Orgs.). Direitos das minorias e grupos
vulnerveis. Iju: Uniju, 2008. p. 49-50.
267
Fonte: FOLHA de S. Paulo, So Paulo, 19 ago. 2007. Dados estatsticos comprovam que entre 1980 e
2005, 2511 homossexuais foram assassinados no Brasil, a maioria vtima de crime homofbico- apontando
para a margem de um crime homofbico a cada 3 dias, ou 100 crimes/ano. A partir do ano 2000, essa
mdia tendeu a aumentar, atingindo o pico de 158 homicdios em 2004. Dentre as vtimas,72% eram
homossexuais masculinos, 25% eram travestis e 3% eram homossexuais femininos. Para uma populao
estimada em 20 mil indivduos, os transgneros transexuais e travestis- so proporcionalmente mais
agredidos que os homossexuais.
268
SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 936.
106
todos os mbitos dos Poderes, de forma a dar um novo contorno realidade da populao
GLBTT.
Nesse sentido, o movimento gay colocou em pblico a velha questo da justia em
novos termos e novas circunstncias como retrata Jos Reinaldo de Lima Lopes passaram
a reivindicar sob o nome de direito o respeito sua identidade, sua liberdade e ao
tratamento no discriminatrio. Essa luta teve uma histria peculiar, mas insere-se em um
grande processo de expanso da democracia e de afirmao de direitos universais.269
Assim, temos que o reconhecimento de direitos e garantias populao GLBTT
uma necessidade contempornea e premente,seja pela necessidade de respeito diferena
humana, seja pelo desafio do combate homofobia e outras formas de discriminao em
razo da orientao sexual e identidade de gnero.270
Os princpios primordiais que norteiam a aproximao aos direitos sobre orientao
sexual se referem igualdade (o respeito diferena) e no-discriminao,visando
assegurar a justia social e garantir a dignidade de lsbicas, gays e bissexuais e
transgneros, que, por sua vez, no reivindicam "direitos adicionais" ou "especiais", mas a
observncia dos mesmos direitos das pessoas heterossexuais, dentre os quais a assuno do
status familiae em seus relacionamentos.
O problema da afirmao dos direitos da populao GLBTT paradoxal: ao
mesmo tempo em que a jurisprudncia vem lhes outorgando cada vez mais o
reconhecimento de direitos, tambm a violncia homofbica, em face da orientao sexual
e identidade de gnero, aumenta. Da a necessidade premente da adoo de polticas
pblicas que tornem concretizveis os direitos humanos dessa parcela da populao.271
s pessoas lsbicas, gays, bissexuais e transgneros (LGBTT) so negados - tanto
pela lei ou pela prtica - direitos civis, polticos, sociais e econmicos bsicos. As
seguintes violaes foram documentadas em todas as partes do mundo:
Por meio da prtica ou de provimentos criminais especiais com base na orientao
sexual, em muitos pases so negados s lsbicas, gays e bissexuais, igualdade de direitos
269
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: PIOVESAN, Flavia;
IKAWA, Daniela (Coords.). Direitos humanos: perspectivas e desafios contemporneos, cit., p. 950.
270
SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 929; WINTEMUTE, Robert. Sexual orientation and human
rights. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 1
271
Retrata Ruthann Robson que as estatsticas americanas apontam em casos da aplicao de pena de morte
que de 41 sentenciadas 17 eram lsbicas esse simples fator intrnseco da personalidade leva s
sentenciadas execuo. ROBSON, Ruthann. Gay men, lesbians and the law. New York; Philadelphia:
Chelsea house Publishers, 1997. p. 95.
107
diante da lei. Frequentemente, as leis mantm uma alta idade consentida para as relaes
entre o mesmo sexo, em comparao s relaes entre sexos opostos.
O direito no-discriminao e proteo contra o abuso e a violncia so
usualmente negados pela omisso do aspecto da orientao sexual em leis
antidiscriminao, preceitos constitucionais e suas leis de apoio.
O direito vida violado em Estados onde a pena de morte aplicada.
O direito de estar livre de tortura ou do tratamento cruel, desumano e degradante
infringido por meio das prticas policiais, em investigao ou nos casos de deteno de
lsbicas, gays e bissexuais.
Prises
arbitrrias
de
indivduos
suspeitos
de
possurem
identidade
108
Fonte: HUMAN Rights Education Associates. Disponvel em: <http://hrea.net>; SALLES, Dimitri
Nascimento. op. cit., p. 429, 435-437; WINTEMUTE, Robert. Op. cit., p. 110-112.
273
MOHR, Richard. The long arch of justice: lesbian and gay marriage, equality, and rights. New York:
Columbia University Press, 2005. p. 12.
274
O movimento homossexual comeou a se organizar na dcada de 70 do sculo XX, evoluiu um tanto
timidamente, alando uma relativa visibilidade nos anos 90, com o aparecimento de revistas, boates, e
outros locais especficos para o pblico homossexual, criando um espao de insero para a discusso
poltica em torno dos direitos dessas comunidades. No mesmo perodo, comearam a surgir diversas
entidades cuja funo destinava-se defesa dos direitos humanos homossexuais principalmente no que
tange ao seu direito visibilidade: atuao da parada gay, Projetos de Lei visando seus interesses,
decises jurisprudenciais. A interpretao do direito impe uma nova percepo da realidade: a proteo do
ser humano, sua dignidade. No havendo, assim, como se negar a tutela dos direitos humanos das
comunidades GLBTT. - SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 939-940; WINTEMUTE, Robert. op.
cit., p. 1; ROBSON, Ruthann. op. cit., p. 17-18.
109
humana tal como preconiza o art. 6 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948 que, ao reconhecer a condio de pessoa como atributo tico que assegura o respeito
aos direitos humanos desse segmento social, garante-lhe a possibilidade de plena interao
social.275
Tambm de vital importncia para o tema os ditames da Declarao e o Programa
de Ao da Conferncia Internacional sobre os Direitos Humanos que ocorreu em Viena
em 1993. Em seu 18, reconheceu pela primeira vez num documento internacional que o
Estado deve eliminar a violncia baseada no gnero e todas as formas de abuso e
explorao sexual.
O tema volta a ser abordado na Conferncia Internacional de Populao e
Desenvolvimento realizada no Cairo em 1994 e na IV Conferncia Internacional sobre a
Mulher, realizada em Pequim em 1995. Nesta ltima por fora dos grupos religiosos
fundamentalistas unidos com o Vaticano, tentou-se instituir uma agenda eminentemente
pr-natalista, opondo-se, desta sorte, aos direitos dos homossexuais ou mesmo
constituio de qualquer forma de famlia no formada nos moldes tradicionais.276
Vistas sob diferentes prismas no decorrer da evoluo histrica da humanidade, as
questes que envolvem gnero e sexualidade so, antes de mais nada, verdadeiras
construes sociais, tal como os direitos humanos. Afirmar os direitos das minorias
configura-se como alterar de alguma forma a ordem vigente, no caso, o referencial de
heterossexualidade. Logo, as questes atinentes homossexualidade implicam na
afirmao de um posicionamento poltico.
A sada para o reconhecimento dos direitos humanos dos homossexuais advm da
poltica adotada e da proteo legal seja atravs da proteo constitucional, da lei
especifica ou dos tratados internacionais, que, repelindo a discriminao homofbica,
cuidam de garantir a insero social de uma camada populacional, que estima-se 1% da
populao mundial.277
275
SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 941; MOHR, Richard. op. cit., p. 17.
MATTAR, Laura Davis. Desafios e importncia do reconhecimento jurdico dos direitos sexuais frente aos
direitos reprodutivos. In: PIOVESAN, Flavia; IKAWA, Daniela (Coords.). Direitos humanos: perspectivas
e desafios contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. v. 2, p. 840.
277
Os movimentos homofbicos so encontrados em todas as partes do mundo. Moscou tem patrulha antigay
epicentro de xenofobia (OESP 15.7.2007); parada gay proibida em Israel por temor de atentado
terrorista (OESP 11.11.2006); Islmicos querem impedir entidade do Brasil de defender gays na ONU
(OESP 16.10.2008) Com apoio do Vaticano e dos EUA-; ao lado da construo de condomnios
residenciais e escolas s para gays e seus filhos. (OESP 24.8.2008 e 29.7.2003 respectivamente).
276
110
278
111
112
284
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direitos da personalidade e elementos genticos para a
identidade da pessoa humana. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 63-68. (Srie Grandes Temas do
Direito Privado, v. 1). A busca pela alterao do nome nos transexuais ps-transicionais bastante antiga:
Em 17.8.2006 publicou o jornal OESP Tribunal d a transexual o direito de mudar de nome, onde uma
deciso pioneira do STJ cria jurisprudncia para novas sentenas.
285
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit., p. 961.
113
286
Este foi o maior defensor da liberdade civil, intelectual, individual, elaborou os princpios de maneira clara
fundando o liberalismo moderno, suplantou formulaes iniciais do problema sobre o individualismo e a
tolerncia - temas recorrentes aos direitos humanos.
287
Muito embora, como preconizou Robert H. Hopcke, tudo o que de ordem pessoal tambm poltico,
assim, a busca de uma melhor compreenso da homossexualidade no pode deixar de ter um significado
poltico e histrico. HOPCKE, Robert H. Jung, junguianos e a homossexualidade. Trad. Cssia Rocha.
So Paulo: Siciliano, 1993. p. 15.
288
MILL, John Stuart. A liberdade/utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 10-11.
289
BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 3.
114
290
115
pela verdade ou simplesmente viso mais clara da prpria verdade, pois nunca se pode
ter certeza se era realmente falsa a opinio que tentamos sufocar, (entendia a
generalizao perigosa, injusta pelo desconhecimento, outras pessoas, em pocas menos
esclarecidas, perseguiam opinies que hoje so consideradas verdadeiras; geraes
passadas sustentaram opinies que hoje se sabem errneas, fazendo e aprovando muitas
coisas que hoje ningum justificaria).
Tratou que o valor do julgamento humano dependia de uma nica propriedade: de
que este poderia ser corrigido quando errado. Residia a a intrnseca valorizao da
abertura a diversidade de opinio, assim como a contnua anlise e questionamento dos
argumentos que se apresentavam (utilidade). 294
Sua defesa pela liberdade em diversas dimenses: individual, de expresso, de
pensamento, de opinio, a liberdade mental; encontra-se bastante atual, assim como a
busca do livre desenvolvimento da individualidade como um dos elementos do bemestar.295
Questiona Ruthann Robson quo diferente o homossexual dos demais, para
justificar ser submetido a uma quase-cultura, uma diferenciao social.Prev que suas
necessidades, afetividade, desejo de incluso so idnticos aos dos demais. Desta sorte,
aduz que a lei influencia a populao GLBTT no que tange estruturao prtica de sua
vida cotidiana mudanas na lei afetam a forma com que essa populao vista pela
sociedade.296
Logo, intrnsecas mudanas devem ser efetivadas no plano legislativo para incluir
os homossexuais e transgneros: lobbies no Congresso, apresentao (e conseqente
aprovao) de Projetos de Lei, incluses legais nas esferas pblicas, que permitindo uma
maior visibilidade permitiria uma melhor aplicao da lei pelo juiz.
Trata Richard Mohr que, apesar da grande abertura poltica e legislativa no limiar
do sculo XX, nos Estados Unidos da Amrica, entre as diversas leis que ofereceram
proteo especial sociedade contra a discriminao com base na raa, na origem nacional
ou etnia, no gnero, na religio, na idade, na deficincia fsica, entre outros, deixou os
294
116
297
A grande discriminao que sofrem os homossexuais fazem com que estes camuflem sua essncia, sua
personalidade, permanecendo como se diz em linguagem coloquial no armrio. MOHR, Richard.
Homossexuais/justia: argumentos millianos pelos direitos dos homossexuais. In: ISHAY, Micheline
(Org.). Direitos humanos: uma antologia. So Paulo: Edusp, 2006. p. 413.
298
MOHR, Richard. Homossexuais/justia: argumentos millianos pelos direitos dos homossexuais, cit., p.
415.
299
Desconhecimento ou preconceitos, histrica e culturalmente arraigados nas mentes coletivas, atribuem aos
homossexuais ideias de contgio,recrutamento, perverso, pecado, desvirtuamento da entidade familiar.
117
300
Richard Mohr, apresenta uma ampla obra doutrinria que ampara os direitos dos homossexuais,
explorando basicamente conceitos como igualdade e liberdade. No entanto, suas ideias no foram
recepcionadas por Harry V Jaffa, que entende as relaes homoafetivas como antinaturais, sendo que sua
proteo levaria a sociedade desordem,doena, imoralidade e morte, abalando os alicerces da famlia e
consequentemente, do Estado. JAFFA, Harry V. A review of Richard Mohrs book gay/justice. The
Claremont
Institute,
USA,
1991.
Disponvel
em:
<www.claremont.org/publications/pubid.694/pub_detail.asp>.
301
MILL, John Stuart. A liberdade/utilitarismo, cit., p. XXIV. Completa essa concepo o pensamento de
Jung para quem a heterossexualidade pode ser entendida como uma norma determinada pela cultura e no
como um imperativo determinado pela biologia. HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 68.
118
302
HARVARD Law Review. Sexual orientation and the law. Harvard University Press, USA, 1990. p. 2.
MILL, John Stuart. op. cit., p. XXXVI. Nota que os europeus muito devem pluralidade de trajetrias, de
diferenas e desacordos que originaram a tolerncia,a variedade, a humanizao das relaes.
303
119
120
Assim, nos dizeres de Luiz Edson Fachin afastando-se dos laos formais, so
valorizadas as relaes de mtua ajuda e afeto, com ndices cada vez maiores de unies
no matrimonializadas, nas quais o indivduo se insere, se liberta e possibilita a realizao
pessoal.304
No mbito da positivao dessas formas de famlia, temos, tal como elenca o artigo
226, caput, da Constituio Federal, a famlia formada pelo casamento, pela unio estvel
e pela monoparentalidade, sendo as duas primeiras regulamentadas pelo Cdigo Civil.
FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1.
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses, cit., p. 13-14.
306
Digesto,Liv.XXIII,Tit.II,Frag.1.
307
PESSOA, Mauricio. O casamento no direito civil constitucional. In: VIANA, Rui Geraldo; NERY, Rosa
Maria de Andrade (Orgs.). Temas atuais de direito civil na Constituo Federal. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2000. p. 218.
305
121
308
GAUDEMET, Brigitte Basdevant. Um contrat entre lhomme et la femme? Quelques points travers
lhistoire em occident, cit., p. 17-27, 32; DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia
e das sucesses, cit., p. 123-124.
122
309
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 23.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, cit., v. 6, p. 30-31.
311
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito de famlia, p. 127.
310
123
Aduz Rui Geraldo Camargo Viana que A famlia interessa ao Estado como fonte
geratriz da populao, da as normas e polticas para o controle de natalidade. 312
O casamento sempre se caracterizou pela solenidade do ato, um ato formal, que faz
sobressair a presena ativa do Estado em face do carter volitivo das partes.
luz do pensamento de Grard Cornu, a liberdade do casamento, a liberdade
nupcial ou matrimonial, constitui, sob a garantia do Estado, uma liberdade pblica, uma
liberdade fundamental. Para o grande jurista francs, o casamento ao mesmo tempo uma
celebrao, um contrato pois precede ao acordo comum de vontade das partes; um ato
consensual que pode ter por celebrao a modalidade civil, laica ou religiosa. 313
Para Caio Mrio da Silva Pereira, atendendo s finalidades propostas o casamento
a unio de duas pessoas de sexo diferentes, realizando uma integrao psico-fsica
permanente.314
Para Herv Lcuyer, o casamento um contrato de direitos pessoais donde os
catlicos fizeram um sacramento, sendo contrato e sacramento coisas bem diferentes. Um
refere-se aos efeitos civis e o outro s graas da Igreja.315
Entretanto, a prpria estrutura basilar da famlia formada no casamento alterou-se
com o passar dos tempos. Preconiza ainda a Constituio Federal brasileira a igualdade de
direitos entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, rompendo com todas as regras
discriminatrias presentes na legislao codificada; as partes agiro sempre em comum
acordo, colaborando conjuntamente para a administrao da famlia, seu sustento e a
educao dos filhos.316
Prev o Diploma Constitucional dois modos de unio legal em seu artigo 226 1
e 2, que so o casamento civil e o casamento religioso com efeitos civis.
Forma originria da famlia, o casamento devido relevncia de seus efeitos,
precedido de vrias formalidades, que tm por objetivo tornar evidente a existncia dos
requisitos essenciais sua celebrao.317
312
Nesse sentido contrapem-se o Baby Boom ocorrido na Frana do ps guerra e o firme controle de
natalidade existente em algumas provncias da China; VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 48.
313
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 271-275.
314
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 53.
315
LCUYER, Herv. Mariage et contrat. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles
(Dirs.). La contractualisation de la famille. Paris: Economica, 2001. p. 59.
316
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional, cit., p. 63.
317
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 74.
124
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses, cit., p. 213; VENOSA,
Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia, cit., p. 27; GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p.
119.
319
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit., v. 5, p. 62-65.
125
320
321
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 90-98.
OLIVEIRA, Euclides. op. cit., p. 38.
126
322
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 24.
LECUYER,Herv - Mariage et contrat. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles
(Dirs.). La contractualisation de la famille, cit., p. 61.
324
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 24-25.
323
127
A famlia formada pela unio estvel, vigente desde os tempos romanos, admitida
pelas leis matrimoniais de Augusto: Leis Julia e Papia Poppaea, passou a ser considerada
pelo direito, ainda que de maneira indireta, chegando a ter em Roma o valor de um quasecasamento, pois quando formada por um homem e uma mulher de classe social elevada,
presumia-se que casados fossem. Podia, entretanto, ser constituda sem formalidades e com
natureza lcita entre as pessoas de classes mais baixas.325
O Cristianismo combateu o ento chamado concubinato, insurgindo-se contra a
tolerncia por ele desfrutada, at ser condenado no Conclio de Trento.326
A generalizao do fato social fez com que fosse reconhecida juridicamente. Na
atualidade, recebe amparo constitucional, no art 226 3 da Constituio Federal.
Considera-se unio estvel a entidade familiar estabelecida entre o homem e a mulher, de
forma pblica, contnua e duradoura, com animus de constituir uma famlia, diferente do
concubinato, que restringe-se s relaes entre homens e mulheres impedidos de casar.
Pode ser entendida a unio estvel, na viso de Paulo Luiz Netto Lobo, como
sendo a entidade familiar constituda por um homem e uma mulher que convivem em
posse do estado de casado, que se converteu em relao jurdica em virtude da
Constituio, que lhe atribuiu dignidade de entidade familiar prpria, com seus direitos e
deveres.327
O Cdigo Civil regula, no seu Livro IV, Ttulo III, a unio estvel nos artigos 1723
a 1727, encontrando-se tambm disposies esparsas em outros captulos quanto a certos
efeitos, como o direito sucessrio dos companheiros art 1790 e a obrigao alimentar
art 1694.
Define-se unio estvel, luz do artigo 1723 do Cdigo Civil, como a entidade
familiar entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituio da famlia. Note-se que a meno
expressa dos termos homem e mulher afasta a possibilidade de configurar-se unio
estvel entre seres do mesmo sexo.
325
128
Impe-se para a constituio da unio estvel, tal como disposto no artigo 1723 1
do Cdigo Civil, a observncia dos impedimentos previstos no artigo 1521 do Cdigo
Civil, e dos deveres recprocos entre os companheiros elencados no art 1724 do Cdigo.
No vigoram, entretanto, as causas suspensivas previstas no artigo 1523, tal como dispe o
artigo 1723 2 do mesmo Diploma Legal.
Consiste, portanto, a unio estvel, na ligao entre o homem e a mulher, marcada
pela ausncia da celebrao do casamento, mas que apresente o animus de se manter uma
comunho de vida estvel, durvel e pblica, com aparncia de casamento, onde se atribui
aos companheiros o dever de lealdade similarmente ao dever de fidelidade dos cnjuges,
no sendo necessria a coabitao para configur-la.328
Entende lvaro Villaa Azevedo que o incio da convivncia se d sem a
observncia de qualquer formalidade de celebrao, mas pelas consequencias que encerra
equipara-se,em verdade, a um casamento de fato, pois vivem os conviventes como se
fossem marido e mulher, sem o ser.329
Desta sorte, para que se configure unio estvel necessria a efetiva formao da
famlia, no sendo suficiente o simples objetivo de constitu-la como existe no namoro e no
noivado, assim, a unio estvel a manifestao aparente do casamento, caracterizando-se
pela comunho de vidas.
Envolve ainda a permanncia estvel da relao, sem interrupes, sendo essencial
para a sua constituio: a dualidade de sexos; a convivncia contnua, duradoura e pblica;
a capacidade civil dos companheiros, para a sua validade em virtude dos efeitos que
produz e a inexistncia de impedimentos matrimoniais, salvo, no caso de casamento, se
houver separao de fato.
Diferentemente do casamento que se realiza em um nico ato, a unio estvel
oriunda de vrios fatos que se concretizam com o passar do tempo e apresenta, como
aquele, natureza monogmica.330
Numa viso retrospectiva, lecionam Washington de Barros Monteiro e Regina
Beatriz Tavares da Silva que o Cdigo Civil de 1916 ignorou a famlia de fato, protegendo
largamente a famlia formada pelo casamento.
328
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331
130
3.1.2.1. O concubinato
334
131
337
132
133
adltero ao seu cmplice, com a possibilidade de esta ser anulada pelo outro cnjuge ou
por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (art
550); a invalidade da instituio do companheiro como beneficirio de seguro da pessoa, se
ao tempo do contrato o segurado no estava separado judicialmente, nem separado de fato
(art 793); nulidade do testamento em favor do concubino por testador casado, salvo se
separado de fato h mais de cinco anos (arts 1801, III e 1900,V do CC); ilicitude de
beneficiar filho do concubino por testamento, salvo se este for comum ao testador.343
Aduz Regina Beatriz Tavares da Silva que os artigos 1727 e 1723 1 do Cdigo
Civil encontram-se em contradio por possibilitar a constituio de unio estvel queles
que, embora impedidos de casar, esto separados de fato, pois neste caso extingue-se a
sociedade conjugal, mas permanece o vnculo conjugal impedindo o novo casamento. 344
Adotou, tal como aduz Paulo Lobo, uma atitude dbia quanto a este, uma vez que
intencionou o legislador distinguir o concubinato da unio estvel, incidindo sobre ambos
diverso tratamento jurdico, sendo concebido luz do entendimento jurisprudencial que o
concubinato eiva-se de status de entidade familiar, em relao unio estvel, vedando-lhe
direitos inerentes a este, estando ainda ungido natureza de relao meramente
obrigacional, tal como regulou a Smula 380 de STF, e prev o artigo 986 do Cdigo
Civil. Entretanto, decorrem diretamente da estrutura familiar os direitos dos filhos
advindos da relao concubinria em face do princpio da isonomia e da dignidade da
pessoa humana, estando, pois, esta relao no mesmo plano das relaes estabelecidas
pelas demais entidades familiares.345
Isso posto como leciona lvaro Villaa Azevedo embora no se devam tutelar as
relaes de convivncia que estejam em contradio com a famlia fundada no matrimnio,
com a separao de fato dos cnjuges desaparece a affectio indispensvel estruturao da
famlia, seja de fato, seja de direito, e, assim, com a passagem do tempo, leva-se
verdadeira ruptura do casamento, fazendo com que desapaream os deveres pessoais dos
cnjuges.346
343
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347
348
135
Preleciona Luiz Edson Facchin que no espao da pluralidade familiar tem assento
a famlia no matrimonializada. Nesse ninho sem moldura apresenta-se ao lado da unio
estvel, o concubinato e a monoparentalidade.Tem-se que a unio estvel aproxima-se
muito do casamento, em cuja converso pode ser facilitado, a unio livre corresponde a
uma unio informal no suscetvel de converso, e a famlia monoparental a que se funda o
vnculo de um dos pais e sua prole. Vem, portanto, fincada em um novo patamar a
estrutura familiar contempornea. 349
A famlia monoparental configura-se de forma desvinculada da ideia de um casal e
seus filhos, pois esta formada pela presena e inter-relao da prole com apenas um dos
seus genitores por diversas razes: viuvez, divrcio, separao judicial, adoo unilateral,
no reconhecimento da prole pelo outro genitor, inseminao artificial (homloga- aps a
morte do marido, ou de mulher solteira; heterloga), produo independente.350
A produo independente adquiriu um carter eminentemente contemporneo,
quando deixou de ser encarada como vergonha para a famlia a gestao e a concepo do
filho somente pela me, recebendo respaldo moral pela ideologia social dominante e
previso constitucional na Carta de 1988; deixando, assim, de ser considerada um tabu.
Encontra-se a famlia monoparental elencada pela Constituio Federal no seu artigo 226
4.
Grandes reflexos na prole so oriundos da monoparentalidade: na ausncia do pai, o
poder parental concentra-se na figura materna, situao esta que pode, ou no, ser
transitria oriunda do reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade, por
exemplo; quando originria do divrcio, e se h pai vivo, o poder parental pertencer a
ambos os genitores, estabelecendo-se a guarda, atribuindo-se o direito de visitas, os
encargos alimentares.
Tal como aduz Paulo Lbo, a famlia monoparental no dotada de um estatuto
prprio, com deveres especficos, sendo-lhe aplicveis as regras do direito de famlia,
atinentes s relaes de parentesco em geral. Na ocorrncia de aquisio de maioridade ou
emancipao do filho, deixa de existir o poder parental, reduzindo-se a entidade
349
350
136
351
137
toda uma srie de discriminaes nas relaes pblicas e privadas, ditadas pelo moralismo
cristo casamentrio.356
Prev Eduardo de Oliveira Leite que tal opo outrora considerada
marginal,tornou-se frequente, justificando uma atitude no mais reticente por parte da
sociedade e da prpria lei357
Na atualidade, com o avano das tcnicas de reproduo artificial, o nexo existente
entre sexo e reproduo foi afastado, tal como contempla Maria Berenice Dias.358
Desta forma, nasce, como pondera Grard Cornu, a famlia unilinear, ou seja, cujo
parentesco ocorre por uma s linha de ascendncia, concebida pelos meios artificiais de
procriao, como pondera Rui Geraldo Camargo Viana, advinda da busca da prole sem
sexo,isto , concebida por meios artificiais.359
Assim, uma questo bastante controversa surge quando da formao da famlia
monoparental decorrente de inseminao artificial de mulher solteira, entendida como
famlia unilateral. Poder recorrer procriao assistida o indivduo que deseje a
procriao mas no deseje formar um casal; assim, como a lei permite a adoo unilateral?
Surge ento um conflito entre o direito personalssimo de constituir sua prole e a
problemtica do novo ser em pertencer a uma famlia no convencional.
Para tal questo fazemos duas ponderaes: a primeira, de que a adoo unilateral
mais do que um direito do adotante, vem sendo admitida na lei o interesse preponderante
do adotado, que passaria efetivamente a possuir uma famlia, um lar, com o resguardo dos
interesses eventuais da famlia biolgica ( luz dos artigos 43 ,45,46 do ECA e artigo 1625
do Cdigo Civil).
A segunda refere-se explicitamente ao acesso das mulheres solteiras tcnica da
reproduo assistida, recusando-se a envolver na deciso da maternidade a presena de um
homem que viabilizasse o processo. Daqui dicotomizam-se duas situaes: os casos das
mulheres solteiras que no mantm nenhuma ligao estvel com um homem, ou as vivas
que pretendem ser fecundadas com o smen previamente conservado de seu marido morto.
vlido ressaltar que em qualquer dos casos o resultado pretendido traz a circunstncia
356
138
comum de o filho nascer com a ausncia da figura social do pai, por deciso unilateral da
mulher.
Entendemos que as duas hipteses referidas supra no se confundem entre si, pois o
movimento generalizado do divrcio, ou mesmo das relaes rpidas,efmeras ou
eventuais fez aumentar o nmero de crianas nascidas fora do ambiente matrimonial,
oriunda de uma contingncia da vida que impe uma nova organizao familiar pior do
que seria desejvel, do mesmo modo que veio a adoo unilateral atenuar uma triste
realidade social de abandono, desespero, isolamento e falta de perspectivas da criana e do
adolescente. Contudo, diferem-se essas hipteses da opo de se facultar o acesso aos
meios de reproduo assistida a quem se dispe deliberadamente de privar o filho de uma
linha elementar de parentesco, ou de dar-lhe, residualmente, a famlia do pai que j morreu.
Essa hiptese de monoparentalidade encarada como sendo prejudicial ao filho e
colhe por isso na maioria das vezes, a generalizada censura na literatura jurdica, como
dispe o jurista portugus Antnio Carvalho Martins.360
Para Maria Berenice Dias, o reconhecimento do princpio da igualdade no admite
negar mulher solteira o acesso s tcnicas de reproduo assistida, assim como o
planejamento familiar um direito protegido constitucionalmente no artigo 226 7 do
nosso Diploma Maior, desde que o interesse do menor seja protegido e o genitor possa
fornecer ao menor as condies necessrias ao seu desenvolvimento.361
No Brasil, a nica norma existente para regular a reproduo assistida a
Resoluo 1358/92 do Conselho Federal de Medicina que dispe no seu inciso II, item 1
que qualquer mulher capaz,de livre e espontnea vontade, pode submeter-se a tal tcnica,o
que nos permite depreender que esta pode ser solteira,desde que capaz, necessitando,
porm, como prev o item 2 da mesma Resoluo e do artigo 1597,V do Cdigo Civil, do
consentimento informado do cnjuge ou companheiro, estando a mulher casada ou vivendo
em unio estvel.
A mesma Resoluo assegura o sigilo do doador e obriga a instituio que promove
a inseminao a armazenar os dados referentes aos aspectos clnicos e genticos do doador,
como a existncia de patologias, anomalias hereditrias,entre outros,da mesma forma que
assegura o sigilo da identidade da receptora e do nascituro; pois, analogamente adoo
360
361
MARTINS, Antnio Carvalho. Biotica e diagnstico pr natal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996. p. 51 e 71.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 195-196.
139
que rompe todos os vnculos com a famlia biolgica em nome do princpio da segurana
da famlia constituda, tambm nas hipteses de gravidez por inseminao heterloga o
mesmo princpio est em jogo,ficando o doador distante da relao familial porque desta
no faz parte.
Atravs da reproduo medicalmente assistida, h o surgimento da famlia
monoparental tendo, entretanto, por diferena, como aduz Snia Brando Soares que
neste caso a monoparentalidade uma opo da mulher e no fruto do abandono, vindo a
imposio de sigilo do doador corroborar com a ideia de consentimento para perfilhar: no
caso no deseja o doador gerar este ou aquele filho especfico. Trata-se de ato de mera
liberalidade com o fim nico de colaborar com um casal, ou com uma mulher
independente de estado civil que deseje ter um filho.
Tal omisso do pai biolgicoenfatiza uma tendncia mundial da paternidade para
o futuro: a socioafetiva, fundada mais nos laos da afetividade que nos da
consanguinidade.362
Deste modo, podemos perceber que a Resoluo de n.1358/92 do Conselho Federal
de Medicina no impe qualquer limitao de acesso s tcnicas reprodutivas mulher
solteira. O Cdigo Civil, em seu artigo 1597,III, tratando sobre a matria, favorece a
monoparentalidade ao permitir a utilizao do material gentico do marido j falecido na
fecundao post mortem.
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, muito embora no deva ser
estimulada, para que seja realizada a inseminao heterloga de pessoa sozinha, deve-se
analisar o melhor interesse da criana, o exerccio da autonomia e da liberdade de maneira
responsvel, associado ao princpio da paternidade responsvel e da dignidade da futura
pessoa humana, devendo para tanto, ser analisado por equipe multidisciplinar o
requerimento da mulher interessada nesse tipo de procedimento, a fim de que se constate
que foram observados os limites impostos pela Constituio Federal bem como destacar o
projeto parental existente no campo do planejamento familiar, observando-se
analogamente ao disposto nos artigos 29 e 43 do ECA a presena de ambiente familiar
adequado e motivos legtimos para receber o novo ser, sendo que, na falta de uma
legislao especfica acerca dos aspectos civis da reproduo, oriundos da reproduo
heterloga medicalmente assistida, perfeitamente possvel, por analogia, aplicar-se as
362
140
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 783 a 785; ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do
Adolescente. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 18 e 28.
141
garantir aquilo que identifica cada pessoa como indivduo, singular e irredutvel, fincada
na sua exclusiva personalidade fsica e psquica, tendo cada um sua identidade definida em
face da sua memria familiar, conferida pelos seus antepassados, assumindo um especial
destaque aos seus genitores, podendo-se desta forma, falar-se num direito historicidade
pessoal, donde advm o nome como prova maior da filiao e da insero daquela
determinada pessoa a determinado ambiente familiar,sendo o direito biparentalidade um
direito personalssimo do ser humano. Direito este que j se encontra constricto na
inseminao artificial post mortem.364
Logo, no obstante o direito individual procriao, tem o filho o direito de
conhecer sua identidade gentica, sua ascendncia, que traduz-se como prova de sua
histria pessoal ou da memria que se possui em face da sociedade em geral. O
conhecimento do patrimnio gentico, em virtude dos avanos das cincias modernas,
representa importante elemento na preveno ou na cura de certas patologias, sendo
importante no s para o processo identitrio, mas um direito da personalidade do
cidado.365
Neste sentido foi tambm o voto do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no Recurso
Especial n 4987/91 da 4 Turma do STJ, Pr n 900008966-2: Saber a verdade sobre a sua
paternidade um legtimo interesse da criana.Um direito humano que nenhuma lei ou
nenhuma Corte pode frustrar.
Em observncia norma constitucional que expressamente cuida do planejamento
familiar, estabelecendo liberdade de deciso pelo casal, respeitando sempre os princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, como indica o art 2267 da
Constituio Federal, que passou a regular, em nvel infraconstitucional, normas de
respeito do planejamento familiar, no mais restritas ao casal, mas tambm ao homem e
mulher individualmente, no podendo o Estado interferir na sexualidade nem na atividade
364
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da
biotica. Lisboa: Almedina, 1999. p. 72; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada:
famlia, sucesses e biotica, cit., p. 59. Para Teixeira Giorgis diversos problemas jurdicos advm da
inseminao artificial post mortem: a ausncia da biparentalidade biolgica, pois o filho j nasce rfo de
pai, problemas sucessrios. Tambm assim se posiciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem
deve-se privilegiar o melhor interesse da criana, que no caso, j nasce sujeita a uma estrutura familiar
parcial. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais, cit.,
p. 784.
365
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direitos da personalidade e elementos genticos para a
identidade da pessoa humana, cit., p. 86-88.
142
366
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 201.
OTERO, Paulo. op. cit., p. 76.
368
MARTINS, Antnio Carvalho. op. cit., p. 53-55.
369
OTERO, Paulo. op. cit., p. 19-20.
367
143
da identidade da pessoa, sem que isso determine para o progenitor que ele tenha que
desempenhar o seu papel de pai, com direitos e obrigaes correspondentes.370
Isto tambm o que preconiza a legislao alem, segundo a lio de Wilfried
Schlter o direito ao conhecimento prpria ascendncia, deriva do direito geral da
personalidade, art 2 al 1 em conexo com o art 1 al 1 da GG, em princpio reconhecido
pelo Tribunal Constitucional, no compreende somente o conhecimento da paternidade
gentica, mas tambm da maternidade. Portanto pode a criana exigir, em princpio, a
informao sobre sua ascendncia gentica em relao a qualquer dos pais.
A Associao Mdica, quanto ao Relatrio Benda, o mais importante documento
alemo sobre procriaes assistidas - limitaram a utilizao das tcnicas de reproduo
apenas aos casais casados e,excepcionalmente, aos casais no casados, o que influenciou a
legislao editada Embryonenschutgesetz de 1990 -, ao proibir o emprego de tais
tcnicas aos celibatrios.371
A legislao francesa no entende a procriao assistida como um direito
maternidade, mas apreciada diante das circunstncias de cada caso concreto, dentro dos
limites das leis de biotica; procuram restringir a inseminao a hipteses de casais estreis
ou a concubinos heterossexuais. Para Grard Cornu, seu entendimento pela
inadmissibilidade do ato, pois este altera toda a finalidade da procriao assistida. A
liberdade da me sobre seu corpo no inclui o direito de mutilar a ascendncia de um outro
ser e priv-lo do direito de conhecer seu pai, priv-lo de um estado, o estado de filho ;o
direito de torn-lo deliberadamente um rfo excede os limites razoveis de uma vontade
individual isolada. Desta forma, toda argumentao de uma mulher solteira para a
procriao individual assistida nula. A lei de 29.7.1994 consagra essa excluso. 372
O Cdigo de Sade Pblica francs privilegia em seu artigo 152,1, que a
reproduo assistida destina-se a suprir problemas de infertilidade do casal em idade
reprodutiva que faa prova de seu casamento anterior ou comprove sua vida em comum de
370
Nos Estados Unidos, rege-se a reproduo medicalmente assistida pelas leis: Uniform Parantage Act de
1973 e 1987; Uniform Status of children of assisted conception Act de 1997; Human fertilisation and
embryology Act de 1990.
371
SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht. 9. ed. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris, 2002. p. 339-342; vigoram na Alemanha as leis KindeRG que reformou o direito
descendncia e a Embryonenschutgesetz de 1990- que dispe sobre a proteo dos embries.
372
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 464.
144
pelo menos dois anos, art.152,2. Entretanto, a inseminao artificial post mortem,
utilizando o material gentico do marido morto, no admitida.373
Tais disposies importam restries concepo in vitro de pessoa celibatria
no gerando presuno de paternidade, ou mesmo de um casal homossexual. Apesar de
existir um posicionamento no parlamento europeu de estender, pelo princpio da igualdade,
contido no artigo 8 da Conveno Europeia dos Direitos Humanos, o benefcio
reprodutivo aos casais homossexuais.
Em face das deliberaes legais em matria de biotica na Frana, veda-se o
anonimato do doador de material gentico, na reproduo assistida heterloga, como
ocorre na composio da famlia unilinear, pois o conhecimento de sua identidade gentica
direito garantido constitucionalmente, ao lado do conhecimento da identidade dos pais
biolgicos, muito embora o liame parental seja atribudo socioafetividade. O Parlamento
Europeu estabelece atravs da Resoluo de 16.3.1989 a proibio do anonimato do doador
em fertilizao in vivo e in vitro.374
A legislao espanhola, com a Ley de Tcnica de Reproduccion Assistida de n.35
de 31.5.1988,modificada pela Lei 45/2003 e esta pela Lei 14/2006, sancionada pelo Rei
Juan Carlos, possibilitou em seu artigo 6, o acesso s tcnicas de reproduo assistida a
qualquer mulher maior e capaz, independentemente de seu estado civil ou orientao
sexual, mediante o fornecimento de consentimento livre e informado.375
No direito italiano, as tcnicas de reproduo assistida vm reguladas pela Lei de
n.40 de 19.2.2004 e permite a procriao artificial somente para o casal ou aos
conviventes, e idade potencialmente frtil, mediante comprovao de necessidade
teraputica como dispe o artigo 4 e mediante o fornecimento expresso do consentimento
informado do casal, que pode, a seu turno, ser revogado unilateralmente at o momento do
procedimento, como dispe o artigo 6. 376
373
145
377
378
146
379
PEREIRA, Virgilio de S. Lies de direito de famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 8;
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo, cit., p. 21.
380
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 35.
381
MOHR, Richard. Whats marriage anyway? p. 1-3. Disponvel em: <http://www.buddybuddy.com/
parteners.html>.
147
382
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo, cit., p. 16.
FACHIN, Luiz Edson. op. cit., p. 1-2.
384
Id. Ibid., p. 3-6.
385
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 49.
386
O termo famlia homoafetiva foi cunhado por Maria Berenice Dias.
383
148
387
BRANDO, Debora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2002. p. 17.
388
HOPCKE, Robert H. Jung, junguianos e a homossexualidade, cit., p. 14-15; HARVARD Law Review.
Sexual orientation and the law. Harvard University Press, USA, 1990. p. 2.
149
em
autoidentificao.
virtude
de
um
processo
interativo
de
classificao
social
390
389
NUSSBAUM, Martha C. Constructing love, desire and care. In: ESTLUND, David M.; NUSSBAUM,
Martha C. (Eds.). Sex, preference and family: essays on laws and nature. New York: Oxford University
Press, 1997. p. 26.
390
CLERGET, Stphane. Comment devient-on homo ou htro. Paris: Ed. Latts, 2006. p. 74.
391
Homosexuality Position Statement- Approved by the Board of Trustees, December 1992 - This position
statement was proposed by the Committee on Gay, Lesbian, and Bisexual Issues of the Council on National
Affairs. Number 199216.
392
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. op. cit., p. 68.
150
393
BRANDO, Debora Vanessa Cas. op. cit., p. 17-18; DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o
preconceito e a justia, cit., p. 31.
394
Todavia, como demonstrou Stphane Clerget, o fator gentico no preponderante na gnese do
comportamento homossexual, visto que, em se analisando gmeos idnticos, a incidncia de
homossexualidade em ambos de 52%, no caso de gmeos bivitelinos a probabilidade de 22%, no caso
de irmos biolgicos os nmeros apontam para 9,2% e de irmos adotivos para 10,5%. In. CLERGET,
Stphane. op. cit., p. 80.
151
de
contedos
psquicos
(identificao
versus
projeo;
arqutipo
395
imperfeito
nesses
casos
no
nem
homossexualidade
nem
BRANDO, Marcus Lira. As bases psicofisiolgicas do comportamento. So Paulo: EPU, 1991. p. 51-52.
Id. Ibid., p. 52-55.
397
CLERGET, Stphane. op. cit., p. 187.
396
152
398
HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 35-53; MILMANIENE, Jos E. Extraas parejas: psicopatologia de la
vida ertica. Buenos Aires: Paids, 2000. p. 42-43.
399
RODRIGUES, Irene; BEO, Cintia. Unio homoafetiva: aspectos civis e constitucionais. Revista da
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 99, p. 664, 2004.
400
CLERGET, Stphane. op. cit., p. 150, 173.
401
BUTLER, Judith. Problemas de gnero. Trad. Renato Aguiar. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2008. p. 24-26.
153
154
homossexual pode tomar a de viver a sua vida de acordo com a sua verdadeira natureza,
ou de acordo com o que a sociedade espera dele. Descrever a homossexualidade como um
simples caso de escolha ignorar a dor e confuso por que passam tantos homens e
mulheres homossexuais quando descobrem a sua orientao sexual. Seria absurdo pensar
que esses indivduos escolheram deliberadamente algo que os deixaria expostos rejeio
por parte da famlia, dos amigos e da sociedade. Este preconceito tambm ignora todos os
homossexuais que tentaram viver a sua vida como heterossexuais, escondidos atrs de uma
fachada de casamento, sempre sentindo um vazio e falta de realizao pessoal.
H ainda muito a aprender sobre a sexualidade humana.
405
406
155
grande presuno, esses seres, despertando a ira do deuses, foram divididos ao meio,
enfraquecidos. A busca pela completude em sua tipologia inicial deu vazo para que se
instaurassem
os
comportamentos
homossexuais
masculino
ou
feminino,
ou
heterossexual.407
Bastante frequente na Grcia, era ligada intelectualidade, esttica corporal
muito em voga no perodo-e mesmo tica comportamental, onde, segundo o historiador
grego Plutarco, apontava diversos estadistas como Slon (homem de estado, legislador e
poeta lrico de Atenas) em manter relaes homossexuais, como este, no caso em tela, com
Peisistratos.408
Ou seja, naquela poca, tanto as relaes homossexuais quanto as bissexuais eram
encaradas com naturalidade, ou mesmo com um sobrevalor, sendo comuns os registros
histricos de afeio e convivncia duradoura.409
Mesmo Plato referiu que a incluso apenas de homens nas academias- segregao
dos sexos- assim como o culto ao corpo, levavam prtica de relaes homoerticas.410
Conforme pode-se perceber em Plato, o amor entre pessoas do mesmo sexo no
escandalizava, mas, tambm no era fomentada. Parece ter sido produto da vida nmade
dos drias, mas sobretudo, foi a educao espartana, de caserna,que deu origem a que esse
comportamento tomasse razes na Grcia.Era, em certos lugares,uma verdadeira instituio
pblica. Em Creta, quando os moos entravam na idade viril e no encontravam um
amante eram considerados pelos rapazes como uma vergonha.411
Na Grcia antiga, os homens conviviam e disputavam a supremacia com homens,
onde "o ideal de excelncia era masculino", tendo esta, ainda,uma funo poltica e social,
representando um ponto de referncia histrica constante. 412
407
156
Registros do Velho Testamento podem sugerir uma relao homoertica entre Davi e Jonatas; Isaque e
Esa; Saul e Davi. Fonte: CRONOLOGIA dos Direitos Homossexuais. Wikipedia. Disponvel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/cronologia dos direitos homossexuais>.
414
TOURNIER, Paul. op. cit., p. 53-55.
415
Muito embora a historiografia demonstre que debaixo das pesadas armaduras medievais, estavam latentes
sentimentos homossexuais, o que torna, na concepo de Paul Tournier, os heris mais humanos e sensveis
do que os arqutipos que tm simbolizado.
157
416
158
419
159
160
instintos chamados anormais eram inatos e portanto naturais, assim como, no incio do
desenvolvimento embrionrio, as gnadas eram desdiferenciadas s posteriormente, vindo
a se subdividir em trs categorias: masculino,feminino e urning (termo cunhado em aluso
a Urano no Symposium de Plato, que apresentavam caractersticas fsicas e um gnero e
instintos sexuais de outro).423
Passou, ento, a homossexualidade a ser encarada pela comunidade cientfica como
uma perverso, uma degenerao, em muito assemelhada ao travestismo, que guardava
uma forte herana gentica.
O sculo XIX foi uma poca em que se multiplicaram as formas alternativas de
amar, em que houve oposio sexualidade ortodoxa, em que era pregada a liberdade
individual, aduzindo que o amor, mais do que o casamento, deveria ser pr-condio para
as relaes sexuais.
No incio do sculo XX, a psicanlise introduziu a viso psicolgica da
homossexualidade, viso esta que menos moralista com Freud, embora considere- a
como um distrbio no desenvolvimento da sexualidade e, portanto, anormal.
Importante contribuio ao tema veio com Lowenfeld e Jung, para quem embora a
homossexualidade seja uma anomalia que possa se manifestar junto com doenas e
processos degenerativos, na maioria dos casos trata-se de um desvio psquico isolado em
relao norma e no pode ser considerado patolgico ou degenerativo, sendo improvvel
que diminua o valor do indivduo como membro da sociedade. 424
Em meados do sculo XX, o primeiro relatrio Kinsey (1948), elaborado pelo
Instituto Kinsey para Pesquisa Sobre Sexo, Gnero e Reproduo, verificou que prticas
homossexuais eram bem mais difundidas que o pensado nos Estados Unidos, abalando os
alicerces da tradicional famlia americana ao divulgar a afirmao de que 10% da
populao humana teria uma orientao homossexual. Estudos realizados posteriormente
apontam para a variao desse ndice para 4 a 14%. A principal dificuldade para a
423
Sua convico da etiologia do homossexualismo penetrou lentamente na opinio mdica ortodoxa, mas seu
apelo por uma compreenso humanitria do terceiro sexo no gerou resultados palpveis. SPENCER,
Colin. op. cit., p. 275.
424
Jung comenta o artigo 175 do Cdigo Penal alemo que torna a homossexualidade um delito criminal, e,
na esteira de muitos outros psiquiatras da poca, entende que a homossexualidade no deve ser abordada
pelas autoridades legais. HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 27. Tambm o mdico Magnus Hirshfeld, quem
cunhou o termo homossexual, fundou na Alemanha o Comit Cientfico Humanitrio, com o objetivo de
abolir o 175 do CP alemo, educar o pblico e motivar os prprios homossexuais na luta por seus
direitos.Sua larga pesquisa do tema, incluindo livros, fotografias e depoimentos de pacientes foi destruda
quando os nazistas chegaram ao poder.
161
162
1968, a Alemanha oriental diminui o poder do 175, e no mesmo ano o Canad suprime a
criminalizao das atividade sexuais no reprodutivas do seu diploma legal.
Em 27.6.1969, os clientes do bar Stonewall, em Nova York, envolvem-se em
confrontos com a polcia, em resposta a atos de intimidao. considerado o ponto de
partida do moderno movimento pelos direitos dos homossexuais (movimento gay ). Esse
movimento teve por objetivo a conscientizao da necessidade de se outorgarem direitos
aos homossexuais e erradicar da sociedade a figura da homofobia.430
Atravs desse movimento pioneiro, os homossexuais, sob o slogan -saindo do
armrio-passaram a no mais se ocultar como antes, vindo a pblico com crescente
xito.Passaram eles prprios a proceder anlise de sua problemtica, reclamando o direito
vida e o respeito de seus sentimentos.431
Somente no final do sculo XX, com o advento de inmeras leis protetivas aos
direitos dos homossexuais, o uso das liberdades individuais e os preceitos oriundos dos
direitos humanos fez com que parte da comunidade mundial aceitasse, mesmo que de
forma velada, a existncia da prtica homossexual agora no mais vista como crime mas
sim como uma livre manifestao da sua personalidade e a necessidade premente da
positivao legal de sua proteo.432
Em 1969, a Alemanha Ocidental diminui o poder do 175 e o Canad regulamenta
as prticas sexuais no reprodutivas.
Em 1972, a Noruega descriminaliza a homossexualidade, e em abril de 1974 a
Associao Americana de Psiquiatria aprova, com 58% do votos, a deciso de retirar a
homossexualidade da lista das doenas mentais. Essa deciso favoreceu uma maior
tolerncia de muitos governos sobre o tema, surgindo leis discriminatrias da prtica
homossexual em muitos pases.433
Em 1982, Portugal descriminaliza a homossexualidade, seguido por Israel, em
1988.Em 1989, a Dinamarca institui as unies civis homossexuais.
Em 1991, Hong Kong descriminaliza a homossexualidade; em 1992, a OMS deixa
de considerar a homossexualidade como doena; em 1993 revogado o art. 121 do CP
430
Fonte:
MOVIMENTO
homossexual.
p.
41.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://es.wikipedia.org/wiki/Movimento_homossexual>.
431
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 29.
432
Muito embora a homofobia exista e seja perpetrada por inmeros grupos religiosos, polticos ou culturais
que so contra a homossexualidade.
433
Fonte: MOVIMENTO homosexual, cit., p. 2.
163
164
437
165
Aponta ele como possveis causas para esse fato: as razes histricas de
intolerncia, em face da religio que imputou ao homossexualismo a ideia de crime
hediondo e pecado abominvel; a crise identitria oriunda de uma homofobia internalizada,
a opresso familiar, submisso ao silncio; a homofobia acadmica; o desamparo
governamental; assim como a prpria alienao dos homossexuais.443
Diversas penas so atribudas aos homossexuais nas diversas partes do mundo:
Pena de morte: Afeganisto, Arbia saudita,Ymen,Ir e Sudo; pena de morte ou
recluso:Paquisto e Mauritnia; Penas de recluso (com previso de condenao por mais
de dez anos): Barhein,Bangladesh,Brunei,Barbados,Buto, Fiji, ndia, Jamaica, Maldivas,
Maurcio, Nepal,Nigria ;entre outros; penas de recluso por menos de dez anos:Angola,
Arglia, Ghana,Kwait,Lbia,Lbano,Marrocos,Qatar entre outros; aplicao de penas
fsicas: Arbia Saudita,Bahrein,Brunei,Ir,Fiji,Malsia,Paquisto e Sudo.444
Em face do conflito em que se encontra a questo da insero do homossexual na
sociedade, a valorizao da sua dignidade, premente a necessidade da tutela dos seus
direitos fundamentais, pois muito mais prejudicial do que a homossexualidade em si o
avassalador estigma social de que so alvos gays,lsbicas e travestis.445
O combate ao racismo, a discriminao, a xenofobia e outras formas de intolerncia
est na ordem do dia na viso internacional da agenda voltada para afirmar a
igualdade,dignidade e tolerncia, como bem retrata Celso Lafer.446
Podemos concluir, frente ao exposto, que os valores dominantes em cada poca
histrica apresenta um sistema de excluses e punies baseado em preconceitos punitivos
discriminantes. Na contemporaneidade, com a valorizao da dignidade da pessoa humana,
cnone basilar de princpio constitucional, amparado pelo direito igualdade, liberdade,
no discriminao, e, ainda, estando a famlia cada vez mais sedimentada com base na
afetividade e na scio-parentalidade, entendemos no haver mais lugar para a supresso de
direitos fundamentais ao indivduo, com base na sua orientao sexual ou identidade de
gnero.
contratar um profissional gay para um trabalho em sua empresa mesmo que ele fosse o mais qualificado.
Dados obtido em MOTT, Luiz. Direitos humanos, homofobia e cidadania homossexual no Brasil. In:
PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela (Coords.). Direitos humanos perspectivas e desafios
contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. v. 2, p. 913-914.
443
Id. Ibid., p. 914-921.
444
Fonte:
MOVIMENTO
homossexual.
p.
4.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://es.wikipedia.org/wiki/Movimento_homossexual>.
445
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 29.
446
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos, cit., p. 70.
166
Os homossexuais, sendo uma minoria social, vivem combalidos por terem que
conviver com uma faceta oculta de suas vidas,que a da opo do seu relacionamento
amoroso, pois ocultam-na de toda a sociedade, da famlia, no ambiente de trabalho,entre
outros, ficando a dever-lhes a existncia de direitos necessrios plena realizao da sua
personalidade.
A discriminao social oriunda da descoberta de suas intimas preferncias traz ao
indivduo homossexual um enorme desgaste psquico e emocional.
Faz-se imperativo, aqui, analisar o princpio constitucional da igualdade, pois no
tocante s minorias, a excluso social d-se como pagamento daquilo que efetivamente no
se escolheu, como preconizou o mdico Hngaro Karoly Benkert esse comportamento
que transcendia ao enfoque padro, era algo inato e no adquirido.447
Difcil , na prtica, compatibilizar os princpios da liberdade e da igualdade, como
adverte Norberto Bobbio, o libertarismo e o igualitarismo fundam suas razes em
concepes do homem e da sociedade profundamente diversas, sendo que para o liberal o
fim principal a expresso da personalidade individual e para o igualitrio, o fim principal
o desenvolvimento da comunidade, em seu conjunto, mesmo no custo de diminuir a
esfera de liberdade dos singulares.448
luz dessas consideraes, e com o avanar do tempo e do pensamento cientfico,
e dos direitos humanos, diversos pases do mundo instituram a parceria civil registrada
entre pessoas do mesmo sexo, e viram a a descaracterizao da segregao social que
vinha sofrendo o homossexual, e que estava fadada a se perpetuar.
COSTA, Ronaldo Pamplona da. Os onze sexos: as mltiplas faces da sexualidade humana. So Paulo: Ed.
Gente, 1994. Belo Horizonte: Del Rey; IBDFAM, 2004. p. 22 e TALAVERA, Glauber Moreno. O novo
perfil da sociedade conjugal contempornea. In: VIANA, Rui Geraldo; NERY, Rosa Maria de Andrade
(Org.). Temas atuais de direito civil na Constituo Federal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.
p. 182.
448
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. 5. ed. So Paulo:
Brasiliense, 1994. p. 39.
167
Inquestionvel a validade desse entendimento, uma vez que tradicionalmente a diferena de sexos
sempre representou um dos fundamentos basilares da formao da famlia, visto o reconhecimento do
casamento pelo Estado e pelo Direito Cannico. Desta forma, a Lei Civil refletiu a mentalidade dominante
dos ltimos sculos, donde se extrai que no necessitava proibir e nem mesmo referir a dualidade de sexos
como condio para o casamento, pois estava estava implcito, posto que jamais se cogitou conferir status
de relao jurdica matrimonial aos pares homossexuais. Com a evoluo dos tempos, das cincias, dos
costumes, da organizao poltio-miditica das organizaes GLBTT; a ampliao das pautas polticas e
legislativas dos Estados e da internacionalizao dos direitos humanos, uma outra posio passou a ser
defendida e que vem permeando com cada vez mais intensidade as decises jurisprudenciais, amparadas no
entendimento de que como o legislador no vetou expressamente a formao da famlia pelo homossexual,
por outro lado ele tambm no a vedou, entendendendo-se existir a uma clusula tcita de
incluso.Tambm a interpretao teleolgica dos princpios constitucionais daria margem recepo da
famlia homoafetiva em se valorizando o princpio da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
isonomia e da no discriminao todos cnones constitucionais. Tanto assim que diversos Estados
brasileiros ES, MG, GO, PI, RS, AC, AL, DF, MT- j vm reconhecendo direitos sucessrios aos
companheiros homossexuais, direitos previdencirios (tambm em SP, RJ entre outros), alm de muitos
deles conferirem reconhecimento de unio estvel entre parceiros do mesmo sexo e at mesmo o direito
adoo.
450
O Dec. n. 6384 de 27.2.08 alterou o 6 do artigo 16 do RPS adequou os termos do dispositivo redao
do artigo 1723 1.
168
5, caput,o principio da igualdade e no seu inciso X, o direito intimidade, que pode ser
entendida como exerccio do direito e da prtica sexual livres de discriminao e valorizar
como cnone fundamental a dignidade da pessoa humana em seu artigo 1,III. 451
Para Ives Gandra Silva Martins, a Constituio probe seja considerada famlia a
unio de pessoas do mesmo sexo, sendo imprescindvel a dualidade de sexos para se
constituir casamento ou unio estvel, luz do artigo 226 do nosso Diploma legal.452
O judicirio vem adotando uma postura mais liberal, dando maior flexibilidade s
leis e aplicando a analogia e a equidade aos relacionamentos homossexuais, reconhecendolhes alguns direitos conferidos aos heterossexuais. Assim, frente falta de previso legal,
vem o entendimento dos tribunais assegurando direitos aos parceiros homoafetivos.453
Paulo Luiz Netto Lbo pondera, por outro lado, que os tipos de entidades familiares
contidos no artigo 266 e seus pargrafos so meramente exemplificativos, pois o caput do
referido artigo traz consignado um conceito amplo e indeterminado de famlia: a norma
de excluso do art.226 da Constituio Federal apenas poderia ser excepcionada se
houvesse outra norma de excluso explcita de tutela dessas unies, a ausncia de lei que
regulamente essas unies no impedimento para sua existncia, pois as normas do art.226
so auto-aplicveis, independentemente de regulamentao.454
Na atualidade, tal como referido supra, o Cdigo Civil no regula a unio entre
pessoas do mesmo sexo. No entender de Miguel Reale, a matria no de Direito Civil,
mas sim de Direito Constitucional, porque a Constituio institucionalizou a unio estvel
entre o homem e a mulher. Para cunhar-se a unio estvel dos homossexuais, seria preciso
mudar a Constituio.
451
169
455
REALE, Miguel. O Projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 172.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 42.
457
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direto de ontem e de hoje: crtica ao neopositivismo constitucional e
insuficincia dos direitos humanos. In: ______. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva,2008. p. 10.
458
O Projeto foi arquivado em 20.10.2006.
456
170
459
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 64-68. luz do
direito previdencirio, as Instrues normativas n.25/2000, 50/2001 e 57/2001 do INSS preveem benefcios
de penso por morte e auxlio-recluso ao companheiro homossexual. A Instruo Normativa 25/2000 de
7.6.2000 veio a disciplinar a matria, fundamentada na Ao Civil Pblica n.20007100009347-0, Rel.
Min.Marco Aurlio Viana, j.10.2.2003, fez surgir a polmica para a abertura da unio estvel homoafetiva,
embasou as referidas instrues normativas do INSS luz da inteligncia dos artigos 3,5 e 226 6 da
Constituio Federal, sendo que a Instruo Normativa do INSS n. 20- DOU de 23.5.2000 foi a primeira
normativa a dar cumprimento deciso judicial. O art 2 do referido dispositivo legal assegura a
equiparao entre as unies homossexuais e heterossexuais, regulando ambas pelo mesmo dispositivo
normativo, anteriormente citado. As penses requeridas por companheiro ou companheira homossexual,
reger-se-o pelas rotinas disciplinada no Captulo XII da IN INSS n. 20/2000, relativas penso por
morte.O Dec 6384 de 27.2.2008 alterou o art.16 do RPS adequando o mesmo dispositivo redao do art.
1723 1 do Cdigo Civil referente unio estvel. LOPES, Rena Kfuri. Homoafetividade: Ave, Maria
Berenice Dias. Selees Jurdicas, So Paulo, p. 25, jul. 2007. Diversos atos normativos e projetos de lei
so apresentados com finalidade de incluso do companheiro homossexual: IN n.11 do INSS de 20.9.2006;
Resoluo n.489 do CFESS de 3.6.2006 Estabelece normas vedando condutas discriminatrias ou
preconceituosas devido orientao e expresso sexual; Circular n. 257 da SUSEP de 21.6.2004
Regulamenta o direito do companheiro(a) homossexual percepo de indenizao em caso de morte do
outro; Resoluo Administrativa n. 5 do CNI de 3.12.2003 dispe sobre a concesso de visto temporrio
ou permanente, ou permanncia definitiva, ao companheiro sem distino de sexo. Alm destas, diversas
leis estaduais foram eleboradas visando a erradicao da discriminao em face da orientao sexual.
171
460
Para tanto, preza-se aos homossexuais a proteo dos seus direitos patrimoniais, previdencirios, do direito
aos alimentos, sade, homoparentalidade.
461
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. Fundamentos para el reconocimiento jurdico de las uniones
homosexuales: propuestas de regulacin em Espaa. Instituto de Derechos Humanos Bartolome de las
casas. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid: Dykinson, 1999. p. 47-48. (Cuaderno 10). Assim decidiu
o Tribunal Superior Espanhol deciso de 18.5.1992.
172
Desta forma, no se pode mais rejeitar a realidade daqueles cidados que possuem
uma orientao sexual ou identidade de gnero - diferente da maioria, bem como
apresentam uma variao da afetividade, centrando-a em pessoas do mesmo sexo que o
seu.462
Leciona Jos Afonso da Silva que a lei no Estado Democrtico de Direito, funciona
como um princpio basilar, que visa realizar o princpio da igualdade e da justia, no pela
sua generalidade, mas busca garantir a igualdade de condies aos socialmente desiguais.
Em sua concepo, precisamente no Estado Democrtico de Direito que se ressalta a
relevncia da Lei no apenas no seu aspecto formal, mas tambm em face de sua funo
regulamentadora da vida em sociedade. A lei efetivamente o ato oficial de maior realce
na vida poltica de um pas por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade
popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de
maneira que os membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de
seus interesses.463
Entendemos que devem ser observadas de modo sistmico as mutaes ocorrentes
na sociedade, em face dos costumes, do momento histrico em que se encontram inseridos,
da evoluo e da valorizao da ideia do uso das liberdades pblicas, ainda sem tradio no
Brasil. Devendo-se a estrutura legislativa estar condizente ideologia vigente, tendo em
vista a evoluo cientfica, a globalizao, o respeito aos direitos individuais e o dilogo
entre as naes. Nesse contexto, entendemos que se inserem as relaes homoafetivas,
realidade social imperativa, que singra os mares do reconhecimento, mas ainda vale-se da
deciso judicial para se impor, no nosso pas.464
Desta forma, a lei, para Jos Afonso da Silva, deve influir na realidade social. E a
Constituio, a seu turno, deve se abrir para as transformaes polticas, econmicas e
sociais que a sociedade brasileira requer. Nesse sentido, a lei se elevar de importncia na
medida em que, sendo a expresso fundamental do direito positivo, caracteriza-se como
um desdobrmento necessrio do contedo da Constituio, passando a exercer desta forma
a funo transformadora da sociedade, impondo mudanas sociais democrticas, ainda que
462
vlido ressaltar que em face aos valores constitucionais defendidos, o relacionamento sexual do casal
insere-se num mbito claramente pessoal e afetivo, um direito da personalidade do cidado, inserido no
universo do direito intimidade e da liberdade pessoal.
463
SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 121.
464
A falta de uma regulao legislativa deixa descobertos os relacionamentos homoafetivos, pois as decises
judiciais obedecem interpretao casustica dos magistrados.
173
465
174
175
Julgados: TRF-2Regio Ap. Civ.323577- Penso por morte- Companheiro homossexual. O autor
comprovou uma vida em comum com o falecido segurado por mais de vinte anos.os ordenamentos
jurdicos apresentam lacunas, que se tornam mais evidentes nos dias atuais, e virtude do descompasso entre
a atividade legislativa e o clebre processo de transformao por que passa a sociedade. Compete ao juiz o
preenchimento das lacunas da lei, para adequ-las a realidade social, descabendo, na concesso de penso
por morte a companheiro ou companheira homossexual qualquer discriminao em virtude da opo
sexual, sob pena da violao dos artigos 3, IV e 5, I da CF.Apelao e remessa necessria improvidas. 3
Turma- Rel.Juiza Tnia Heine,j.3.6.2003; STF- RE 406837-SP Insubsistente a pretenso de ver aplicada
hiptese destes autos- pagamento de penso estatutria em virtude de unio homossexual- o disposto no
artigo 2263 da CF. Este preceito, embora represente avano na esfera do direito social, somente
reconhece como entidade familiar, para efeito de proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a
mulher, desde que entre esses no se verifique nenhum impedimento legal converso em
casamento.Deciso Monocrtica- Rel. Min. Eros Grau- Publ. em 31.3.2005; STj-REsp 502995-RN
Dissoluo de Sociedade de Fato- Homossexuais-Homologao de acordo-Competncia-Vara CvelExistncia de filho de uma das partes-Guarda e responsabilidade Irrelevncia 4Turma,
Rel.Min.Fernando
Gonalves,
j.26.4.2005;
TJRS
Ap.
Civ.70012836755
Unio
Homoafetiva.Reconhecimento.Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade. de ser
reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e
ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos
sculos, no mais podendo o judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas
pelo afeto, assumem feio de famlia -7CmCiv. Rel Maria Berenice Dias, j.21.12.2005; TJRS- Ap. Civ
70007911001 Unio Homossexual. Impossibilidade de equiparao Unio Estvel O relacionamento
homossexual entre duas mulheres no se constitui em unio estvel, de modo a merecer a proteo do
Estado como entidade familiar, pois claro o 3 do artigo 226 no sentido da diversidade de sexos, como
tambm est na Lei 8971/94 e na Lei 9278/96. Entretanto, embora no se possa aplicar ao caso a
possibilidade de reconhecimeto de unio estvel,em tendo restado comprovada a efetiva colaborao de
ambas as partes para a aquisio do patrimnio, impe-se a partilha do imvel, nos moldes do
reconhecimento de uma sociedade de fato.Apelo parcialmente provido- 8CmCiv-Rel.des.Antonio Carlos
Stangler Pereira, j.1.7.2004.
176
FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia, cit., p. 123-125.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Revista da Faculdade de Direito da
USP, v. 94, p. 14-15, 1999; FERNANDES, Taisa Ribeiro. Unies homossexuais efeitos jurdicos, cit., p.
162. Julgados: TJ-DFT-Conflit.Comp. 20040020013132 Competncia-Unies Homoafetivas-Inexistncia
de Instituio Familiar- Sociedade de Fato- Juzo Cvel- 1CmCiv. Rel. Sandra de Santis, p. 1.6.2004.
474
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, cit., v. 6, p. 543; DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro, cit., v. 5, p. 354-355; VELOSO, Zeno. Cdigo comentado. In: AZEVEDO, lvaro
Villaa (Org.). XVII Direito de famlia. Alimentos. Bem de famlia. Unio estvel. Tutela e curatela. So
Paulo: Atlas, 2003. p. 118.
473
177
475
Embora os reflexos das relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo tenham respaldo no direito
previdencirio, eleitoral, obrigacional e visam finalmente o direito de famlia.- Curso de direito civil, op.
cit., p. 63. Tal como prev Maria Alice Zaratin Lotufo existem algumas sentenas de primeira instncia
reconhecendo e concedendo direitos aos alimentos, moradia, guarda de filhos, visitao e at mesmo
herana LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Aplicabilidade de normas protetivas s relaes homoafetivas
com fundamento nos principios da liberdade, da isonomia e da dignidade do ser humano. 2008. Tese
(Doutorado) - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2008. p. 73. As primeiras
demandas envolvendo homossexuais, tiveram cunho essencialmente patrimonial, cujos pedidos eram
endereados s varas cveis, a concepo de que essas relaes configuram unies afetivas surgiram num
momento posterior, levando alguns intrpretes sobretudo do TJRS-, a reconhec-las como relao
familiar.
476
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 69; Julgados: REsp
648763,RS:Recurso Especial 2004/004237-7,T4-Quarta Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.7.12.2006Recurso Especial. Relacionamento mantido entre homossexuais. Sociedade de fato. Dissoluo da
sociedade. Partilha de bens. Prova. Esforo Comum: Entende a jurisprudncia desta Corte que a unio entre
pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja partilha de bens exige a prova do esforo comum
na aquisio do patrimnio amealhado. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesta parte provido;
TJRJ- Ap. Cvel. 2006.001.59677. Des. Antonio Eduardo F. Duarte, j.19.6.2007, Terceira Cmara Cvel
Civil. Rito Ordinrio. Relacionamento entre homens. Homossexuais. Unio Estvel. Companheiro
falecido. Pleito objetivando a habilitao como pensionista. Regime de previdncia
complementar.Ausncia da devida inscrio como dependente. Descabimento. Recurso provido: Ainda que
evidenciada, por longo tempo, a relao homossexual entre dois homens, a ela no se aplica as disposies
da Lei n.8971/94, sob alegao de existncia de unio estvel, sobretudo porque a Carta Magna em seu
artigo 226, estabelece que a famlia,base da sociedade, tem especial proteo do Estado,consignando no seu
3que para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. Esse preceito constitucional, tem
por escopo a unio de pessoas do sexo opsto e no elementos do mesmo sexo. Ausente comprovao de
inscrio do autor como dependente do associado junto r para fins de recebimento do beneficio ora
pretendido (pensionamento post mortem), sendo certo, ademais, que no se confunde com aquele
contratado s fls. 29 (proposta de peclio), mostra-se de rigor a improcedncia do pedido; AGU defende
unio
civil
entre
homossexuais.
Fonte:
CONGRESSO
em Foco.
Disponvel
em:
<http://congressoemfoco.ig.com.br/noticias.asp>. Acesso em: 27 ago. 2009.
477
VELOSO, Zeno. op. cit., p. 118.
178
179
comunidade de vida duradoura entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre
entre os companheiros de sexos diferentes, valorizando sempre, e principalmente, os
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da no
discriminao em virtude de sexo ou orientao sexual.481
Pedro A. Talavera Fernndez, pondera, amparado no pensamento de von
Kirchmann, queno se tem mais dvidas na atualidade de que as unies homossexuais,
como patentes realidades de convivncia afetiva reclamam o pleno reconhecimento
jurdico e constituem um problema complexo para o direito, posto que no se trata tanto de
outorgar-lhes uma normativa legal, quanto de determinar-se com clareza se entre duas
pessoas do mesmo sexo pode-se ou no estabelecer-se, juridicamente falando, uma
verdadeira convivncia more uxrio, e em ltima instncia se a heterosexualidade define
ou no de modo absoluto e definitivo a instituio matrimonial.
Desta forma, aduz que o tratamento das unies homossexuais necessita ser
abordado tanto numa perspectiva jurdica no mbito privado, pblico, constitucional e
jurisprudencial -, quanto sociolgica e psicolgica, para tentar evitar-se, assim, a tentao
do reducionismo e do esteretipo, para que se possa enfocar com justia, clareza e
preciso, o mbito adequado para sua regulao: se pblico institucional ou privado
contratual.482
Face ao exposto, entendemos que a no aceitao social da homoafetividade leva
no assimilao dos homossexuais nas relaes scio-jurdicas, eximindo-os, desta forma,
da aquisio plena de direitos civis, bem como do livre desenvolvimento de sua
personalidade, marcado pela autoaceitao de suas intrnsecas potencialidades, bem como
pela formao da famlia.
Posicionamo-nos, por via de consequncia, no sentido da possibilidade do
tratamento anlogo unio estvel, unio entre pessoas do mesmo sexo, mediante
alterao legal, pois entendemos que os princpios basilares de composio familiar,
valorizados na ps-modernidade, esto presentes: a affectio externada na vontade de
constituir famlia, configurada no estabelecimento de relao pblica, contnua e
duradoura; a mtua assistncia material e imaterial dos partcipes; a afetividade; o desejo
481
RIOS, Roger Raupp. A igualdade de tratamento nas relaes de famlia. In: GOLIN, Clio; POCAHY,
Fernando Altair; RIOS, Roger Raupp (Orgs.). A justia e os direitos de gays e lsbicas. Porto Alegre: Ed.
Sulina; Nuances, 2003. p. 191.
482
KIRCHMANN, J. H. von. La jurisprudncia no es cincia, CEC, Madrid, 1983, 3ed., p. 45 Apud
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 1-3.
180
483
O governo brasileiro adota postura favorvel instituio da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
sendo que a Advocacia geral da unio alega que a legitimao do status civil de parceiros homossexuais
no fere a constituio, pelo contrrio recepciona diversos valores constitucionais, como a dignidade da
pessoa humana, a privacidade e a intimidade e probe a discriminao por orientao sexual. (AGU
encaminhou parecer ao STF defendendo a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo). Fonte: ULTIMA
Instancia. Disponvel em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia>. Acesso em: 17 ago. 2009.
484
Tal como divulgado pelo Jornal OESP em 22.8.2009, vem crescendo no Supremo apoio unio estvel
entre homossexuais, sendo o reconhecimento de unio estvel como entidade familiar previsto nos Estados
do Rio Grande do Sul e de Gois; o direito partilha de bens previsto no Rio Grande do Sul, Rio de
Janeiro, DF e Paran; o reconhecimento da parceria homossexual para fins previdencirios previsto no
Rio Grande do Sul, no Rio de Janeiro e no Acre; o benefcio da penso por morte concedido no Rio
Grande do Sul, no Acre, no Esprito Santo, em Santa Catarina e em Minas Gerais; No Rio Grande do Sul
ainda previsto o auxilio-funeral, o direito herana, visita a filhos gerados durante a relao e a adoo
de crianas. Em So Paulo, a matria referente s parcerias homoafetivas eminentemente jurisprudencial.
Por outro lado, em Mato Grosso no h previso para situaes envolvendo relaes homoafetivas; na
Bahia no se concedem benefcios s parcerias homossexuais. Existe forte tendncia para o reconhecimento
da unio estvel entre homossexuais, j preconizada pelo STF, incentivada pelo governo de vrios Estados,
tendo em vista o respeito aos princpios constitucionais. Outro sinal marcante de que a ideia est
amadurecendo nas Cortes que o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu em 2004 a existncia da famlia
homoafetiva. Fonte: O Estado de S. Paulo, So Paulo, 22 ago. 2009. p. A28.
485
O conceito de inexistncia em face de identidade de sexos matria sedimentada pela doutrina ptria e
aliengena, donde podemos citar o entendimento de San Tiago Dantas, Washington de Barros Monteiro,
Regina Beatriz Tavares da Silva, Silvio Rodrigues, Grard Cornu e muitos outros, corrente qual nos
filiamos.
181
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 23.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia, cit., v. 6, p. 17.
488
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 33.
487
182
489
em:
183
sexual das partes elemento imprescindvel para o estabelecimento da relao more uxorio
do casal homossexual.493
No modelo brasileiro, ao sustentar-se a inexistncia de bice constitucional para a
constituio da famlia homoafetiva decorrente de proibio expressa da norma
constitucional ou de previso positiva, postula-se a interpretao da Constituio de acordo
com o cnone hermenutico da unidade constitucional.
Preleciona Antonio Junqueira de Azevedo, preciso hoje, ultrapassar o
neopositivismo constitucional e a limitao dos direitos humanos, corrigindo ou
completando o direito atual com a ideia de direito como um sistema, cuja funo prevenir
e solucionar conflitos, com o reconhecimento do valor ontolgico da vida. Desta forma,a
Lei Maior encontra-se vinculada s vicissitudes histricas, donde deriva a interpretao em
face do momento histrico em que vive.
Na atualidade, continua o professor, a interpretao constitucional d-se atravs da
anlise dos princpios, sendo tambm outro pilar do direito atual a valorizao dos direitos
humanos, sintetizados na valorizao da dignidade da pessoa humana; estes,
conjuntamente, constituem os agentes ltimos da argumentao jurdica.494
Desta sorte, tem-se que o perfil constitucional da relao homoafetiva baseia-se na
preservao da liberdade individual, garantida pelo Estado, que tem o dever precpuo de
promover a igualdade frente lei, bem como o respeito dignidade da pessoa humana,
onde situa-se o direito de demonstrar-se socialmente como se , bem como situar suas
relaes afetivas, de acordo com suas convices pessoais e possibilidades,a livre
manifestao do seu pensamento, promover o bem de todos, sem preconceito de origem,
sexo, cor, raa ,credo e quaisquer outras formas de discriminao, a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, visando erradicar a marginalizao.495
Cumpre notar que o preconceito, o desconhecimento, a intolerncia, uma pliade de
circunstncias definidas por Stuart Mill como a tirania da maioria, impede que seja
regulamentada a unio estvel ou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, como j vem
ocorrendo em diversos pases da comunidade internacional.
Para Luiz Edson Fachin dificuldades e resistncias mostram o fosso abissal entre a
realidade e seu espelho jurdico, tendo indiscutvel valia instrumento que preencha esse
493
FERNANDES, Taisa Ribeiro. op. cit., p. 75; TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 35.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. op. cit., p. 10-12.
495
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 59-63.
494
184
vazio legislativo para expressar uma forma mais ampliada de compreenso das relaes
sociais apreendidas pelo Direito. O pronunciamento legislativo tem importncia na medida
em que preenche um espao jurdico de definio de valores e vincula o prprio julgador.
Com virtudes e defeitos, toda manifestao legislativa pode ser um vnculo situado no
reconhecimento de uma mudana de padres dentro e fora da famlia.496
Entretanto, como na atualidade a doutrina ptria no equipara entidade familiar o
relacionamento homossexual, a jurisprudncia, baseando-se nos costumes, vem ocupando
paulatinamente o lugar de provedor de legitimidade dessas unies, que a pricpio vm
recebendo o status de sociedades de fato.
Pode-se concluir, em face do exposto, que, com a evoluo dos tempos, o perfil da
famlia alterou-se, o afeto que permeia a insero familiar faz permitir que formas novas de
famlia reclamem a proteo que merecem. Para tanto, valendo-se da hermenutica
construtiva, dos recursos da analogia e evocando-se os princpios fundamentais da
dignidade da pessoa humana, da liberdade individual, da isonomia, da no-discriminao,
da autodeterminao, da pluralidade das estruturas familiares, da intimidade, visando a
assuno do bem supremo da vida -a felicidade-, pensamos que nada obsta ao
reconhecimento legal da unio homosexual como entidade familiar, devendo-lhes ser
estendido o manto da proteo legislativa e da insero social, pois a sexualidade, antes de
mais nada, um direito personalssimo do cidado, a ser respeitado.
Na atualidade, luzes no entendimento doutrinrio comearam a se acender,
entendendo pela possibilidade da realizao do casamento entre pessoas do mesmo sexo, e
no apenas no reconhecimento patrimonial de seus direitos ou mesmo configurao
anloga unio estvel, tal como se integra ao arcabouo legislativo de pases como a
Espanha, a Blgica, a Holanda, os pases Escandinavos, a frica do Sul, o Canad, a
Argentina e o Estado americano de Massachussetts.
Essa mudana de panorama legislativo aliengena acompanhou a evoluo do
conceito de famlia, tendo em vista os direitos humanos. Entende-se que negar o direito ao
casamento a determinada parcela populacional devido variao da sexualidade que
apresenta seria violar dispositivos constitucionais internos (referentes igualdade,
liberdade, intimidade, privacidade, a no discriminao, dignidade pessoal), alm de
trazer srias consequncias aos referidos casais, como: egodistonia, excluso de vrios
496
FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia, cit., p. 36-37 e 124.
185
497
HARVARD Law Review. Sexual orientation and the law, cit., p. 93-98; ANDERSEN, Ellen Ann. Out of
the closets and into the courts: legal opportunity structure and gay rights litigation. USA: University of
Michigan Press, 2009. p. 176-177.
498
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 115-116.
186
SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht, cit., p. 487-488.
REALE, Miguel. O Estado democrtico de direito e o conflito das ideologas, cit., p. 101.
501
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt,
cit., p. 15 e 23.
500
187
502
Conforme publicao na Folhaon line, em 22.8.2009, em artigo intitulado Justia de nove Estados e do
DF j reconhece unio homossexual, nove Estados brasileiros j reconhecem a unio homossexual: Rio
Grande do Sul, So Paulo, Esprito Santo, Distrito Federal, Gois, Acre, Piau, Mato Grosso e Alagoas. Os
demais no tm decises favorveis a esse tipo de questo. Aguarda-se, entretanto, a manifestao do STF
no sentido de regular essas unies. Enquanto no se tem uma regulamentao legal, a deciso dos casos
prticos permanece a critrio de cada juiz, sendo ainda preponderante o vis meramente patrimonial que se
aplica s relaes entre pessoas do mesmo sexo. Fonte: JUSTIA de nove Estados e do DF j reconhece
unio homossexual. Folha online, So Paulo, 22 ago. 2009. p. 1. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br>. Tambm em 22.8.2009 publica o jornal OESP, GALLUCCI, Maringela.
188
Cresce no Supremo apoio unio estvel entre homossexuais: Ministros podem unificar entendimento
sobre o tema; estudo mostra que sentenas tm variado entre os Estados. Estado, 22 ago. 2009. p. A28.
Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20090822/not_imp422924,0.php>. que retrata
crescente anuncia dos Ministros do STF em favor do reconhecimento da unio estvel entre
homossexuais, bem como todos os direitos dela decorrentes como a concesso de penso e possibilidade de
adoo.
503
Por motivos que passam por interesses polticos, costume arraigado e preconceito, a votao dessa Emenda
Constitucional est parada no Congresso h mais de dez anos.
504
A utilizao do termo unio descartava inicialmente a idia, repulsiva para vrios segmentos sociais, de
aluso ao casamento.
505
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 85, n. 732, p. 52-53, out. 1996.
189
O bem imvel de propriedade dos contratantes dessa unio seria protegido pela
legislao correlata ao bem de famlia, e os direitos previdencirios equiparariam os
contratantes de unio civil aos conviventes em unio estvel.
Os direitos sucessrios, por seu turno, seriam tambm estendidos aos homossexuais
contraentes, de forma a lhes garantir o usufruto vidual em concorrncia com ascendentes e
descendentes, e em caso de inexistncia de outros herdeiros, a totalidade da herana.
Gozariam tambm os contratantes do benefcio dos alimentos em caso de dissoluo do
vnculo de unio.506
O Projeto de lei destitui expressamente a orientao sexual como elemento de
cunho discriminatrio, reconhecendo direitos sucessrios, benefcios previdencirios,
seguro-sade, direito nacionalidade no caso de estrangeiros que tenham como parceiros
cidad ou cidado brasileiros, estabelecendo assim diversos direitos consoantes s vrias
categorias de entidades familiares; no visou porm o projeto em tela equiparao ao
casamento. Tambm no regula a possibilidade de adoo, ou constituio de famlia.507
Retrata lvaro Villaa Azevedo que o relator desse projeto, Deputado Roberto
Jefferson, votando pela sua constitucionalidade e o aprovando no mrito nos termos do
substitutivo tambm por ele oferecido, entende que negar aos homossexuais os direitos
bsicos surgidos de sua parceria equivale a repudiar os princpios constitucionais - a
dignidade da pessoa humana; a justia e a solidariedade entre os homens; a no
discriminao; o respeito aos direitos humanos.
Completa ainda o professor que o parecer da Comisso Especial no foi unnime,
elencando-se pelos diversos parlamentares diversos pensamentos contrrios ao projeto,
como o esfacelamento da famlia, a desvirtuao do instituto, o prejuzo tica e
conscincia coletiva dos cidados, entre outros, mas entendeu pela constitucionalidade e
pela aprovao do projeto, com as alteraes do Substituto e da mesma Comisso.
Elucida ainda que bastante forte foi tambm a rejeio do Projeto pelos Deputados
catlicos e evanglicos, que chegaram a ameaar de boicote o projeto de ajuste fiscal, caso
houvesse a votao deste.
506
RODRIGUES, Irene; BEO, Cintia. Unio homoafetiva: aspectos civis e constitucionais, cit., p. 676-677;
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 123-127.
507
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto de famlia de fato. So Paulo: Ed. Jurdica brasileira, 2001. p. 478.
190
508
191
FULCHIRON, Hugues. Pacs et partenariats enregistrs en DIP franais. In: ASPECTS de droit
international priv des partenariats enregistrs en Europe, cit., p. 88-94.
192
podendo nesse sentido ter acesso estrutura dos institutos que compem o direito de
famlia.
A discriminao social oriunda da descoberta de suas ntimas preferncias traz ao
indivduo homossexual um enorme desgaste psquico e emocional. Faz-se imperativo
analisar a questo do homossexual em face do princpio constitucional da igualdade, pois,
num enfoque multidisciplinar, tem-se que muitas vezes, sua excluso d-se em virtude
daquilo que, efetivamente no se escolheu.
Difcil na prtica compatibilizar os princpios da liberdade e da igualdade, pois
como adverte Norberto Bobbio, o libertarismo e o igualitarismo fundam suas razes em
concepes do homem e da sociedade profundamente diversas, sendo que para o liberal o
fim principal a expresso da personalidade individual e, para o igualitrio, o fim principal
o desenvolvimento da comunidade, em seu conjunto, mesmo no custo de diminuir a
esfera de liberdade dos singulares.513
Por iniciativa do Deputado Srgio Barradas Carneiro (PT/BA) foi apresentado um
Projeto de Lei de n.2285/07, denominado Estatuto das Famlias, que traduz os valores
basilares que esto consagrados nos princpios que afluem dos artigos. 226 a 230 da
Constituio Federal. A denominao utilizada, "Estatuto das Famlias", contempla melhor
a opo constitucional de proteo das variadas entidades familiares existentes na
contemporaneidade. Anteriormente, apenas a famlia formada pelo casamento, nica
modalidade legtima de famlia, era objeto do direito de famlia.
O Estatuto sistematiza as regras especiais do casamento, da unio estvel, da unio
homoafetiva e da famlia parental, na qual se inclui a famlia monoparental, tendo em vista
que a Constituio Federal atribui a todas as entidades familiares a mesma dignidade e
igual merecimento de tutela, sem hierarquia entre elas.
O Captulo referente ao casamento o mais extenso, dada a importncia que este
possui perante a sociedade brasileira, sistematizando as matrias a ele conexas, de modo
sequenciado: existncia, validade, eficcia, regime de bens, divrcio e separao.
No que tange Unio estvel, o Estatuto procurou eliminar as assimetrias presentes
no Cdigo Civil, no que concerne aos direitos e deveres comuns dos conviventes, em
relao aos idnticos direitos e deveres dos cnjuges. Quando a Constituio se dirige ao
legislador para que facilite a converso da unio estvel para o casamento, no institui
513
193
514
Projeto de Lei n 2285/07 de autoria do Deputado Srgio Barradas Carneiro (PT/BA). In Anais do
IBDFam.
194
V-se, portanto, que o Projeto de Lei denominado Estatuto das famlias, outorga
uma gama maior de direitos aos parceiros homossexuais que os demais Projetos
anteriormente apresentados.
Tambm o Projeto de Lei n. 4914/2009 sobre unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo apresentado pelo Deputado Jos Genono (PT-SP), e cuja ao de iniciativa
da ABGLT (Associao brasileira de gays, lsbicas, bissexuais e transgneros), por meio
do Projeto Aliadas, e da Frente Parlamentar pela Cidadania LGBT, visa sanar a lacuna
legislativa que existe para regular as unies entre pessoas do mesmo sexo.
A proposta do projeto foi finalizada pela ABGLT (Associao brasileira de gays,
lsbicas e transgneros) em parceria com a Secretaria Especial de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica. Contou com a colaborao de representantes do movimento
LGBT de todos os estados brasileiros, da diretoria da ABGLT, da Articulao Brasileira de
Lsbicas, da Articulao Nacional de Travestis e Transexuais, da ABRAGAY. Esse
projeto apresentado representa um substitutivo ao projeto de autoria da ex-deputada Marta
Suplicy, anteriormente referido.
O projeto no visa converter a unio estvel em casamento, mas sim conferir
garantia aos direitos civis, populao GLBT. Sua importncia reside no fato de que ao
invs de buscar a criao de um novo instituto jurdico unio ou parceria civil trabalha
com a equidade entre os direitos de heterossexuais e homossexuais, do ponto de vista da
unio estvel.
Para Jos Genono, integrante da Frente Parlamentar pela Cidadania LGBT, foi
fundamental a articulao da ABGLT e da Frente Parlamentar na proposio do projeto.
195
515
196
197
Fonte:
PRESIDNCIA
DA
REPBLICA.
p.
1.
Disponvel
em:
<http://www.presidencia.gov.br/estrutura/sedh>; THE GULLY Online Magazine. Disponvel em:
<http://thegully.com/artculosgay_mundo>.
198
521
ZAMBRANO, Elizabeth. Adoo por homossexuais. In: SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Org.).
Direito de famlia, diversidade e multidisciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007. p. 137-139;
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 401; GAMA,
Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais, cit., p. 506.
522
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses, cit., p. 385-387;
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 401.
199
523
STRAUSS, Lvi Claude. As estruturas elementares do parentesco. Petrpolis: Ed.Vozes, 1976 Apud
ZAMBRANO, Elizabeth. op. cit., p. 143.
524
MILAN, Betty. Preconceito. In: ______. Fale com ela. So Paulo: Record, 2007. p. 310-311. Entretanto
em artigo denominado Crianas adotadas por homossexuais desenvolvem comportamentos psi- aponta-se
para uma pesquisa realizada nos EUA que verificou que 40% das crianas adotadas por homossexuais
desenvolvem tendncias gays e comportamentos psicticos. Fonte: BAILEY, J. Michel. Crianas adotadas
sons of gays fathers developmentalpsychology, v. 31, por homossexuais desenvolvem comportamentos psi.
Sexual orientation of adults 1995. Disponvel em: <http://noticias.cancaonova.com/noticia.php?id=50782>,
Id. Sexual orientation of adults sons of gay fathers. Developmental Psychology, v. 31, p. 124-129, 1995.
Disponvel em: <http://www.france.qrd.org/assocs/apgl>.
525
BAILEY, J. Michel. Sexual orientation of adults sons of gay fathers. Developmental Psychology, v. 31, p.
124-129, 1995. Disponvel em: <http://www.france.qrd.org/assocs/apgl>.
200
SILVA JR., Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. 2. ed. Curitiba:
Juru, 2007. p. 106-111.
527
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Cdigo civil comentado, cit., p. 1770.
528
ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, cit., p. 27-28.
529
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. op. cit., p. 88-89.
201
mesmo sexo luz do art. 42 2 do ECA que preceitua a adoo por ambos os cnjuges
ou concubinos (leia se companheiros) poder ser formalizada, desde que um deles tenha
completado vinte e um anos de idade,comprovada a estabilidade da famlia; e art.1622 do
Cdigo Civil que dispe que ningum poder ser adotado por duas pessoas, salvo se forem
marido e mulher, ou viverem em unio estvel.Assim sendo, como o ordenamento
jurdico brasileiro no prev a unio homoafetiva como unio estvel, no h apoio legal
para essa modalidade de adoo.530
No mesmo sentido o entendimento de Roberto Joo Elias referente ao contedo
do artigo 42 2 para quem no deveria ser permitido para os concubinos adotar em
conjunto, pois a unio concubinria , a rigor, precria. O aspecto estabilidade da famlia
ser difcil de ser averiguado fora do matrimnio, uma vez que uma relao estvel entre o
homem e uma mulher redunda em casamento. Parece-nos, portanto, que tal concesso, por
exceo, h de ser deferida a casos em que subsiste o impedimento ao casamento, como
ocorre com os separados que aguardam o decurso do tempo para o divrcio.531
Ao lado da esfera jurdica, temos a realidade ftica, onde muitos menores j
convivem efetivamente em lares formados com base na homoafetividade, tendo em vista
que muitos casais, aps a separao com prole, o genitor que tem a guarda dos filhos
resolve assumir sua orientao sexual passando a conviver com pessoa do mesmo sexo.
Esse(a) companheiro(a), mesmo sem vnculo parental legal, acaba desenvolvendo um
vnculo de afetividade com o menor, e no raro participa da criao, desenvolvimento e
educao das crianas, passando a exercer a funo parental.532
530
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 72; entretanto,
interessante a deciso exposta a seguir: REsp 502995/RN, Recurso Especial 2002/0174503-5, Rel. Min.
Fernando Gonalves, T4- Quarta Turma, j. 26.4.2005 Direito Civil e Processual Civil. Dissoluo de
sociedade de fato. Homossexuais. Homologao de acordo. Competncia. Vara Cvel. Existncia de filho
de uma das partes. Guarda e Responsabilidade. Irrelevncia A primeira condio que se impe
existncia da unio estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe
nem pelo casamento nem pela unio estvel, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo
assume contornos econmicos, resultantes de patrimnio comum, com incidncia do direito das obrigaes.
A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do
problema para o mbito do direito de famlia, uma vez que a guarda e a responsabilidade pelo menor
permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta outra
caber aquele mnus, sem questionamento por parte dos familiares. Neste caso, porque no violados os
dispositivos invocados arts.1 e 9 da Lei 9278/96, a homologao est afeta vara cvel e no vara de
famlia. Recurso especial no conhecido.
531
ELIAS, Roberto Joo. op. cit., p. 27.
532
TJSP- Embs.Infrs.265053-1/0-1- ACRDO COAD 81759 Guarda de filhos.Postulao pelo pai.
Homossexualidade da me. Irrelevncia. Estando a me em melhores condies do que o pai, defere-se a
ela a guarda do filho. Um eventual relacionamento homossexual da me no se constitui em bice para essa
guarda, pois esse tipo de relacionamento, na conscincia atual da sociedade, j no se considera atentatrio
moral ou revelador de deficincia tica. 9Cm Dir- Rel. Des. Ruiter Oliva,j.19.8.97; DIAS, Maria
202
203
Conclui tambm que essas crianas so menos sociveis e mais tmidas que as
demais, porm tambm so mais ativas e apresentam uma maior capacidade de adaptao.
Isso se deve, na opinio do autor, hostilidade do meio frente famlia homoafetiva que
lhes impe uma interao social mais difcil.
Quanto s referncias comportamentais oriundas da dualidade de sexos dos pais na
famlia, conclui Nadaud que nenhuma diferena significativa foi encontrada, pois as
referncias de gnero so obtidas na plenitude da vida social do indivduo que no se
encontram restritas, por sua vez, composio familiar homossexual.536
Retrata ainda vrios tipos de relaes homoparentais que se manifestam luz do
direito comunitrio europeu: a homossexualidade aparece na ps-modernidade como um
fato social.Reivindica-se cada vez mais visibilidade, aceitao e aquisio de direitos. Num
modelo mais tradicional,aparece a famlia heterossexual na qual um ou at ambos os
cnjuges demonstram uma forte tendncia homossexual, camuflada pelo medo do
preconceito. Assim, o filho nascido num lar com pais de sexos diferentes, num segundo
momento, ps-ruptura da sociedade conjugal dos pais, conviver numa famlia
reconstituda de acento homoafetivo; outra forma de famlia homoparental elencada por
Nadaud a famlia formada na coparentalidade, fruto de um acordo celebrado entre dois
casais homossexuais de sexos diferentes, que produzem biologicamente, atravs da troca
de material gentico, o filho que frequentar as duas famlias; h tambm a famlia
monoparental, fruto de adoo ou procriao natural; a famlia onde o filho fruto de
procriao medicalmente assistida e ainda a famlia cujo filho concebido pela gestao
subrogada (esta prtica no reconhecida pela lei francesa, porm os interessados
socorrem-se da interveno mdica em pases estrangeiros onde esta aceita).537
A construo social da identidade de gnero, deriva tanto de relaes familiares advinda da transmisso de valores, do desempenho de papis ligados ao gnero- quanto das
relaes sociais estabelecidas, considerando-se os apelos individuais e coletivos. Desta
sorte, sabe-se que o gnero constri-se e reconstri-se no mbito das interaes sociais. A
influncia domstica desempenha um papel importante nessa questo, no sentido em que
viabilizam um reforo simblico dessa identidade de gnero.538
536
204
(pai/me) so
539
205
Daniel Borrillo Palestra proferida no Senado francs sobre a evoluo e modos de filiao organizada
por M.Jean-Jacques Hyest, presidente da Comisso de leis do Senado, em 22.03.2006 (Les Rapports du
Snat n.392,2005-2006, p. 37 e ss.). In. BORRILLO, Daniel. Homosexuels quels droits? Paris: Dalloz,
2007. p. 32.
543
BORRILLO, Daniel. Homosexuels quels droits?, cit., p. 29-33.
544
RIOS, Roger Raupp. Adoo por casais homossexuais: admissibilidade. Carta Forense, Rio de Janeiro,
jun. 2009. p. B28.
206
545
Fonte: ADOPTION and Co-parenting of children by same sex couples. Position Statement number
200214. Approved by the Board of Trustees Assembly, November 2002. American Psychiatric
Association.
Disponvel
em:
<http://www.psych.org/Departments/EDU/Library/APAOfficialdocumentsrelated/Positionstatements/2002
14.aspx>.
546
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. op. cit., p. 105.
207
208
assumidas na vida jurdica; o sexo hormonal, que se apresenta em face dos hormnios
circulantes provenientes das glndulas sexuais, sexo gonadal, que por sua vez indicam
todos os caracteres morfolgicos do homem e da mulher e o sexo extragonadal, constitudo
por outras glndulas, como a tireide e a epfise, cuja funo atribuir ao indivduo outros
traos de masculinidade ou feminilidade.
Considera-se na literatura especializada o sexo hormonal como sendo o verdadeiro
sexo, uma vez que os hormnios sexuais condicionam a evoluo dos caracteres sexuais
somticos, funcionais e psquicos.548
Tal como preleciona Roberto Farina, a transexualidade o mais alto grau de
desvio sexual; em face dela, quatro so as teorias que visam esclarecer a origem da
transexualidade: a gentica, a fenotpica, a psicognica ligada identificao com seu
sexo originrio derivada da educao transmitida pelos pais e a ecltica.549
Para Luiz Alberto David Arajo, representa o transexualismo uma alterao da
psique, que dificulta e muitas vezes inviabiliza a plena integrao do indivduo na
sociedade.550
Como aduz Henry Frigney, o transexualismo envolve homens ou mulheres que
esto profundamente convencidos de pertencerem ao sexo oposto de seu sexo biolgico;
tanto isso verdadeiro que na maioria dos casos o tratamento psicolgico incuo (na
prtica menos de um por cento deles apresenta sinais de intersexualidade fsica). Pesquisas
recentes sugerem que, se em um feto masculino ocorrer uma escassez de andrgenos,
embora a genitlia masculina se diferencie normalmente, o crebro adquire uma tendncia
feminina originando como que um crebro feminino em um corpo masculino.551
O transexual apresenta uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura
nervosa central, por ocasio de seu estado embrionrio, que, contudo, no altera suas
548
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direitos da personalidade e elementos genticos para a
identidade da pessoa humana, cit., p. 63-64; SUTTER, Matilde Josefina. Determinao e mudana de sexo:
aspectos mdico-legais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993. p. 27-45; SZANIAWSKI, Elimar.
Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1999. p. 37-40.
549
FARINA, Roberto Transexualismo: do homem mulher normal atravs dos estudos de intersexualidade
e das parafiliais,op. cit., p. 136-141 Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 112.
550
ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000. p. XI.
551
FRIGNET, Henry. O transexualismo. Rio de Janeiro: Companhia de Freud Ed., 2000. p. 123.
209
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 267.
CLERGET, Stphane. Comment devient-on homo ou htro, cit., p. 105-106.
554
FARINA, Roberto - Transexualismo: do homem mulher normal atravs dos estudos de intersexualidade e
das parafiliais,op. cit., p. 136-141 Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 114; QUAGLIA, Dorina
Epps R. G. O paciente e a intersexualidade. So Paulo: Servier, 1980. p. 134.
553
210
555
KLABIN, Aracy Augusta Leme. Aspectos jurdicos do transexualismo. Dissertao (Mestrado) Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1977. p. 34.
556
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 37.
557
FERREIRA, Pinto. Personalidade I, cit., p. 208.
211
558
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. op. cit., p. 67 e DIAS, Maria Berenice. Unio
homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 112 e ss.
559
Deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro fixou a competncia da vara de famlia para a ao mais
famosa sobre o tema que foi o caso Roberta Close, nascida Luiz Roberto Gambine Moreira, cujo pedido de
alterao de prenome inicialmente foi negado, sendo posteriormente alterado (nome e gnero) pela 9Vara
da Famlia do Rio de Janeiro em 10.03.2005, sendo que a cirurgia de redesignao fora realizada na
Inglaterra em 1989.
560
ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. XI.
561
A Resoluo 1492/97 resolvia; autorizar a titulo experimental a realizao da cirurgia de transgenitalizao
do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gnadas e
caracteres sexuais secundrios, como tratamento nos casos de transexualismo; estabelece a definio de
transexualismo, que obedecer no mnimo aos seguintes critrios: desconforto com o sexo anatmico
natural,desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio
sexo e ganhar as do sexo oposto,permanncia desse distrbio de forma contnua por pelo menos dois anos,
ausncia de outros transtornos mentais; a seleo dos pacientes para a cirurgia obedecer avaliao de
equipe multidisciplinar constituda por mdico,psiclogo,psiquiatra,cirurgio e assistente social, segundo
critrios definidos aps dois anos de acompanhamento conjunto:diagnstico mdico de
transexualismo,idade superior a 21 anos,ausncia de caractersticas inapropriadas para a cirurgia;a
realizao das cirurgias s podero ocorrer em hospitais universitrios ou pblicos adequados pesquisa;
consentimento livre e esclarecido, de acordo com a Resoluo do CNS n. 196/96.
212
562
213
565
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 272; RAMSEY, Gerald. op. cit., p. 123-129.
RAMSEY, Gerald. op. cit., p. 129. Refere o autor que embora esparsos, alguns pacientes transexuais
podem vir a arrepender-se e requerer o retorno ao seu sexo originrio, p. 133.
567
A noo de sade est prevista no prembulo da Constituio da OMS de 1946, onde se l que sade um
estado de completo bem-estar psquico, mental e social, no constituindo apenas a ausncia de
enfermidade. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la identidad personal, cit., p. 349;
GARUTTI- MACIOCE Il diritto all identit sessuale, em Rivista di Diritto Civile, 1981, v.II, p. 281,
apud FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. cit.
568
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 83.
566
214
569
215
que os requerentes vivam pelo menos dois anos como membros do sexo oposto. Alm
disso, dispe Maria Helena Diniz que devem apresentar uma declarao feita perante
advogado, eximindo o mdico da responsabilidade pelas eventuais complicaes fortuitas.
A Comisso Europeia dos Direitos do Homem considera essa interveno cirrgica
como uma converso curativa que permite a integrao pessoal e social do paciente ao
sexo pretendido. Da depreende-se que no h mutilao, pois visa a reduo ou a cura de
sofrimento mental, julgando que no h nem mesmo perda de funo, porque o rgo
extirpado era intil para o transexual .572
luz do disposto no artigo 8 da Conveno Europia dos Direitos Humanos
garante-se o direito de alterao do sexo em casos de transexualismo autntico, baseado no
princpio da liberdade, que garante o direito de cada um ao respeito da vida privada.
Nesse sentido, a Suprema Corte entende que, em matria de sexo, a aparncia doravante
fazia lei, pois
o transexual biologicamente normal, pois tem genitlia interna e externa perfeitas,
mas devido sua constituio gentica patolgica,oriunda de defeitos cromossmicos ou
fatores hormonais, sente-se como se fosse do sexo oposto.573
O tratamento clnico do transexual se inicia com a aplicao de hormnios. O
hormnio feminino aplicado em homens arredonda suas formas, aumenta as mamas e
retarda o crescimento da barba; as mulheres que recebem hormnios masculinos veem
engrossar a voz, surgir barba e aumentar a musculatura. Segue-se a cirurgia; na
transformao do homem para mulher o pomo de Ado reduzido pela retirada da
cartilagem da laringe, so feitas plsticas no nariz e nas faces; na parte genital os testculos
e o tecido interior do pnis so removidos e feita uma abertura no perneo para funcionar
como vagina que revestida com o tecido que sobrou com a remoo do pnis e o escroto
vazio utilizado para remodelar os lbios vaginais. A operao mulher para homem ,
evidentemente muito mais complexa. Comea com a remoo das mamas, depois extraemse os ovrios e o tero, passando, em seguida feitura do pnis artificial. No interior deste
colocada uma prtese, um osso, uma cartilagem que conferem ao rgo uma posio
semiereta e rigidez suficiente para permitir a realizao do ato sexual.574
572
216
575
BONNIN, Eduardo. tica matrimonial, familiar e sexual. So Paulo: Ed. Ave Maria, 2003. p. 294-296.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 269. Entretanto, no Ir o aiatol Khomeini,
convencido por uma junta mdica da necessidade da cirurgia redesignatria para os casos de distrbio de
gnero, pronunciou um fatwa- decreto religioso- e a mudana de sexo passou a ser pemitida no pas.
Entende preferencialmente unio homoafetiva proibida no pas que um dos parceiros seja submetido
cirurgia de transgenitalizao, permanecendo o casal com uma dualidade de sexos, muito embora no
devam ser desconsideradas as inconvenincias gravssimas ao casal nestas condies e nem aos seus
familiares. Fonte: OESP 3.9.2007, caderno especial H3.
576
217
que se arrependem de sua deciso de operar-se, tal como prelecionam Gerald Ramsey e
Henry Frignet.577
Deve-se mesmo considerar, como fazem os autores e tambm Elimar Szaniaski,
que alguma frustrao pode advir do procedimento cirrgico, pois por melhor que seja a
cirurgia, a nova anatomia criada nos moldes criados pela prpria natureza, impe algumas
limitaes, como menor elasticidade da neovagina, ou sensibilidade do falo.
Alm destes inconvenientes, passam a enfrentar a problemtica da ausncia das
glndulas produtoras dos hormnios sexuais devendo estes passar a ser consumidos via
oral, vitaliciamente.578
A medicina impregnada pelos princpios da biotica no pode fazer com que o
homem se torne refm do prprio corpo, ou melhor, que este venha a ser um cativeiro para
o prprio homem, mas sim um agente viabilizador da vida plena e equilibrada, fim
precpuo da condio humana.
A Constituio Federal garantiu o direito vida, identidade, privacidade,
dignidade, entre outros, assim sendo, elucida Luiz Alberto David Arajo que as opes do
transexual, como querer ou no fazer um tratamento hormonal, de pretender ou no
assumir o seu sexo psicolgico- assumindo uma postura feminina quando seu sexo
biolgico masculino ou uma postura masculina quando seu sexo psicolgico feminino,
ou ainda de submeter-se a uma cirurgia de redesignao do sexo, encontra suporte no
sistema constitucional atual.579
A mudana de sexo fonte de diversos conflitos para o transexual; entende-se que a
identidade sexual tem previso constitucional e faz parte dos direitos da personalidade. Em
face dos princpios constitucionais, entre eles o princpio da isonomia previsto no artigo
1,III ,IV e art 3,III ,IV da Constituio Federal, veda-se qualquer prtica discriminatria,
atentatria dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, o acesso ou manuteno ao trabalho por motivo de sexo,origem, raa,cor, estado
civil,situao familiar ou idade.
577
Aduz Gerald Ramsey- que h mais de vinte anos se ocupa das questes de transexualidade- que h poucas
chances de erros de dignstico se o transexual for tratado por uma equipe multidisciplinar sria. Em uma
amostragem de estudo com 295 transexuais somente um nmero muito pequeno se arrependeu de sua
deciso. Op. cit., p. 133-134; Para Henry Frignet em alguns casos a nova identidade social traz conflitos
para o paciente, FRIGNET, Henry. op. cit., p. 120, 126-127.
578
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 83-86.
579
ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. 73.
218
219
583
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 25.
RAMSEY, Gerald. op. cit., p. 195; FRIGNET, Henry. op. cit., p. 17. Na atualidade, vm surgindo cada vez
mais casos que envolvem a transexualidade e a consequente necessidade de insero do indivduo na vida
social e seus impactos na cultura e no desempenho profissional dos transexuais.Dados revelam que 25%
das maiores empresas americanas nos EUA esto adotando polticas de proteo a funcionrios contra a
discriminao, com base na identidade de gnero. Fonte: HARVARD Business Review, p. 19-25, Dec.
2008.
584
220
Assim, pode-se concluir com Frignet que o transexualismo , antes de tudo, uma
questo de identidade, que concerne a um indivduo em sua relao consigo mesmo.585
Para Dayse Gogliano a sade, assim como a forma do corpo bem da
personalidade em face da integridade fsica.A vida o bem supremo, que em sua posio
hierrquica, diz respeito essncia da psique.586
So
encontradas
na
atualidade,
decises
favorveis
alterao
de
221
plano, uma chancela imodificvel que marca o indivduo em sua vida social.Esse sinal,
entretanto, demonstra-se incapaz de compreender a pluralidade psicossomtica dos
diversos indivduos.588
Como se sabe, a realidade ftica acaba se sobrepondo perante o direito, fazendo
com que algumas caractersticas humanas invertam os desgnios legais.
Em princpio, luz do artigo 58 da lei de registros pblicos, o prenome imutvel,
por ser princpio de ordem pblica; porm, poder este ser alterado quando expuser o seu
portador ao ridculo, devendo para tanto ser analisado no conjunto a que se insere, causar
embaraos na vida pessoal do indivduo, ou ainda quando houver apelido pblico e notrio
que venha a substituir o nome no ambiente social da pessoa, desde que no haja expressa
proibio legal para o feito ou seja este empregado em atividades ilcitas.
Existe uma possibilidade legal de se proceder alterao do prenome individual por
motivo de modificao cirrgica do sexo da pessoa. Com a entrada em vigor da Lei
9.708/98, alterando o artigo 58 da Lei 6.015/73, o transexual operado teria base legal para
alterar o seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico e notrio pelo qual conhecido
no meio em que vive, desde que no prejudique o grupo em que vive, visando assegurar,
assim, os direitos bsicos da cidadania.589
Ante a problemtica atual da alterao do prenome em face da alterao do sexo do
indivduo, deve o magistrado atender s razes psicolgicas e sociais que esse fato
acarreta.590
A questo desloca-se, segundo Silvio Venosa, para o plano constitucional sob os
aspectos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, pois impor o nome do outro sexo
588
FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia, cit., p. 122-123.
MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro Frana. op. cit.,
v. 1, p. 116.
590
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. op. cit., p. 61-62. TJ-MG- Embs. Infrs.
1.0000.00.296076-3/001 Sexo- Estado Individual Imutabilidade. O sexo, como o estado individual da
pessoa informado pelo gnero biolgico. A redefinio do sexo, da qual derivam direitos e obrigaes,
procede do direito e no pode variar de sua origem natural sem legislao prpria que a acautele e
discipline. Rejeitam-se os embargos infringentes... Negar nos dias atuais, no o avano do falso
modernismo, mas a existncia de um transtorno sexual reconhecido pela medicina universal,seria pouco
cientfico. Embargos acolhidos para negar provimento apelao, permitindo assim a retificao de
registro quanto ao nome e sexo do embargante (4Cm.Civ Rel. Des. Carreira Machado Julg em
22.4.2004); TJ-MG Ap Civ 1.0543.04.910511-6/001 Transexual- Retificao do Registro Civil.
Cirurgia realizada no exterior. Mero atestado mdico constatando sua realizao. Ausncia de cumprimento
das normas brasileiras. Indeferimento (8Cm Civ Rel. Des. Roney Oliveira Julg em 23.2.2006); TJ-RJAp Civ 2005.001.01910... Os transexuais tm direito ao estabelecimento de sua real identidade, quanto ao
nome e ao sexo apostos no registro original. Tal resulta o reconhecimento de seu direito isonmico, e por
isso desigual, intimidade. Impe-se, portanto, a adequao do registro (4CmCiv Rel Des Luis Felipe
Salomo Julg em 25.10.2005).
589
222
591
223
geral,corroborando, nesse sentido, o imperativo de justia social; no seu art. 3., arrola os
objetivos fundamentais do pas, visando em seu inciso I, construir uma sociedade livre,
justa e solidria consagrando assim a liberdade, o ideal de justia e a solidariedade e em
seu inciso IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao pessoal, consagrando assim a igualdade formal
entre os cidados; em seu artigo 4,II evidencia a prevalncia dos direitos humanos; no
seu artigo 5 garantiu a proteo de direitos da personalidade- direito vida, liberdade,
igualdade, segurana, propriedade, que se traduz no entender de Luiz Alberto David
Arajo na viabilizao da felicidade individual do cidado. 596
Com base nos princpios constitucionais, entendemos que, uma vez diagnosticada a
transexualidade, cumpridas todas as formalidades legais e realizada a cirurgia
redesignatria - representa um direito personalssimo- deve-se proceder alterao do
assento registral, bem como a determinao do novo sexo em seu termo, pois como j
exposto, o transexual no redesignado vive num conflito interno intenso, que lhe macula a
existncia e a dignidade.
Evoluram nesse sentido a doutrina e a jurisprudncia brasileiras que entendiam em
sua maioria pela negao da alterao do registro civil do transexual, adequando o seu
posicionamento aos princpios constitucionais.597
Rosa Maria de Andrade Nery, entende que uma vez constatada a transexualidade, o
registro deve fazer a acomodao. Os documentos devem ser fiis aos fatos da vida; fazer
ressalva transexualidade uma ofensa dignidade humana. Sugere a autora que se faa
uma averbao sigilosa no registro de nascimento; assim o interessado poderia, no
596
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 83, 85, 95,
113; ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. 71.
597
So encontradas decises jurisprudenciais entendendo pelo acolhimento do pedido de retificao do
registro de nascimento do transexual. Acrdo prolatado pela 3. Cmara Cvel do TJRS; A Apelao Cvel
n 591.019.831 da 4 Cmara Cvel de Porto Alegre TJRS; Julgamento favorvel possibilidade de
implante de neovagina em deciso de primeira instncia nos Autos 2098/89 do TJPE; Retificao de
Registro Civil-Conhecimento do Recurso de Apelao Cvel n. 4425/93 do TJRJ;TJ-SP Registro CivilAssento de nascimento-Retificao- Transexual. Requerente se submeteu cirurgia de
genitoplastia.Alterao no nome e sexo no assento de nascimento.Viabilidade para assegurar os direitos
bsicos do cidado evitando sua exposio ao ridculo e perplexidade no meio social.Recurso provido
(10Cm de Direito Privado Rel Des Testa Marchi Julg em 21.4.2006);TJ-RS-Ap. Civ 70013909874
Alterao do nome e averbao no registro civil- Transexualidade- cirurgia de transgenitalizao.O fato de
o apelante ainda no ter se submetido cirurgia para a alterao de sexo, no pode constituir bice para ao
deferimento do pedido de alterao do nome.Enquanto fator determinante da identificao e da vinculao
de algum a um determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importncia individual e social.
(7 Cm. Civ. Rel Ds Maria Berenice Dias- Julg em 5.4.2006).
224
momento do casamento, pedir na justia uma certido de inteiro teor na qual constaria o
sigilo.598
Para Rnan Kfouri Lopes, por gerar efeito ex nunc, a alterao dever ser
averbada margem do registro de nascimento, para no encobrir uma realidade nem
prejudicar direitos de terceiros antes dessa radical transformao.599
Maria Helena Diniz entende que a adequao do prenome ao novo sexo do
transexual operado deve ser feita em todos os seus documentos sem nenhuma meno
discriminatria, pois o transexual portador de desvio psicolgico permanente de
identidade sexual. 600
No mesmo sentido deliberou Antonio Chaves como permanecer indiferente a esse
gesto de desespero de quem se mutila de algo que, por no desempenhar funo alguma,
nem pode a rigor ser qualificado como rgo,denunciador de uma realidade que no aceita
por no corresponder realidade mais ntima e profunda do seu eu,como no convir em
que ningum seno depois de anos e anos de sofrimentos e conflitos, e depois de
minuciosos e demorados exames psiquitricos, ir assumir cirurgia to terrificante?
Existiro razes verdadeiras para impedir que,depois de todo esse drama, venha ele ainda a
ser perpetuado pela recusa de um simples aditamento,transladando para o registro de
nascimento o reconhecimento da correo de uma s palavra, que no corresponde
realidade psquica, e agora, material do indivduo,que,sob esse ponto de vista,j no mais
pode ser considerado, como constava, homem ou mulher?601
Pode-se, desta forma, concluir que o nome, em sua funo primria de situar a
pessoa no universo, deve forosamente represent-la no meio em que vive e da forma
como ela se apresenta, identificando a pessoa em toda a sua dimenso. Permitir a cirurgia e
negar o direito identificao nos documentos pessoais o que representa a identidade
social do indivduo fere frontalmente os direitos da personalidade do cidado e afronta os
598
TJ-RS-Ap. Civ 70018911594- Registro Civil- Transexualidade- Prenome e Sexo AlteraoPossibilidade- Averbao margem. O fato de a pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientao no plano
social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido pelo apelido, que constitui prenome feminino,
justifica a pretenso, j que o nome registral compatvel com o sexo masculino.... deve ser averbado que
houve determinao judicial modificando o registro, sem meno razo ou ao contedo das alteraes
procedidas, resguardando-se,assim, a publicidade dos registros e a intimidade do requerente. Assim,
nenhuma informao ou certido poder ser dada a terceiros, relativamente a alteraes nas certides de
registro civil, salvo ao prprio interessado ou no atendimento de requisio judicial. Recurso provido
(7Cm Civ Rel Des Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves- Julgado em 25.4.2007).
599
LOPES, Rena Kfuri. Homoafetividade: Ave, Maria Berenice Dias, cit., p. 26.
600
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 281.
601
CHAVES, Antonio. Operaes cirrgicas de mudana de sexo: a recusa de autorizao de retificao e
registro civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 81, v. 679, p. 14, maio 1992.
225
602
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226
227
606
228
reconhecimento legal de seu novo sexo e todas as implicaes que as modificaes do sexo
e, consequentemente, do estado, acarretam para o direito de famlia, tendo em vista que a
mudana do estado civil torna-se parte integrante da teraputica do transexual.609
O estado civil que se estabelecer para o transexual recebe amparo das deliberaes
emanadas das Cortes de Direitos Humanos, por ligar-se diretamente aos direitos
fundamentais das pessoas e da famlia.
A modificao da identidade do indivduo traz para o direito problemas difceis,
pois referem-se desde logo ao estado da pessoa, sua identidade aquela simblica, oriunda
do nome, e tambm a real estabelecida pelo sexo social do indivduo, onde a lei lhe
confere uma imagem jurdica, que, limitando seus contornos, estabelece-lhe um plexo de
direitos e obrigaes.Faz surgir a abordagem jurdica do pblico e do privado, essenciais
para a abordagem jurdica do transexualismo e sua difcil conexo com a questo
filosfica-jurdica da propriedade do corpo e os limites de sua interveno.
Envolvendo a problemtica questo da mudana de sexo, diversas questes so
suscitadas no campo do direito civil. Poderia o transexual contrair matrimnio? Haveria
identidade de sexo entre os cnjuges? Em face do artigo 1556 e seguintes do Cdigo Civil
(220 do Cdigo Civil de 1916), este seria passvel de anulao a pedido do seu
consorte.Haveria erro essencial em face da pessoa do outro cnjuge? Seria esse
matrimnio inexistente?
A questo envolvendo a conjugalidade do transexual bastante polmica, e muito
se debate acerca da possibilidade deste de contrair matrimnio ou constituir unio estvel,
formando, assim, uma famlia nos moldes legais.
A Constituio brasileira s permite o casamento entre pessoas de sexos diferentes,
sendo, portanto, inadmissvel a unio legal entre as pessoas do mesmo sexo, ainda que uma
delas tenha se submetido cirurgia de converso sexual. Com a finalidade de proteger o
consorte, defende-se a meno do termo transexual no registro civil. O matrimnio do
transexual s poderia ocorrer por processo de habilitao que requer a retificao do seu
registro civil, todavia questiona-se ainda se no se trata de matrimnio inexistente por
haver identidade de sexo entre os cnjuges610.
609
610
229
611
A questo envolvendo os parceiros dos transexuais desperta grande interesse cientfico. Blanchard e
Collins do ao desejo de homens por transexuais e transgneros o nome de ginandromorfofilia, que se
constitui como interesse ertico separado e particular.
612
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 206-210 e AMORIM, Jos
Roberto Neves. Direito ao nome da pessoa fsica. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 64.
230
determinada pelos cromossomos ,continuar a ter a leitura do seu sexo originrio); seria
inexistente o casamento convolado pelo transexual.
Antonio Chaves sustenta a possibilidade do casamento do transexual que j tenha
obtido o reconhecimento judicial da sua redesignao sexual, pois entende que, a
inexistncia de aptido procriativa no causa para a descontinuao do matrimnio.613
Pontes de Miranda, aps asseverar que a conformao viciosa ou a mutilao dos
rgos sexuais no torna impossvel a existncia do casamento, conclui que admitida a
dvida quanto ao sexo de um dos cnjuges, a ao dever debater necessariamente quanto
validade e no quanto existncia do casamento.614
Uma deciso indita do TJRS, autorizou expressamente o casamento de
transexual ainda que no haja inverso da natureza, mas da mudana de
uma forma de viver, possui o transexual capacidade para o casamento,
pois o sexo psquico prepondera sobre o biolgico. No havendo norma
proibitiva com relao ao casamento de transexuais, pode-se afirmar pela
inexistncia de impedimento para a realizao do contrato de
casamento.615
CHAVES, Antonio. Castrao, esterilizao, mudana artificial de sexo. Revista dos Tribunais, So Paulo,
ano 69, v. 542, p. 18, dez. 1980.
614
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1971. p. 366.
615
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 115.
231
616
617
232
618
CAHALI,Yussef Said. Divrcio e separao. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987. p. 249.
Fonte:
FISHSPEAKER.
p.
1.
Disponvel
em:
<http://fishspeaker.blogspot.com/2006/10/problematica.social-da-conjugalidade.html>.
620
Id. Ibid., p. 2.
619
233
em algumas decises legislativas de organismos europeus seja concedido o ius nubendi aos
transexuais.621
Com a entrada em vigor da Lei 3/2007 Lei de identidade de gnero, e da Lei
13/2005, que modificou o Cdigo Civil em matria de casamento, reconhecendo como
vlido em territrio espanhol o casamento realizado em observncia dos requisitos legais
independente do sexo dos contraentes como preconiza o artigo 44, encontra pleno respaldo
aosolhos da lei o casamento convolado pelo transexual.622
Tendo em vista o respeito aos direitos humanos, os valores personalssimos da
pessoa humana e a valorizao do casamento em sua viso contempornea- baseada no
afeto, na observncia dos costumes e do momento histrico vigente -, v-se valorizado o
indivduo transexual em solo espanhol, estando apto para exercer plenamente os atos da
vida civil.
Na Alemanha, a Corte Constitucional Federal, em deciso datada de 1978 no
entendeu a transgenitalizao como contrria aos bons costumes, e estendeu a
possibilidade do matrimnio aos transexuais. Vige em territrio alemo a lei de identidade
de gnero Transsexuellgesetz- de 10.9.1980, que regula a questo da transexualidade no
que tange realizao da cirurgia redesignatria, a alterao registral, a possibilidade de
convolar npcias ou manter unio estvel.623
Na Frana, no que tange converso de sexo do transexual, a no concordncia dos
fatores biolgicos com o sexo social num transexual operado no motivo para recusar-lhe
o reconhecimento jurdico da alterao de sexo. Por outro lado, entende a lei nacional que,
para fins de casamento, o sexo registrado na ocasio do nascimento constitui uma espcie
de limitao que deve ser observada em face do direito natural de se casar. Desta forma,
pode-se entrever que a legislao francesa traz consignada um carter discriminatrio que
torna impossvel o casamento do transexual.624
621
Em recurso impetrado pelo Tribunal Superior Espanhol, obteve-se em sentena de 2.7.1987: Sin embargo,
tal modificacin registral no supone uma quiparacin absoluta com la de sexo feminino para realizar
determinados actos o negcios jurdicos, toda vez que cada uno de stos exigir la plena capacidad y
aptitud em cada supuesto (FD 3, 2), com isso conclui-se que o transexual teria somente o direito
retificao do acento registral,mas esta no abrangeria outros atos da vida civil, como o casamento, que por
outro lado continuaria a ser contrado ao lado da adoo, das competies esportivas mediante seu sexo
originrio. LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 319-320.
622
Fonte:
UNIVERSITAT
DE
GIRONA.
Disponvel
em:
<http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/famlia/L13-05.htm> e L 13-07.htm>.
623
CHAVES, Antonio. Castrao, esterilizao, mudana artificial de sexo, cit., p. 17-18.
624
CODE Civil. 104. d. Paris: Dalloz, 2005. p. 229 comentaires sur larticle 144.
234
235
3.2.2.5. A filiao
236
629
237
632
Uma deciso pioneira proferida pelo juiz Osni Assis Pereira, da Vara da Infncia e da Juventude de So
Jos do Rio Preto, conferiu a manuteno da guarda provisria de um beb de 9 meses, entregue pela me
biolgica, a uma transexual e seu companheiro. Fonte: GUARDA para Transexual. SP: Justia garante
guarda de criana a transexual. Disponvel em: <http:www.inovaglttb.blogspot.com>. Acesso em 27 ago.
2007.
238
BONNET, Emilio Federico Pablo. Medicina legal, v. 2, 2/ed. Buenos Aires, Lopez Libreros editores SRL,
1980, p. 1009 Apud SUTTER, Matilde Josefina. Determinao e mudana de sexo: aspectos mdico-legais,
cit., p. 29.
634
QUAGLIA, Dorina Epps R. G. O paciente e a intersexualidade, cit., p. 1; JOST, A. Hermafroditism
genital anomalies and related in endocrine desorder, Paul Maltimore, Williams &Wilkins, 1958. Apud
SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 28.
239
embrionrio
chamado
substncia
morfogentica,
que
determina
no
seu
desenvolvimento
embrionrio.
Pode
ainda
um
embrio
635
Separata utilizada no servio de nutrio do Hospital das Clnicas da USP- Diferenciao sexual normal e
anormal, SP, 1985.
240
Em casos como o explanado, aduz Helio Gomes que a masculinizao na mulher seria resultante de
alteraes das suprarrenais ou dos ovrios, que provocariam o aparecimento de caracteres secundrios
masculinos. Nos indivduos do sexo masculino, as consequncias da diferenciao sexual anmala
expressariam uma maior virilizao genital. GOMES, Helio. Medicina Legal, Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 25ed.,1987, p. 265. Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 65.
637
CROCE, Delton; CROCE Jr., Delton. Manual de medicina legal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 483.
638
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 47-48.
241
639
242
BAGNOLI, Vicente Renato; FONSECA, ngela Maggio da; JUNQUEIRA, Paulo Augusto de Almeida.
Estados intersexuais. Diagnstico e tratamento. SOGESP - Associao de Obstetrcia e Ginecologia do
Estado de So Paulo. p. 3-5. Disponvel em: <www.sogesp.com.br>.
243
244
642
BAGNOLI, Vicente Renato; FONSECA, ngela Maggio da; JUNQUEIRA, Paulo Augusto de Almeida,
cit., p. 6-8.
245
643
FARINA, Roberto. Transexualismo: do homem mulher normal atravs dos estados de intersexualidade e
das parafiliais. So Paulo: Novolunar, 1982, p. 112 e BONNET, Emilio Federico Pablo Medicina Legal,
op. cit., p. 1007 ambas as obras Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 32-33.
644
Conselho Regional de Medicina Resoluo CFM n.1664 de 12.05.2003.
246
Em ambos os julgados pode-se perceber a suprema importncia do diagnstico preciso instrudo com todos
os exames complementares para a realizao da insero psicossocial do indivduo: Ap. Civ com Reviso
1894174800 8Cm Dir Priv Responsabilidade Civil- Indenizao por erro de diagnstico mdico Pseudo- hermafrodita, alegao de que o sexo da criana, quando do nascimento, teria sido indicado de
modo errado pelo mdico responsvel pelo parto - Duas aes idnticas propostas, uma pelos pais em nome
prprio, outra por eles em nome da criana - Fundamento idntico, em ambas, com decreto de
improcedncia. Rel. Luiz Ambra. Data do registro 20.08.2008; Apelao Cvel com Reviso 297879480010 Cm Dir Priv Retificao de registro civil Mudana de sexo. Sentena de procedncia correta, eis
que se tratava de pessoa com genitlia ambgua, falo tipo no desenvolvido, testculos atrfcos, com
ausncia de hormnios masculinos e total identificao com o sexo feminino. Apelao no provida.
Rel.Marcondes Machado. Data do Registro 11.05.04.
646
CHAVES, Antonio. Operaes cirrgicas de mudana de sexo: a recusa de autorizao de retificao e
registro civil, cit., p. 7.
247
Nos dias atuais, frente aos avanos cientficos e jurdicos alcanados, pode-se
entender que prevalece ora o sexo cromossmico, ora o sexo social, para a designao
correta do gnero do indivduo.647
Como aduz Roque Monteleone Neto o termo intersexualidade refere-se a um
indivduo que possui um erro na determinao ou na diferenciao sexual sendo que os
aspectos puramente biolgicos da sexualidade, como o sexo gentico ou o gonadal
possuem diferenas bvias dos aspectos psicossociais da sexualidade, tais como a
identidade de gnero ou a orientao sexual.648
ULPIANUS libro primo ad Sabinum, D.1.5.10. In: MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Digesto de
Justiniano, cit., p. 60.
648
MONTELEONE NETO, Roque. Erros da determinao e a diferenciao do sexo. In: DELASCIO,
Domingos; GUARIENTO, Antonio (Orgs.). Obstetrcia, ginecologia, neonatologia. So Paulo: Servier,
1984. p. 313.
649
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais, cit., p. 165.
650
MONEY, John. Sex assingnement in anatomically intersexed infants. In: GREEN, M. D. Richard (Ed.)
Human sexuality a health practitioners text. Baltimore: Williams and Williams Company, 1975. p. 480.
Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 64.
248
249
relevante possa ensejar outra parte o pedido de anulao do casamento por erro essencial
sobre a pessoa, ante a insuportabilidade da vida em comum, luz dos artigos 1556 e 1557,
III do Cdigo Civil. Nas palavras de Alexandre Guedes Alcoforado Assuno, o erro
essencial capaz de provocar a anulao do casamento deve estar revestido dos requisitos de
anterioridade e insuportabilidade da vida em comum para o cnjuge enganado, sendo que o
erro sobre a identidade do outro cnjuge pode-se verificar sobre a identidade fsica ou
civil.653
653
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 269-270; ASSUNO, Alexandre Guedes
Alcoforado. Cdigo Civil comentado. Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 1662. Nesse sentido, vem o entendimento dos Tribunais: Hermafroditismo, mudana de sexo e
alterao do registro civil TJAL. Identificao quanto natureza das glndulas sexuais face cirurgia
reparadora teraputica. Necessidade de realizao dos exames laboratoriais conhecidos como caritipo e
cromatina de baar, requeridos pelo MP. Indivduo pseudo-hermafrodita. Recurso provido, para anular-se o
processo, a partir da sentena objurgada,oportunizando-se o pleito do Agente Ministerial,quanto aos
exames,que, in casu, so imprescindveis busca da verdade material. Ex positis, em preliminar, acordam
os desembargadores que integram a 2Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Alagoas,
conhecer do recurso,para dar-lhe provimento,anulando o processo, a partir da sentena,oportunizando que
os exames sejam realizados tal qual o requisitado pelo MP. Apelao Cvel n.9231, 2CCTJAL, jul. 1992.
In PEREIRA, Rodrigo da Cunha. op. cit., p. 182-189.
250
de
adoo
por
casais
homossexuais,
como
Espanha,Blgica,Holanda,
no
est
pacificada,
sendo
encontradas
divergncias
doutrinrias
jurisprudenciais.
Importante nos parece salientar que existem diversos pontos em comum entre as
parcerias civis registradas e o casamento homossexual no direito aliengena.
251
Diversos autores procuraram conceituar a famlia, entre eles Mazeaud, para quem a
famlia, mais do que retratar as relaes criadas pela natureza, devia ser organizada
segundo o ideal de vida social dominante, sendo sua definio formada no critrio de
autoridade da famlia, ou Jean Carbonier654, que conceitua a famlia como o conjunto de
pessoas unidas pelo casamento, pela filiao, ou pelo parentesco e afinidade, resultantes do
casamento e da filiao, onde o Estado no penetra; sendo deste a expressso mais
distinguida do tema em territrio francs.
Para Josserand,a famlia se estende em sentidos muito diferentes, num sentido
mais amplo engloba todas as pessoas unidas por laos de parentesco ou afinidade; num
sentido mais estrito rene apenas as pessoas que vivem sob o mesmo teto.Entretanto,
concebe a famlia como uma entidade necessria e sagrada. Envolve o matrimnio, o
parentesco e a afinidade.655
Os irmos Mazeaud ponderam que o legislador ao se ocupar da famlia no o fez
para retratar as relaes humanas oriundas da prpria natureza, mas vislumbrou organizlas segundo o ideal de vida social dominante. Esboa, assim, a sua definio:
agrupamento formado por pessoas que, em razo de seus elos de parentesco ou qualidade
de esposos, so submetidos comunho de vida da qual assumem conjuntamente a direo
moral e material.656
A doutrina francesa, atrelada ao Cdigo de Napoleo, define a famlia como o
conjunto de pessoas unidas pelo casamento, pela filiao, pela adoo ou por um
parentesco resultante de uma descendncia comum.657
No entanto, prev o artigo 326 do Cdigo Civil a possibilidade do parto incgnito,
ou seja, sem que se figure no registro de nascimento do infante os dados de sua genitora, o
que no acarreta, desta forma, nenhum elo de parentesco, pois mantm preservada a
identidade da me, salvo os direitos da personalidade do filho de conhecer sua ascendncia
654
CARBONNIER, Jean. Droit civil: la famille: les incapacits, cit.; MAZEAUD et CHABAS. Leons, cit.,
Tit I et II, p. 6.
655
JOSSERAND, Louis. Derecho civil: la famlia. Burnos Aires, 1952. t. 1, v. 2, p. 3-5.
656
MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil, cit., p. 28 e 42.
657
PLANIOL, M.; RIPERT, G.; ROUAST, A. Trait pratique de droit civil franais: la famille. 2. ed. Paris:
LGDJ, 1952. t. 2, n. I.
252
biolgica. Na inteligncia do artigo 316 do mesmo Diploma legal, prev a lei um prazo
legal para a reverso desse quadro no caso de arrependimento.658
Na Frana, a recente lei de 25.7.1994 proclama que a famlia um dos valores
essenciais nos quais fundada a sociedade;o direito de famlia francs foi modificado
recentemente pela adoo da Conveno Internacional sobre os direitos da Criana adotado
pela ONU em 20.11.1989 e, por outra parte, pela lei n93-22 de 8.1.1993.659
luz do pensamento de Grard Cornu, a liberdade do casamento, a liberdade
nupcial ou matrimonial constitui, sob a garantia do Estado, uma liberdade pblica, uma
liberdade fundamental. Para o grande jurista francs, o casamento ao mesmo tempo uma
celebrao e um contrato; um ato consensual que pode ter por celebrao a modalidade
civil, laico,aou religiosa.660
Aduz ainda que o casamento um estado que muito bem define a pessoa no seio da
famlia: estado de esposos, direito do casal legitimamente constitudo, que, por sua vez,
possui o statut conjugal, que apresenta uma variada gama de regras essenciais que
constituem o estado matrimonial de base e representam o modelo matrimonial francs.
Assim indica o autor Si dans la formation, le mariage est um contract, il est, dans ses
effets une institution. Suas regras constitutivas so de ordem pblica, e este, uma
instituio privada que obedece aos interesses coletivos, submetendo-lhe a lei
regulamentao dos interesses familiares protegidos pelo Estado: cest la famille que
lordre public protege.661
O casamento pode ento ser definido como uma forma particular de contrato civil
porque deriva do consentimento dos esposos-, solene, atravs do qual um homem e uma
mulher se unem visando viver conjuntamente e formar uma famlia, que geriro
conjuntamente em observncia aos ditames morais e materiais.
As condies para o casamento na lei francesa so: a diferena de sexo, embora o
Cdigo Civil no a mencione de forma expressa, ela se encontra subentendida; capacidade
do agente (arts. 114 e 115 do CC); consentimento vlido dos nubentes (art.146 CC);
658
Tambm so respeitadas as deliberaes da Lei de 22.1.2002 relativas aoacesso s origens das pessoas
adotadas e pupilas do Estado (em casode accouchement sous x, ou de menores encaminhados adoo);
Conveno de Nova York de 26.1.1990, art.7-1 relativa aos direitos do menor; Conveno Europeia dos
Direitos Humanos, art.8 direito de respeito vida privada e familiar. BRAHINSKY, Corinne Renault.
Droit des personnes et de la famille. Paris: LGDJ, 2008. p. 173-174.
659
BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit de la famille, cit., p. 10.
660
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 271-275.
661
Id. Ibid., p. 84.
253
HUBRECHT, Georges; VERMELLE, Georges. Droit civil. 15. ed. Paris: Sirey, 1993. p. 38.
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 91.
664
MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. op. cit., p. 50.
665
FULCHIRON, Hugues. Pacs et partenariats enregistrs en DIP franais, cit., p. 86-87.
666
TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. Droit civil: les personnes, la famille, les incapacits. 7.
me ed. Paris: Dalloz, 2005. p. 517.
663
254
DEBET, Anne. Linfluence de la convention eurepenne des droit de lhomme sur le droit civil, cit., p.
648; TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 517.
668
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 85; HUBRECHT, Georges; VERMELLE, Georges. op. cit.,
p. 47.
669
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 105.
670
Id. Ibid., p. p 102; BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit de la famille, cit., p. 13.
255
do
concubinato
homossexual,
seja
no
mbito
previdencirio
671
672
256
673
257
676
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 105-113; VIEIRA, Paulo Rodrigues. op. cit., p. 92-93.
258
Retratam Franois Terr e Dominique Fenouillet que entre 1999 e 2004 foram elaborados 131.651 pacs
dos quais 15.641 foram dissolvidos. In. TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 537.
678
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 115-116.
679
BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit des personnes et de la famille, cit., p. 108-109.
259
realizao de um testamento para que o outro seja assim beneficiado com o seu quinho
correspondente aos bens do falecido.680
Quanto aos efeitos pessoais conferidos pelo Pacs, este no cria elos de famlia ou de
aliana particular. No obriga a coabitao ou a fidelidade entre as partes. Tambm no
produz nenhum efeito sobre o estado pessoal, em matria de nome ou nacionalidade.681
Entretanto, a ideia de solidariedade entre as partes est presente, assim como o
respeito ordem e moralidade pblica. Mais que um dever, como ensina Cornu, a vida
em comum um postulado, embora a lei tome por base a ocorrncia de uma vida comum
oficialmente declarada, pois ser o pacto registrado em cartrio, art 513-3 al 1 do Cdigo
Civil francs.682
Observamos com Hugues Fulchiron e Andras Bucher que a natureza jurdica do
Pacs encerra uma contradio interna, oriunda da vontade do legislador em deix-lo
adstrito ao universo contratual em detrimento do elo familial que lhe sugere desde a sua
origem, pois entendemos que este guarda uma intensa ligao com o direito de famlia uma
vez que regula a vida comum de um casal, e no s na sua esfera patrimonial, como
querem alguns, mas tambm na familiar, porque a lei impe a observncia de certos
impedimentos os mesmos do casamento para sua efetivao, assim como impe a
monogamia, desencorajando a adeso pessoal a vrios pactos registrados ao mesmo
tempo(diferente da lei alem, a francesa resolve automaticamente o primeiro Pacs quando
da realizao de um segundo).683
No possui o PACS regulamentao sobre as regras de filiao ou de autoridade
parental, nem confere aos seus contratantes o direito de adotar ou de recorrer procriao
medicalmente assistida.
A adoo conjunta entre pessoas do mesmo sexo no autorizada pela lei francesa.
Como requisito para a adoo est o casamento vlido convolado pelo menos h dois anos.
Em caso de divrcio, o cnjuge que se descubra homossexual possui mais
dificuldade de deter a guarda do menor, muito embora a legislao francesa seja contrria
discriminao em virtude de sexo ou orientao sexual dos cidados.
680
260
684
Cependant, dans les faits, le 2 jullet 2004, deux femmes ont obtenu l'autorit parentale conjointe de leurs
trois filles. (Element d'autant plus marquant que leurs trois filles ont t conues par insmination
artificielle... qui est interdite pour les couples de femmes en France). A l'poque, le journal "Le Monde"
crivait: cette breche juridique na ps encore fait jurisprudence, mais elle peut donner espoir ds
milliers dhomossexuels.
685
Conseil dtat Les lois de biothique:cinq ans aprs Aux termes de larticle L.152-2 du Code de la
sant publique...lhomme et la femme formant le couple doivent tre vivants, em ge de procrer, maris ou
em mesure dapporter la preuve dune vie commune dau moins deux ans et consentant pralablement au
tranfert dembryons ou linsemination- La documentation franaise Les tudes du Conseildtat, 1999,
p. 40.
686
MINTIER, Brigitte Feuillet. Lembryon humain: approche multidisciplinaire. Paris: Ed Economica, 1996.
p. 227.
261
687
Fonte: LESBIENNE Gay Bi Trans Htro. Disponvel em: <www.lgbth.com.fr>; SNAT. tude de
Lgislation Compare, n. 134, Juin. 2004. Le mariage homosexuel. Disponvel em:
<www.senat.fr/lc/lc134/lc1342.html>.
688
NADAUD, Stphane. op. cit., p. 130.
689
FORGEOT, Flora Leroy; MCARI, Caroline. Le couple homossexuel et le droit. Paris: Archer, 1999. p.
35-50.
690
FORGEOT, Flora Leroy. Le couple homossexuel et le droit. Fiche de lecture Les enfants du PACS.
Disponvel em: <http://sciencespo2005.free.fr/droit/flora_leroyforgeot.php>.
262
691
JULIEN, Danielle; VECHO, Olivier; JODOIN, milie. Conjugalit homosexuelle et homoparentalit. In:
DUPUY, Genevive Bergonnier; ROBIN, Dominique (Dirs.). Couple conjugal, couple parental: vers des
nouveaux modles. Paris: ditions rs, 2007. p. 193, 203.
263
692
BORRILLO, Daniel. Homosexuels quels droits?, cit., p. 29; RUSSIR Ensemble le Changement. Le
Projet Socialiste pour la France. Disponvel em: <http://projet.parti-socialiste.fr/tag/le-texte-du -projet/>.
TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 537-538.
693
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 102-104.
694
Arrt B. c. France, 25.3.1992, srie A, n. 232 C; JCP 1992, II. 21955 DEBET, Anne. op. cit., p. 301.
695
TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 151.
696
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 104.
264
697
Dcision CEDH de 11.7.2002, D.2002. IR2305. CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 106;
SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual, cit., p. 229236; TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 152.
698
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 313.
265
ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao direito civil alemo e ingls. Belo Horizonte: Del Rey,
1999. p. 117.
700
SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht, cit., p. 27-32 e 58.
701
GESSAPHE, Karl August von Sachsen. Le partenariat enregistr en droit internacional priv allemande.
In: ASPECTS de droit international prive des partenariats enregistrs en Europe, cit., p. 9.
702
Como no modelo do pacs francs, aduz Karl August Gessaphe que o voto da lei alem enfrentou
inmeras dificuldades, passando por veementes crticas doutrinrias, inflamados debates parlamentares a
respeito de sua constitucionalidade, alm da forte oposio da oposio democrtica crist, embora a
maioria do Bundesrat seja formada por partidos de democracia social e ecologistas. GESSAPHE, Karl
August von Sachsen. op. cit., p. 9.
266
703
Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare, n. 134, Juin. 2004. Le mariage homosexuel en Allemagne.
Disponvel em: <http://www.senat.fr/lc/lc134/lc1341.html>; ZITSCHER, Harriet Christiane. op. cit., p.
113.
704
SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht, cit., p. 488.
705
GESSAPHE, Karl August von Sachsen. op. cit., p. 12.
267
expressamente o desejo de viver vitaliciamente em unio estvel homossexual; observamse os mesmos tipos de impedimentos atinentes ao casamento.706
Ao organizar sua vida conjunta passam os parceiros a ter responsabilidades
solidrias de vida, 2 frase 2 Lpart G e 1353 BGB; podem ainda adotar um nome de
famlia comum ;tm deveres alimentares recprocos, embora diferenciadamente se subsistir
a unio estvel - 5 LpartG-,se vivem separados - 12 Lpart G- ou se a unio foi revogada
atravs de sentena - 16 Lpart G. No primeiro caso, o parceiro responsvel pela economia
domstica deve arcar com a prestao; no segundo, prescinde-se de alimentos em carter
preventivo, devendo de imediato, o parceiro que no exercia atividade remunerada
procurar obt-la; no terceiro caso, como no se conhece um regime de bens legal, vlido
para esses parceiros,devem estes regular suas relaes patrimoniais no momento da
constituio da sua unio estvel;tm direito visitao da prole do companheiro 9 al 1
LpartG.Est aqui tambm presente o binmio necessidade de um X possibilidade do
outro.707
A unio estvel homossexual revogada a pedido de um ou de ambos os parceiros
atravs de sentena judicial constitutiva Gestaltungurteil 15 al 1 PartG,correspondendo
amplamente ao divrcio 1564 ff BGB,decidida no juzo de famlia, deste diferindo-se
pela desnecessria motivao do pedido 15 al 2 LpartG.
Apresenta como pontos em comum com o casamento a comunho de vida, a mtua
assistncia que persiste mesmo aps a separao, a possibilidade de adoo de um nome
comum de famlia, a criao de elos de parentesco entre os membros da famlia de seu par,
a previso legal de divrcio mediante deciso judicial, criao de regime matrimonial em
muito semelhante ao do casamento, concesso de nacionalidade e direito sucessrios.
Como pontos divergentes do casamento, pode-se apontar que a parceria civil
registrada apresenta algumas limitaes em relao ao casamento, em face de matria
social e fiscal e, sobretudo, em matria de filiao e adoo, e nem impe s partes a
obrigao de viver junto.
706
707
268
708
269
PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. O ncleo intangvel da comunho conjugal: os deveres
conjugais sexuais, cit., p. 26.
712
GESSAPHE, Karl August von Sachsen. op. cit., p. 28.
713
DEBET, Anne. op. cit., p. 329.
714
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 217-223.
715
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 312.
270
Em 10.9.1980 foi promulgada a lei alem sobre transexualismo que dispe sobre a
modificao do prenome e a determinao de sexo das Transsexuellgesetz. Guarda esta,
duas peculiaridades: a possibilidade da alterao registral sem a efetivao da cirurgia
redesignatria nem a alterao do sexo do indivduo-, denominada Kleinelsung, desde
que observados alguns requisitos como idade mnima de 25 anos, viver como pessoa do
sexo oposto e residncia no pas h pelo menos trs anos e a Grosselssung que traz
consignada a alterao registral ps-cirrgica como tambm a alterao do status sexual do
operado, mediante sentena judicial, devendo para este procediemto observar as seguintes
condies: no ser casado, ter mais de 25 anos de idade e ser incapaz de procriar.
Uma vez cumpridas todas as formalidades, pode o transexual operado casar com
pessoa de sexo oposto ao seu sexo adquirido.
A pequena soluo kleinelsung- no incide diretamente sobre matria
matrimonial em virtude de no alterar o estado do transexal, estando esta impedido de
casar com pessoa de sexo opsoto aos seu sexo psiquico.716
716
717
271
718
BESSONE, Mario. Istituzioni di diritto privato. 8. ed. Torino: G. Giappichelli, 2001. p. 163-165.
GRECO, Carolina; VALLE, Claudia. Elementi di diritto civile. 3. ed. Roma: Edizioni CieRre, 2002. p.
247.
720
PROSPERI, Francesco. La famiglia non fondata sul matrimonio. Edizioni scientifiche italiane.
Publicazioni della Scuola di Perfezionamento in Diritto Civile dellUniversit di Camerino. Napoli: ESI,
1980. p. 14.
719
272
721
273
725
CARUSI, Donato. Principio di uguaglianza, diritto singolare e privilegio. Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane, 1998. v. 2, p. 14.
726
SICA, Amlia. Il sesso nella norma. Disponvel em: <http://www.latofa.com/pdf/4.pdf>.
727
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 236-240 Deciso nesse sentido encontra-se oriunda do Tribunal de
Foggia, deciso de 25.5.1965; do Tribunal de Gnova ac. De 16.7.1968.J o Tribunal de Lucca,
ac.17.4.1972 e o Tribunal de Roma, ac.13.2.1975, privilegiavam o sexo como uma realidade
psicossomtica.
274
728
LANZIELO, Raffaella. Transessualismo e la legge: transessualit e identit sessuale e ruolo sociale. p. 3840. Disponvel em: <http:www.cpdonna.it/cpd/files/convegno_transessualismo.pdf>.
729
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la identidad personal, cit., p. 356-357; FRIGNET,
Henry. O transexualismo, cit., p. 121.
275
276
registradas, que tm proteo legal. Tal como no modelo brasileiro extinguem-se pelo
falecimento de uma das partes, acordo firmado ou deciso unilateral.733
Tal como aduz Maria Asuncin Asn Cabrera, as unies paramatrimoniais
apresentam um carter polimorfo, pois dividem-se em unies formais, oriundas de um
partenariat registrado, e informais.734
Inicialmente, os Tribunais espanhis tinham uma certa tendncia a no equiparar
essas unies de fato ao casamento quanto a seus efeitos, tanto que a legislao especial
visava suprir essa lacuna, editando diversas leis esparsas, como: a ley 2/1987 de 11 de
novembro, reformando o Cdigo Civil,que outorga direitos de adoo aos parceiros; ou a
ley 29/1994 sobre arrendamentos urbanos, que outorgava o direito ao parceiro de subrogarse no contrato, em caso de falecimento do beneficirio principal.
Essas unies, que inicialmente eram definidas como meras sociedades civis,
comearam a ser reconhecidas legalmente aps o advento da Constituio de 1978, aps
interpretao dos princpios constitucionais de liberdade e igualdade, previstos no art.14,
livre desenvolvimento da personalidade individual, art.10. Porm, essa equiparao,
segundo lecionam Diez e Gulln, nunca teve grande acolhida, pois o casamento possui
uma garantia institucional estabelecida pela Constituio, cumpre uma funo social que
no existe nas demais formas livres de unio.735
Diante da insero num mundo globalizado, de costumes intercambiveis e o
crescente respeito e proteo dos direitos humanos e das garantias individuais, fez emergir
a proteo de formas novas de famlia que vieram aladas no afeto, na prevalncia dos
princpios de tolerncia, respeito diversidade, intimidade, liberdade sexual, entre outros.
Desta sorte, a famlia homossexual e a formada nos estados intersexuais recebeu grande
proteo legislativa em territrio espanhol.
A Constituio espanhola prev a possibilidade do reconhecimento de diversas
realidades no que tange ao estabelecimento da ordem familiar e o exerccio da sexualidade.
A sociedade espanhola baseia-se numa estrutura familiar democrtica, aberta e liberal.
733
277
Desta forma, torna-se possvel a existncia legal da famlia informal (art.39.1 CE),
o princpio da igualdade e no discriminao (art.14 CE) e do livre desenvolvimento da
personalidade (art.10.1 CE), constituem dados suficientes para sustentar de uma parte que
o contedo do matrimnio presente no artigo 32 CE pode no ser unvoco, pois
compreende-se na atualidade diversas formas de constituio da famlia.
Essa abertura constitucional possibilitou a evoluo jurisprudencial dos Tribunais
superiores espanhis no sentido de sedimentar o entendimento de que a convivncia more
uxorio um ato e no um fato, juridicamente reconhecvel, detentor de prprias e
especficas conseqncias no mbito do direito (STC de 14.2.1991), sendo esse pluralismo
presente na formao da famlia, fruto de mudanas de mentalidade, da dilatao da
aceitao de diversos comportamentos sociais que albergam diversas formas de autntica
convivncia marital.736
Inicialmente, as comunidades autnomas que compunham a nao espanhola
apresentavam, no limite de suas competncias, capacidade para legislar e assim reconhecer
certos direitos s unies estveis e, sobretudo, aos casais homossexuais; entretanto no
existia nenhuma forma de parceria homossexual no pas.
O Primeiro Ministro espanhol Jos Luiz Rodriguez Zapatero, demonstrou interesse
na modificao do Cdigo Civil para garantir o direito de casamento aos homossexuais.
Assim, o casamento homossexual teve previso legal desde 2005, em territrio
espanhol. A entrada em vigor da Lei 13/2005 de 1 de julho, sancionada pelo Rei Juan
Carlos I, modificou o Cdigo Civil em matria de direito de contrair matrimnio,
estendendo esse reconhecimento aos contraentes independentemente da igualdade ou
diferena de sexo entre eles.737
736
278
el Cdigo Civil francs de 1804, del que innegablemente trae causa el espaol de 1889. En este contexto, el
matrimonio se ha configurado como una institucin, pero tambin como una relacin jurdica que tan slo
ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado
tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institucin por el derecho del Estado y
por el derecho cannico. Por ello, los cdigos de los dos ltimos siglos, reflejando la mentalidad
dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues
la relacin entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relacin jurdica
matrimonial. Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad
evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el
legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores
de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social
espaola de nuestro tiempo deviene mucho ms rica, plural y dinmica que la sociedad en que surge el
Cdigo Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad
ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y
estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a travs del cual
se desarrolla la personalidad de un amplio nmero de personas, convivencia mediante la cual se prestan
entre s apoyo emocional y econmico, sin ms trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relacin
privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho. Esta percepcin no slo se
produce en la sociedad espaola, sino tambin en mbitos ms amplios, como se refleja en la Resolucin
del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la Comisin Europea
que presente una propuesta de recomendacin a los efectos de poner fin a la prohibicin de contraer
matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y beneficios del
matrimonio.La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminacin basada en la orientacin sexual,
discriminacin que el legislador ha decidido remover. El establecimiento de un marco de realizacin
personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opcin sexual y afectiva por personas de su
mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido
en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley trata de dar respuesta.
Ciertamente, la Constitucin, al encomendar al legislador la configuracin normativa del matrimonio, no
excluye en forma alguna una regulacin que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la
que haya existido hasta el momento, regulacin que d cabida a las nuevas formas de relacin afectiva.
Pero, adems, la opcin reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos
en cuenta por el legislador. As, la promocin de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre
desarrollo de su personalidad (artculos 9.2 y 10.1 de la Constitucin), la preservacin de la libertad en lo
que a las formas de convivencia se refiere (artculo 1.1 de la Constitucin) y la instauracin de un marco de
igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminacin alguna por razn de sexo, opinin o cualquier
otra condicin personal o social (artculo 14 de la Constitucin) son valores consagrados
constitucionalmente cuya plasmacin debe reflejarse en la regulacin de las normas que delimitan el estatus
del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta. Desde esta perspectiva amplia, la regulacin del
matrimonio que ahora se instaura trata de dar satisfaccin a una realidad palpable, cuyos cambios ha
asumido la sociedad espaola con la contribucin de los colectivos que han venido defendiendo la plena
equiparacin en derechos para todos con independencia de su orientacin sexual, realidad que requiere un
marco que determine los derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja. En
el contexto sealado, la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto
sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composicin. En
consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuracin
objetiva de la institucin, sern nicos en todos los mbitos con independencia del sexo de los
contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser
parte en procedimientos de adopcin. Asimismo, se ha procedido a una imprescindible adaptacin
terminolgica de los distintos artculos del Cdigo Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, as
como de una serie de normas del mismo Cdigo que contienen referencias explcitas al sexo de sus
integrantes. En primer lugar, las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la mencin a los
cnyuges o a los consortes. En virtud de la nueva redaccin del artculo 44 del Cdigo Civil, la acepcin
jurdica de cnyuge o de consorte ser la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean
del mismo o de distinto sexo. Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la
mujer en los artculos 116, 117 y 118 del Cdigo, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos
artculos slo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales. Por otra parte, y como resultado
de la disposicin adicional primera de la presente ley, todas las referencias al matrimonio que se contienen
en nuestro ordenamiento jurdico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio de dos personas del
mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo.
279
Fonte:
UNIVERSITAT
DE
GIRONA.
Disponvel
em:
<http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/famlia/L13-05.htm>.
739
Para a realizao do procedimento impe a lei que sejam realizados exames clnicos e entrevistas com
psiclogos.
280
salvo sob autorizao especial, da retificao de sexo, havendo, assim, o respeito ao sigilo
e ao segredo domstico, resguardando a intimidade do transexual.
Permanecia, entretanto, a necessidade latente de uma legislao atinente s questes
de identidade de gnero, pois como retrata Galiacho Perona do conjunto de decises
emanadas se desprende uma certa disparidade nas solues adotadas.
A primeira sentena sobre identidade sexual que se tem conhecimento na Espanha
foi a JPI n.1, datada de 8 de novembro de 1976, em Sevilha; em 1979, a JPI n.3 de Mlaga,
de 29 de setembro, autorizou o cmbio registral de uma pessoa que, ao contrrio do que
pensam alguns, era um intersexual e no um transexual.740
Assim, em observncia aos direitos humanos e s garantias fundamentais, entrou
em vigor a lei 3/2007 lei de identidade de gnero , que regula a retificao registral da
meno relativa ao sexo dos indivduos transexuais concedendo-lhes direitos civis bsicos
e viabilizando-lhes a plena insero social e a consequente constituio da famlia, uma
vez que o artigo 5,2 da referida lei torna-os aptos para exercer todos os direitos inerentes
sua nova condio.741
Preleciona Javier Lopez-Galiacho Perona que em matria de casamento transexual
h muito vem a jurisprudncia espanhola entendendo pela viabilidade do mesmo. Algumas
decises, entretanto, impunham uma limitao severa no tocante s suas npcias (SJPI
num.1 de 8.3.93- Barcelona), pois entendia-se que a modificao registral no garantia
uma equiparao absoluta com o novo sexo adquirido, garantindo apenas a alterao
registral.742
A alterao de sexo, seguida da retificao registral, impe alguns questionamentos
sobre a formao da famlia, passando pela concesso de ius nubendi ao transexual, que, de
acordo com a doutrina espanhola, prev a Constituio a possibilidade deste de contrair
matrimnio com pessoa de diverso sexo registral (no se considerando aqui o casamento
homossexual em voga no pas); a impotncia generandi no lhe acarreta um impedimento
matrimonial segundo o Cdigo Civil espanhol (art.83.3), e nem to pouco acarreta um
740
281
nulidade matrimonial como prev o artigo 73.4 do Cdigo Civil, pois o contraente pode
conhecer de antemo a condio de transexual de seu consorte, pode ainda mesmo que
desconhecendo-a anuir, conferindo assim o consentimento matrimonial, e pode ainda
convalidar-se o matrimnio pelo decurso do prazo de um ano, contado do conhecimento do
consorte, como dispe o artigo 76 2 do Cdigo Civil.743
As relaes parentais permanecem inalteradas frente redesignao sexual, muito
embora a modificao do sexo possa trazer algumas situaes problemticas no que tange
filiao.
Em se tratando de filiao distingue a doutrina espanhola a filiao natural e a
decorrente das tcnicas de reproduo assistida. Quanto primeira, natural, diferencia sua
ocorrncia gerao ou determinao -, antes ou depois da redesignao sexual.
Quanto filiao decorrente das tcnicas de reproduo assistida, distingue as
relaes paterno-filiais frente doao de material gentico.
No que toca filiao natural, pode esta ser gerada antes da retificao registral do
transexual, mas ainda no determinada. Neste caso, luz do direito espanhol, a ao de
investigao de paternidade ser intentada em relao ao transexual genitor, observado o
seu sexo originrio , de antes da cirurgia redesignatria, estabelecendo-se assim a relao
filial.
Quanto filiao determinada antes da retificao registral do sexo, esta manter-se nas mesmas bases estabelecidas em face do sexo originrio do transexual. A maternidade
ou paternidade biolgica no se altera, permanecendo inclumes os documentos
identitrios dos filhos do transexual.
Pode ainda o transexual estabelecer relao paterno-filial, reconhecendo filho
natural aps a cirurgia redesignatria, ou mesmo estabelecer vnculo afetivo reconhecido
juridicamente com filho de seu consorte. No se alteram, inclusive, os direitos sucessrios
em face da realizao da cirurgia de transgenitalizao.
Quanto procriao mediante o acesso s tcnicas de reproduo assistida, esta
pode ser realizada, em face das circunstncias, somente nos casos de doao de material
gentico anteriormente redesignao sexual.
743
VIEIRA, Tereza Rodrigues. A biotica e o direito adequao de sexo do transexual. In: ______ (Coord.)
Biotica e sexualidade, cit., p. 119; LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 378-379.
282
283
A famlia, base da sociedade portuguesa, engloba todas as pessoas que, ligadas por
vnculo de casamento, parentesco, afinidade ou filiao (desapareceu na lei portuguesa o
tratamento e a distino entre filhos legtimos), encontram um locus adequado para
socializar-se e assim desenvolver a plenitude de sua personalidade. 746
Para o direito portugus, a Constituio Federal representa uma das fontes
legislativas do direito de famlia, contendo seus artigos 36,67,68 e 69 um certo nmero de
princpios que se impem ao legislador ordinrio, tais como: o direito de constituir famlia
e de contrair matrimnio em condio de plena igualdade, sendo entendido o casamento
como o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir
legitimamente uma famlia mediante uma comunho plena de vida (art.1577 do Cdigo
Civil); direito ao divrcio;igualdade dos cnjuges, igualdade entre todos os filhos,direito
da famlia proteo da sociedade e do Estado. O art. 1628 al. e do Cdigo Civil
portugus declara inexistente o casamento contrado entre duas pessoas do mesmo sexo,
evidenciando a imperatividade da diversidade de sexos para a sua validade. Pauta-se
tambm no direito portugus o casamento no topo da ordenamento, no que tange
formao da famlia,tendo ainda este, um marco social e no meramente individual, sendo
entendido como uma forma social de comportamento. 747
Assim, sintetiza que o direito formao familiar em condio de plena igualdade
tem valor de princpio consagrado na Constituio art.36, I, mas a verdade que o
745
284
legislador ordinrio apenas regula a famlia oriunda do casamento, atribuindo efeitos muito
limitados unio de fato.748
Tem-se que nos termos do artigo 1577 do Cdigo civil portugus, casamento tem
por finalidade a constituio da famlia, que pode ser constituda tambm por um dos
genitores e os filhos havidos fora do casamento e, luz do artigo 1576, constitui relao
familiar o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoo.749
Visou-se estender, atravs de um Projeto de Constituio apresentado pelos
partidos CDS e o UDP, o conceito de famlia para outras formas alm do casamento,
qualquer que seja a unio sexual, nomeadamente a unio de fato que a seu turno vem
recebendo do legislador uma ateno cada vez maior.750
A realidade latente na sociedade atual a crise do conceito tradicional de
casamento, que vai dando lugar ao surgimento de novas famlias assentadas na comunho
de vida em condies anlogas s dos cnjuges - as denominadas unies de fato. Nesta
sequncia, a lei 135/99, de 28.08, vem estabelecer, pela primeira vez no direito portugus,
alguns princpios gerais reguladores dessas unies, reconhecendo efeitos que as
aproximam ou at as equiparam ao casamento.
A Lei n. 135/99, de 28 de agosto, veio dar proteo legal a pessoas de sexo oposto
que vivam em em comunho de fato h mais de dois anos, mas que no tenham um vnculo
matrimonial (mesmo antes da Lei n 135/99 j existiam situaes em que era reconhecida a
situao de unio de fato, embora sem essa identificao formal como era o caso, por
exemplo, da transmisso dos contratos de arrendamento, a presuno de paternidade e
regime de frias. Algumas destas protees estavam garantidas por diversas leis datando
desde 1976).
Alm destas, outra modalidade de famlia buscou sua regulamentao em solo
portugus: a famlia homossexual. Em 15 de maro de 2001, a Assembleia da Repblica
Portuguesa votou um novo texto que estendia a proteo a casais do mesmo sexo,
reconhecendo a unio de pessoas que vivem juntas h dois anos, independentemente de
orientao sexual, excetuando-se o direito adoo.
748
285
751
Disponvel
em:
286
754
Bastante escassa a juriprudncia sobre o tema em Portugal. SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 242-244.
Fonte:
ILGA.
Are
United
Nations
for
us?
20/01/2004.
Disponvel
em:
<http://www.ilga.org/news_results.asp>.
756
Fonte: ILGA. Are United Nations for us?, cit.; DEBET, Anne. Linfluence de la convention eurepenne
des droit de lhomme sur le droit civil, cit., p. 680 Para o reconhecimento de direitos de famlia ao
homossexual: D. 1998, charon 215 os autores insistem na necessidade de adaptar o direito aos costumes
vigentes, e, consequentemente, a ausncia de justificao de distino entre o casamento tradicional e o
homossexual.
755
287
relaes homossexuais no constituem elo familiar e, como tal, s podem ser protegidas
sob o fundamento do respeito vida privada (interessante notar que, embora a
Conveno Europeia puna a discriminao em relao ao comportamento homossexual, os
rgos europeus no exigem dos seus Estados-parte, pelo menos por enquanto, o
reconhecimento jurdicos dessas relaes.757
Tambm a famlia monoparental tem reconhecimento em solo portugus, pois
muitas vezes forma-se esta como um fato natural decorrente do divrcio, da viuvez ou da
parentalidade.
Assim sendo, considera-se proibida e, por isso mesmo, inconstitucional, qualquer
regra de anonimato de doador de material gentico, como no caso da composio da
famlia unilinear, pois direito garantido constitucionalmente o conhecimento da sua
identidade pessoal, a identidade dos pais biolgicos, defendendo o Parlamento Europeu em
Resoluo de 16.3.1989 a proibio do anonimato do doador em fertilizao in vivo e in
vitro.
O direito historicidade pessoal uma expresso do direito identidade pessoal
que, por sua vez, um direito personalssimo do indivduo.
luz da Constituio portuguesa ningum pode, de forma intencional, consentir ou
participar num processo de procriao artificial que vise criar uma vida humana privada de
famlia ou de uma estrutura biparental de filiao. Fala-se na existncia de um direito
biparentalidade biolgica; desta forma, o mesmo diploma legal exclui a viabilidade da
inseminao artificial post mortem.
A vontade de um ou dos dois genitores biolgicos no sentido de
consentir ou solicitar o gerar de um ser aps o seu falecimento,
precisamente porque envolve a inteno de criar uma vida humana,
encontra-se sujeita aos limites decorrentes da tutela do ser humano a que
se visa dar origem com tal manifestao de vontade: Ningum pode
manifestar de forma vlida a vontade de gerar uma vida humana,
condenando-a antecipada e deliberadamente, a uma planeada e certa
orfandade, isto atravs da amputao total ou parcial do direito de tal ser
humano conhecer um ou ambos os progenitores.758
757
DEBET, Anne. op. cit., p. 673-679. O Caso apreciado pela Conveno conhecido como Salgueiro da Silva
Mouta c. Portugal, 21.12.199, JCP 2000.I.202, n.37 envolveu um pai que questionava a supresso de seus
direitos parentais em face de sua homossexualidade.
758
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da
biotica, cit., p. 76.
288
adotou-se
em
solo
britnico
postura
legislativa
de
760
289
290
sociedade que aprendeu a lidar com a igualdade social e racial, tambm o far com a
identidade sexual766
Prev o direito ingls a manuteno da guarda de flho menor ao genitor que
mantenha relao homoafetiva posterior separao do casal. Mantm-se, desta forma,
inalterados os direitos parentais, embora em alguns casos seja este fator preponderante para
a determinao da guarda do menor.767
O Supremo Tribunal ingls concedeu h dois anos o status de famlia s relaes
estveis entre homossexuais, durante a anlise ao caso Fitzpatrick v. Sterling Housing
Association Ltda., em que Martin Fitzpatrick recorreu Cmara dos Lordes invocando seu
direito de permanecer no imvel locado, aps a morte do titular do contrato, seu
companheiro.
A Cmara sentenciou que Fitzpatrick no poderia ser considerado cnjuge do de
cujus, mas concedeu-lhe o direito de permanecer no imvel como um membro de sua
famlia, posto que as relaes homossexuais tambm eram dotadas de caractersticas
familiares. Isto ocorreu aps uma srie de precedentes em que o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos concluiu pela condenao do Estado em razo de atitudes absolutamente
discriminatrias frente a litgios envolvendo homossexuais, como no caso "Dudgeon c/
United Kingdon" em que o governo ingls foi acionado por considerar crime as relaes
sexuais homossexuais, mesmo aquelas praticadas entre maiores de idade, mediante
consentimento mtuo; no mesmo sentido o caso Sutherland c/United Kingdon de
1.7.1997.768
A lei conhecida por Gender Recognition Act de 2004 impe as regras para a
adequao do gnero em casos de transexualidade ou intersexualidade. Para a expedio
do certificado de transgenitalizao- gender reconition certificate, impe a referida lei
inglesa que o requerente seja solteiro,vivo ou divorciado. E se observe o lapso temporal
de 6 meses da dissoluo da sociedade conjugal.
Assim que esse certificado expedido, e devidamente registrado no UK birth
register-, adquire o requerente o status correspodendte ao seu novo sexo, para todos os
766
Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare, n. 134, Juin. 2004. Le mariage homosexuel en
Allemagne. Disponvel em: <http://www.senat.fr/lc/lc134/lc1341.html>; CONSTITUTIONAL Law, cit., p.
99; BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 236.
767
BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 48.
768
Fonte: Disponvel em: <http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp>; DEBET, Anne. op. cit., p. 676;
CONSTITUTIONAL Law, cit., p. 100-104.
291
769
770
292
Esse quadro comeou a mudar quando a Sucia passou a admitir a adoo conjunta
de casais homossexuais ungidos a um partenariat. Seu exemplo foi seguido pelos demais
pases escandinavos, com exceo da Finlndia.771
As leis suecas em matria de famlia foram se alterando no correr dos tempos. O
Cdigo Civil sueco de 1734 regeu durante quase dois sculos as relaes entre os casais,
mormente no que tange pessoa dos cnjuges e seus bens.Uma ordenao real de 1810
passou a possibilitar a ruptura da sociedade conjugal em casos de doena grave.Em 1915, a
lei de 12 de novembro institui o divrcio no pas.
A Nova Lei Civil, em vigor desde 11.6.1920, concedeu liberdade absoluta aos
indivduos, para que se casassem no religioso e no civil, impondo uma completa igualdade
entre os cnjuges.772
Entretanto, ao lado das formas tradicionais de composio da famlia, a Sucia no
reconhecia o casamento entre pessoas do mesmo sexo; por outro lado, ali vigorava desde
23.06.94 uma Lei sobre a parceria civil registrada para pessoas do mesmo sexo, Swedish
Registered Partnerships Act n.1117/94, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1995 e
que garantia aos conviventes em unies livres os mesmos direitos patrimoniais do
casamento.
Porm, no que tange formao da famlia, no havia previso legal para a adoo
ou acesso s tcnicas de reproduo assistida; mas o exerccio comum da autoridade
parental por um casal homossexual ligado por um pacto civil registrado poderia ser
requerido judicialmente, podendo o juiz conced-lo em face do melhor interesse do
menor.773
Desde meados de 2004, o Riksdag vem analisando uma proposta de
reconhecimento de um casamento sexualmente neutro.
A questo do casamento homossexual, h quinze anos em debate no pas, foi objeto
de reforma. O governo, estudando a possibilidade do estabelecimento de direitos muito
prximos aos concedidos em virtude do casamento, abrangendo inclusive a possibilidade
de adoo ou acesso s tcnicas de reproduo assistida, reconheceu o casamento
homossexual em 1 de maio de 2009.
771
293
774
SNAT.
tude
de
Lgislation
Compare.
Mariage
homossexuel.
Disponvel
em:
<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>; SAME sex marriage in Sweden. Wikipedia. Disponvel em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Same_sex_marriage_in_sweden>.
775
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la identidad personal, cit., p. 363; VIEIRA, Tereza
Rodrigues. op. cit., p. 119.
776
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 247.
777
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 313.
778
BOGDAN, Michel. op. cit., p. 61.
294
norueguesa prev que as questes atinentes adoo devem ser dirimidas por tribunal
ptrio.779
Desde 1 de janeiro de 2009, vige em territtio noruegus o Gender Neutral
Marriage Act, que introduziu o casamento civil no pas. Desde a sua vigncia foi vetado o
reconhecimento de novos partenariats, subsistindo os anteriores que sero convertidos em
casamento.
Aps muitos debates, o Parlamento aprovou com 84 votos contra 41 a nova lei que,
sancionada pelo Rei Haarald, constituiu o casamento sexualmente neutro no pas,
garantindo, assim, os mesmos direitos j concedidos aos casais heterossexuais, destacandose como novidade o direito de adoo, o acesso s tcnicas de reproduo assistida e o
estabelecimento de presuno de paternidade/maternidade ao outro cnjuge, quando da
reproduo medicalmente assistida.
De acordo com as pesquisas sistematicamente realizadas pelo EOS Gallup Europe,a
aceitao pblica do casamento sexualmente neutro foi de 61%,63% e 66%
respectivamente, nos ltimos trs anos.780
A Finlndia reconhece oficialmente os casais homossexuais.A Lei votada em 2001
e entrou em vigor em 1.03.02 Parceria Civil Registrada, reconheceu-lhes oficialmente
direitos e responsabilidades similares aos institudos pelo casamento convencional.
O casamento destinado aos casais heterossexuais, enquanto para os homossexuais
o modelo protetivo a parceria civil registrada, que confere quase os mesmos direitos do
casamento, salvo o direito de adotar e o de acrescentar o nome de famlia do seu par.
No que tange parentalidade social beneficia-se o parceiro homossexual da
autoridade parental, muito embora no possa adotar o filho de seu parceiro.A procriao
assistida um benefcio concedido por lei mulher solteira, independentemente de
orientao sexual, sendo, inclusive ,extensivo s parceiras lsbicas o direito procriao
artificial.
De acordo com os dados fornecidos pelo Centro de Registro da Populao
Vestrekisterikeskus -, entre maro e setembro de 2002 foram registradas no pas 389
parcerias civis sendo que destas 221 envolvendo parceiros homens e 178 parceiras
779
780
Wikipedia.
Disponvel
em:
295
mulheres. Entre maro de 2002 e maro de 2003 o nmero de parcerias registradas foi de
483, sendo 221 masculinas e 262 femininas.781
No se discute em solo finlands a instituio do casamento sexualmente neutro.
Na Dinamarca, a Lei de 1986 modificou o direito das sucesses em favor do
reconhecimento dos parceiros homossexuais.
A partnerskab, criada pela Lei 372 de 7.06.1989, em vigor desde 1.10.1989
equipara a unio homossexual ao casamento heterossexual sob os aspectos fiscais,
patrimoniais e sucessrios, e tambm quanto aos direitos civis requisitos de constituio
e dissoluo, obrigaes legais-, concede o direito autoridade parental em face do filho
do parceiro homoafetivo, sendo que, para tanto, os parceiros, ou pelo menos um deles deve
ser dinamarqus ou membro da comunidade europeia ou viver em territrio nacional h
dois anos. No concedeu, entretanto, o direito adoo, sendo tambm invlida qualquer
forma de celebrao religiosa.782
Uma alterao legal instituda pelo Parlamento dinamarqus, em 17.3.2009,
estendeu o benefcio da adoo aos casais homossexuais ungidos ao partenariat.783
No que tange famlia formada nos estados intersexuais, autoriza a lei local a
adequao do sexo do transexual e do registro civil aps a realizao da cirurgia
redesignatria.784
Conforme resultado de pesquisa Gallup Europe, 69% da populao local
favorvel instituio do casamento sexualmente neutro no pas.
Assim, as parcerias civis encontradas na Alemanha, na Dinamarca e na Inglaterra
apresentam diversos pontos em comum com o casamento, no que tange aos efeitos
jurdicos de sua celebrao. Guardam, todavia, algumas excees em relao filiao.
Nesses pases o regime da parceria civil registrada adstrita pessoa de mesmo sexo,
diferente do modelo francs.
781
296
297
impedimentos, capacidade das partes, monogamia. Num primeiro momento, havia tambm
a imposio legal para ambas as partes: possuir nacionalidade holandesa, residir no pas,
ser membro da comunidade europeia. Em 2001, uma Lei federal alterou as condies
anteriores impondo que apenas uma das partes deveria cumprir os requisitos anteriormente
elencados.
Tanto quanto os casais heterossexuais, os homossexuais que no desejem se casar
podem escolher entre a unio livre e a parceria civil registrada, que, a seu turno, confere os
mesmos direitos que o casamento no que tange ao patrimnio, direitos sucessrios, sociais.
A Holanda foi o primeiro pas a reconhecer o casamento homossexual. Entretanto,
o casamento entre duas pessoas do mesmo sexo no produz o mesmo efeito jurdico, em
face da filiao, que o casamento entre pessoas de sexo diferente.786
Desde a entrada em vigor da Lei de 1.04.2001 possvel a adoo pelo casal
homossexual, limitada aos menores de origem holandesa ou que ali residam, assim como o
acesso ao outro cnjuge da autoridade parental conjunta dos filhos de seu consorte, desde
que s um deles exera a autoridade parental, tenha o consorte estreita relao afetiva com
o menor e seja preservado o melhor interesse da criana., portanto, possvel a adoo de
menor sendo este filho de seu consorte, ou no.
Em janeiro de 2002, entrou em vigor uma modificao do Cdigo Civil, que atribui
automaticamente o exerccio da autoridade parental conjunta s pessoas de mesmo sexo
que sejam casadas, se ao tempo do nascimento no possua outro genitor.
Porm, uma diferena substancial envolve a filiao oriunda do casamento entre
pessoas do mesmo sexo e de sexo diferente.Quando realizado entre pessoas de sexo
diferente, tanto o casamento quanto o partenariat geram presuno de paternidade,
enquanto, envolvendo pessoas de mesmo sexo, a filiao s se dar mediante a adoo.787
Apesar de a lei holandesa autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a
adoo conjunta no permitida, ainda que as lsbicas possam ser inseminadas
artificialmente.
786
787
Compare.
Mariage
homossexuel.
Disponvel
em:
298
299
791
A Blgica foi o segundo pas do mundo a reconhecer o casamento homossexual o primeiro foi a
Holanda-, porm com certas restries, ou seja, sem acesso filiao, devido imposio da coaliso
social-crist.
792
ROMANO, Gian Paolo; GEEROMS, Sofie. op. cit., p. 106-107.
793
Id. Ibid., p. 107-108.
300
794
Fonte:
MARIAGE
homosexuel
en
Belgique.
<http://fr.wikipedia.org/wiki/Mariage_homosexuel_en_Belgique>.
795
Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare. Mariage
<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>.
p.1.
Disponvel
homossexuel.
Disponvel
em:
em:
301
796
SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual, cit., p. 226227.
797
ASN CABRERA, Maria Assuncin. op. cit., p. 83.
798
Fonte:
DIREITOS
dos
homossexuais
pelo
mundo.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://wikipedia.org/wiki/Direitos_dos_homossexuais_pelo_mundo>.
799
BUCHER, Andras. Le regard du lgislateur suisse sur le conflits de lois en matire de partenariat
enregistr, cit., p. 142-143.
302
800
Fonte:
LGHT
rights
in
Europe.
<http://en.wikipedia.org/wiki/LGHT_rights_in_Europe>.
Wikipedia.
Disponvel
em:
303
canadense Civil Marriage Act-, outorgando inclusive aos casais homossexuais o direito
de adoo conjunta.801
Nos Estados Unidos alguns estados adotaram a unio civil, entre eles: Vermont
com previso inclusive para adoo conjunta e Connecticut. Parceria domstica:
Califrnia, New Jersey, Maryland, Maine, Columbia, New Hampshire e Hawaii onde a
Suprema Corte, no caso Baehr v. Lewin, decidiu ser discriminao em face da orientao
sexual a negao do reconhecimento da relao familiar homossexual, sendo esta, atravs
do casamento civil, o elemento bsico da estrutura social. Nos outros Estados,
anteriormente citados, a parceria civil, denominada Domestic Partnership, regula os
aspectos legais, aproximando os seus efeitos aos do casamento (inclui dependncia em
seguro mdico, previdncia social, direito de visita e permanncia em hospitais, no inclui,
por outro lado, o direito adoo conjunta).802
O casamento homossexual previsto em Massachusetts desde 17.5.2004, pois
entende a Suprema Corte Estadual que recusar o casamento homossexual violaria os
princpios de liberdade e igualdade previstos constitucionalmente. A primeira deciso
nesse sentido foi advinda do caso Goodridge v. Dept. of Public Health e desencadeou
violentas manifestaes pr e contra o reconhecimento do casamento entre pessoas do
mesmo sexo; posteriormente veio reconhecido o direito adoo conjunta. O Estado
considerado o mais tolerante do pas em direitos GLBTT.
Deve-se ressaltar, tal como prev Ellen Ann Andersen, que a maioria dos
americanos aberta questo da parceria civil homossexual, mas no do casamento
ainda adstrito aos casais formados por componentes do sexo oposto.
No entanto, adotar um estatuto separado para os homossexuais, s faz perpetuar a
excluso e a diferena, que se antagoniza com os princpios de igualdade e liberdade
adotada pela Constituio americana.803
Encontra-se atualmente em litgio a efetivao da regulamentao do casamento
civil na Califrnia. A possibilidade de contrair casamento civil confere ao casal
homoafetivo direitos iguais aos do casal heterossexual, entre eles destaca-se o direito
801
304
804
805
305
806
Disponvel
em:
306
em:
em:
307
812
308
816
817
Wikipedia.
Disponvel
em:
309
Desta forma, visualizamos, para pensar com Hugues Fulgiron, que no existe um
concenso jurdico que possibilite equilibrar toda a legislao internacional sobre essa
instituio.Visto nesse ngulo percebe-se que o partenariat mltiplo, enquanto o
casamento uno.818
Entretanto, mesmo diante desse avano em matria de respeito aos direitos e
liberdades individuais, evidenciando-se o respeito s diferenas, enfatizando a tolerncia e
o dilogo internacional, o reconhecimento da famlia formada por pessoas do mesmo sexo
avana a passos largos em algumas regies e, ao mesmo tempo, permanece estagnado no
tempo, em outras.
Acreditamos, porm, que a tendncia natural do pensamento cientfico e jurdico
conduzir a disseminao da internacionalizao dos direitos dos homossexuais e
transgneros, traduzindo-se na promulgao de leis regulamentadoras das unies
homoafetivas, seja via partenariats, seja atravs do casamento, conforme a melhor
adequao ao quadro cultural local.
818
310
5. SUGESTES LEGISLATIVAS
311
5.3. Projeto de Lei de regulamentao da unio estvel para pessoas do mesmo sexo
Lei n 0001/09
312
a guarda;
II-
a convivncia;
III-
IV-
313
qualquer
caracterstica
fsica
que
314
315
6. CONCLUSO
A famlia pode ser definida como o conjunto de pessoas ligadas pelo casamento,
pela unio estvel ou pelo parentesco, decorrendo este da consanguinidade, da adoo ou
da socioafetividade. Reunidos esses elementos surge a relao jurdica familiar, objeto de
normas cogentes.
Numa tica evolucionista podemos concluir que o conceito de famlia sofreu
grandes alteraes intrnsecas oriundas do desenvolvimento das cincias, da tecnologia e
dos costumes, a partir dos quais a legislao amplia seu carter protetivo obedecendo a
uma realidade ftica, contempornea, que traduz o novo perfil que a famlia tem assumido
atualmente, evidenciando a primazia do indivduo nas relaes familiares, o valor da
afetividade, o respeito dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais.
1. O conceito de famlia expandiu-se na ps-modernidade para alm da famlia
tradicional oriunda do casamento, alcanando outras formas, que protegendo a identidade
do ser humano, adquirem um carter eminentemente social.
Nas sociedades primitivas, as primeiras manifestaes de famlia formaram-se com
base no instinto sexual. O direito romano conheceu uma estrutura familiar com acento
fortemente patriarcal, onde o casamento era monogmico e heterossexual, e o consenso
representou o seu elemento mais significativo. O perodo medieval introduziu na famlia
uma forte influncia religiosa, que se externou pela indissolubilidade do vnculo
matrimonial, a imperatividade da dualidade de sexos e a necessidade de procriao. O
direito moderno passou a regular o casamento civil, fazendo surgir um carter mais
individualista na famlia, que propiciou o surgimento de outras modalidades de famlia a
nuclear e a monoparental. Na ps-modernidade, fruto de intrnsecas reformulaes
conceituais, sociais e tecnolgicas, o hedonismo e a desconstruo permitiram o
amadurecimento de novas formas de famlia baseadas no afeto e na identidade pessoal,
tendo em vista as preferncias valorativas individuais, onde vm se destacando cada vez
mais
as
famlias
formadas
por
pessoas
do
mesmo
sexo
ou
nos
estados
316
317
318
319
320
321
que
se
ampara
nos
valores
personalssimos
do
ser
humano,
na
322
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