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IV.
LA VULNERACIN DEL
DERECHO A UN PROCESO SIN
DILACIONES INDEBIDAS COMO
CONTENIDO DE LA ATENUACIN
1. La postura de la Jurisprudencia penal: su

evolucin. Los Acuerdos de los Plenos no
Jurisdiccionales del Tribunal Supremo
190
La primera cuestin que se puede plantear es si la existencia

de dilaciones indebidas en el procedimiento penal, con vulneracin
del derecho fundamental, debe de tener (o no) alguna consecuencia en la situacin del que las sufre y es condenado. Se pueden
LGHQWLFDUWUHVSRVWXUDVDOUHVSHFWRODTXHQLHJDFXDOTXLHUSRVLELlidad de reducir o eliminar la responsabilidad, lo que lleva a dictar
Sentencia condenatoria y a ejecutarla; la que aplica analgicamente la prescripcin191, lo que lleva a dictar Sentencia absolutoria; y
la que aplica la atenuante analgica de dilaciones indebidas, re-
190. El resumen de lo acordado en cada uno de los tres Plenos puede verse, entre otras, en
la STS 1144/2005, de 11 de octubre (Ponente: Berdugo Gmez de la Torre).
191. Cosa distinta es la apreciacin de la atenuante analgica de prescripcin (STS 77/2006,
ms arriba referida) que lleva a condenar pero con pena atenuada. Hay que distinguir estas
dos posibilidades y sus consecuencias: 1) atenuante analgica de prescripcin por la va de
la 6 del art. 21, lo que supone dar valor a la prescripcin incompleta o cuasi prescripcin,
FRPRDWHQXDQWHFRQORVHIHFWRVSURSLRVGHXQDDWHQXDQWHVLPSOHRPX\FXDOLFDGDGHUHduccin de la pena y, 2) prescripcin por analoga genrica in bonam partem, lo que lleva
a la extincin de la responsabilidad penal. Ver nota 301.
155
La atenuante analgica de dilaciones indebidas
bajando la pena192. La primera de las posibilidades, nos llevara a

DUPDUTXHHVLQGLIHUHQWHTXHHOSURFHVRVHKD\DGHVHQYXHOWRHQ
tiempo razonable o irrazonable, pues ello en nada afecta a la posible
condena. Probablemente, cualquier sensibilidad jurdica rechaza esta
tesis, partiendo de la idea de que, al no tener el derecho a un proceso en plazo razonable ningn estatuto jurdico, debe de buscrsele
alguna consecuencia a la vulneracin para no vaciar de contenido y
efectividad al derecho fundamental. Aceptar lo anterior, sin embargo,
no obliga a admitir cualquier solucin al margen de la ley. La segunda
opcin -absolucin por aplicacin analgica de la prescripcin- carece
de cualquier apoyatura legal, dada la inexistencia en el CP de analoga
JHQHUDOGHORIDYRUDEOHDORTXHGHEHDxDGLUVHODGLFXOWDGGHDGPLWLU
que, tratndose de un perodo de tiempo, sea anlogo no haberlo alcanzado a si haberlo alcanzado; sera tanto como decir que haber
alcanzado un trmino y no haberlo alcanzado son realidades anlogas
y no contrarias. La tercera posibilidad -aplicar la atenuante analgica
6 del art. 21 por dilaciones indebidas- presenta el mismo problema
de ausencia de base legal y ser analizada en las siguientes pginas.
(O76KDFHOHEUDGRWUHV3OHQRVQR-XULVGLFFLRQDOHVGH8QLFDcin de Doctrina a propsito de la respuesta que a las dilaciones indebidas debe darse en el proceso penal193. Establecen lo siguiente:
192. As lo entiende Del Ro Fernndez, L., Atenuantes por analoga, Editorial General de
Derecho, S.L., Valencia, 1995, pg. 78: Consideraba este autor en 1995 que ninguna de
las tres posiciones o tesis expuestas ha tenido vocacin de futuro ni se ha considerado
tengan la oportuna cobertura legal para mantenerlas, por lo que, aunque alguna de ellas
podra ser til de lege ferenda, en el momento actual y de lege data carece de posibilidades
de aplicacin (pgs. 78 y 79).
193. Ver Granados Prez, C., Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para
8QLFDFLyQGHOD-XULVSUXGHQFLD (aos 1991-2002), 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2203, pgs.
70-76. Sobre el valor de los Acuerdos de los Plenos no Jurisdiccionales, con carcter general,
puede verse Garca-Pablos Molina, A., Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial y los Plenos no Jurisdiccionales del Tribunal Supremo y lvarez Garca, F. J., X
156
Araceli Manjn-Cabeza Olmeda
1) Acuerdo de 2 de octubre de 1992. El Pleno tuvo lugar

bajo la vigencia del CP de 1973. Se planteaba qu deba
hacerse cuando en un recurso de casacin se denunciaba la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas y se acord, por mayora, que las dilaciones
indebidas sirven de fundamento para solicitar la concesin de un indulto y la indemnizacin correspondiente por
el anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia
(arts. 121 CE y 299 y ss LOPJ). En esta Junta se discuti
si las dilaciones indebidas podan dar lugar a una atenuante analgica, pero la propuesta en este sentido obtuYRPHQRVYRWRVTXHODQDOPHQWHDFRUGDGD
2) Acuerdo de 29 de abril de 1997. La Junta se celebr
bajo la vigencia del CP de 1995. La mayora entiende que
si en el recurso de casacin se alega la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y se constata
esa vulneracin, el motivo casacional ha de ser estimado,
sin pronunciamiento de segunda sentencia, sin condena
en costas y con los pronunciamientos pertinentes sobre
peticin de indulto y suspensin de la pena, en tanto se
tramita el indulto (art. 4.4 CP). Se vuelve a plantear la
cuestin de la atenuante analgica, descartndose por
IDOWDGHEDVHOHJDOVLELHQVHGLHUHVXHVWXGLRDIXWXUDV
reuniones.
5HH[LRQHVVREUHHOSULQFLSLRGHOHJDOLGDGDPERVHQ1XHYDVSRVLFLRQHVGHOD'RJPiWLFDMXUtGLFD
penal, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 2006, CGPJ, Madrid, pgs. 183 y ss. y 358 y ss.,
respectivamente. Tambin podr consultarse Manjn-Cabeza Olmeda, A, Son vinculantes los
Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS? (A propsito del Acuerdo del 18
de julio de 2006), en prensa.
157
3) Acuerdo de 21 de mayo de 1999. En la Ponencia se mantena que la solucin del indulto supona transferir al Gobierno la funcin de imponer la pena y que era el tribunal el que deba compensar la culpabilidad del que haba
sufrido dilaciones indebidas mediante la reduccin de la
pena. Por mayora se acord que la solucin jurisdiccional a la lesin del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, previamente invocada, era la de compensarla
con la penalidad, lo que deba hacerse con la atenuante
analgica del art. 21.6 CP. Se razonaba que si la Ley
compensa las prdidas legtimamente ocasionadas por
el Estado en el curso de un proceso penal, es tambin
evidente que, con ms razn, debe proceder de la misma
PDQHUDFXDQGRODOHVLyQMXUtGLFDQRHVWiMXVWLFDGDOD
lesin de un derecho personal del acusado, por tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinacin
de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna,
mediante los perjuicios anormales del procedimiento,
que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido en parte
penado. Adems se estableca, sobre la base del art. 4.4
CP, que la inexistencia de dilaciones no es presupuesto
de validez del proceso y de la sentencia condenatoria, debiendo de partirse de la validez de la sentencia, a pesar
de las dilaciones indebidas.
1.1. La situacin anterior al Acuerdo de 2 de octubre

de 1992: la tesis mayoritaria (rechazo de la atenuante analgica) y la tesis minoritaria (razones para la
aplicacin de la atenuante analgica); la Sentencia de
14 de diciembre de 1991 y el Voto Particular a la Sen-
158
tencia de 6 de julio de 1992. La Postura del Tribunal

Constitucional (Sentencia de 31 de enero de 1994)
Se trataba con el primero de los Plenos de dar respuesta
al planteamiento en casacin de la vulneracin del derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, cuando efectivamente la
vulneracin se haba producido. La opinin mayoritaria dio lugar al Acuerdo que vea en el indulto y en la indemnizacin la
respuesta a la lesin del derecho, rechazando la posibilidad de
atenuar la pena mediante la circunstancia analgica. En este
sentido, la jurisprudencia mayoritaria, inmediatamente anterior
y posterior al Acuerdo, sostena que aunque la analgica se reHUDQRDXQDFLUFXQVWDQFLDFRQFUHWDVLQRDWRGDVHQFRQMXQWR
H[WUD\HQGR VX VLJQLFDFLyQ JOREDO ODV GLODFLRQHV LQGHELGDV QR
daran lugar a la atenuante analgica porque en todas y cada
una de las circunstancias anterioreslo que se tiene en cuenta
son circunstancias de hecho relativas a la persona del reo y a su
personal comportamiento (todas coetneas al delito, salvo la del
nm. 9 (del art. 9 del CP de 1973) arrepentimiento espontneo,
TXHVHUHHUHDDFWXDFLRQHVSRVWHULRUHVSHURLQPHGLDWDV676
14 de octubre de 1991). Adems se incida en que toda analoga ha de tener necesariamente un trmino comparativo en que
apoyarse y que, analizadas las atenuantes del art. 9, no existe
ninguna de ellas que nos haga posible trasvasar su concepto y
contenido a aquellos casos en que ha existido una dilacin. Se
conclua que la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nicamente puede ser tenida en cuenta en el
momento de la individualizacin de la pena o como razn fundamentadora de la solicitud de indulto al Gobierno de la Nacin.
Esta Jurisprudencia rechazaba las soluciones consistentes en
159
no ejecutar las penas impuestas o, en aplicar analgicamente

la prescripcin o, en acudir a la atenuante analgica de dilaciones indebidas. Las razones, respectivamente: no hay apoyo
legal; la prescripcin no obedece a razones de justicia, sino de
seguridad jurdica; no hay referente en las atenuantes (SSTS 9
de febrero, 12 de mayo y 28 de octubre de 1993).
La opinin minoritaria que preconizaba el recurso a la
atenuante analgica se haba manifestado ya en STS de 14 de
diciembre de 1991 y en un voto particular del Magistrado Bacigalupo Zapater a la STS de 6 de julio de 1992: En esta ltima
resolucin se optaba por el indulto; el voto disidente entenda
que el recurso al derecho de gracia supona que el Poder Judicial no era capaz de dar respuesta, por s mismo, a la lesin
del derecho. Para el magistrado disconforme esta solucin del
indulto produca la vulneracin del principio de supremaca de
la Constitucin, de la separacin de poderes y del derecho a la
tutela judicial efectiva. Ya en una Sentencia anterior, de 14 de
diciembre de 1991 (Ponente Bacigalupo Zapater), se haba sostenido la opinin, entonces minoritaria, de que la reparacin de
la lesin jurdica deba darse en el mbito judicial a travs de la
atenuante analgica194, sirviendo de abono en el cumplimiento de
la pena el sufrimiento del afectado derivado de la tardanza del
proceso, como se hace con la prisin provisional en el art. 33.
Se deca que si el acusado haba sufrido un mal con la excesiva
duracin del proceso, ste debe serle computado en la pena y
que toda circunstancia derivada del proceso y que tenga sobre
194. La S. descarta que la violacin del derecho a un proceso en un plazo razonable pueda
llevar a la nulidad del proceso o a la absolucin.
160
ORV GHUHFKRV GHO DFXVDGR HIHFWRV GH FDUiFWHU DLFWLYR LPSRUWD

XQD DQWLFLSDGD UHWULEXFLyQ TXH SDUDOHODPHQWH VH GHEH UHHMDU
en la pena que se imponga.. Se razonaba que las atenuantes
suponen una menor culpabilidad, o porque se obr con una motivacin no totalmente libre, o porque actos posteriores hayan
compensado y extinguido una parte de la culpabilidad, es decir,
la propia Ley admite que la extincin ex post facto de la culpaELOLGDGWLHQHLJXDOVLJQLFDGRTXHODFXOSDELOLGDGGLVPLQXLGDGHO
momento de la accin, por lo que una extincin de la responsabilidad ex post facto, proveniente de una lesin de un derecho
fundamentalse debe de considerar anloga a la extincin de
la culpabilidad ex post facto proveniente de un acto contrario.
De esta manera, la resolucin considera anlogas, por ser posteriores, y con iguales efectos en la culpabilidad, la reparacin
posterior al delito del art. 9. 9 (CP de 1973) y las dilaciones inGHELGDVOOHJDQGRDDUPDUTXHsi se exigiera ms coincidencia
SDUDDSOLFDUHODUWGHO&3\DQRVHWUDWDUtDGHXQD
circunstancia anloga, sino de una circunstancia idntica.
Del mismo Ponente, la STS de 2 de abril de 1993 sigue
manteniendo la solucin de la atenuante analgica, aunque ya
se haba celebrado el Pleno de 2 de octubre de 1992, que llev
al primer acuerdo, por lo que sorprende que se diga en la resolucin que esta Sala ha optado por admitir que la dilacin
indebida se deba compensar con una reduccin de pena.195.
Con independencia de lo anterior, que supona que el disenso
195. Probablemente porque segua existiendo alguna resolucin que aplicaba la atenuante
analgica y no acuda al indulto, a pesar del Acuerdo de 1992, dice la STS de 5 de junio de
TXHHVWD6DODQRVLQDOJXQDH[FHSFLyQVHLQFOLQDSRUODDSOLFDFLyQGHOEHQHFLRGH
indulto para mitigar las consecuencias de la lesin de tal derecho constitucional..
161
continuaba a pesar del Acuerdo alcanzado, es interesante analizar el contenido de esta resolucin, pues marca el principio de la
OtQHDTXHVHDUPDUiDxRVGHVSXpVHQHO~OWLPR$FXHUGRVREUH
la materia. Se hacen las siguientes manifestaciones:
- Se opta por la solucin de la reduccin de la pena con independencia de la disposicin legal concreta que se aplique.
- La solucin de la reduccin de la pena tiene el mismo
fundamento que las normas que establecen el principio
vicarial (art. 9.1 CP 1973) y que computan la privacin de
libertad sufrida durante un proceso, descontndola de la
pena aplicable al autor (art. 33 CP), es decir los principios
de proporcionalidad y, en su caso, de culpabilidadse trata de una cancelacin anticipada..
- Contra lo anterior no puede alegarse que el art. 2 CP prohbe la analoga in bonam partem. Los principios de proporcionalidad y culpabilidad son presupuesto necesario
de la justicia, como valor superior del ordenamientoel
art. 2 CP no puede obligar a soluciones injustas..
$OJXQDVUHH[LRQHVPHUHFHHVWDUHVROXFLyQ
- La norma legal que se aplique para derivar de ella la solucin de la reduccin de la pena no puede ser indiferente
o ninguna, dada la vigencia del principio de legalidad. La
resolucin no alcanza a sealar un precepto legal que autorice la solucin de la atenuante analgica. El principio
GHOHJDOLGDGQRSXHGHWRPDUVHDEHQHFLRGHLQYHQWDULR
162
- Si la reduccin de la pena mediante la atenuante analgica tiene el mismo fundamento que el sistema vicarial
y el abono de la prisin preventiva, puede admitirse o no,
pero en todo caso, la diferencia est en la falta de previsin legal de las dilaciones indebidas como atenuante y
en la imposibilidad de construirla como analgica (segn
lo que sostengo), frente a la previsin legal de los efectos
del sistema vicarial y del abono del tiempo de privacin de
libertad.
3RUORTXHVHUHHUHDODUWGHO&3GHVXFRQWHQLdo coincide con el art. 4.3 del CP de 1995, es decir, tanto
uno como otro establecen que los jueces han de hacer una
rigurosa aplicacin de las disposiciones de la Ley, aunque de ello se derive una pena excesiva o improcedente a
criterio del juzgador196. La interpretacin que creo correcta
del art. 2.2 del CP de 1973 (y del art. 4.3 del CP de 1995)
ya ha sido expuesta al principio de este trabajo.
En la misma lnea se sita el Voto Particular del Magistrado Bacigalupo a la STS 71/1997, de 27 de enero197. La Sentencia acoga la solucin acordada en el Pleno de 1992 (no cabe
reparar en el proceso penal la lesin del derecho fundamental)
y solicitaba el indulto parcial. En el Voto Particular se acuda
a los argumentos de la compensacin de la culpabilidad de las
196. A esta cuestin se ha referido el Ponente de la resolucin en dos trabajos ya citados y

analizados ms arriba (Bacigalupo Zapater, E., La rigurosa aplicacin, ob. cit. ).
'HOD6HQWHQFLDIXH3RQHQWH%DFLJDOXSR=DSDWHUVDOYRHQORTXHVHUHHUHDO)XQGDPHQWR-XUtGLFRUHGDFWDGRSRUHO0DJLVWUDGR'HOJDGR*DUFtDSXHVDOPLVPRVHUHHUH
la disidencia contenida en el Voto Particular.
163
atenuantes 4 y 5, del abono de la prisin preventiva y de la

poena naturalis y se rechazaba la respuesta dada en la STC
35/1994, de 31 de enero.
El TC recordaba en la resolucin citada la doble faceta
prestacional -derecho a que se resuelva y se ejecute en plazo
razonable- y reaccional -ordenacin inmediata de conclusin del
proceso- que tiene el derecho e indicaba las otras medidas que
el ordenamiento recoge, as, la responsabilidad civil y penal en
que pueden incurrir los jueces y la responsabilidad patrimonial
por anormal funcionamiento de la Administracin y, tratndose
de procesos penales, sealaba el indulto e incluso la remisin
condicional. Se descarta que las dilaciones indebidas puedan
traducirse en la prescripcin si el procedimiento no ha estado
SDUDOL]DGRHOWLHPSRVXFLHQWHFRPRSDUDDSUHFLDUOD\VHDUPD
que ni la inejecucin198 de la Sentencia, ni la extincin o atenuacin de la responsabilidad criminal pueden deducirse del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta resolucin
entendi que entre las dilaciones y el ilcito no hay relacin, lo
que impeda atenuar la pena, pues constatada judicialmente
la comisin de un hecho delictivo y declarada la consiguiente
responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso
en la conclusin del proceso no afecta en modo alguno a ninguno
de los extremos en los que la condena se ha fundamentado ni
198. En el amparo se solicitaba la inejecucin de la sentencia en base a los razonamientos

de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 22 de febrero de 1989 (a la que me
referir inmediatamente). Se pretenda establecer una colisin entre el derecho preferente
a la inejecucin que se residenciaba en el art. 24.2 y el simple mandato de ejecucin del
DUW(O7&QLHJDTXHH[LVWDVHPHMDQWHGHUHFKRDODLQHMHFXFLyQ\DUPDTXHORTXH
si existe es el derecho a la ejecucin, dentro del derecho a la tutela efectiva de la parte favorecida por la resolucin judicial.
164
perjudica a la realidad de la comisin del delito ni a las circunsWDQFLDVGHWHUPLQDQWHVGHODUHVSRQVDELOLGDGFULPLQDO'DGDOD

desconexin entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilcito y de la responsabilidad, no cabe pues extraer de aqullas
una consecuencia sobre sta199.
La lnea, al principio minoritaria en el TS, pero que acabara imponindose, maneja algunos argumentos que haban aparecido con anterioridad en la jurisprudencia menor200, aunque
en este caso no se optaba por la atenuante analgica, sino por
la ejecucin de la sentencia que contena la inejecucin del fallo
FRQGHQDWRULR0HUHHURDFRQWLQXDFLyQDHVWDUHVSXHVWD
1.1.1. Ejecucin del fallo que ordena la no ejecucin de la pena
impuesta. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 22 de
febrero de 1989
Con anterioridad a las resoluciones del TS y al voto particular comentados, la Audiencia Provincial de Bilbao haba dictado una Sentencia, el 22 de febrero de 1989 (Ponente Belloch
Julbe)201 TXH GHYLQR UPH SRU QR UHFXUULGD /D UHVROXFLyQ HV
interesante porque plantea la necesidad de una reaccin exclu-
$HVWD67&VHUHHUHHQVHQWLGRPX\FUtWLFR%DFLJDOXSRHQVXWUDEDMR3ULQFLSLRGH
culpabilidad..., ob. cit., pgs. 46-48.
&RQFUHWDPHQWHHODUJXPHQWRTXHVHUHHUHDTXHODUHVSXHVWDDODYXOQHUDFLyQGHO
derecho fundamental a un proceso en tiempo razonable debe darse por el rgano judicial
que constata la dilacin y no reenviarse la cuestin al Ejecutivo.
201. A esta Sentencia le dedica un comentario Fernndez Viagas Bartolom, P., Las dilaciones indebidas en el proceso y su incidencia sobre la orientacin de las penas hacia la
reeducacin y reinsercin social, en Poder Judicial, nm. 24, diciembre 1991, pgs. 37-59.
Ver tambin el trabajo del ponente de la resolucin, Belloch Julbe, J.A., Las dilaciones
indebidas, en Revista Jueces para la Democracia, 1989, nm. 7, pgs. 34-50.
165
sivamente judicial a la vulneracin del derecho a un proceso

sin dilaciones indebidas, sin dejar la solucin en manos del
Gobierno, a travs del indulto. Se trataba de un robo con fuerza en las cosas, cometido en 1983, por un sujeto adicto a la
herona, que confeso ante la polica y que se someti voluntariamente a un tratamiento contra la drogadiccin, lo que le
permiti, ya completamente rehabilitado, empezar a trabajar
en 1987, estando en el momento de dictarse sentencia totalmente integrado en sociedad. El juicio se seal para 1989,
ms de cinco aos despus de cometerse los hechos e iniciarse
el procedimiento, tiempo en el que la inactividad fue casi absoluta, lo que supona una evidente vulneracin del derecho a
un proceso en plazo razonable. La Sentencia parte de la idea de
que el restablecimiento en la totalidad del derecho slo se consigue liberando al sujeto de las consecuencias daosas de las
dilaciones. Para el Tribunal, en el caso concreto, esas consecuencias negativas consistan en la imposibilidad de operar la
sustitucin de la pena, contemplada en el caso de la eximente
incompleta del art. 9. 1 del CP de 1973. Tngase en cuenta que
ya se haba producido la rehabilitacin por el anterior tratamiento voluntario202. Por otro lado se razonaba que la concesin
de la condena condicional especial para casos de delitos cometidos por dependencia a la drogas del art. 93 bis del CP de
1973, no evitara las consecuencias negativas de la tardanza,
pues la remisin condiciona la ejecucin de la pena al hecho
de no delinquir durante un plazo, lo que es ms gravoso que la
sustitucin del art. 9.1.
202. A otras manifestaciones de esta Sentencia, a propsito de la eximente completa del art.
8.1 CP 1973, se ha referido con detalle, Fernndez Viagas Bartolom, Las dilaciones...,
ob. cit., pgs. 41-43.
166
Lo primero que hay que destacar de esta resolucin es que

LGHQWLFD XQ perjuicio concreto imputable a las dilaciones indebidas, distinto del genrico que produce la tardanza que todava
no se ha materializado por lo que se busca una respuesta que lo
evite. Como veremos despus, la Jurisprudencia del TS aplicativa
de la atenuante analgica, con alguna excepcin, da por hecho
que la tardanza perjudica siempre, sin pararse a analizar, si realmente se ha producido un perjuicio aadido y distinto al propio
de la tardanza, ni tan si quiera, si en cada caso concreto, la tardanza realmente ha supuesto un perjuicio. El tiempo irrazonable
de duracin del proceso puede indemnizarse; el perjuicio aadido
y distinto es el que puede producirse o no y el que, si realmente
acaece, debera generar una respuesta distinta a la indemnizacin. De tal manera que la aplicacin de la atenuante analgica
en la praxis del TS no requiere la concurrencia de un perjuicio
real y distinto del propio de la tardanza, ni que se acredite perjuicio alguno en el caso concreto203 y, adems, ser compatible con el
EHQHFLRTXHHQDOJ~QVXSXHVWRSXHGDUHSRUWDUODWDUGDQ]D
Siguiendo con la SAP de Bilbao, lo que pretende es evitar
que se produzca el perjuicio consistente en no poder optar a la
sustitucin del art. 9.1 que supondra dar por extinguida la
condena, computando como tiempo de cumplimiento de la pena
privativa de libertad el tiempo de internamiento. Ese perjuicio
concreto todava no est materializado y slo se producir al dictarse Sentencia y ejecutarse la pena. Se rechaza la indemnizacin para el caso de que el perjuicio efectivamente se produzca.
Por otro lado, la resolucin pretende tambin una reparacin
203. Aunque en alguna resolucin se hace referencia a un perjuicio concreto y especial.
167
enteramente judicial204, lo que supone rechazar el indulto, por

eso el fallo condena a la pena de cuatro meses de arresto mayor
y aade que no ha lugar a proceder a la ejecucin de la pena
privativa de libertad impuesta, pues slo de esta manera puede repararse ntegramente la lesin del derecho vulnerado. La
resolucin entiende que se produce una colisin entre el deber
de los jueces de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117. 3
CE) y el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas
(art. 24.2 CE), que debe de resolverse a favor del ltimo so pena
de vaciarlo de contenido205. La solucin del indulto se entiende
que slo vale para los casos en los que no cabe una respuesta
estrictamente judicial, que sin embargo si es posible ante la vulneracin del derecho a un procedimiento en tiempo razonable
mediante la inejecucin de la pena.
La inejecucin de la pena como forma de remediar las dilaciones indebidas podra tener sentido (al margen de que sea
admisible o no en nuestro ordenamiento) en aquellos casos en
los que, efectivamente, sea la ejecucin la que acabe materializando el perjuicio nacido a consecuencia de la tardanza injustiFDGD3HURQRWRGDVODVGLODFLRQHVLQGHELGDVJHQHUDQHVWHWLSR
204. Dice la Sentencia que no resulta adecuado acudir al expediente de proponer el indulto
de la totalidad de la pena impuesta con suspensin de la ejecucin de la misma durante la
tramitacin del correspondiente expediente, mientras exista alguna posibilidad de reparacin estrictamente judicial..
205. Considera la resolucin que la vinculacin de los Jueces y Tribunales a los mandatos
constitucionales supone la concreta obligacin de tener que optar cuando se produce un
doble mandato normativo incompatible (en el caso de autos, el mandato de hacer ejecutar
lo juzgado -art. 117.3 de la Constitucin Espaola- y, por otro lado, el no dejar vaco de
contenido un derecho pblico subjetivo de rango constitucional, el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas -art. 24.2 de la Constitucin Espaola-) por aquel mandato que
implique una vinculacin ms fuerte, lo que se traduce en la necesidad de respetar el
derecho ms alto.
168
de perjuicio; pueden provocar otro, a veces difcil de concretar

ms all de la incertidumbre de estar pendiente de un procediPLHQWR(QRFDVLRQHVLQFOXVRQRKDEUiSHUMXLFLRVLQREHQHcio, por ejemplo, por alcanzarse la prescripcin, por derogarse el
precepto incriminador o por rebajarse la pena, siendo en estos
FDVRV DEVROXWDPHQWH EHQHFLRVD OD UHWURDFWLYLGDG UHVSHFWR GH
una conducta que, caso de haberse juzgado sin tardanza habra
supuesto el cumplimiento de una pena, a la que la posterior moGLFDFLyQSRGUtDQRDOFDQ]DUFDVRGHHVWDUWRWDOPHQWHHMHFXWDda. En estos supuestos en los que no hay un perjuicio aadido a
ODGHPRUDRLQFOXVRKD\EHQHFLRODLQHMHFXFLyQGHODSHQDQR
parece respuesta apropiada.
Al margen ya de que la solucin de la inejecucin no sirva para todos los casos, el otro problema que presenta es el de
no tener cobertura normativa. Con todo, Prieto Rodrguez ha
DSODXGLGR OD UHVROXFLyQ FRPHQWDGD FDOLFiQGROD GH UHVXHOWD
novedosa y pionera y entendiendo que tiene mayor fundamento
la inejecucin de la pena ordenada por el juez, que la misma
decisin adoptada, a veces arbitrariamente, a travs del derecho
gracia206. Para Fernndez Viagas, la Sentencia plantea problemas
de principio de legalidad, pues aunque hace una diferenciacin
entre la pena y su cumplimiento y no establece ninguna pena
ni forma de cumplimiento distintas de las legales, sin embargo
ordenar la inejecucin de una pena (fuera de los supuestos especialmente previstos) es tanto como no imponer pena alguna
puesto que en un Estado de Derecho, parece excluido el fallo
de tipo simblico, carente de conexin con el ordenamiento ju-
206. Prieto Rodrguez, Dilaciones indebidas, ob. cit., pgs. 93 y 95.
169
rdico. Concluye este autor que la inejecucin como manera de

resolver las consecuencias daosas de las dilaciones indebidas
parece completamente cerrada en nuestro ordenamiento jurdico como consecuencia de las superiores exigencias del principio de legalidad207. Para Vives Antn la Sentencia se equivoca
al decidir que los jueces tienen una vinculacin ms fuerte
con unos preceptos constitucionales (art. 24.2) que con otros
(art. 117.3)208.
La sentencia comentada tuvo el acierto de subrayar la
existencia de un problema que malamente se resuelve mediante
el indulto, para el que el ordenamiento no parece dar respuesta
satisfactoria; consciente de que el art. 2 del CP de 1973 (al igual
que el art. 4.3 del CP de 1995) obliga a imponer la pena resultante de la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley
y a ejecutar desde luego la sentencia, no suspende la ejecucin de la pena, ni la ejecucin del fallo, sino que dicta un fallo
condenatorio, en estricta aplicacin de la ley, que contiene su
SURSLDLQHMHFXFLyQ(QGHQLWLYDVHHMHFXWyHOIDOORLQHMHFXWiQdolo, pero con esto no se salva el problema principal: la falta de
cobertura legal. As lo han entendido el TS y el TC.
Para el TS la inejecucin de la pena no es posible porque
carece de apoyo legal209. Para el TC la inejecucin no forma
parte del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ni esta prevista como forma de reparar la vulneracin
del mismo, no existiendo colisin entre un supuesto derecho
207. Fernndez Viagas Bartolom, P., Las dilaciones, cit., pg. 44.
208. Vives Antn, T., Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes, ob. cit., pg. 97.
209. SSTS 14 y 30 octubre 1992, 28 abril 1994 y 5 junio 1995.
170
preferente a la inejecucin y el simple mandato de ejecucin

de lo juzgado del art. 117.3, ya que ni aquel derecho existe, ni
la ejecucin es un simple mandato, sino que integra el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte favorecida
por la sentencia210. Pero, tambin ha declarado el TC que la inejecucin de la sentencia no puede provocar, tras un recurso de
amparo, que el TC ordene la ejecucin para satisfacer el derecho
DODWXWHODMXGLFLDOHIHFWLYDVDOYRTXHORUHFODPHHOEHQHFLDGR
por la inejecucin. En este sentido la STC 148/1994, de 12 de
mayo, desestimo la pretensin de amparo del Ministerio Fiscal
que se opona a cinco sentencias de un Juzgado de lo Penal
FRQUPDGDVSRUOD$XGLHQFLD3URYLQFLDOHQODVTXHVHDFRUGy
la inejecucin de las condenas por haberse producido dilaciones indebidas. El TC estim que estas resoluciones podan ser
contrarias a la ley, pero se abstuvo de as declararlo por no
tratarse de una cuestin con trascendencia constitucional, que
slo la alcanzara si se plantease la vulneracin de un derecho
fundamental211.
210. SSTC 381/1993, 20 de septiembre y 35/1994, de 31 de enero.

'LFHOD6HQWHQFLDORVLJXLHQWH(VWH7ULEXQDO\DKDDUPDGRTXHFRQVWDWDGDMXGLFLDOmente la comisin del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de
su autor), el mayor o menor retraso en la conclusin del proceso no afecta... a ninguno de
los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica a la realidad de la comisin del delito ni a las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada
ODPDQLHVWDGHVFRQH[LyQHQWUHODVGLODFLRQHVLQGHELGDV\ODUHDOLGDGGHOLOtFLWR\ODUHVSRQsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre stas ni, desde luego,
hacer derivar de las dilaciones la inejecucin de la Sentencia condenatoria (STC 381/1993
IXQGDPHQWRMXUtGLFR'HLJXDOPRGRKDDUPDGRTXHODLQHMHFXFLyQGHODV6HQWHQFLDV
no slo no forma parte del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino
que tampoco est prevista, hoy por hoy, en ningn otro precepto de nuestro ordenamiento.
(QGHQLWLYDSXHVODGLODFLyQLQGHELGDGHOSURFHVRQRSXHGHWUDGXFLUVHHQODLQHMHFXFLyQ
GHOD6HQWHQFLDIXQGDPHQWRMXUtGLFRDOPDUJHQGHPHFDQLVPRVHVSHFtFRV\OHJDOPHQWH
previstos, como el indulto. De la propia naturaleza de la norma penal deriva que reconocida
SRUHOMX]JDGRUODH[LVWHQFLDGHXQDFRQGXFWDSHQDOPHQWHWLSLFDGDKD\DQGHDSDUHMDUVH
a ella las conductas previstas en la misma norma y en los trminos en ella establecidas,
de modo que los rganos judiciales penales no slo tienen el cometido constitucional de X
171
1.2. El Acuerdo de 29 de abril de 1997. La cuestin

del artculo 4. 4, primer inciso, del Cdigo Penal
Como he sealado, el segundo de los Acuerdos adoptados
por el TS, vigente ya el CP de 1995, insiste en la solucin del
derecho de gracia, con aplicacin de la nueva previsin del art.
4.4, que impone, caso de solicitarse el indulto en un procedimiento con dilaciones indebidas, la suspensin de la ejecucin
de la pena.
Segn el primer inciso del art. 4. 4 del CP Si mediara
hacer ejecutar las condenas en los trminos establecidos en las Sentencias de acuerdo con
ODOH\VLQRTXHHOORYLHQHFRQJXUDGRSRUODSURSLDOH\FRPRXQGHEHUGHOyUJDQRMXGLFLDO
(art. 990 L.E.Crim.) que adems en la estructura de nuestro proceso penal ha de realizarse
HQ XQ PRPHQWR SRVWHULRU \ XQD YH] GHFODUDGD UPH OD 6HQWHQFLD 1R FDEH GXGD SRU HOOR
que el rgano judicial, al margen de una motivacin humanitaria comprensible, ha podido
haber hecho uso de un arbitrio que legalmente no le corresponde, y que las Sentencias aqu
impugnadas han podido infringir preceptos legales sustantivos y procesales, al imponer la
inejecucin de la condena. Sin embargo, no corresponde al Tribunal Constitucional declarar
la licitud o ilicitud de las inejecuciones de estas condenas sino slo desde la perspectiva de
la vulneracin de algn derecho fundamental, que es lo que en este proceso constitucional
puede postular el Ministerio Fiscal. El control sobre la licitud de lo decidido por los Tribunales penales es algo ajeno a la competencia de este Tribunal y ms propio -en su caso- de la
IXQFLyQGHVFDOL]DFLyQQRPROiFWLFDHQFRPHQGDGDDO7ULEXQDO6XSUHPRDWUDYpVGHOUHFXUso de casacin. Aunque la Sentencia judicial pueda ser jurdicamente errnea, y constituir
una infraccin de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional,
en cuanto que el art. 24.1 C.E., segn reiteradamente viene declarando este Tribunal, no
ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la seleccin e interpretacin
de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los rganos judiciales sin otra excepcin
TXHODGHDTXHOORVVXSXHVWRVHQTXHODUHVROXFLyQMXGLFLDOVHDPDQLHVWDPHQWHLQIXQGDGD
arbitraria, que no podra considerarse expresin del ejercicio de la justicia, sino simple
apariencia de la misma. A efectos del art. 24.1 C.E. la cuestin no es, pues, la de la mayor
o menor correccin en la interpretacin de la legalidad sino para respetar el propio mbito
GHOUHFXUVRGHDPSDURFRQVWLWXFLRQDOHOWHUUHQRGHODDUELWUDULHGDGRPDQLHVWDLUUD]RQDELOLGDG\HOGHODPRWLYDFLyQVXFLHQWH/DV6HQWHQFLDVREMHWRGHORVSUHVHQWHVUHFXUVRVGH
amparo contienen una motivacin que aunque incorrecta, en cuanto al alcance del derecho
fundamental del que hacen derivar la inejecucin, no puede considerarse como arbitraria,
QLPDQLHVWDPHQWHLUUD]RQDEOHSRUORTXHDTXpOODVQRVRQFRQWUDULDVDODUW&((Q
Voto Particular del Magistrado Garca-Mon se aclara que el Ministerio Fiscal no es titular de
ningn derecho fundamental a la ejecucin de la sentencia.
172
peticin de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en

resolucin fundada que por el cumplimiento de la pena puede
resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspender la ejecucin de la misma en tanto no se
resuelva sobre la peticin de formulada.. La redaccin no es
modlica. Lo que aparece claro es que estamos ante casos en
los que se solicita el indulto (aunque ello no es obligado) y se
suspende, obligatoriamente, la ejecucin de la pena, hasta la
resolucin del indulto por el Gobierno. La particularidad est en
que la suspensin no es facultativa para el juez o tribunal, sino
obligatoria (suspender), en contraste con lo previsto en el
segundo inciso del prr. 4, que permite (pero no impone) al juez
o tribunal suspender la ejecucin de la pena para no anular la
QDOLGDGGHOLQGXOWR212. La lgica de este segundo inciso se pierde
en el primero. En ste tambin hay peticin de indulto, pero la
obligatoriedad de la suspensin nada tiene que ver, al parecer,
FRQODQDOLGDGGHOLQGXOWRVLQRTXHVHGHVHQFDGHQDSRUTXHHO
cumplimiento de la pena puede vulnerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Parece que se est diciendo que
el cumplimiento de una pena tiene efectos en la existencia de
dilaciones indebidas, provocndolas, lo cual no tiene sentido213.
Para que puedan generarse dilaciones indebidas se requiere un
proceso en curso, al menos, pendiente de ejecucin. Pero si ya
se est en fase de ejecucin, no caben, a partir de ese momento,
dilaciones indebidas. As lo entendi la STS 934/1999, citada,
212. Dice, exactamente, este segundo inciso que Tambin podr el Juez o Tribunal suspender la ejecucin de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser
HMHFXWDGDODVHQWHQFLDODQDOLGDGGHpVWHSXGLHUDUHVXOWDULOXVRULD
213. Para Carbonell Mateu no resulta inteligible, menos pertinente, la referencia a un proceso sin dilaciones indebidas (Derecho Penal: concepto..., ob. cit., pg. 134).
173
cuando dice como resulta claro no es la ejecucin de la pena lo

que puede determinar la vulneracin de un derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, sino la duracin irrazonable de la situacin procesal del acusado. La ejecucin de la sentencia dictada
en un proceso de duracin irrazonable, en realidad, slo agotara
la lesin jurdica, pero sta ya tuvo lugar antes de la conclusin
GHOSURFHVRSUHFLVDPHQWHFXDQGRVHSURGXMRHOUHWDUGRLQMXVWLcado.. Por otro lado, la literalidad del precepto, llevara al juez o
tribunal a hacer una prediccin: que la ejecucin de la pena puede vulnerar el derecho; se tratara de un pronstico hecho en
resolucin fundada, que puede cumplirse o no. La resolucin
fundada, debera ser la sentencia o la resolucin en la que se
acuerde la ejecucin, lo cual, como hemos dicho, nos sita fuera
del tiempo en el que pueden acaecer las dilaciones indebidas.
Creo que para salvar el contenido de este inciso, dndole
un sentido, han de tenerse en cuenta dos cosas:
1) El rgimen general de ejecucin si media peticin de
indulto es el previsto en el 2 inciso: posibilidad de suspender (no obligatoriedad) si, caso de ejecutarse la pena,
SXHGHIUXVWUDUVHODQDOLGDGGHOLQGXOWR3DUDVXVSHQGHUR
no el juez tendr que comparar la pena impuesta con la que
resultara de la concesin del indulto. Si se pide el indulto
total, debera procederse a la suspensin en todo caso. Si
el indulto es parcial y referido a todo el resto de pena por
cumplir, pues parte resulta del abono de la prisin preventiva, entonces, tambin debera suspenderse la ejecucin,
porque el indulto persigue que el sujeto no tenga nada que
cumplir. Los casos en los que el Tribunal podr optar por
174
no suspender, sern aquellos en los que entre la pena impuesta y la resultante del indulto parcial siga existiendo
XQDJUDQGLIHUHQFLDSRUORTXHHOEHQHFLRGHOLQGXOWRQR
se ver perjudicado por el principio del cumplimiento. El TS
considera que la suspensin procede cuando la ejecucin
pueda frustrar el indulto siempre que su concesin por
el Ejecutivo fuera previsible y que, dado que en nuestro
Derecho rige el principio general de ejecucin de las senWHQFLDVUPHVODVROLFLWXGGHODVXVSHQVLyQHVXQDIDFXOWDG
excepcional (ATS 22 de septiembre de 1998).
(OLQFLVRSULPHURWDPELpQVHUHHUHDODVXVSHQVLyQ
en caso de solicitud de indulto, pero obligatoria. La obligatoriedad, como excepcin al rgimen general, depender,
segn la oscura redaccin, de que por el cumplimiento de
la pena pueda resultar vulnerado el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas; condicin que, ya hemos dicho,
no puede darse. Entonces qu quiso decir el legislador?
Si se tiene en cuenta que en el momento de discusin y
aprobacin del CP de 1995, la solucin dada a las dilaciones indebidas en el proceso penal era el indulto (no la
atenuante analgica expresamente rechazada en el primer
Acuerdo de 1992 del TS), entonces es ms que probable
que lo que se quiso plasmar era lo siguiente: si en un proceso penal se producen dilaciones indebidas hasta el punto de vulnerarse el derecho fundamental, aprecindose as
en resolucin fundada y, por ese motivo (no por otro) se
solicita el indulto, el juez deber suspender la ejecucin
de la pena en todo caso. Y no deber el juez plantearse, con
FDUiFWHUJHQHUDOODFXHVWLyQGHODQDOLGDGIUXVWUDGDGHOLQ-
175
dulto. El art. 4.4, inciso primero obliga a suspender si hay

peticin de indulto en razn de las dilaciones indebidas sufridas, sin otras consideraciones. A lo que no obliga es a pedir el
LQGXOWRSXHVHOPLVPRQRVHKDFRQJXUDGRFRPROD~QLFD\
obligada consecuencia jurdica de la lesin, sino que es una
posibilidad. En otras palabras, el art. 4.4, inciso primero no
contiene dentro de s la regulacin de la respuesta judicial a la
vulneracin del derecho: el que ha sido condenado, tras sufrir
dilaciones indebidas, no tiene derecho a que el Tribunal solicite el indulto, ni, en su caso, a que le sea concedido. El art. 4.4,
inciso primero slo obliga a suspender la ejecucin de la pena
en el caso de que el Tribunal haya solicitado el indulto.
Ahora bien, si el legislador de 1995 introdujo este novedoso y
difcil inciso, parece seguro que estaba pensando que en la praxis la
nica respuesta judicial en el orden penal a las dilaciones indebidas
era e iba a seguir siendo el indulto. De ser as, adems, el legislador
estaba descartando la nulidad del proceso como consecuencia de
la vulneracin del derecho, lo que con carcter general, adems,
se deriva del art. 2 del CP. Es decir, la duracin razonable de un
proceso no es una condicin de validez del mismo y la sentencia
FRQGHQDWRULD TXH SRQJD Q DO SURFHVR LQGHELGDPHQWH GLODWDGR HV
ejecutable (sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, dice
categricamente el art. 4.3) aunque, en el caso de que se solicite el
indulto por tardanza ilegtima, deba suspenderse la ejecucin de la
pena. Naturalmente, esta suspensin es por un tiempo y con condicin, quedando a resultas de la decisin del Gobierno.
Con todo, el legislador poda haberse evitado el inciso primero ya que su aplicacin a determinados supuestos de dilacio-
176
QHV LQGHELGDV SXHGH OOHJDU D VHU FRQWUDSURGXFHQWH %HQHFLDUi

la suspensin obligatoria en los casos en los que la concesin del
indulto total o parcial por el resto de pena suponga que no queda
SHQDSRUFXPSOLU3HURHVHEHQHFLRTXL]iVGHVDSDUH]FDFRQvirtindose en perjuicio, si entre la pena impuesta y la peticin
de indulto parcial sigue habiendo diferencia de pena por cumplir,
por lo que, an concedindose el indulto, la suspensin lo nico que logra es retrasar el principio del cumplimiento (lo que en
DOJ~Q FDVR SXHGH UHSUHVHQWDU XQ SHUMXLFLR (Q GHQLWLYD QRV
situamos en el caso general previsto en el segundo inciso. Creo
que hubiese sido mejor no introducir el primer inciso, sobre todo
con la redaccin dada, y someter los indultos por dilaciones indebidas al rgimen general, haciendo obligatoria la suspensin para
cualquier supuesto, por dilaciones o por otro motivo, en el que la
HMHFXFLyQVXSRQJDKDFHULOXVRULDODQDOLGDGGHOLQGXOWR
Acaso, el nico sentido que tenga el nuevo inciso no est en
la regulacin que contiene, sino en la llamada de atencin derivada del reconocimiento de que la tardanza del procedimiento
nada tiene que ver con que la conducta no sea digna de represin o con que la pena fuera notablemente excesiva por
el mal causado y las circunstancias personales (con todo, ms
adelante en las conclusiones, expondr que las dilaciones indebidas pueden considerarse en las circunstancias personales a los
efectos de establecer la cantidad concreta de pena y, en su caso,
pueden fundamentar una peticin de indulto por la incidencia
negativa que la tardanza pueda generar en esas circunstancias).
Cuando se considera que la conducta no es digna de represin, ser por razones de poltica criminal y con carcter general,
177
es decir en relacin a cualquier sujeto. En este caso el Tribunal

podr pedir el indulto total y adems podr acudir al Gobierno
proponiendo la derogacin del precepto. Si la pena es a juicio del
juzgador notablemente excesiva, pueden ocurrir dos cosas: 1) que
el exceso de pena lo sea en el caso concreto, por las circunstancias
personales del autor o por el mal causado, tal como literalmente
UHHMDHODUWHQFX\RFDVRORSURFHGHQWHVHUiSHGLUHOLQGXOWR
parcial y 2) que el Tribunal considere que la pena es excesiva para
todos los casos, por lo que adems de solicitarse en indulto parcial
para el supuesto enjuiciado, tambin podr el juzgador acudir al
*RELHUQRSURSRQLHQGRODPRGLFDFLyQGHOSUHFHSWRDUW$Vt
VHKDKHFKRUHFLHQWHPHQWHHQPDWHULDGHWUiFRGHGURJDVFRQHO
Acuerdo del TS de 25 de octubre de 2005214.
214. En el Pleno no Jurisdiccional, de 25 de octubre de 2005, se acord lo siguiente: Se

aprueba la propuesta redactada por el Magistrado de esta sala Don Jos Antonio Martn
3DOOtQDODPSDURGHODUW&3VREUHODFRQYHQLHQFLDGHPRGLFDUODUHGDFFLyQDFWXDOGHO
artculo 368 del mismo Texto Legal, aadiendo que cuando se trata de cantidades mdicas
las penas deberan ser de seis meses a dos aos, cuando se trate de sustancias que no
causen grave dao a la salud, y de dos a cinco aos si se trata de sustancias que causan
grave dao. Igualmente se aprueba como propuesta alternativa a la anterior, la formulada
por el tambin Magistrado de esta Sala Don Andrs Martnez Arrieta, en el sentido de aadir
un segundo prrafo al artculo 368 C.P. con el siguiente texto no obstante lo dispuesto en
el prrafo anterior, los Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado atendiendo a la
JUDYHGDGGHOKHFKR\DODVFLUFXQVWDQFLDVSHUVRQDOHVGHOFXOSDEOH.. En el Anteproyecto de
2006 de reforma del CP se aade un segundo prrafo al art. 368 con el siguiente contenido:
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior los tribunales podrn excepcionalmente
imponer la pena inferior en grado a las sealadas en atencin a la escasa entidad del hecho
y a las circunstancias personales del culpable. No se podr hacer uso de esta facultad si
concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artculos 369, 369
bis y 370 siguientes.. Antes de que el TS tomase el anterior Acuerdo, yo haba hecho pbliFDPLRSLQLyQVHJ~QODFXDOGHEtDGHPRGLFDUVHHODUWLQWURGXFLHQGRXQDDWHQXDQWH
por las circunstancias del autor y del hecho, pudindose hacer referencia expresa a la
cantidad mnima (Manjn-Cabeza Olmeda, A., Venta de cantidades mnimas de droga:
LQVLJQLFDQFLD\SURSRUFLRQDOLGDG%LHQMXUtGLFR\GHVSURWHFFLyQGHPHQRUHVHLQFDSDFHV
en ADPCP, Tomo LVI, 2003, pgs. 45-112. A la misma cuestin me he referido ms tarde
en Tipicidad mnima en el delito del art. 368. Cantidad de droga y atenuacin. Crnica
de una reforma anunciada., en La Ley, nm. 6617, de 27 de diciembre de 2006, pgs. 1-4
(Vuelto a publicar en el nm. 6651, de 14 de febrero de 2007).
178
La solicitud potestativa y la concesin graciable de un beQHFLRSDUDUHSDUDUODYXOQHUDFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDO

supone que, constatada la violacin del derecho, podr o no darse respuesta a la lesin, lo que en todo caso quedar en manos
del Gobierno, una vez que exista una peticin de indulto, que,
naturalmente tambin puede no existir. Parece inadecuada respuesta a la vulneracin de un derecho fundamental, la que puede existir o no, quedando en manos de un arbitrio, imposible de
compatibilizar con la necesaria y segura proteccin jurdica que
requiere cualquier derecho fundamental. Este es el punto ms
dbil de la postura que preconiza el indulto como respuesta a la
lesin del derecho215: que es slo una esperanza de reparacin,
pero no una reparacin por s misma (STS 2 de abril de 1993) y
que queda en manos del Gobierno y a su arbitrio, sustrayndose
al rgano judicial que aprecia la lesin.
1.3. El Acuerdo de 21 de mayo de 1999. La solucin

de la atenuante analgica: razones que la avalan y
fundamentacin
Ya hemos visto como el ltimo de los Acuerdos citados
PRGLFDODUHVSXHVWDGHO76DODVGLODFLRQHVLQGHELGDVDWUDYpV
de la atenuante analgica del art. 21.6. De este ltimo Acuerdo
se hizo eco la STS 934/1999, de 8 de junio (Ponente BacigaluSR=DSDWHU3DUWHODUHVROXFLyQGHODGLFXOWDGTXHHQWUDxDOD
reparacin judicial de las dilaciones indebidas que se producen
en un proceso penal en el que todava no ha operado la pres-
215. Opiniones contrarias a la solucin del indulto por razn de su inseguridad y por no suponer una respuesta judicial a la vulneracin del derecho, estn recogidas en Garca Pons,
E., El derecho a un proceso, ob. cit., pgs. 1468 y 1472.
179
FULSFLyQ5HULpQGRVHDO$FXHUGRGH\VXRSFLyQSRUODDWHnuante analgica, expone tres razones que avalan la solucin:

1) Los tribunales han que tener capacidad para reparar
la vulneracin de un derecho fundamental y si se constata la lesin, el tribunal debe de ejecutar lo juzgado y ello
implica necesariamente que debe de establecer cul es la
reparacin de la lesin jurdicamente constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivoresulta difcilmente compatible con el art. 117 CE y podra vulnerar el principio de
divisin de poderes. Esta idea puede asumirse, dado que
los derechos fundamentales son directamente invocables
y su lesin debera poderse reparar en el mbito judicial,
concretamente en la instancia y por parte del juez que real
y materialmente dispone del procedimiento y que debe
actuar sobre l ordenndolo, sin necesidad de diferir, en la
mayora de los casos, la proteccin al recurso de casacin
o al de amparo216; el indulto y la indemnizacin pueden
ser un plus que se aada, pero no las nicas respuestas.
Ahora bien, estar de acuerdo con lo anterior, no obliga, en
216. Desde otra ptica se puede estudiar la cuestin de que sea el juez el que vele por la
efectividad del derecho. Partiendo de que el derecho al plazo razonable est incluido en el
DUWGHOD&('+VHKDDUPDGRTXHel objetivo principal de la Convencin ha de consiGHUDUVHFHQWUDGRHQODLQVWDXUDFLyQSRUSDUWHGHORV(VWDGRVREOLJDGRVGHSURFHGLPLHQWRV
HIHFWLYRVTXHSHUPLWDQDORVFLXGDGDQRVKDFHUYDOHUORVGHUHFKRVTXHWLHQHQUHFRQRFLGRVORV
jueces nacionales han de asumir el papel que les pertenece en derecho- de primeros tutores
de los derechos del hombre en sus pases (Discurso de Luzius Wildhaber, Presidente del
TEDH, pronunciado en Estrasburgo, el 6 de junio de 2000). Tngase en cuenta, que de la
lectura conjunta de los arts. 1 (reconocimiento de los derechos previstos), 13 (obligatoriedad
de los recursos internos efectivos) y 35 (agotamiento de la va interna para la admisin
del recurso) de la CEDH se deduce que los Estados han de procurar la proteccin de los
derechos directamente, legitimando al particular para exigir su respeto y la tutela judicial.
A partir de esta constatacin, lo que cada Estado construye de distinta forma es el mecanismo jurisdiccional concreto de proteccin de esos derechos.
180
absoluto, a admitir la atenuante analgica de dilaciones

indebidas, a mi entender, legalmente inviable.
2) Si el tribunal no puede reparar la lesin de un derecho, quedara prcticamente anulado el derecho a la
WXWHOD MXGLFLDO HIHFWLYD 6L OD DUPDFLyQ WLHQH FDUiFWHU
sociolgico, tambin la admito, pero siempre y cuando
no suponga incurrir en el error de confundir derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas y derecho a la tutela
judicial efectiva. A esta cuestin me he referido extensamente ms arriba.
3) Finalmente se dice en la resolucin citada que, entre el
Pleno de 1992 y el de 1999, se ha aprobado el CP de 1995
y el legislador penal no ha dado solucin al problema de la
lesin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Y ello porque el art. 4.4 no establece la reparacin judicial
del derecho vulnerado. Creo que lo primero no es cierto y
lo segundo si. Lo segundo es cierto: el legislador de 1995
no ha incluido en el CP una solucin estricta o principalmente judicial, sino que ha indicado la va del indulto (el
juez propone y el Ejecutivo dispone) y de la suspensin de
la ejecucin (que acuerda el juez en tanto se resuelve sobre el indulto), pero esa suspensin es slo un mientras
tanto. Lo primero no es cierto: el legislador si ha dado
solucin al problema de las dilaciones ilegtimas; cosa distinta es que esa solucin sea insatisfactoria o, si se quiere,
absolutamente insatisfactoria.
La fundamentacin que el TS ha dado a la solucin de la
181
atenuante analgica, como forma de reparacin judicial de la

lesin del derecho, se basa en unos argumentos que analizar
agrupndolos en ocho apartados. Primero expondr el argumento jurisprudencial y, a continuacin, la opinin que me sugiere,
GLULHQGR DOJXQDV FRQVLGHUDFLRQHV DO &DStWXOR 9 UHODWLYR D OD
DWHQXDQWHGHDQiORJDVLJQLFDFLyQ
1.3.1. Las dilaciones indebidas son un mal
Si el acusado ha sufrido un mal con la excesiva duracin del proceso, ste debe serle computado en la pena; toda
circunstancia derivada del proceso y que tenga sobre los deUHFKRV GHO DFXVDGR HIHFWRV GH FDUiFWHU DLFWLYR LPSRUWD XQD
DQWLFLSDGD UHWULEXFLyQ TXH SDUDOHODPHQWH VH GHEH UHHMDU HQ
OD SHQD TXH VH LPSRQJD &RQ OD DWHQXDQWH DQDOyJLFD GH GLlaciones indebidas se consigue no infringir el principio imperativo de justicia de que el autor no perciba por el delito una
prdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su
FXOSDELOLGDG676GHGHMXOLR3RQHQWH0RQWHUGH
)HUUHU.
Otero Gonzlez217 considera que la fundamentacin de la
anticipada retribucin queda anclada en una visin exclusivamente retribucionista de la pena.
Por otro lado, la generalidad con que se enuncia el argumento -toda circunstancia derivada del procesode carcter
DLFWLYRSRGUtDFRQGXFLUDFUHDUDWHQXDQWHVDQDOyJLFDVGHWRGR
217. La circunstancia atenuante..., ob. cit., pgs. 125-131.
182
tipo, una distinta por cada mal que pueda ser consecuencia
del proceso. Debera, en todo caso, hablarse de mal ilegtimo
o indebido, porque eso es la tardanza irrazonable, y no slo
de mal. La pena si que es un mal, pero no es ilegtimo. Esta
constatacin -un mal ilegtimo y otro legtimo- impide cualquier
consideracin sobre el abono de las dilaciones, por analoga
con el abono de la prisin preventiva o de otras privaciones
cautelares y ello aunque prescindamos de la falta de previsin
legal del pretendido abono. A todo lo dicho, deben de aadirse
las consideraciones hechas ms arriba a propsito de que las
dilaciones indebidas en el proceso penal no siempre son un
mal para el acusado.
1.3.2. Compensacin de la culpabilidad por el hecho: compensacin
destructiva
Se trata con la atenuante analgica de dilaciones inGHELGDVGHFRPSHQVDUODFXOSDELOLGDGSRUHOKHFKR6HKDFH
UHIHUHQFLDDODFRPSHQVDFLyQFRQVWUXFWLYD\GHVWUXFWLYD/D
culpabilidad puede compensarse con otros males derivados
GHOGHOLWR+D\FLUFXQVWDQFLDVSRVWHULRUHVDOGHOLWRTXHVXSRnen un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado
SRUHODXWRU\TXHFRPSHQVDQDOPHQRVHQSDUWHODFXOSDELlidad por el hecho: es decir se compensa el demeritum del
acto con un acto posterior, dando lugar a una compensacin
FRQVWUXFWLYDDUW\3HURHOOHJLVODGRUWDPELpQUHconoce una compensacin destructiva, que se deriva de actos posteriores que no son del autor, pero que adelantan la
SpUGLGDGHGHUHFKRVFRQVHFXHQFLDGHOGHOLWRDUWV\
por eso, si el legislador ha dispuesto que la legitima priva-
183
cin cautelar de derechos durante el proceso debe de compensarse en trminos de reduccin de tiempo de pena por
FXPSOLUDUWV\&3FRQWDQWDRPiVUD]yQGHEHUiGH
operarse de ese modo cuando la lesin del derecho del impuWDGRFDUH]FDGHMXVWLILFDFLyQOHJDO676GHGH
VHSWLHPEUH6HUHFRQRFHTXHHOOHJLVODGRUQRKDSUHYLVWRXQD
regla especfica para compensar esta prdida ilegtima, pero
si lo ha hecho respecto de otras circunstancias posteriores
al delito que disminuyen la culpabilidad y, con ello la pena
DUW\.
Represe en que en realidad, el TS establece una doble
DQDORJtDGHWpUPLQRVGLFLOPHQWHFRPSDWLEOHV:
1) las dilaciones indebidas son actos posteriores al delito, al igual que las circunstancias 4 y 5, lo que permiWHFRQVLGHUDUTXHKD\DQDORJtDDORVQHVGHFRQVWUXLUOD
atenuante 6, con lo que parece que nos movemos en el
mbito de la compensacin constructiva;
2) las dilaciones indebidas son anlogas a los actos
posteriores que adelantan la prdida de derechos, al
igual que ocurre con la prisin provisional y las dems
medidas cautelares, por lo que debe hacerse por analoga un abono como el previsto en los arts 58 y 59;
aqu, parece, estamos en el campo de la compensacin
destructiva.
Creo que los problemas que se derivan de esta concepcin
son los siguientes:
184
1) la analoga con las circunstancias 4 y 5218 es imposible, pues stas recogen el acto posterior positivo y valioso
del autor del delito y, por ser suyas y vinculadas al ilcito
FRPHWLGRSXHGHQ\GHEHQEHQHFLDUOH(QFDPELRODVGLODciones indebidas no son suyas, ni estn vinculadas al ilcito
que perpetr, luego, en ningn caso, podrn compensar, reduciendo, la culpabilidad por el hecho del autor; estas dilaFLRQHVSRGUiQEHQHFLDUOHSHURQRSRUODYtDGHODUHGXFFLyQ
de la culpabilidad por el hecho. Es imposible ver un caso de
compensacin constructiva en la tardanza ilegtima.
(Q UHDOLGDG HO 76 SDUHFH DUPDU TXH VH WUDWD GH XQ
caso de compensacin destructiva, anlogo a los que generan el abono en la pena de los arts. 58 y 59. Ya acabo de
decir que no se pueden compensar, en el sentido de restar,
realidades totalmente heterogneas y este es un argumento slo lgico, luego est el argumento legal: tal abono no
est legalmente previsto.
3) Si inaceptable me parece el resultado de construir una
atenuante analgica por la vulneracin del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, sorprendente me resulta
el procedimiento: analoga, en lo fctico, con la 4 y la 5
y, en la fundamentacin, con los arts. 58 y 59, pero aplicndose, en el resultado, la consecuencia de las atenuan-
218. Sobre las circunstancias 4 y 5y, en general, sobre el comportamiento postdelictivo,

puede verse, entre otros, De Vicente Remesal, J., (OFRPSRUWDPLHQWRSRVWGHOLFWLYR, Universidad de Len, Len, 1985; Campo Moreno, J. C., (ODUUHSHQWLPLHQWRSVWGHOLFWXDO, Ed. General
de Derecho, Valencia, 1995; Faraldo Cabana, P., Las causas de levantamiento de la pena,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; y Pozuelo Prez, L., (OGHVLVWLPLHQWRHQODWHQWDWLYD\OD
conducta postdelictiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
185
tes con los efectos reglados en el art. 66.

Sobre algunos de estos argumentos se volver.
Tambin en sede doctrinal pueden encontrarse los argumentos jurisprudenciales referidos: entre otros, puede verse
Bacigalupo Zapater219 que hace un discurso ms amplio, a propsito del principio de culpabilidad, su anclaje constitucional,
las consecuencias del mismo y su funcin como presupuesto
GHODSHQD\FRPRPHGLGDGHODSHQD3RUORTXHVHUHHUHDOD
funcin de presupuesto de la pena, considera la situacin admisible, aunque mejorable220. Tratndose de la culpabilidad en
su funcin de individualizacin de la pena, detecta problemas
importantes en tres casos: la reincidencia221, la reparacin de la
219. Principio de culpabilidad e individualizacin de la pena, en (OQXHYR&yGLJR3HQDO

SUHVXSXHVWRV\IXQGDPHQWRV/LEUR+RPHQDMHDO3URIHVRU''QJHO7RUtR/ySH], Comares,
Granada, 1999, pgs. 33-48, especialmente 42-48.
(VPHMRUDEOHHQVXRSLQLyQTXHFRPSDUWRSRUORTXHVHUHHUHDODDWHQXDFLyQGHOD
pena para los casos de error vencible de prohibicin y porque en ocasiones la jurisprudencia
invierte la carga de la prueba del error de prohibicin (ob. cit., pg. 35 y del mismo autor
(VWXGLRVVREUHHO&3GH3DUWH(VSHFLDO, CGPJ, Madrid, 1997, pgs. 123 y ss.).
221. Al problema de la reincidencia me he referido en Garzn Real, B. y Manjn-Cabeza
Olmeda, A, Reincidencia y Constitucin, en Actualidad Penal, 1.991, nmero 1, pginas
1-13, sosteniendo la inconstitucionalidad de la circunstancia y criticando la tesis de la
STS 6 de abril de 1990 (ponente Bacigalupo Zapater). En esta Sentencia se entiende que la
reincidencia no supone la agravacin automtica de la pena si la pena resultante supera
la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, se lee en la resolucin que la reincidencia
slo podr agravar la pena hasta un lmite que no supere la gravedad de la culpabilidad
sin atender al art. 61.2 C.P. (1973) cuando la pena determinada por la reincidencia supere
dicho lmite...la superacin de ese lmite...permitir fundar un recurso de casacin por infraccin de ley con apoyo en los arts. 5.4 y 10.1 C.E.. La opinin que sostuve a propsito
de esta Sentencia es, en sntesis, que el sistema espaol de determinacin de la pena en
base a las circunstancias concurrentes, no permite prescindir del efecto agravatorio legalPHQWHMDGRSRUORTXHQRHVODSUD[LVGHODUHLQFLGHQFLDORTXHGHEHGHDWDFDUVHRVHD
su automatismo), sino la existencia de la reincidencia como circunstancia agravante. A lo
que Bacigalupo responde que carece de razn la crtica basada en la confusin de la individualizacin legal de la pena con la judicial (Principio de culpabilidad, ob. cit., pg. 42,
nota 26). Para Bacigalupo no cabe excluir la aplicacin de la mitad inferior del marco X
186
vulneracin de las dilaciones indebidas y el arrepentimiento y la reparacin. Hablando de las dilaciones indebidas y la compensacin
de la culpabilidad, seala que la culpabilidad por ser FXDQWLFDblepuede ser compensada por hechos posteriores que reducen su
VLJQLFDFLyQRULJLQDULD. Creo que el hecho de que la culpabilidad
VHDFXDQWLFDEOHTXHORHVVLQHPEDUJRQRLPSOLFDGRVFRVDV
que las atenuantes respondan a una menor culpabilidad (o a una
menor antijuridicidad): esta es una opcin doctrinal, pero hay otra
que entiende las atenuantes como casos de menor necesidad de
pena, sin afectar al injusto o a la culpabilidad. 2) aunque se crea
que las atenuantes reducen el injusto o la culpabilidad y que las
que consisten en actos posteriores (la 4 y la 5) reducen la culpabilidad por el hecho, eso no es extensible a los hechos posteriores
-dilaciones indebidas- que no son del culpable.
Sigue despus Bacigalupo con la diferenciacin entre compensacin socialmente constructiva222 por actus contrarius (las
circunstancias 4 y 5) y compensacin destructiva que tiene
lugar cuando el autor recibe, como consecuencia del delito, un
mal que compensa total o parcialmente su culpabilidad: el prototipo de la compensacin destructiva de la culpabilidad es la
pena, cuyo cumplimiento extingue la culpabilidad por compen-
penal abstracto aunque concurra la reincidencia, sin una previa valoracin del hecho y la
determinacin de la culpabilidad del autor (Principio de culpabilidad, ob. cit., pg. 41).
Sobre esta Sentencia pueden verse otras crticas, coincidentes con la que yo formulaba,
especialmente la Mir Puig (Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en ADPCP, T. XLVI, fascculo
III, pgs. 1137-1151) y la de Jareo Leal, A., (Reincidencia, arbitrio judicial y principio de
legalidad, en Poder Judicial, nm. 22, 1991, pgs. 245-256).
222. Cita al respecto a Jescheck cuando dice ste que tambin la conducta posterior del
autor puede permitir sacar consecuencias respecto de la culpabilidad...y que la reparacin
del dao y los esfuerzos de un acuerdo con el lesionado pueden operar como atenuante
(Ob. cit., pg. 43)
187
sacin total, pero el legislador ha considerado esta compensacin tambin en los arts. 58 y 59, expresamente el legislador se
ha referido a la compensacin (en sentido parcial) en el art. 59
CP en los casos de distinta naturaleza de las medidas cautelares
sufridas y la pena impuesta223. La ltima referencia transcrita,
sobre la distinta naturaleza de las medidas cautelares sufridas y
la pena impuesta es importante, pues ya no se habla de abono,
en el sentido de restar dos realidades homogneas (art. 58) sino
de compensacin de realidades heterogneas. Pero lo anterior
QRGHVGLFHODDUPDFLyQTXHKHPDQWHQLGRPiVDUULEDHQHOWH[to: no se puede compensar la pena con las dilaciones indebidas,
SXHVVXKHWHURJHQHLGDGQRHVODPLVPDDODTXHVHUHHUHHO
art. 59 (medida legtima y pena legtima, pero de distinta naturaleza), sino una heterogeneidad referida a que las medidas
cautelares son legtimas, mientras que las dilaciones indebidas
son ilegtimas por vulnerar un derecho fundamental Acaso nos
planteamos compensar la pena con unas torturas en el interrogatorio o con la prueba ilcitamente obtenida? Yo creo que no;
en estos casos se aplican las respuestas que el ordenamiento
contempla para la tortura o la ilicitud de la prueba, pero no se
compensa la pena. Lo mismo debera hacerse en caso de dilaciones indebidas: aplicar la respuesta que contemple el ordenaPLHQWR\VLHVLQVXFLHQWHSURSRQHURWUDGHOHJHIHUHQGD
1.3.3. Compensacin ex post facto por lesin de un derecho
fundamental.
Se razona en la Jurisprudencia que las atenuantes su-
223. Ob. cit., pg. 43.
188
ponen una menor culpabilidad, o porque se obr con una motivacin no totalmente libre o porque actos posteriores hayan
compensado y extinguido una parte de la culpabilidad, es decir,
la propia Ley admite que la extincin ex post facto de la culpaELOLGDGWLHQHLJXDOVLJQLFDGRTXHODFXOSDELOLGDGGLVPLQXLGDGHO
momento de la accin, por lo que una extincin de la responsabilidad ex post facto, proveniente de una lesin de un derecho
fundamental se debe de considerar anloga a la extincin de
la culpabilidad ex post facto proveniente de un acto contrario. A
HVWDDUPDFLyQ\DPHKHUHIHULGRHQHODSDUWDGRDQWHULRUSDUD
rechazarla y volver sobre el particular en el siguiente punto y
al tratar de la atenuante analgica en general.
/DVGLODFLRQHVLQGHELGDVWLHQHQDQiORJDVLJQLFDFLyQFRQODV
circunstancias 4 y 5 del artculo 21; o no la tienen, pero son una
H[FHSFLyQDODQHFHVLGDGGHHVDDQiORJDVLJQLFDFLyQRVX
FRQVLGHUDFLyQFRPRDWHQXDQWHDQDOyJLFDHVXQDFFLyQMXUtGLFD
&UHRTXHODH[LVWHQFLDGHHVWDVWUHVDUPDFLRQHVTXHHQ
rgimen alternativo, se pueden leer en las distintas Sentencias
que aprecian la analgica de dilaciones indebidas, es la demostracin del fracaso de la tesis que se aplica en las sentencias:
esas tres distintas fundamentaciones de un mismo resultado
VRQLQFRPSDWLEOHHQWUHVtXQDDUPDODDQiORJDVLJQLFDFLyQ
otra, niega semejante analoga y, a pesar de ello, construye la
DQDOyJLFD\RWUDUHFRQRFHTXHVHWUDWDGHXQDFFLyQ$QDOL]Dmos las tres fundamentaciones por separado.
A) 6HFRQVLGHUDQGHDQiORJDVLJQLFDFLyQSRUVHUSRVWHULRres, y con iguales efectos en la culpabilidad, las circunstancias
189
\SRUXQODGR\ODVGLODFLRQHVLQGHELGDVSRURWUROOHJDQGR
DDUPDUVHFRPR\DKHPRVYLVWRTXHVLVHH[LJLHUDPiVFRLQFLdencia para aplicar la analgica ya no se tratara de una circunsWDQFLDDQiORJDVLQRGHXQDFLUFXQVWDQFLDLGpQWLFD676GLFLHPEUH3RQHQWH%DFLJDOXSR=DSDWHUUHSURGXFLGDHQSDUWHPiV
DUULED224$VtOD676GHGHPDU]RGH3RQHQWH
$QGUpV,EDxH]GLFHTXHVLHOOHJLVODGRUKDGLVSXHVWRTXHODOHJtWLPD
privacin cautelar de derechos durante el proceso debe compensarVHHQWpUPLQRVGHUHGXFFLyQGHOWLHPSRGHSHQDSRUFXPSOLUDUWV
\&3HQDOFRQWDQWDRPiVUD]yQGHEHUiRSHUDUVHGHHVHPRGR
FXDQGRODOHVLyQGHOGHUHFKRGHOLPSXWDGRFDUH]FDGHMXVWLFDFLyQ
OHJDO&LHUWRHVVHGLFHWDPELpQTXHHOOHJLVODGRUQRKDSURSRUFLRQDGRUHJODVHVSHFtFDVDOUHVSHFWRSDUDHVWHWLSRGHVXSXHVWRVSHURVt
ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la
ejecucin del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la
FXOSDELOLGDGFRQODFRQVLJXLHQWHDGHFXDFLyQGHODSHQDDUW
\&3HQDO(VYHUGDGTXHHQHVWRVFDVRVFRQFXUUHXQFDPELRGH
actitud del interesado, positivamente valorable, que aqu, en cambio,
QRVHGDUtD3HURHOORQRGHEHVHUREVWiFXORSDUDDSOLFDUHODOXGLGR
criterio legal puesto que hay analoga en lo fundamental, que es la
orientacin a conseguir la mxima adecuacin a la culpabilidad en
la imposicin de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen
derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el represenWDGRSRUODGLODFLyQQRMXVWLFDGDHQHOFXUVRGHODFDXVD(VWHHIHFWR
SXHGHREWHQHUVHDODPSDURGHODSUHYLVLyQGHODUW&3HQDO
224. La STS 498/2006, de 17 de abril dice que la consideracin de que en el art. 21 C.P.
aparecen recogidas circunstancias atenuantes -la 4 y la 5- radicadas en factores posteriores al hecho enunciado permite, en la analoga fundamental que prev el art. 21.6, plasmar
las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE, en la atenuacin de la pena; vanse sentencias de 20/12/2004
y 27/12/2004, TS..
190
operndose as en la reduccin de la pena dentro de las reglas geQHUDOHVGHLQGLYLGXDOL]DFLyQGHODPLVPD&RPRSRGUtDWDPELpQUHFDEDUVHDODPSDURGHORVSUHFHSWRVGHORVDUWV\GHO

&3HQDOGHURJDGR.
$UPDUODDQDORJtDGHODVGLODFLRQHVLOHJtWLPDVFRQODVFLUcunstancias 4 y 5 porque en una y otras hay una menor culpabilidad por el hecho, no es conforme con la propia doctrina del
76$VtOD676GHGHQRYLHPEUHUHULpQGRVHDOD
circunstancia 5 de reparacin del dao o disminucin de sus
HIHFWRVGLFHTXHSRUVXIXQGDPHQWRSROtWLFRFULPLQDOVHFRQJXra como atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminucin de la responsabilidad de una inexistente disminucin
de la culpabilidad por el hecho, sino de la legitima y razonable
pretensin del legislador de dar proteccin a la vctima y favorecer para ello la reparacin privada posterior a la realizacin
del delito225. Si este es el fundamento de la reparacin posterior,
225. En el mismo sentido STS 1171/2005, de 17 de octubre (y otras que cita: 285/2003, de
28 de febrero, 1643/2003 de 2 de diciembre) que dice que el fundamento de la atenuacin
se ha encontrado generalmente en la satisfaccin de las necesidades de tutela de la vctima
del delito. Si claramente es precisa una reaccin del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurdicos que se consideran ms necesitados de proteccin, no menos conveniente resulta atender a la vctima de tales ataques, estableciendo las vas adecuadas para
la restitucin de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparacin
del dao o la indemnizacin de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido
para la vctima la perturbacin del orden jurdico desaparezcan o disminuyan en la medida
de lo realmente posible. As hemos dicho en la STS nm. 1517/2003, de 18 noviembre, que
HVWDFLUFXQVWDQFLDSRUVXIXQGDPHQWRSROtWLFRFULPLQDOVHFRQJXUDFRPRXQDDWHQXDQWH
ex post facto, que no hace derivar la disminucin de responsabilidad de una inexistente
disminucin de la culpabilidad por el hecho, sino de la legtima y razonable pretensin del
Legislador de dar proteccin a la vctima y favorecer para ello la reparacin privada posterior
a la realizacin del delito. Ms adelante, esta misma sentencia seala que como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia nm. 285/2003, de 28 de febrero, entre
otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las vctimas,
lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparacin o curacin
del dao de toda ndole que la accin delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva X
191
es evidente la imposibilidad de construir la analgica de dilaciones teniendo como referencia la 5 del art. 21 y entendiendo que la identidad de razn est en una supuesta menor
culpabilidad.
B'HEHGHVXEUD\DUVHTXHVLHQGRODDQWHULRUDUPDFLyQ
(que hay analoga en lo fundamental) imposible de creer, incluso para un sector del TS que aplica la analgica de dilacioQHVFRQVFLHQWHGHHOORDOJXQDUHVROXFLyQOOHJDDDUPDUODLQnecesariedad de que la atenuante analgica tenga un trmino
de referencia en una atenuante tpica, lo que equivale a que
se puedan crear atenuantes por analoga sin analoga alguna
con ninguna otra atenuante, lo que nos sita en la ms libre
y prohibida creacin jurisprudencial del Derecho, que no sera
viable, ni tan si quiera, si estuviese admitida la analoga general
in bonam partem, toda vez que se niega su presupuesto: que
haya analoga con algo previsto. As, la STS 806/2002, de 30
de abril (Ponente Ramos Gancedo) sostiene que la nica posible excepcin al criterio jurisprudencial que exige la correlacin
con alguna de las atenuantes tpicas para aplicar la analoga del
de una poltica criminal orientada por la victimologa, en la que la atencin a la vctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar
a quien se comporta de una manera que satisface el inters general, pues la proteccin de
los intereses de las vctimas no se considera ya como una cuestin estrictamente privada,
de responsabilidad civil, sino como un inters de toda la comunidad. En el mismo sentido
la STS nm. 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS nm. 285/2003, de 28 de febrero,
entre otras. Por lo tanto, son principalmente razones de poltica criminal orientadas a la
proteccin de las vctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisin del legislador de establecer una atenuacin en la pena en atencin a actuaciones del autor del delito,
posteriores al mismo, consistentes en la reparacin total o parcial, aunque siempre ha de
VHU VLJQLFDWLYD GHO GDxR RFDVLRQDGR SRU OD FRQGXFWD GHOLFWLYD (OOR VLQ GHVFRQRFHU TXH
tambin puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los
hechos que, como una seal de rehabilitacin, puede acompaar a la reparacin, aunque la
atenuante del artculo 21.5 no lo exija.
192
DUW &3 HV OD TXH HVWDEOHFH HVWD PLVPD 6DOD HQ ORV FDVRV
de las dilaciones indebidasen estos supuestos en los que
la doctrina no deja de apreciar una relacin de analoga con las
DWHQXDQWHVHVSHFtFDV\GHODUW&3YpDVH676GHGH
MXQLRGHVHWUDWDUtDWDPELpQGHFLUFXQVWDQFLDVSRVWHULRUHV
a la comisin del delito, pero aqu empieza y acaba la similitud
FRQHOFDVRDQDOL]DGRGHGLODFLRQHVLQGHELGDVSRUTXHFRPRHV
patente, los males generados por las dilaciones indebidas provienen de la lesin de un derecho fundamental del autor del ilcito
que es atribuible al rgano jurisdiccional. Parece evidente y as
lo reconoce esta resolucin que nada de analoga hay entre las
dilaciones indebidas y las atenuantes tpicas, aunque se trate
de la 4 y la 5, pues en este caso, la nica similitud est en
que acaecen con posterioridad a la comisin del delito y, como
es evidente, este dato, absolutamente circunstancial, no sirve
SDUDIXQGDPHQWDUXQDDQiORJDVLJQLFDFLyQ+DVWDWDOSXQWR
es as, que la propia sentencia niega la posibilidad de atenuar la
pena por razn de poena naturalis en el caso de autos, cuando
lo cierto es que la Jurisprudencia y la doctrina227 legitimadoras
de la atenuacin analgica por dilaciones indebidas viene utilizando como argumento el que la tardanza ilegtima acta como
pena natural que ha de sufrir el reo de manera anticipada, lo
que llevara a abonar ese sufrimiento mediante una atenuacin de la pena a modo de compensacin. En este sentido se
226. La resolucin no resuelve un supuesto de dilaciones, sino de atenuantes analgicas

con el estado de necesidad y por pena natural, pero hace referencia a las dilaciones, como
~QLFDH[FHSFLyQDODH[LJHQFLDGHDQiORJDVLJQLFDFLyQ3RUHVRODWUDHPRVDTXtDFRODcin.
227. Ver Bacigalupo Zapater Principio de culpabilidad, ob. cit., pag. 44 y Choclan Montalvo, J. A., La pena natural, en La Ley, 1999, Tomo 3, D-133, cuyas tesis sobre la pena
natural se analizarn en breve.
193
ha sostenido que la tardanza ilegtima opera como una especie

de pena natural. En el caso objeto de la STS 806/2002, se trataba de una mujer en situacin de pobreza extrema, con tres
hijos uno de ellos enfermo y que requera tratamiento, acosada
por las deudas y pendiente de un inminente desahucio. Acept
transportar dentro de su cuerpo ocho paquetes de cocana (459
gramos con una pureza del 64,6 %, lo que equivala a 296,5 gramos de sustancia pura), desde Bogot a Miln, haciendo escala
en Barajas, donde fue detenida. Trasladada al hospital expuls parte de los paquetes, aunque otros se haban roto dentro
del intestino, por lo que fue operada de urgencias por riesgo
de intoxicacin mortal, requiriendo una segunda intervencin
por complicaciones post-operatorias, quedando importantes secuelas por extirpacin de parte del intestino. La Sentencia de
LQVWDQFLDFRQGHQRSRUWUiFRGHGURJDVTXHFDXVDQJUDYHGDxR
a la salud y en notoria importancia228, apreciando dos atenuante analgicas, una con el estado de necesidad incompleto229 y
otra por los sufrimientos post delictuales padecidos y generados
por la misma conducta delictiva, que han de valorarse como
castigo inicialmente metajurdico que reduce la culpabilidad
sancionable y la dimensin de la pena necesaria que menguan
228. La sentencia del TS consider que no haba notoria importancia aplicando retroactivamente la doctrina contenida en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 (la
VHQWHQFLDGHOD$XGLHQFLDHUDGHGHMXOLRGHSRUHOTXHVHMRODQRWRULDLPSRUWDQFLD
de cocana en 750 gramos de sustancia base.
/DVHQWHQFLDGHO76FRQUPyODDWHQXDQWHDQDOyJLFDFRQHOHVWDGRGHQHFHVLGDGLQcompleto, porque aunque la accin no estaba cubierta ni por la eximente completa ni por
la incompleta la exigibilidad de una conducta distinta a la realizada por la acusada no lo
es con la misma y mxima energa que si esa situacin (la que padeca la acusada) no hubiera existido. Sobre el tratamiento de la pobreza en el caso de los correos de la coca ver
Martnez Escamilla, M., Los correos de la coca y el Tribunal Supremo: pobreza, estado de
necesidad y prevencin general, en (VWXGLRV3HQDOHVHQUHFXHUGRGHO3URIHVRU/XLV)HOLSH
Ruiz Antn, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 701-739.
194
o compensan la culpabilidad inicial, operando como castigo

extrapenal (o) pena natural nacida de la propia conducta tpica de la procesada. La Sentencia del TS, en cambio, niega
la posibilidad de construir una atenuante analgica por pena
natural. Dado el paralelismo que se establece entre pena natural y dilaciones indebidas, la imposibilidad de analgica para
la pena natural, debera conducir al mismo resultado para las
dilaciones indebidas y, como este resultado se quiere evitar,
entonces, la STS dice que para la analgica de dilaciones no
hace falta que exista analoga con nada, siendo la excepcin
DODQHFHVLGDGGHDQiORJDVLJQLFDFLyQ/OHYDUD]yQODUHVROXcin en que entre la tardanza indebida y las atenuantes no hay
ninguna analoga, pero la consecuencia obligada de ello es la
imposibilidad de inventarse esa circunstancia analgica, por lo
TXHVXDSUHFLDFLyQHVXQDYXOQHUDFLyQDJUDQWHGHOSULQFLSLR
de legalidad en su expresin de que slo la ley es fuente en
Derecho Penal, cerrando la va de la creacin jurisprudencial
del Derecho.
C) Finalmente, la imposibilidad de explicar la atenuacin
por dilaciones indebidas acudiendo a la idea de la analoga, o
D RWUDV TXH MXVWLTXHQ OD PLQRUDFLyQ GH OD SHQD VH SRQH GH
PDQLHVWRGHIRUPDPX\H[SOtFLWDHQOD676GH
de mayo (Ponente: Saavedra Ruiz). Se trataba de un supuesto
en el que la Audiencia Provincial aplic la atenuante simple de
dilaciones indebidas y solicit el indulto parcial por entender la
pena desproporcionada, incluso despus de ir al lmite mnimo.
(O76FRQVLGHUyTXHODDWHQXDQWHHUDPX\FXDOLFDGDDUPDQdo que no deja de tener relevancia que la Audiencia, fundaPHQWRGHGHUHFKRRFWDYRLQQHUD]RQHXQDYH]DSOLFDGDVODV
195
penas en el lmite mnimo legal, que ello no obstante entiende

SURFHGHQWHHQXVRGHODVIDFXOWDGHVTXHOHFRQHUHQORVDUWtFXORV
4.3 del Cdigo Penal y 20 de la Ley que establece las reglas para
el ejercicio de la gracia de indulto....., por entender realmente
desproporcionada la pena resultante, solicitar la concesin a los
acusados de un indulto parcial elevando al Gobierno la peticin
correspondiente. Ciertamente se trata de dos cuestiones distintas. Sin embargo, no debemos olvidar que la aplicacin de la atenuante por analoga a las dilaciones indebidas no deja de ser una
FFLyQMXUtGLFDTXHFRQVWLWX\HXQDPHGLGDGHSROtWLFDFULPLQDO cuyo
fundamento no es otro que una menor reprochabilidad de la conducta teniendo en cuenta el transcurso del tiempo no imputable
DODFXVDGROXHJRLQGLUHFWDPHQWHFRQYHUJHQDPEDVQDOLGDGHVHQ
HOSUHVHQWHFDVRORTXHMXVWLFDODHVWLPDFLyQFRPRPX\FXDOLcada de la atenuante analgica aplicada por la Audiencia, que ha
FRQVLGHUDGRSRUODVFLUFXQVWDQFLDVUHHMDGDVHQHOIXQGDPHQWR
de derecho sealado la desproporcin de la pena
$QDOLFHPRV OD LPSRUWDQFLD GH HVWD DUPDFLyQ 'H Fciones jurdicas se habla cuando se trata una institucin X
como si fuese la institucin A, cuando lo cierto es que
QRHV$(QRFDVLRQHVHOOHJLVODGRUUHFXUUHDHVWDVFFLRQHV
para indicar que un supuesto debe de resolverse como si
fuese otro, aunque es claro que no es ese otro expresamente
UHVXHOWRSRUHVRKDEODPRVGHFFLyQ$VtRFXUUHSRUHMHPSOR
en el art. 18.2, 2, que da a la provocacin seguida de perpetracin el tratamiento de la induccin -se castigar como induccin-, aunque no es un caso de induccin230, pero se trata
230. La provocacin no es un preestadio o preludio de induccin (ni de ninguna forma de
196
como si lo fuese, pues es a lo que ms se asemeja. Considerar las dilaciones indebidas como causa de atenuacin
HV DOJR PiV TXH XQD FFLyQ MXUtGLFD, porque en contra de
lo que pretende la STS 578/2005, la tardanza ilegtima no
VXSRQHXQDPHQRUUHSURFKDELOLGDGTXHQRVSHUPLWDQgir que estamos ante una atenuante y tratarla como si
fuese una atenuante. Por otro lado, el legislador no ha
HVWDEOHFLGRHVDFFLyQ. El problema de construir una analgica con las dilaciones indebidas est en que no hay forma de
DUPDUODDQiORJDVLJQLFDFLyQQLFRQXQDDWHQXDQWHWtSLFD
ni con todas, ni con el fundamento global de todas. Ni tan
si quiera hay un cierto parecido con nada de eso, ni puede
interpretarse que haya menor antijuridicidad o menor culpaELOLGDG3RUHVRHVGLItFLOKDEODUGHFFLyQMXUtGLFDTXHH[LJH
cierto parecido y, en todo caso, ser legalmente posible (o porque expresamente se contemplase, como ocurre con el art. 18,
o porque cupiese construccin analgica).
(Q GHQLWLYD VL ELHQ OD MXULVSUXGHQFLD KD TXHULGR DUJXmentar el encaje de las dilaciones ilegtimas en la analgica,
SRUDQiORJDVLJQLFDFLyQFRQODFRQIHVLyQ\ODUHSDUDFLyQKD\
resoluciones que reconocen la imposibilidad de encontrar esa
DQiORJDVLJQLFDFLyQ\DUPDQHQWRQFHVTXHVHWUDWDGHXQD
H[FHSFLyQDODQHFHVLGDGGHDQiORJDVLJQLFDFLyQVLQMXVWLFDU
autora o participacin), por eso el legislador ha de establecer el rgimen jurdico de la provocacin con perpetracin, al no poder deducirse de su naturaleza como acto de previo de nada,
ni de autora ni de induccin. En cambio, cuando se trata de la conspiracin o de la proposicin, el legislador no ha de decir qu ocurre si son seguidas de perpetracin, pues es evidente:
se pasa del preestadio al estadio y aplicamos las consecuencias penolgicas de la autora o de
la participacin. Como esto no ocurre en los casos de provocacin, el legislador tiene que dar
una regla que consiste en tratar el supuesto como -si fuese- induccin, aunque no lo es.
197
porque debe de excepcionarse; a su vez, hay otras resoluciones,

TXHHQWLHQGHQTXHVHWUDWDGHXQDFFLyQMXUtGLFDDXQTXHQRH[SOLFDQGHGyQGHVDOHHVDFFLyQ\SRUTXpVHKDFHGHPDQHUDTXH
PiVTXHXQDFFLyQODDQDOyJLFDGHGLODFLRQHVLQGHELGDVSDUHFH
fruto de la ms libre fantasa. Estas ltimas Sentencias, las que
KHPRVFRPHQWDGRHQODVOHWUDV%\&GHQRWDQVXUDVGHQWUR
GHO76HQORTXHVHUHHUHDODIXQGDPHQWDFLyQGHODVROXFLyQ
de la atenuante analgica, por lo que se muestran obedientes
con la solucin acordada en el ltimo Pleno no Jurisdiccional,
pero no parecen convencidas de sus razones. A la vista de lo
ocurrido con otras tesis del TS, alcanzadas en Plenos no Jurisdiccionales231, pero que despus se han ido desquebrajando y
han obligado a soluciones contrarias, habr que estar atentos a
la evolucin de la praxis en el tratamiento de las dilaciones indebidas. Si la fundamentacin hace aguas, podra la solucin
acabar hundindose.
/DSRHQDQDWXUDOLV\ODDQiORJDVLJQLFDFLyQ
Como acabamos de ver, hay alguna resolucin que considera que las dilaciones indebidas actan como una poena
naturalis232. Por eso hemos de analizar la relevancia que las si-
0HUHHURDGRVFDVRVFRQFUHWRVODQRWRULDLPSRUWDQFLDGHGURJD\ODGRVLVPtQLPD
psicoactiva de droga. Tanto un caso como otro, los he analizado en Manjn-Cabeza Olmeda,
$9HQWDGHFDQWLGDGHVPtQLPDVGHGURJDREFLW\SRUORTXHVHUHHUHDOVHJXQGR
tambin en Manjn-Cabeza Olmeda, A., Tipicidad mnima en el delito del art. 368...,
ob. cit.
232. En este sentido se ha manifestado tambin el TC en S. 124/1999, de 28 de junio, que
sostiene que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en todo tipo de
procesos, si bien en el penal en el que las dilaciones pueden suponer una especie de poena naturalis debe incrementarse el celo del juzgador a la hora de evitar su consumacin.
Admitir lo anterior, no obliga, en absoluto, a residenciar esa dilacin ilegtima /poena naturalis en la atenuante analgica con efectos sobre la pena.
198
tuaciones conocidas como pena natural pueden tener en la determinacin de la pena y si pueden dar lugar a la construccin
de una atenuante analgica. La Sentencia 806/2002, referida
en el punto anterior, sostiene, con carcter general, para la atenuante analgica del art. 21. 6 y, particularmente, para el tratamiento de los sufrimientos postdelictuales lo siguiente:
- Considera que la sentencia de instancia, para fundamentar la atenuacin analgica por pena natural, recupera la
WHVLVGRFWULQDOGHTXHODDQDORJtDRDQLGDGVHKDGHHVWDblecer atendiendo no a una similitud formal, morfolgica o
GHVFULSWLYDQLDODHQWLGDGGHVLJQLFDGRH[WHUQRVLQRDOD
semejanza de valor o sentidoa partir del sentido informador de todas las atenuantes consideradas en su conjunto
global, lo que en algn caso ha llevado ha sostener que la
analoga puede hacerse con la totalidad del Ordenamiento
Jurdico o, incluso con el Derecho Natural. Pero dice la
STS que la anterior tesis ha sido superada exigindose la
confrontacin de los hechos de anloga, parecida o sePHMDQWHVLJQLFDFLyQDOFRQWHQLGRGHODVDWHQXDQWHVTXH
como tpicas, se contienen en el texto penal, puesto que
la analoga, parecido o similitud ha de tener un trmino
FRPSDUDWLYRTXHH[FOX\DODFUHDFLyQGHXQDJXUDGHDWHnuante incompleta extra legem233. Como ms adelante
(QHOPLVPRVHQWLGRVHPDQLHVWDQRWUDVUHVROXFLRQHV$VtOD676GHDEULOGH
dice que para apreciar esta circunstancia abierta se requiere semejanza con alguna de
las atenuantes del texto legal, lo que para la STS 4 de abril de 2000 requiere la compaUDFLyQGHODVFLUFXQVWDQFLDVGHOFDVRFRQODVTXHVHH[LJHQFRQFDUiFWHUHVSHFtFRHQHO
apartado correlativo a cada una de las atenuantes del texto legal. Para la STS 18 de octubre
de 1999 la comparacin ha de hacerse con el fundamento o razn de ser de la atenuante
concretamente invocada.
199
razonar, este ltimo es el entendimiento correcto, el que

busca la analoga con una atenuante tpica y concreta (no
HQVXDSDULHQFLDH[WHUQDVLQRHQVXVLJQLFDGR\QRFRQ
la idea global de la atenuacin o con la totalidad de los
principios que inspiran el ordenamiento jurdico. Aceptar
lo contrario (lo que preconiza la sentencia de instancia)
equivale a hacer valer en Derecho Penal los principios generales del Derecho como fuente para dar lugar a una
analoga iuris, vlida para otras ramas del Derecho, pero
no para el Derecho Penal, en el que rige estrictamente el
SULQFLSLRGHOHJDOLGDG3RUORTXHVHUHHUHDO'HUHFKR1Dtural, creo que es innecesario cualquier comentario, dada
la imposibilidad de tenerlo por fuente, no slo en Derecho
Penal, sino en la totalidad del ordenamiento.
$SHVDUGHORDQWHULRUODPLVPDVHQWHQFLDTXHORDUPD
a continuacin establece que existe una excepcin a la
necesaria correlacin con una atenuante tpica: las dilaciones indebidas que, como hemos visto, se considera que
en nada se parecen a ninguna de las atenuantes tpicas,
ni tan si quiera a la 4 y a la 5, pues con stas el nico parecido es el meramente circunstancial de tiempo, pero no
HOGHVLJQLFDGR/RTXHQRVHHQWLHQGHHVFRPRXQDVHQtencia que mantiene semejante doctrina general, puede a
continuacin excepcionarla para las dilaciones indebidas,
VLQ VXPLQLVWUDU QLQJ~Q DUJXPHQWR TXH MXVWLTXH WDO H[cepcin, de donde se deriva el reconocimiento no confesado, pero inevitable de que la analgica de dilaciones
indebidas es una construccin extra legem, contraria
DODUWTXHH[LJHDQiORJDVLJQLFDFLyQRPHMRU
200
contra legem y prohibida por el art. 4 CP. Sobre este

particular debe de tenerse en cuenta que algunas resoluciones del TS, a las que me referir ms adelante hablan
de hasta cinco modos o procedimientos para apreciar la
atenuante analgica234.
- Para la Sentencia comentada, los padecimientos fsicos de
la acusada, provocados por su propia accin delictiva, no
traen causa de la violacin de algn derecho de sta que
hubiera sido quebrantado por los rganos judiciales que
instruyeron y enjuiciaron el proceso y que segn lo dicho
(como en las dilaciones indebidas) pudieran ser reparados
con una minoracin de la responsabilidad criminal en que
incurri la autora del delitoel infortunio (de la autora)
aparece as ajeno a toda realidad jurdica con eventual
incidencia en la culpabilidad en el art. 21 4 y 5 CP, ni a la
provocada por las dilaciones indebidas en la tramitacin
del procedimiento. De donde se deducen dos cosas: 1) no
cabe atenuante analgica por los sufrimientos, puesto que
no puede establecerse comparacin con la idea genrica de
XQDLJQRUDGDDWHQXDQWHHVSHFtILFD\/RVVXIULPLHQtos posteriores son ajenos a la voluntad de la acusada
por lo que no pueden equipararse con unas circunstancias post delictivas que implican un reconocimiento por
el agente de la vigencia de la norma violada o el propVLWRHFD]GHUHPHGLDUHOGDxRFDXVDGRFRPSHQVDQGR
as, al menos en parte, la culpabilidad del autor o la
234. Se trata de la doctrina contenida en las SSTS 865/2005, de 24 de junio y 63/2005, de

6 de octubre, que ser examinada ms adelante en el Captulo V.
201
antijuridicidad de la accin235.
Lo que no alcanza a explicar esta Sentencia es por qu
las dilaciones indebidas no han de someterse a los mismos requisitos que se le exigen a cualquier otra circunstancia, en este
caso la pena natural, para dar lugar a la atenuante analgica, lo
TXHSRQHGHPDQLHVWRTXHOa doctrina general del TS sobre dilaciones como atenuante analgica carece del fundamento que
el mismo TS exige para la circunstancia 6 del art. 21. Esta
sentencia expresa perfectamente que se trata de una excepcin,
SHURVLQMXVWLFDUHOPRWLYRGHODH[FHSFLyQGHIRUPDFRQYLQFHQWH
(o sea, admisible), sobre todo porque subraya las diferencias que
existen entre dilaciones indebidas y pena natural: las primeras son
consecuencia de la violacin de un derecho fundamental a manos
del rgano judicial, lo que no ocurre con los sufrimientos post delictuales que el autor se causa a si mismo. Esta, se quiera o no,
es la nica diferencia. Luego, aunque la doctrina general del TS
quiera ver en las dilaciones indebidas un caso de pena natural o
similar, y con ello argumentar la viabilidad de la analgica, queda
sin explicarse por qu la pena natural no cabe en la analgica y,
sin embargo, si cabe la tardanza ilegtima que es anloga a la pena
natural. Lo cierto es que la atenuacin por dilaciones indebidas
es un pago o abono que se hace al condenado por el mal ilegtimo
que el propio rgano judicial le ha causado. Daos similares (en
tanto que pena anticipada) de los que no sea responsable el rgano
judicial, sino el propio autor, no merecen, segn la sentencia que
venimos comentando, la minoracin de la pena.
235. Se aade que esos sufrimientos no afectan a la forma dolosa, consciente y voluntaria
en que se realiz la conducta delictiva, por lo que ninguna incidencia tienen en la culpabilidad del autor del hecho punible ni en el desvalor de ste..
202
Como hemos visto la cuestin de la pena natural es objeto

de mencin en algunas resoluciones que, o bien vinculan su
fundamento al de la atenuacin por dilaciones indebidas o, bien
confrontan los dos supuestos para incluir uno y no el otro en la
atenuante analgica. Lo que debera llevarnos a preguntarnos
sobre los efectos que tiene, o puede tener, o que no tiene, la
pena natural en la pena forense.
Ya hemos visto que Bacigalupo Zapater236 trae a colacin la
pena natural, cuando trata de las dilaciones indebidas, entendiendo que ambos supuestos son de compensacin destructiva
de la culpabilidadcuando el autor recibe como consecuencia
de la comisin de un delito un mal grave que se debe abonar en
el cumplimiento de la pena. (VWRV PDOHV SXHGHQ VHU MXUtGLFRV
RQDWXUDOHV/RV~OWLPRVGDQOXJDUDODWUDGLFLRQDOJXUDGHOD
poena naturalis (el ladrn que al huir cae del tejado y queda
tetrapljico o el conductor ebrio que produce un accidente en
el que muere su hijo)los males jurdicos son bsicamente las
consecuencias del proceso penal que van ms all de lo que el
autor debe procesalmente soportar como consecuencia del hecho punible. Antes de seguir con la pena natural, quiero hacer
una precisin terminolgica: hablar de males jurdicos para
referirnos a las consecuencias del proceso que van ms all
de lo que el autor debe procesalmente soportar, no me parece
correcto. Males jurdicos derivados del proceso sern los inherentes al proceso, pero jurdicos, o sea conforme a Derecho. En
este sentido son males jurdicos las medidas cautelares. Luego, habr otros males, inevitables en ocasiones, que, en realidad, no son
236. Principio de culpabilidad, ob. cit., pgs. 44.
203
jurdicos, pues no estn dispuestos en la ley, de los que no es

responsable el juez (o, al menos, no debera serlo nunca, aunque
ejemplos hay en los que el juez es causal de los mismos), como la
pena de banquillo o el juicio meditico; son daos colaterales; lo
PLVPRSXHGHGHFLUVHGHODVGLODFLRQHVTXHQRVHDQLQMXVWLFDGDV237.
Pero las dilaciones indebidas, como cualquier otra vulneracin de
derechos, no pueden ser tenidas como males jurdicos (ni como
daos colaterales), puesto que son ilegtimas. Por eso, slo los
males realmente jurdicos pueden ser abonados o compensados
por la va de los arts. 58 y 59. Las dilaciones indebidas, toda vez
que vulneran un derecho fundamental, no son males jurdicos y
no se abonan o compensan, sino que se responde de ellos. Aclarado este extremo, vuelvo a la cuestin de la pena natural.
$HOODVHUHHUHHO&3$OHPiQHQHOSDUiJUDIRFRPR
un supuesto que permite la renuncia a la pena: Si, a la vista de
las consecuencias del hecho que hubiera afectado al propio reo,
ODLPSRVLFLyQGHODSHQD IXHUDPDQLHVWDPHQWHLPSURFHGHQWH
el Tribunal prescindir de pena. Se exceptan los supuestos en
237. En relacin al mero transcurso del tiempo que requiere el proceso, pero sin llegarse a
generar una dilacin indebida, el TS ha sealado que no puede ser tenido en cuenta en la
individualizacin de la pena, pues, en el marco de la prevencin especial, el tiempo no es
un factor decisivo de la individualizacin. Sobre todo porque nuestro Derecho no ha receptado un sistema de penas indeterminadas (o determinadas a posteriori)...; por otro lado,
no existe un derecho fundamental a la resocializacin o reinsercin social. Por lo tanto, no
existe un derecho del que pudiera ser derivada la consecuencia de que el tiempo de duracin del proceso se deba computar en la pena que se imponga al autor del delito, aunque no
implique dilaciones indebidas. (STS 1085/2000, de 21 de julio, Ponente Bacigalupo Zapater). Como es sabido son muchas las declaraciones del TC que establecen que el art. 25. 2
CE es un norte para la poltica penitenciaria, pero no contiene un derecho fundamental a
la reeducacin y reinsercin (Sobre el particular ver Alvarez Garca, F. J. Consideraciones
sobre la funcin de la pena en el ordenamiento constitucional espaol, en (OQXHYR&yGLJR
3HQDOSUHVXSXHVWRV\IXQGDPHQWRV/LEUR+RPHQDMHDO3URIHVRU'RQ$QJHO7RUtR/ySH], Comares, Granada, 1999, pgs. 3-32).
204
los que el reo haya cometido un hecho conminado con una pena
privativa de libertad superior a un ao. La restriccin de la
renuncia a la pena por pena natural es considerable. Luego no
SRGHPRV DUPDU TXH OD SHQD QDWXUDO HQ GHUHFKR DOHPiQ VHD
un caso general de renuncia a la pena; despliega su virtualidad
ante penas no graves238. En otros ordenamientos se contempla
DOJ~QVXSXHVWRHVSHFtFRGHSHQDQDWXUDOFRPRFLUFXQVWDQFLD
atenuante. As el art. 29, 14 del Cdigo Penal de Nicaragua se
UHHUHD+DEHUTXHGDGRHOUHRSRUFRQVHFXHQFLDGHOKHFKRTXH
se le imputa, con alguna deformidad, enfermedad, defecto o impedimento permanente o de mayor duracin que la pena que va
a imponrsele.. El Derecho espaol no conoce, para los casos
FDOLFDEOHVGHSHQDQDWXUDOQLXQPHFDQLVPRGHUHQXQFLDDOD
pena, ni una atenuacin de la misma.
$ OD SHQD QDWXUDO \ D ODV GLODFLRQHV LQGHELGDV VH UHHUH
Chocln Montalvo239GHQLpQGRODFRPRODVLWXDFLyQHQODTXHHO
autor de un hecho punible, como consecuencia inmediata de su
realizacin y por causas naturales o no jurdicas, ha resultado
con un dao grave en su persona o bienes, dao que ha sido producido por el propio reo... se excluyen las consecuencias perjudiciales debidas al comportamiento de terceros.. A la vista de esta
238. Sobre el particular ver Hassemer, W., La renuncia a la pena como instrumento poltico criminal en Poltica Criminal y reforma del Derecho Penal, Temis, Bogot, 1982. No es
fcil instrumentar en una legislacin los efectos de la pena natural. Lo primero que hay que
plantearse es si se abarcarn slo los delitos imprudentes o, tambin los dolosos, y dentro
de unos u otros, si se establecern excepciones para ciertos tipos, o por la relacin familiar
o anloga entre el autor y la vctima o lmites por razn de la gravedad de la pena aplicable
(sobre esta cuestin puede verse tambin A Coscia, O., Poena naturalis versus pretensin
estatal, en Revista Jurdica de LexJuris, Vol. I, 2000, nm. 1 y Ziffer, P., Lineamientos de
la determinacin de la pena, Ad hoc, Buenos Aires, 1996, pag. 143).
239. La pena natural, en La Ley, 1999, Tomo 3, D-133.
205
GHQLFLyQHQFRQWUDUDOJ~QSDUHFLGRHQWUHODWDUGDQ]DSURFHVDO
ilegtima y la pena natural es imposible: la vulneracin del plazo
razonable no es un hecho natural y no se la produce a s mismo el
propio reo. Pero, an rechazndose esta consideracin ma, creo
que la tesis de Chocln merece ser analizada con ms detalle.
Expone ejemplos de pena natural que en Alemania se han
resuelto a travs del pargrafo 60, que, como hemos visto, permite
renunciar a la pena si las consecuencias del delito que han afectado al reo son tan graves que la imposicin de la pena resultara
totalmente equivocada con la limitacin a delitos con pena inferior
a un ao. Jescheck recuerda que si la pena es superior al ao, por
mucho que del hecho se deriven graves males para el autor, la
Ley presupone iuris et de iure que por consideraciones preventivogenerales no se plantea una completa renuncia a la pena240. Pero
WDPELpQ DUPD HO DXWRU DOHPiQ TXH VL HO KHFKR KD SHUMXGLFDGR
ms gravemente a terceros que al propio autor, entonces podran
hacerse valer consideraciones de defensa del Ordenamiento jurdico, de prevencin general, que desaconsejasen el recurso al
pargrafo 60; a lo que aade que las graves consecuencias que
contempla el precepto son las que se derivan del hecho mismo y no
incluyen las que se derivan del proceso penal241.
Reconoce Chocln que en Derecho espaol se carece de un
precepto como ste, pero argumenta que la pena natural tiene
HFDFLDHQDOJXQRVFDVRVFRPRHQHOGHODXWRDERUWRLPSUXGHQte. Con relacin a este argumento hay que decir que, aunque se
240. Jescheck/Weigend, Tratado..., ob. cit., pg. 929.

241. Ob. cit., pg. 930.
206
TXLHUDDGPLWLUODLPSXQLGDGGHHVWDJXUDEDViQGRODHQODSHQD
natural, cosa que yo no comparto242, de ello no puede derivarse
ms consecuencia que la que ofrece el art. 146: o sea, la impunidad del autoaborto imprudente, y no la de una supuesta validez
general de la pena natural para anular a la pena forense.
Siguiendo a Jescheck, dice Chocln, que los casos de renuncia a la pena del pargrafo 60, no se explican por la falta de
merecimiento de pena, sino por la falta de necesidad de pena.
(IHFWLYDPHQWHHODXWRUDOHPiQVHUHHUHDTXHHQORVFDVRVGH
pena natural por infracciones castigadas con pena que no supere el ao, no es reconocible la existencia de ninguna necesidad
preventiva de pena243. Me importa subrayar ahora que, tambin
242. La impunidad obedece a razones de poltica criminal que no ven oportuno extender el
deber de diligencia al transcurso del embarazo (Valle Muiz, J. M. y Quintero Olivares, G.,
en, VV. AA. (director Quintero Olivares, G.) &RPHQWDULRVDOD3DUWH(VSHFLDOGHO'HUHFKR3Hnal, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 5 ed., 2005, pg. 89). Chocln argumenta que hay
dos fases en el autoaborto: la de riesgo permitido, en la que no habra conducta imprudente
y la de riesgo no permitido, en la que la conducta de la embarazada es tpica y culpable,
aunque por los efectos de la pena natural debe estimarse su culpabilidad compensada por
HOVXIULPLHQWRUHFLELGRSRUODSpUGLGDGHOIHWR3DUWH&KRFOiQGHXQDDUPDFLyQTXHQRHV
cierta en todos los casos: que toda embarazada que imprudentemente se cause el aborto
sufra un mal por ello. Pero, an prescindiendo de esta realidad, no se entiende cul es
el perodo de riesgo permitido y cual el de riesgo prohibido Quizs el lmite entre los dos
perodos est en los tres primeros meses de embarazo? De ser as, hay que responder que
los tres primeros meses de gestacin es el perodo ms peligroso, por norma general, para
el mantenimiento de la vida del feto; luego no se entiende bien cul es, en el entendimiento que hace Choclan, la frontera entre el lapso de riesgo permitido y el lapso de riesgo no
permitido.
243. Jescheck/Weigend, Tratado..., ob. cit., pg. 929. Pero se advierte que, si adems de las
graves consecuencias para el autor en un delito doloso, hay otras consecuencias para otros
intereses (automutilacin para librarse del servicio militar), entonces no se reduce la necesidad preventiva de pena (pg. 929). Tambin Roxin distingue entre merecimiento de pena
y necesidad de pena, al decir que hay merecimiento de pena cuando hay conducta tpica,
antijurdica y culpable, aunque de un modo ms sobrio y ms exacto debera hablarse de
la concurrencia de una posibilidad de punicin; pero una conducta merecedora de pena
slo estar necesitada de pena si se aade una necesidad preventiva de punicin (Derecho Penal..., ob. cit., pg. 983).
207
-HVFKHFNDUPDTXHHQORVFDVRVGHOSDUiJUDIROD/H\H[LJH
al Tribunal una decisin en el sentido de todo o nada, puesto que slo se plantea una remisin total de la pena y no una
atenuacin de la misma, a lo que aade que el pargrafo 60
UHPLWHDORVQHVGHODSHQDVyORVLPDQLHVWDPHQWHQLQJXQR
de ellos hace necesario el castigo del autor hay (obligatoriamente) que dispensar a ste de la pena...a travs del requisito de que
OD SHQD GHEH VHU PDQLHVWDPHQWH LQDGHFXDGD GHEH TXHGDU
excluido el pargrafo 60 en aquellos supuestos en los que tambin existan buenas razones a favor de la subsistencia de una
necesidad de pena.244.
Se pregunta Chocln, en relacin con el derecho espaol y
GHOHJHODWDVLFDEHUHFRQRFHUDOJXQDHFDFLDHQODLQGLYLGXDlizacin de la pena a la llamada pena natural, lo que debe de
plantearse tras admitir que la pena es un mal. A continuacin se
UHHUHDODQHFHVLGDGGHSHQD\DORVHTXLYDOHQWHVIXQFLRQDOHV\
RWUDVSRVLELOLGDGHVGHUHDFFLyQOOHJDQGRDDUPDUTXHSUREDblemente pueda sostenerse que la reaccin jurdica es subsidiaULDDODVROXFLyQQDWXUDOGHOFRQLFWR'HULYDGHODFRQFHSFLyQ
UHWULEXWLYDODDUPDFLyQGHTXHODSHQDGHEHDMXVWDUVHDOLQMXVto y a la culpabilidad por el hecho245. Considera que el Derecho
espaol admite casos de equivalentes funcionales en los arts.
146 y 158 (no punicin de la embarazada que imprudentemente
provoca su aborto o lesiones al feto), en la reparacin del art.
244. Jescheck/Weigend, Tratado..., ob. cit., pgs. 929- 930.

245. La pena entonces debe de medirse teniendo en cuenta: 1) La gravedad de la ilicitud,
2) La mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, 3) El mayor o menor
GLVYDORUpWLFRGHORVPRWLYRVTXHOOHYDURQDODXWRUDDFWXDU0iVH[WHQVDPHQWHVHUHHUH
Chocln a esta misma cuestin en Individualizacin judicial..., ob. cit., pgs. 178-184.
208
21.5, y en los arts. 58 y 59 sobre el abono de la prisin preventiva

y de otras limitaciones durante la tramitacin del proceso. Hasta
aqu, lo que dice Chocln est en el CP, (aunque no tiene por qu
interpretarse en el sentido que l propone) por lo que no hay objeciones desde el punto de vista de la ley es la fuente del derecho Penal.
El salto hacia a fuera del CP lo da a continuacin, cuando
dice que tambin en casos de pena natural deben de resolverse
PHGLDQWHODFRPSHQVDFLyQGHODFXOSDELOLGDG\UHHMDUVHHOORHQ
la pena. Reconoce que la cuestin es ms oscura en la regulaFLyQGHO&yGLJR3HQDODXQTXHHODUWEULQGDFREHUWXUDVXciente para albergar las ideas que mantenemos y que hubiera
resultado conveniente que el legislador espaol consagrase una
regla anloga a la contenida en el pargrafo 46.1 del StGB246,
que declara que La culpabilidad del autor ser el fundamento
de la medicin de la pena. Se debern considerar los efectos derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad..
Creo que con estas palabras nos da Chocln argumentos para
opinar en su contra: 1) si estamos hablando de pena natural,
su ubicacin en el texto alemn hemos de buscarla en el pargrafo 60, tal como hemos visto, para penas que no superen
un ao; 2) si la pena es ms grave, cabr acudir al 46.1, no
HVSHFtFDPHQWHSRUSHQDQDWXUDOVLQRLQGLUHFWDPHQWHSRUTXH
la situacin de grave dao que se causa a s mismo el autor del
246. Propone el autor, de lege ferenda, la frmula de que en casos de pena natural se
pueda renunciar a la pena por innecesaria, si es inferior a dos aos o, rebajarla en uno
o dos grados, si no procede a la renuncia (La pena natural, ob. cit.). Como propuesta de
lege ferenda creo que es aceptable. Lo que no me parece posible es homologar la actual
atenuante analgica a tal propuesta y utilizarla para dar solucin a la pena natural o a las
dilaciones indebidas
$ODSHQDQDWXUDOPHUHHURFRQPD\RUDPSOLWXGHQ0DQMyQ&DEH]D2OPHGD$/Dpoena
naturalis en el Derecho Penal vigente, en prensa.
209
delito sea, a mayor abundamiento y unida a la pena, un factor

determinante de su vida futura; 3) el art. 66 del CP espaol no
nos ofrece estas opciones: ni renuncia por pena natural en casos
de castigo inferior al ao, ni atenuante. Es ms, en derecho espaol, los casos de no necesidad o menor necesidad de pena que
tengan incidencia negativa en la vida futura del autor, se canalizan a travs del indulto o se residencian en las circunstancias
personales con el limitado juego que tienen. No dudo que pudiese ser conveniente en nuestro Derecho tener mecanismos como
los que ofrece el texto alemn, pero no los tenemos. El art. 66
obliga a atender a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales, pero el juego de estos factores est determinado y,
en absoluto, se consagran efectos legales, como atenuante, para
los casos en los que en el pecado se lleva la penitencia.
Llegados a este punto, Chocln propone la misma va que
la jurisprudencia del TS que aqu estamos analizando y comparte
las tesis de Bacigalupo a las que se ha hecho ya referencia: a)
OD DQiORJD VLJQLFDFLyQ GHO DUW KD GH HQWHQGHUVH FRPR
analoga de efectos sobre la culpabilidad; b) el nm. 6 del art.
21 contiene un mandato al juez penal para que en cualquier caso
individualice la pena de acuerdo con la gravedad de la culpabilidad; c) la atenuante analgica constituye una clusula general
de individualizacin de la pena...vinculante para el juez...para deMDUGHDSOLFDUHOPDUJHQGHSHQDQRQHFHVDULD$HVWDVWUHVDUmaciones volver en el prximo captulo. Concluye Chocln que
las dilaciones indebidas pueden resolverse por esta va.
Ya he manifestado mi opinin sobre la pena natural: en
Derecho Espaol no se le reconocen efectos atenuantes o de re-
210
nuncia a la pena propios. Pero, aunque admitiese como hiptesis,

la tesis propuesta por Chocln, lo que a continuacin no podra
admitir es que las dilaciones indebidas sean un caso de pena natural o anlogo. El problema en Derecho espaol no es slo el de
la ausencia de un precepto como el pargrafo 60, lo que impide
UHFRQRFHU HFDFLD H[FOX\HQWH GH OD VDQFLyQ D ORV VXSXHVWRV GH
pena natural. Aunque un tal precepto existiese, no por ello sera
la va para incardinar las dilaciones indebidas, pues las mismas
no entran en el concepto de pena natural: la pena natural se
UHHUH D ODV FRQVHFXHQFLDV GDxRVDV TXH HO GHOLWR WLHQH SDUD VX
autor y que l mismo se ha causado. En el caso de la tardanza
ilegtima el mal no es consecuencia del delito, sino del incorrecto proceder de la administracin de justicia, no es el imputado
el que se provoca a s mismo las dilaciones. Es ms, si el autor
condenado resulta responsable de las dilaciones, por su proceder
procesal obstructivo, entonces ya no sern indebidas y sobrar
cualquier planteamiento tendente a atenuar la pena.
1.3.6. Cumplimiento del mandato constitucional sobre el proceso sin
dilaciones indebidas
Con la atenuante analgica de dilaciones indebidas y la
consiguiente atenuacin proporcionada de la pena se da cumSOLGDHFDFLDDOPDQGDWRFRQVWLWXFLRQDOTXHDOXGHDOGHUHFKRGH
todos a un proceso sin dilaciones indebidas (STS 976/2005, de
19 de julio, Ponente: Monterde Ferrer, entre otras muchas247). Se
247. As tambin Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y SSTS 8 junio
1999, 28 de junio de 2000, 1 diciembre 2001, 21 marzo 2002, 203/2004, de 20 de febrero,
1039/2004, de 27 de septiembre y 607/2005, de 11 de mayo. Ya en la tan repetida STS
934/1999, de 8 de junio se parte de que el indulto no es la reparacin judicial a la lesin X
211
busca apoyatura para esta solucin en la STEDH de 15 de junio

GHFDVR(FNOH/DDUPDFLyQWUDQVFULWDGHEHFRQWHVWDUVH
doblemente: es una declaracin carente de fundamento legal y
la apoyatura que dice tener en el caso Eckle no resiste la ms
mnima prueba, como analizar en el siguiente epgrafe.
La ausencia de apoyatura legal es evidente: el legislador
no ha contemplado la analgica como reaccin a la vulneracin del derecho fundamental y, adems, esa respuesta no es
admisible, ni tan si quiera de lege ferenda, por una sencilla razn: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tiene vida
en cualquier procedimiento judicial y afecta a todas las partes
que intervengan en cualquiera de los procesos. La atenuante
analgica slo afecta a los condenados en un proceso penal y
deja fuera a los absueltos, a las vctimas248, a los responsables civiles que no lo son penalmente y a todas las partes de cualquier
procedimiento no penal, cuando todos estos son titulares del
derecho fundamental igual que lo es el condenado penal. Pero,
incluso, tratndose de condenados en juicio penal, la atenuante
del derecho y que no es posible inejecutar la sentencia, dado que el proceso sin dilaciones
indebidas no es presupuesto de validez de la sentencia, por lo que no puede declararse la
nulidad del proceso.
248. No creo que pueda dudarse que la vctima es titular del derecho al plazo razonable y
HOORFRQLQGHSHQGHQFLDGHTXHHOSURFHGLPLHQWRVHKD\DLQLFLDGRGHRFLRRSRUGHQXQFLD
o querella y del posible inters en la responsabilidad civil derivada del delito. Cierto es que
el TEDH suele vincular el reconocimiento del derecho de la vctima a que la misma se haya
constituido en parte civil en el proceso penal (SS 23 octubre 1990, caso Moreira de Azevedo;
26 diciembre 1999, caso Maini), sealndose que el momento relevante para determinar
si ha habido duracin irrazonable es el de le interposicin de la demanda civil de resarcimiento (STEDH 22 julio 1999, caso Santos), aunque en una resolucin se ha sostenido que
ese momento es, tambin para el interesado civil, el de la presentacin de la denuncia o
querella y no el de la constitucin en parte civil. En Espaa la cuestin es distinta toda vez
que, salvo reserva de la accin civil, la responsabilidad civil derivada del delito se sustancia
en el proceso penal.
212
analgica no siempre podr ser la respuesta, toda vez que se

puede incurrir en dilaciones indebidas despus de la Sentencia
condenatoria: pinsese en los casos en los que el TC resuelve
XQDPSDURFRQWUDXQDFRQGHQDFRQUPiQGRODSHURJHQHUDQGR
una tardanza ilegtima, que no existi en los momentos anteriores. Ya no cabr la aplicacin retroactiva de la atenuante
y, sin embargo, el condenado ha padecido el retraso ilegtimo.
Luego, la atenuante analgica, nunca podra ser la respuesta
jurdica a la vulneracin del derecho constitucional. Como tampoco lo es el indulto, por las mismas razones de restriccin de
su mbito de aplicacin; pero, al menos, el indulto est legalmente indicado. Bien es verdad que en alguna resolucin del
TS se ha querido dar respuesta a la objecin que aqu planteo.
As la STS 2036/2001, de 6 de noviembre (Ponente: Bacigalupo
=DSDWHU VH UHHUH D XQD FXHVWLyQ SODQWHDGD SRU HO 0LQLVWHULR
Fiscal en el sentido de que la solucin de la analgica supone
no dar un trato uniforme a todas las dilaciones, pues slo las
que se producen antes del enjuiciamiento se ven favorecidas por
esa innominada causa de atenuacin y las que se producen
despus en fase de recurso o de ejecucin no van a tener igual
consideracin al no caber atenuantes ex post facto. La sentencia responde que este punto de vista no tiene en cuenta que el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas rige para toda
clase de procesos y no slo para los penales, razn por la cual
en cada tipo de proceso o de dilacin habr una reparacin adecuada a su naturaleza. Nadie duda que en el proceso civil no
es posible aplicar una atenuante del CP y que fuera del Derecho Penal y del sancionatorio administrativo no rige el principio
de culpabilidad de la misma manera que en estos procesos.
Concluye la resolucin diciendo que cuando no se trate de
213
compensar la pena con la gravedad de la privacin de derechos

sufrida, la reparacin se debe de buscar por otras vas, p. ej. inGHPQL]DFLyQ/DVDQWHULRUHVDUPDFLRQHVVRQODSUXHEDGHTXH
ODDWHQXDQWHDQDOyJLFDGHGLODFLRQHVQRGDFXPSOLGDHFDFLDDO
mandato constitucional, como pretende el T.S., pues ese mandato rige por igual para cualquier parte de cualquier proceso,
luego requiere una respuesta igual para todos los casos, que se
encuentra en el recurso de amparo y en la indemnizacin. Pero,
aunque se admitiese que en cada tipo de proceso las dilaciones
han de tener un tratamiento distinto, a lo que no puede responder esta STS es a la objecin formulada ms arriba: qu pasa
VLODVGLODFLRQHVODVFDXVDHO7&DOFRQUPDUXQDFRQGHQD"2
tal como objeto el Ministerio Fiscal qu pasa si la dilacin es
posterior al enjuiciamiento y al dictado de la resolucin, porque,
tras la deliberacin y votacin del fallo condenatorio el TS tarda
dos aos en publicar la Sentencia? Nada de esto se resuelve con
la atenuante analgica, cuya apreciacin requiere su prueba y
debate en juicio oral.
Otras soluciones, por parciales, no son la respuesta al
mandato, sino un remedio ms para algn caso. Esto es lo que
pasa con el indulto: se trata de un instituto, de ms amplio
y distinto alcance, no pensado para las dilaciones indebidas,
proscritas para cualquier procedimiento y en relacin a cualquier parte procesal; pero que puede servir para las mismas
en un caso concreto: el del condenado en proceso penal. No
es la respuesta al mandato constitucional, pero, para ciertos
casos, no est legalmente impedido, sino que est legalmente
indicada su posibilidad: precisamente para el caso de las dilaciones indebidas, en el art. 4 del CP. Aun con eso, se insiste, no
214
podemos deducir que el indulto sea la respuesta a la lesin

del derecho. Con mayor razn hemos de decir que la atenuante
analgica no es la respuesta y adems es, en el entendimiento que mantengo, legalmente inviable, por no ser un caso de
DQiORJDVLJQLFDFLyQ
Por otro lado, si la atenuante analgica fuese la respuesta cabra cuestionar su compatibilidad con la indemnizacin
(que si que es la respuesta), cosa que no hace el TS. Adems,
la indemnizacin no slo procede para el condenado, sino tambin para el inocente absuelto, pues se entiende que la Administracin debe de indemnizarle, no por el hecho de haber sufrido
un proceso penal, sino por el dao moral que ha provocado la
tardanza ilegtima.
Hoy por hoy, la respuesta, si se quiere insatisfactoria,
est en la indemnizacin y en el recurso de amparo, pues una
y otro alcanzan a todos los titulares del derecho fundamental; cosa distinta es que se considere que la respuesta no es
adecuada o es insuficiente, dadas las limitaciones del amparo constitucional. El indulto para el condenado penal no es
la respuesta, aunque es obvio que legalmente se indica en
el art. 4 que cabe esa posibilidad, pero con el fundamento
propio del indulto. En el caso de la atenuante analgica hay
que decir que tampoco es la respuesta, pero adems no hay
fundamento y cauce legal que nos la indiquen como posibilidad. Sera conveniente aqu recordar la STC 35/1994, de 31
de enero, ya analizada, que descarta que la respuesta constitucional a las dilaciones indebidas pueda ser la atenuacin
de la pena.
215
1.3.7. Los precedentes de la STEDH de 15 de julio de 1982, caso Eckle

c. Alemania, y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1998, caso Baustahlgewebe249. Referencia a la cuestin en Alemania
Deca ms arriba, que la apoyatura de la tesis de la atenuante analgica en el caso Eckle no resiste el ms mnimo anOLVLV0HH[SOLFR/D676\DFLWDGDVHUHHUHDHVWH
asunto para legitimar la viabilidad de la atenuante analgica de
dilaciones indebidas, al igual que lo hiciera la ya tan repetida
STS 934/1999, de 8 de junio. Esta ltima parta de que el indulto no es la reparacin judicial a la lesin del derecho y que
no es posible inejecutar la sentencia, dado que el proceso sin dilaciones indebidas no se presupuesto de validez de la sentencia,
por lo que no puede declararse la nulidad del proceso. Se entenda entonces que la cuestin de la reparacin de la vulneracin
del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta
a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentenciaespecial atencin se debe de prestar, en este sentido, a los
SUHFHGHQWHVGHO7('+TXHKDGHFLGLGRHQHOFDVR(FNOH67('+
GHTXHODFRPSHQVDFLyQGHODOHVLyQVXIULGDHQHOGHUHcho fundamental con una atenuacin proporcionada de la pena
FRQVWLWX\HXQDIRUPDDGHFXDGDGHUHSDUDFLyQ(QGLFKDVHQWHQFLDHO7('+VHSURQXQFLyIDYRUDEOHPHQWHVREUHODMXULVSUXGHQFLD
del Tribunal Supremo Federal alemn en la que se entendi que
la duracin excesiva de un procedimiento penal puede constituir
XQD FLUFXQVWDQFLD DWHQXDQWH HVSHFLDO %*+67 LJXDO
249. C-185/95 P Recurso de casacin contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de las CE de 6 de abril de 1995, Baustahlgewebe / Comisin (T-145/89).
216
FULWHULRDFDEDGHDGRSWDUHO7-&(HQHOFDVR%DXVWDKOJHZHEH..
Los mismos razonamientos y citas que aparecen en esta resolucin coinciden con los manejados por Bacigalupo Zapater en
el trabajo ya varias veces referido250. La cuestin debe analizarse
con detenimiento.
El Sr. Eckle fue condenado con arreglo a la legislacin
DOHPDQDTXHSHUPLWHMDUODSHQDQRVXMHWiQGRVHDXQVLVWHPD
rgido de atenuantes tpicas como ocurre en Espaa. El Tribunal
Supremo Federal, en la S. de 10 de noviembre de 1971, descart el sobreseimiento que no es el medio adecuado para dar
cuenta de una lesin de la pretensin del acusado culpable a
un desarrollo rpido del proceso penal, por el contrario ello debe
de tener lugar en la individualizacin de la pena reducindola
proporcionalmente, lo que se acepta por el Tribunal Constitucional Federal alemn. La STEDH de 15 de julio de 1982 relativa
a este caso concreto (caso Eckle) dice que al formar la Convencin parte integrante del derecho de los Estados Miembros y,
por tanto, de la Repblica federal de Alemania, nada impide a
la jurisdiccin de este pas reparar la violacin de la misma y
particularmente la del art. 6.1. Este Estado dispone tambin
de un medio de reparacin que, a los ojos del TEDH se puede
UHYHODU DSURSLDGR VHJ~Q XQD MXULVSUXGHQFLD UPHPHQWH HVWDEOHFLGDGHO7ULEXQDO)HGHUDOGH-XVWLFLDDOMDUODSHQDHOMXH]
penal debe tener en cuenta la superacin eventual del plazo
razonable en el sentido del artculo 6.1.. Salta a la vista que
la aceptacin de la atenuacin de la pena como respuesta a las
dilaciones indebidas es admitida por el TEDH a propsito del
250. Principio de culpabilidad, ob. cit., pgs. 45 -46.
217
derecho alemn, lo que, en absoluto obliga a otros Estados cuyo

ordenamiento imposibilite tal va, como es el caso de nuestro
derecho, si tal atenuacin se quiere incardinar en la atenuante
analgica como hace el TS. Otra cosa sera la perspectiva de
lege ferenda. Puede ser conveniente aqu tener en cuenta que el
CEDH y el TEDH operan estableciendo un nivel de tutela mnimo comn, dada la diversidad de las legislaciones de los pases
a los que afectan251, nivel mnimo que deben respetar todos los
Estados Miembros, que naturalmente, pueden superarlo en lo
cualitativo o cuantitativo. El Convenio no obliga a una atenuacin de la pena, y menos a construir una atenuante analgica
aunque, naturalmente, la permitira all donde legalmente estuviese indicada o permitida.
Ya ms arriba me he referido a la cuestin de las dilaciones indebidas en el derecho alemn. Roxin252 recuerda que,
si bien el principio de celeridad no est expresamente previsto
en la ordenanza Procesal, sin embargo se puede deducir de una
serie de disposiciones, a lo que aade que el art. 6 del CEDH
prohibe las postergaciones excesivas del juicio. Analiza la cuestin del impedimento procesal que lleve al sobreseimiento del
proceso por tardanza excesiva y dice que, a pesar de cierta jurisprudencia y doctrina, tal impedimento con carcter general,
no se admite por falta de fundamento legal, por lo que entiende
que slo el legislador podra tomar decisiones vinculantes en el
campo de la tensin entre exhaustividad y celeridad del procedimiento penal. Pero, tratndose de retrasos imputables a la ne-
251. Ver en este sentido Pedraz Penalva, E., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ob. cit., , pgs. 394-395 y 404.
252. Derecho Procesal Penal, ob. cit., pgs. 116-119.
218
gligencia de la autoridad judicial, es decir tratndose de dilaciones indebidas, pueden hacerse otras consideraciones, dada la
lesin de las reglas del estado de Derecho: en este caso las dilaciones han de tener consecuencias procesales. Recuerda Roxin
como la Sentencia del BGH 35, 137, admite el sobreseimiento
para casos graves de violacin del mandato de celeridad, a pesar
de la jurisprudencia del propio BGH que rechaza la existencia
de un impedimento procesal, recomendndose, en su caso, para
procedimientos de duracin excesiva, el sobreseimiento segn
el pargrafo 153, II, cuando la dilacin sobrepase la escala penal del delito253 o, resolver la cuestin en la medicin de la pena
tomando una visin de conjunto de todas las circunstancia del
caso particular. Tras analizar la doctrina y la jurisprudencia y
las diversas soluciones que se ofrecen, concluye Roxin que si
la administracin de justicia es culpable por el retraso del procedimiento, entonces puede ser exigido, con base en el principio
del Estado de Derecho, sobreseer de acuerdo con los pargrafos 153-154a, prescindir de la pena, amonestar con reserva de
pena o suspender la ejecucin de la pena, pudiendo plantearse
actuar en la individualizacin judicial de la pena...debido a las
consecuencias desfavorables que provoca para el afectado, bajo
la perspectiva de impresionabilidad y sensibilidad de la pena.
Sigue diciendo Roxin que hay autores que se pronuncian a favor
de la responsabilidad del Estado y otros que rechazan la solucin global a travs de la individualizacin de la pena, optando
por la prohibicin de proseguir el procedimiento, derivada de
que el Estado ha de perder su pretensin penal por su com-
6HUHHUHHVWHSUHFHSWRDOVREUHVHLPLHQWRXQDYH]IRUPXODGDODDFXVDFLyQVLHPSUHTXH
VHGHQODVFRQGLFLRQHVGHOSiUU,SULQFLSLRGHLQVLJQLFDQFLD\IDOWDGHLQWHUpVS~EOLFRHQ
la persecucin- y exista la aprobacin de la Fiscala y del inculpado.
219
portamiento abusivo del Derecho254. Para el Tribunal Constitucional

alemn una duracin excesiva puede ser equivalente a la sancin y
oponerse al principio del Estado de Derecho segn el que la pena ha
de ser proporcionada a la culpabilidad, por lo que la dilacin tiene
que repercutir en la medicin de la pena y, en casos extremos, llevar
al sobreseimiento o al impedimento procesal (S. 6 de julio de 1997).
&RPRVHYHQRSXHGHDUPDUVHTXHHQ$OHPDQLDODVGLODciones indebidas se tengan que resolver siempre o slo con una
atenuacin de pena, pues son otros los remedios que se proponen, adems de la minoracin de la pena. Con todo, las posibilidades que ofrece el ordenamiento alemn en este sentido, a travs del pargrafo 46255, y su mencin a la incidencia de la pena
en la vida futura del sujeto, no son las que ofrece el derecho
espaol256. Cosa distinta es que tales dilaciones puedan tomarse
7DQWR5R[LQFRPR6FKHIHU'LHEHUODQJH'DXHUYRQ6WUDIYHUIDKUHQ0DWHULHOOUHFKWOLFKH
und prozessuale Rehtsfolgen'XQFNHU +XPEROW%HUOLQSiJVHUHHUHQDOD
tesis de Inme Roxin de abonar las dilaciones en la pena, dado el carcter cuasi-punitivo
de las mismas que actan como una pena anticipada. La atenuacin se hara restando de
la pena el exceso de tiempo, o sea, por cada da de exceso se resta un da de pena. A lo que
6FKHIHUUHVSRQGHTXHODGLODFLyQLQGHELGDQRKDGHLQFDUGLQDUVHHQODDWULEXFLyQGHSHQD
sino en la compensacin de la pena, pues se trata de un caso similar a la compensacin
de la prisin preventiva; sin embargo rechaza este autor la posibilidad de aplicar analgicamente el pargrafo 51, pues ste responde a la idea de que al sujeto ya se le ha privado de
libertad personal de movimientos con la prisin preventiva, cosa que no ocurre en el caso
de las dilaciones indebidas.
255. As la Sentencia del Tribunal Constitucional alemn de 7 de marzo de 1997, se basa
en este precepto para tomar en cuenta las dilaciones en la pena. En el mismo sentido la
Sentencia del BGH de 29 de abril de 1997 considera que si los retrasos son contrarios al
Estado de Derecho, han de examinarse y establecerse en la Sentencia el tipo y medida de
las dilaciones y tomarlas en cuenta en la medicin de la pena.
256. Sobre la conveniencia de introducir en Espaa un sistema de determinacin de la pena
menos rgido y automtico se ha pronunciado la doctrina en distintas ocasiones (ver por
todos Luzn Pea, D. M., Medicin de la pena y sustitutivos penales, Instituto de Criminologa U.C.M., Madrid, 1979, pgs. 106 y ss.). Un estudio comparativo entre los sistemas de
circunstancias en Espaa, Italia, Alemania y Francia puede verse en Melchionda, A., Le
FLUFRVWDQ]HGHOUHDWR2ULJLQHVYLOXSSRHSURVSHWWLYHGLXQDFRQWURYHUVDFDWHJRULDSHQDOLVWLFD,
Cedam, Padova, 2000.
220
en consideracin all donde nuestro Cdigo Penal reclama que

se tengan en cuenta las circunstancias personales del autor. A
esta cuestin me referir en el ltimo Capitulo.
(QGHQLWLYDODUHIHUHQFLDDODVROXFLyQDOHPDQDFRPRDUJXPHQWRSDUDMXVWLFDUODDSOLFDFLyQHQ(VSDxDGHODDWHQXDQWH
DQDOyJLFDGHGLODFLRQHVLQGHELGDVQRPHSDUHFHHFD]Pi[LPH
si se tiene en cuenta que lo ms criticable de la tesis del TS es
el recurso a la analoga para construir la atenuante, por falta de
DQiORJD VLJQLFDFLyQ PLHQWUDV TXH ODV VROXFLRQHV GDGDV HQ
Alemania no acuden a tal procedimiento, sino que, va interpretacin, buscan una solucin en sus textos sustantivo y procesal.
&RQWRGRKD\TXHDUPDUTXHHQ$OHPDQLDODDWHQXDFLyQGHOD
pena no es la solucin, sino una posible solucin257.
6FKHIHUFRQVLGHUDTXHQRHVREOLJDGRTXHODVGLODFLRQHVWHQJDQTXHLQXLUHQODDWULbucin de pena, pues no se trata de un comportamiento merecedor de premio del autor...

aqu se trata del transcurso del tiempo condicionado por el comportamiento de los rganos
GHSHUVHFXFLyQSHQDO$UPDTXHQRHVWDQIiFLOFRQHFWDUKRUL]RQWDOPHQWHORVHUURUHVSURcesales con los hechos materiales relevantes para la atribucin de la pena del pargrafo 46,
pues, siguiendo a Horn, las dilaciones poco o nada tienen que ver con el injusto culpable.
6LJXH6FKHIHUGLFLHQGRTXHQRVHSXHGHGHULYDUODDWHQXDFLyQSRUGLODFLRQHVGHODFUHFLGD
receptibilidad de la pena, del mejorado pronstico social, o de la menor necesidad de pena.
(VWRVDVSHFWRVVHUHHUHQDOWUDQVFXUVRGHOWLHPSRHQWUHHOKHFKR\ODFRQGHQDSHURQRD
la duracin del proceso o a las dilaciones. (Die berlange Daue..., ob. cit., pg. 206). La idea
que maneja este autor parte de distinguir claramente entre prescripcin y dilaciones indebidas, lo que me parece correcto. Sobre el particular ver por todos, Pedreira Gonzlez, La
prescripcin..., ob. cit., pgs. 140-141, donde se seala que la prescripcin puede operara
antes y durante el proceso, mientras que las dilaciones slo se pueden producir dentro del
proceso y que, ya dentro del proceso puede haber prescripcin sin dilaciones, o dilaciones
sin prescripcin. Ver Jescheck/Weigend con relacin a las especialidades del proceso penal
como causa de atenuacin de la pena, en los casos en los que el proceso provoca quebrantos
superiores a los normales. Tratndose de las dilaciones indebidas que tienen efecto de atenuar la pena, el mismo se obtiene a travs del pargrafo 46. Se aclara que en la mayora de
los casos (dilaciones indebidas, excesos del agente provocador, tratamiento injusto durante
el proceso por no mantenerse una promesa que se le hizo al autor, falso testimonio, imposibilidad de defensa o no instruir sobre el derecho a no declarar como testigo) el motivo de la
atenuacin de la pena no reside en una disminucin de la culpabilidad o de la necesidad
de prevencin. La rebaja de la pena sirve exclusivamente para compensar los defectos X
221
Por otro lado, la referencia al caso Baustahlgewebe tampoco es concluyente. Se trataba de una sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (no del TEDH, es decir,
se trataba del mbito de la Unin Europea y no del Consejo de
Europa) referida a infraccin de normas sobre la competencia
SUiFWLFDVFROXVRULDVHQODMDFLyQGHSUHFLRV\RFXRWDVGHVXministros-, es decir, la materia no era penal y no se resolva un
recurso contra una sentencia penal de la jurisdiccin nacional,
sino contra una sentencia del Tribunal de Primera Instancia de
la Comunidad. La Comisin adopt, el 2 de agosto de 1989, la
Decisin 89/515/CEE mediante la cual impuso a catorce productores de mallas electrosoldadas una multa por infraccin del apartado
1 del artculo 85 del Tratado, entre ellos se encontraba la sociedad
alemana Baustahlgewebe GMBH. La empresa planteo recurso de
anulacin contra la Decisin en el ao 1989, conociendo del mismo
el Tribunal de Primera Instancia, que redujo parcialmente la multa de 4.500.000 Ecu a 3.000.000 Ecu, mediante una Sentencia de
1995, es decir, dictada despus de casi 6 aos. La sociedad alemana interpuso recurso contra la resolucin tarda ante el Tribunal
de Justicia, tanto por motivos de fondo, como por razn de la tardanza indebida. El Tribunal de Justicia admiti que el de primera
instancia haba incurrido en una excesiva e irrazonable duracin del
procedimiento258, rechaz la nulidad solicitada por el recurrente, por
procesales. Dado que realmente el derecho procesal no dispone de soluciones para la correccin de estos fallos, se intenta calmar la mal conciencia del estado a travs de una
atenuacin de la pena (Tratado..., ob. cit, pgs. 967-968).
258. Se manejaron los cuatro criterios clsicos para evaluar la tardanza: comportamiento
de las autoridades, comportamiento de las partes, complejidad del asunto y trascendencia
del caso En cuanto a la trascendencia del litigio para la recurrente, se entendi que aqul
no pona directamente en peligro la supervivencia econmica de la empresa, pero se aada
que, en caso de litigio sobre la existencia de una infraccin de las normas de competencia,
la necesidad fundamental de seguridad jurdica de la que deben disfrutar los operadores X
222
entender que la dilacin no tena incidencia en la solucin del litigio,

pero redujo la sancin impuesta de 3.000.000 Ecu a 2.950.000 Ecu
a modo de compensacin equitativa por la excesiva duracin. Parece claro que la reduccin de la multa se acord a modo de indemnizacin pecuniaria, pero sin afectar para nada a la responsabilidad
por la infraccin de las normas sobre competencia, toda vez que se
rechaz la peticin de nulidad de la Decisin; luego cualquier paralelismo con la atenuante analgica que compensa la culpabilidad
por el hecho es ms que dudoso. El paralelismo, si quiere hacerse,
lo es con la indemnizacin por anormal funcionamiento que cubre
el retraso indebido en cualquier orden jurisdiccional, sin afectar a la
consideracin de los comportamientos enjuiciados. En este asunto
se trataba de una multa por infraccin de las normas sobre la competencia y no de un ilcito penal que puede castigarse con pena privativa de libertad. Luego alegar este asunto, como precedente vlido
para la atenuante de dilaciones indebidas, est de ms.
1.3.8. La clusula abierta del artculo 21. 6 del Cdigo Penal
Dice el TS que la solucin de las dilaciones indebidas a
econmicos, as como el objetivo de velar por que la competencia no sea falseada en el mercado interior, tienen un inters considerable, no slo para el propio demandante y para sus
competidores, sino tambin para terceros, debido al gran nmero de personas afectadas y
a los intereses econmicos en juego. Se concluy que el procedimiento ante el Tribunal de
Primera Instancia tena una trascendencia real para la recurrente. El asunto presentaba
cierta complejidad: se trataba de 11 recursos y se manejaban 3 idiomas y el hecho de que
H[LVWLHVHQGRVQLYHOHVGHMXULVGLFFLyQMXVWLFDEDTXHHO7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLD~QLco competente para determinar los hechos y efectuar un examen material del litigio, pudiese
disponer de ms tiempo para instruir los asuntos especialmente complejos. Sin embargo,
lo anterior no dispensaba al Tribunal de Primera Instancia de respetar el principio de un
plazo razonable al sustanciar los asuntos. Por otro lado, se reconoca que el recurrente no
obstaculiz el procedimiento. La Sentencia del Tribunal de Justicia no anul la de primera
instancia en lo relativo al fondo del asunto y si lo hizo, por razones de economa procesal,
en lo referente a la cuanta de la multa
223
travs de la clusula abierta del art. 21. 6 CP259 , tiene una consecuencia prctica altamente importante, toda vez que somete
la atenuacin de la pena al rgimen general de su individualizacinde esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad
en el manejo de los principios260la pena aplicable junto con la
prdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habr
respetado la proporcin adecuada entre el hecho y su sancin,
dentro de los lmites que el legislador ha considerado que ello
debe tener lugar para no frustrar la estabilizacin de la norma
infringida. Parece evidente que lo anterior choca con un inconveniente: el legislador no ha previsto esa consecuencia para
las dilaciones indebidas y no es posible, desde la posicin
que creo correcta, construir esa atenuacin por analoga, al
IDOWDUODDQiORJDVLJQLFDFLyQ. Es decir, el razonamiento de
la sentencia sera correcto o admisible, de ser posible, pero no es
posible dada la vigencia del principio de legalidad y la direccin
hacia el indulto que el art. 4.4 del CP seala para dar respuesta
a las dilaciones indebidas, ms all de la indemnizacin y el
recurso de amparo y ello, aunque se quiera admitir que la circunstancia 6 es una tan amplia clusula de individualizacin,
que en realidad no lo es.
Por otro lado, la idea de la proporcin adecuada a la que
alude el TS debera plasmarse a travs de un clculo que restase
259. A la consideracin, que no comparto, de la atenuante analgica como clasula general

o abierta de individualizacin de la pena me referir en el Captulo V.
6HUHHUHDORVSULQFLSLRVTXHMXVWLFDQSDUDHO76ODDSOLFDFLyQGHODDQDOyJLFDHQFDVR
de dilaciones indebidas: las circunstancias 4 y 5 suponen que el derecho positivo permite
reconocer efectos de reduccin de la culpabilidad por hechos posteriores al delito; la prdida de derechos fundamentales puede compensar la culpabilidad por el hecho, de forma
anloga a lo que ocurre en las circunstancias 4 y 5; si se produce esa prdida ilegtima
procede el abono en la pena.
224
de la cantidad total de pena, una cantidad X que se considerase equivalente a la duracin irrazonable. Tal calculo requerira
medir la tardanza en unidades temporales susceptibles de ser
restadas, lo cual es sumamente difcil. As, se podra decir que
por cada da de retraso se reste uno de pena, pero eso parece
excesivo, porque no es lo mismo un da de retraso en recibir la
resolucin que un da de privacin de libertad. Hay una STS,
a la que nos referiremos despus, que establece que un retraso
de dos meses puede compensarse con una rebaja en un mes.
Si se admitiese una regla como sta del 2 x 1, habra casos
en los que devendra imposible cumplirla: as, retrasos de tres
aos y pena de un ao. Los mecanismos de rebaja de la pena
aplicados a las dilaciones indebidas nada tienen que ver con esa
pretendida proporcin adecuada, sino que se operan a travs
de las reglas del art. 66. Si slo se aprecia la analgica de dilaciones indebidas, habr que ir a la mitad inferior de la pena que
sea, es decir, si se trata de una pena muy grave, la rebaja ser
PX\VLJQLFDWLYD\VLVHWUDWDGHXQDSHQDSHTXHxDODUHEDMD
ser mucho menor y ello, con independencia de la duracin de
la tardanza en uno y otro caso. Y es que las atenuantes operan
dentro de la pena aplicable en cada caso, no dependiendo de
factores externos a la gravedad de la pena, como son las dilaciones indebidas. A la proporcin adecuada de pena si se puede
llegar en los casos previstos en los arts. 58, que resta realidades
iguales, y 59, que compensa realidades distintas, pero homogneas, en la medida en que son privaciones legtimas. Pero esto,
aunque el TS lo pretenda, no cabe en las dilaciones indebidas a
las que se les quiere aplicar ese rgimen por analoga. Tal como
se ha explicado ya, un dao ilegtimo no es compensable con
una pena legtima, sino indemnizable. Pinsese en el siguiente
225
HMHPSORXQVXMHWRHVFRQGHQDGRSRUWUiFRGHGURJDVTXHFDXsan grave dao a la salud (de 3 a 9 aos) sin la concurrencia de

circunstancias, por lo que se le aplica una pena de 8 aos, dada
la cantidad de droga transportada, que sin llegar a la notoria
importancia, sin embargo es considerable. Si ha padecido un
ao de prisin provisional, se le abonar, reducindose la pena
a 7 aos. Imaginemos que no ha sufrido esa prisin preventiva,
SHURTXHKDVRSRUWDGRXQDWDUGDQ]DLQMXVWLFDGDGHXQDxRHQ
la tramitacin del sumario. Entonces se le apreciar la analgica de dilaciones indebidas, lo que obligar al juez a moverse en
la mitad inferior de la pena, que no podr sobrepasar los 6 aos.
Es decir, un ao de tardanza indebida, pero con libertad personal, rebaja ms la pena, de lo que reduce un ao de prisin,
que en realidad no reduce, pues la falta de libertad ya se ha
sufrido anticipadamente. En este caso el sujeto sufre siete aos
de privacin de libertad, 1 como preventivo y seis como condenado. Parece que nada tiene que ver el mecanismo de los arts.
\TXHVHUHHUHQDSDJRVDQWLFLSDGRVFRQODUHEDMDSRU
atenuacin construida sobre las dilaciones indebidas.
$OQDOSDUHFHTXHHO76TXLHUHFRPSHQVDUDOTXHVXIUH
dilaciones indebidas, no para compensar la culpabilidad por el
hecho, sino para resarcirle o indemnizarle por ser vctima de la
vulneracin de su derecho a manos del juez o Tribunal responsable. Esto emparenta con la idea del indemnizacin por dao
ilegitimo o por funcionamiento anormal y no con la idea de una
culpabilidad disminuida que, en absoluto existe. Y, si la dilacin
hace que la pena deba de cumplirse cuando, por el transcurso
del tiempo, se ha manifestado innecesaria (e injusta, por intil),
entonces lo que procede es el indulto. Con lo que volvemos a la
226
primera doctrina del TS que responda a las dilaciones indebidas con el derecho de gracia y con la indemnizacin por anormal
funcionamiento.
El entendimiento que debe de hacerse de la circunstancia
analgica, con carcter general, ser examinado en el prximo
captulo.
2. Anlisis de la praxis de la atenuante analgica

de dilaciones indebidas
2.1. Tiempo de duracin del procedimiento y perodos de inactividad
El slo dato temporal de la duracin del procedimiento
QRHVVXFLHQWHSDUDDSUHFLDUODYXOQHUDFLyQGHOGHUHFKR\FRQ
ello, de la atenuante analgica. Siguiendo la jurisprudencia del
TEDH y la del TC, se analizan una serie de indicadores (complejidad del procedimiento, tiempo normal, comportamiento
del acusado y de las autoridades, inters que se arriesga), para
DUPDU R QHJDU OD H[LVWHQFLD GH GLODFLRQHV LQGHELGDV \ QR HO
slo dato temporal de la duracin del proceso que por si mismo
puede ser irrelevante y que, en todo caso, es relativo. An as,
lo que constituye presupuesto de la decisin sobre el carcter
indebido o no de la dilacin es un segmento temporal que tiene
un dies a quo y un dies ad quem. Tratndose de procesos penales el TEDH entiende que el plazo inicial est en el momento en
el que hay una persona acusada, lo que debe de entenderse en
un sentido sustancial y no formal, o sea no se requiere que exista un acto judicial formal que convierta al sujeto en acusado.
227

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IV.

1. La postura de la Jurisprudencia penal: su

La primera cuestin que se puede plantear es si la existencia

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

bajando la pena192. La primera de las posibilidades, nos llevara a

Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

1) Acuerdo de 2 de octubre de 1992. El Pleno tuvo lugar

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

1.1. La situacin anterior al Acuerdo de 2 de octubre

Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

tencia de 6 de julio de 1992. La Postura del Tribunal

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

no ejecutar las penas impuestas o, en aplicar analgicamente

Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

ORV GHUHFKRV GHO DFXVDGR HIHFWRV GH FDUiFWHU DLFWLYR LPSRUWD

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

196. A esta cuestin se ha referido el Ponente de la resolucin en dos trabajos ya citados y

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

atenuantes 4 y 5, del abono de la prisin preventiva y de la

198. En el amparo se solicitaba la inejecucin de la sentencia en base a los razonamientos

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perjudica a la realidad de la comisin del delito ni a las circunsWDQFLDVGHWHUPLQDQWHVGHODUHVSRQVDELOLGDGFULPLQDO'DGDOD

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

sivamente judicial a la vulneracin del derecho a un proceso

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Lo primero que hay que destacar de esta resolucin es que

203. Aunque en alguna resolucin se hace referencia a un perjuicio concreto y especial.

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enteramente judicial204, lo que supone rechazar el indulto, por

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de perjuicio; pueden provocar otro, a veces difcil de concretar

206. Prieto Rodrguez, Dilaciones indebidas, ob. cit., pgs. 93 y 95.

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rdico. Concluye este autor que la inejecucin como manera de

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preferente a la inejecucin y el simple mandato de ejecucin

210. SSTC 381/1993, 20 de septiembre y 35/1994, de 31 de enero.

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1.2. El Acuerdo de 29 de abril de 1997. La cuestin

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peticin de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

cuando dice como resulta claro no es la ejecucin de la pena lo

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La atenuante analgica de dilaciones indebidas

dulto. El art. 4.4, inciso primero obliga a suspender si hay

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QHV LQGHELGDV SXHGH OOHJDU D VHU FRQWUDSURGXFHQWH %HQHFLDUi

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

es decir en relacin a cualquier sujeto. En este caso el Tribunal

214. En el Pleno no Jurisdiccional, de 25 de octubre de 2005, se acord lo siguiente: Se

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La solicitud potestativa y la concesin graciable de un beQHFLRSDUDUHSDUDUODYXOQHUDFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDO

1.3. El Acuerdo de 21 de mayo de 1999. La solucin

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

FULSFLyQ5HULpQGRVHDO$FXHUGRGH\VXRSFLyQSRUODDWHnuante analgica, expone tres razones que avalan la solucin:

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absoluto, a admitir la atenuante analgica de dilaciones

La atenuante analgica de dilaciones indebidas

atenuante analgica, como forma de reparacin judicial de la

217. La circunstancia atenuante..., ob. cit., pgs. 125-131.

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ORV GHUHFKRV GHO DFXVDGR HIHFWRV GH FDUiFWHU DLFWLYR LPSRUWD

perjudica a la realidad de la comisin del delito ni a las circunsWDQFLDVGHWHUPLQDQWHVGHODUHVSRQVDELOLGDGFULPLQDO'DGDOD

QHV LQGHELGDV SXHGH OOHJDU D VHU FRQWUDSURGXFHQWH %HQHFLDUi

FULSFLyQ5HULpQGRVHDO$FXHUGRGH\VXRSFLyQSRUODDWHnuante analgica, expone tres razones que avalan la solucin:

219. Principio de culpabilidad e individualizacin de la pena, en (OQXHYR&yGLJR3HQDO

operndose as en la reduccin de la pena dentro de las reglas geQHUDOHVGHLQGLYLGXDOL]DFLyQGHODPLVPD&RPRSRGUtDWDPELpQUHFDEDUVHDODPSDURGHORVSUHFHSWRVGHORVDUWV\GHO

6FKHIHUFRQVLGHUDTXHQRHVREOLJDGRTXHODVGLODFLRQHVWHQJDQTXHLQXLUHQODDWULbucin de pena, pues no se trata de un comportamiento merecedor de premio del autor...