CAPTULO I

1. O DIREITO DE FAMLIA E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

O Direito Constitucional possui uma fundamental importncia no
ordenamento jurdico brasileiro, haja vista ser a base de toda a formao deste,
assim, o Direito de Famlia deve vir a possuir suas normas em acordo com o
Direito constitucional, haja vista este estabelecer os critrios de validade delas.
atravs do dispositivo constitucional presente na Carta Magna de
1988 que o ordenamento jurdico brasileiro apresenta toda a sua formao
vinculada a Carta Maior, desde seus preceitos fundamentais a toda validade da
norma, haja vista a norma constitucional ser suprema e fundamental.
O Direito de Famlia possui normas norteadas pelo dispositivo
constitucional, assim, levando a formao de princpios que perfazem o referido
ramo da cincia jurdica. Dessa forma vem a ser de suma importncia
compreender o que vem a ser o termo princpio, bem como sua dimenso e
importncia a toda a cincia jurdica, nesses termos atravs de palavras
explanadas por Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p. 23), tem-se que:

[...] Os princpios, como normas que so, vm em primeiro lugar e so

a porta de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito.
Independentemente da expresso princpios gerais estar escrita nos
cdigos civis ou em leis ordinrias, esta fonte do direito est inscrita
na concepo estrutural dos ordenamentos jurdicos e vem cada vez
mais, ganhando fora normativa com a constitucionalizao do direito
civil.

Fato que os princpios consistem em elementos de fundamental

importncia na sustentao ideolgica do Direito, consistindo em ser um
suporte formativo e uma fonte do Direito. Os mesmos podem ser utilizados em
caso de haver lacuna ou obscuridade da lei, no que se refere a ser aplicada
uma lei de maior benesse ao caso concreto.

Nesse sentido vale destacar posicionamento de Rodrigo da Cunha

Pereira (2006, p. 23):

[...] Os princpios, como normas que so, vm em primeiro lugar e so

a porta de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito.
Independentemente da expresso princpios gerais estar escrita nos
cdigos civis ou em leis ordinrias, esta fonte do direito est inscrita
na concepo estrutural dos ordenamentos jurdicos e vem cada vez
mais, ganhando fora normativa com a constitucionalizao do direito
civil.

Os princpios que sero abordados no presente captulo, haja vista

haver uma grande importncia e utilidade fundamental ao Direito de famlia,
so: Dignidade da pessoa humana, afetividade, pluralidade das entidades
familiares, autonomia e menor interveno estatal e igualdade.

1.1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Importante vem a ser em um primeiro momento a saber que a palavra
dignidade tem sua origem do latim dignitas que possui o significado de
virtude, honra, considerao, de fato vem a ser compreendido como a
qualidade moral, que de certa forma ao ser pertencente a determinada pessoa
serve como preceito formativo ao respeito a pessoa humana.
Vale mencionar que na tica doutrinria proposta por Maria Berenice
Dias (2009, p. 71): O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vnculos
conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa evoluo, o
direito das famlias instalou uma nova ordem jurdica para a famlia, atribuindo
valor jurdico ao afeto. Com os ensinamentos de Dias, notamos que o afeto
no nasce obrigatoriamente com a biologia.
A cada tempo que se passa novos valores surgem a noo familiar,
ganhando cada vez mais espao no ordenamento jurdico brasileiro, haja vista

ser influenciado e tambm formado pelos costumes, tudo derivando de novas

interatividades desenvolvidas pelos homens.
Com relao ao referido assunto, trata-se por haver a colocao
formulada por Rolf Madaleno destaca (2009, p. 65): A sobrevivncia humana
tambm depende e muito da interao do afeto; valor supremo, necessidade
ingente, bastando atentar para as demandas que esto surgindo para apurar
responsabilidade civil pela ausncia de afeto.
Com relao ao referido princpio, tece novamente explicaes, Paulo
Lobo (2009, p. 37):

A dignidade da pessoa humana o ncleo existencial que

essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como
membros iguais do gnero humano, impondo-se um dever geral de
respeito, proteo e intocabilidade. Kant, em lio que continua atual,
procurou distinguir aquilo que tem um preo, seja pecunirio, seja
estimativo, do que dotado de dignidade, a saber, do que
inestimvel, do que indisponvel, do que pode ser objeto de troca.
Diz ele: no reino dos fins tudo tem um preo, pode-se pr em vez
dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est
acima de todo preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem
ela dignidade. Assim, viola o princpio da dignidade da pessoa
humana todo ato conduta ou atitude que coisifique a pessoa, ou seja,
que a equipare a coisa disponvel, ou a um objeto.

destacado a partir da doutrina que a dignidade da pessoa humana

vem a possuir um carter intersubjetivo e relacional, bem como h existente o
dever de respeito no que se refere ao campo de convvio estabelecido pelos
homens no seio de uma dada comunidade, nessa atribuio subjetiva, objetiva
e formativa, encontra-se a entidade familiar.
Em termos claros o principio da dignidade da pessoa humana est
diretamente vinculado a todos os demais princpios que regulamentam a
relao familiar, haja vista ser o responsvel pela idealizao de todos.

Nas palavras de Maria Berenice Dias (2006, p. 52):

o princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito,

sendo afirmado j no primeiro artigo da Constituio Federal. A
preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia
social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa
humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essncia
difcil de ser capturada em palavras, mas incide sobre infinidade de
situaes que dificilmente se podem elencar de antemo.

Como pode ser observado, o Direito de famlia vem a est diretamente

conectado aos direitos humanos, bem como a malha de aspectos subjetivos
correspondentes a cada pessoa, haja vista ser desenvolvido ao longo das
relaes humanas estabelecidas em comunidade.
Assim, conforme deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal o
princpio da dignidade da pessoa humana est diretamente vinculado a bsuca
pela felicidade, assim:

UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA

RELEVNCIA SOCIAL E JURDICO-CONSTITUCIONAL DA
QUESTO PERTINENTE S UNIES HOMOAFETIVAS LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E
QUALIFICAO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMO
ENTIDADE
FAMILIAR:
POSIO
CONSAGRADA
NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF
132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURDICO
IMPREGNADO
DE
NATUREZA
CONSTITUCIONAL:
A
VALORIZAO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NCLEO
CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMLIA - O DIREITO
BUSCA
DA
FELICIDADE,
VERDADEIRO
POSTULADO
CONSTITUCIONAL IMPLCITO E EXPRESSO DE UMA IDIAFORA QUE DERIVA DO PRINCPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA
SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA FELICIDADE PRINCPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER
PESSOA DE CONSTITUIR FAMLIA, INDEPENDENTEMENTE DE
SUA ORIENTAO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GNERO DIREITO
DO
COMPANHEIRO,
NA
UNIO
ESTVEL
HOMOAFETIVA, PERCEPO DO BENEFCIO DA PENSO POR
MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS
REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL - O ART. 226, 3,
DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TPICA NORMA DE INCLUSO
- A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO - A

PROTEO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE
UMA
CONCEPO
MATERIAL
DE
DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE
IMPEDIR (E, AT MESMO, DE PUNIR) QUALQUER
DISCRIMINAO ATENTATRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES
FUNDAMENTAIS (CF, ART. 5, XLI)- A FORA NORMATIVA DOS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA
JURISDIO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPEM O
MARO DOUTRINRIO QUE CONFERE SUPORTE TERICO AO
NEOCONSTITUCIONALISMO
RECURSO
DE
AGRAVO
IMPROVIDO. NINGUM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS
EM RAZO DE SUA ORIENTAO SEXUAL . - Ningum,
absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem sofrer
quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao
sexual. Os homossexuais, por tal razo, tm direito de receber a igual
proteo tanto das leis quanto do sistema poltico-jurdico institudo
pela Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel
qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente
a intolerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas
em razo de sua orientao sexual. RECONHECIMENTO E
QUALIFICAO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE
FAMILIAR . - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa
hermenutica construtiva e invocando princpios essenciais (como os
da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao,
da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da
busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito
fundamental orientao sexual, havendo proclamado, por isso
mesmo, a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva
como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqncia, verdadeiro
estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor
de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do
Direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera
das relaes sociais e familiares . - A extenso, s unies
homoafetivas, do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel
entre pessoas de gnero distinto justifica-se e legitima-se pela direta
incidncia, dentre outros, dos princpios constitucionais da igualdade,
da liberdade, da dignidade, da segurana jurdica e do postulado
constitucional implcito que consagra o direito busca da felicidade,
os quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido
de incluso decorrente da prpria Constituio da Repblica (art. 1,
III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a
conferir suporte legitimador qualificao das conjugalidades entre
pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero entidade familiar . Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir famlia,
independentemente de sua orientao sexual ou de identidade de
gnero. A famlia resultante da unio homoafetiva no pode sofrer
discriminao, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas,
benefcios e obrigaes que se mostrem acessveis a parceiros de
sexo distinto que integrem unies heteroafetivas. A DIMENSO
CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS
DA FAMLIA MODERNA . - O reconhecimento do afeto como valor
jurdico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma
que informa e inspira a formulao do prprio conceito de famlia.
Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA
FELICIDADE . - O postulado da dignidade da pessoa humana, que
representa - considerada a centralidade desse princpio essencial
(CF, art. 1, III)- significativo vetor interpretativo, verdadeiro valorfonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional
vigente em nosso Pas, traduz, de modo expressivo, um dos

fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e

democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional
positivo. Doutrina . - O princpio constitucional da busca da felicidade,
que decorre, por implicitude, do ncleo de que se irradia o postulado
da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no
processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos fundamentais,
qualificando-se, em funo de sua prpria teleologia, como fator de
neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia
possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e
franquias individuais . - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem
qualquer excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro
postulado constitucional implcito, que se qualifica como expresso de
uma idia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da
pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da
Suprema Corte americana. Positivao desse princpio no plano do
direito comparado. A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEO DAS MINORIAS .
- A proteo das minorias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como
fundamento imprescindvel plena legitimao material do Estado
Democrtico de Direito . - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo
Tribunal Federal, em sua condio institucional de guarda da
Constituio (o que lhe confere o monoplio da ltima palavra em
matria de interpretao constitucional), desempenhar funo
contramajoritria, em ordem a dispensar efetiva proteo s minorias
contra eventuais excessos (ou omisses) da maioria, eis que
ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios,
autoridade hierrquico-normativa e aos princpios superiores
consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.

(STF - RE: 477554 MG , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de

Julgamento: 16/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicao: DJe164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-02574-02
PP-00287)

Faz-se importante destacar que ao ser realizada uma anlise

comparativa com sobre o Direito Portugus (Direito Comparado), demonstra-se
que o princpio da dignidade est estabelecido na Constituio Portuguesa
atravs de seu art. 2, destacando como uma nova viso republicana a noo
da existncia de uma comunidade constitucional que vem a ser aberta ao
multiculturalismo.
O autor portugus Canotilho (1999, p. 221), que tece com vasta
propriedade a respeito do assunto, enfatiza que: A repblica uma
organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os
aparelhos poltico-organizatrios.

1.2 PRINCPIO DA AFETIVIDADE

O princpio da afetividade aquele que fundamenta o direito da famlia
no que se refere a existncia de estabilidade formada em torno das relaes
socioafetivas e na comunho da vida em comum, teve seu resultado atravs da
evoluo do instituto familiar ao longo das ltimas dcadas do sculo XX,
porm foi a partir da implementao da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 que o referido principio ganhou uma maior notabilidade,
recebendo alguns reflexos ao longo da doutrina e jurisprudncia.
Conceituando o Princpio da afetividade, elucida Paulo Lbo (2009,
p.47): este princpio serve de base para a entidade familiar, fundamentando
assim as relaes socioafetivas e a vida em famlia, sendo irrelevante o
aspecto financeiro e biolgico. Destaca-se na Constituio por ser a essncia
da evoluo da famlia. Ressaltando as relaes socioafetivas, contribui Luiz
Edson Fachin (2003, p. 320):

O valor socioafetivo da famlia, uma realidade da existncia. Ela se

bonifica com o transcorrer do tempo, no um dado, e sim um
construdo. Se o vnculo gentico um dado, a posse de estado um
construdo. Viver juntos, sem liame jurdico prvio, o que mantm
essa condio ser possuidor de um estado.

Vale destacar posio de Luiz Edson Fachin (2003, p. 320) que disps
a respeito de determinadas relaes socioafetivas, desse modo:

O valor socioafetivo da famlia, uma realidade da existncia. Ela se

bonifica com o transcorrer do tempo, no um dado, e sim um
construdo. Se o vnculo gentico um dado, a posse de estado um
construdo. Viver juntos, sem liame jurdico prvio, o que mantm
essa condio ser possuidor de um estado.

Observa-se que nos ltimos anos a instituio familiar vem possuindo

algumas transformaes com bastante expresso, derivando em diversas

mudanas em seus aspectos formativos, assim vrios conceitos vem sendo

rompidos em razo de se ter uma maior valorao da figura humana.
A base sentimental passou a ganhar mais espao em detrimento a
noo de status social, assim, houve a instituio da Lei do Divorcio, que
trouxe a possibilidade do casal, caso seja rompido os laos de casamento,
viesse a desfrutar de uma maior liberdade em sua vida afetiva.

1.3 PRINCPIO DA IGUALDADE JURDICA DOS CNJUGES E DOS

COMPANHEIROS
O referido princpio est relacionado aos direitos e deveres de ambos
cnjuges e companheiros, dessa maneira de acordo com a Carta Magna de
1988, afere-se que est ausente a figura do poder patriarcal, dessa maneira, a
autoridade que outrora era absolutamente conferida ao homem, est estendida
tambm a figura feminina, dessa maneira operando-se de forma conjunta e
indivisa por ambos os pais.
Fato que a ideia de submisso existente com relao figura
feminina est plenamente considerada ilegal, no possuindo quaisquer efeitos
de ordem vinculativa no ordenamento jurdico brasileiro, no caso a partir das
mudanas existentes na legislao civil.
A referida mudana faz surgir texto constitucional no que se refere aos
direitos e deveres dos cnjuges, assim como o artigo 226 da CF/88, in verbis,
preceitua que: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado. [...] 5 os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Observa-se que a maior mudana girou em trono de ampliao dos
direitos dos casais de modo a fazer com que ambos sejam vistos de uma
maneira igualitria em termos de direitos e obrigaes.

Importante destacar que conforme Maria Helena Diniz (2005, p. 19),

no que se refere a equivalncia dos papeis que teve incio com o Estatuto da
Mulher Casada atravs da Lei n 4.121/62, nesses termos:

(a) Outorgava mulher a condio de colaboradora do marido, que

ainda mantinha a chefia na direo material e moral da famlia, tendo
em vista o interesse comum do casal e dos filhos; (b) estabelecia o
exerccio conjunto do ptrio poder; (c) conferia mulher o direito de
colaborar na administrao do patrimnio comum; (d) autorizava a
mulher a exercer a profisso que quisesse; (e) dava mulher que
exercesse profisso fora do lar autonomia econmica e franqueavalhe constituir um patrimnio reservado, livremente administrado por
ela, permitindo-lhe dispor, como bem entendesse, do produto de seu
trabalho, podendo at defender sua parte, no acervo comum, contra
credores do marido; (g) determinava que a mulher no necessitava
da autorizao marital para praticar os atos que o marido sem a sua
outorga pudesse realizar; (h) dispunha que a mulher, qualquer que
fosse o regime de bens, concorria para o sustento da famlia; (i)
prescrevia que a mulher podia administrar os bens dos filhos, se
assim fosse deliberado pelo casal.

Nota-se que em razo do fim do patriarcalismo e com a questo da

superioridade do poder marital e paterno, assim a nova legislao civil
brasileira, instituda essencialmente pelo Cdigo Civil de 2002, demonstra-se
que no h amis qualquer trao de desigualdade de direitos e deveres
existentes entre os cnjuges, haja vista a principal inovao trazida pelo
referido diploma foi igualdade entre os cnjuges.