CAPITULO I

I.

MARCO TEORICO
A. ANTIJURICIDAD
1. CONCEPTO
Es el acto voluntario tpico que contraviene el presupuesto de la norma
penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por
el Derecho.
La condicin o presupuesto de la antijuridicidad es el tipo penal. El tipo
penal es el elemento descriptivo del delito, la antijuridicidad es el
elemento valorativo. Por ejemplo el homicidio se castiga slo si es
antijurdico, si se justifica como por un Estado De Necesidad o por
legtima defensa, no es delito, ya que esas conductas dejan de ser
antijurdicas aunque sean tpicas.

2. TIPOS DE ANTIJURICIDAD

a. La Antijuridicidad Formal. Es la violacin de la norma penal

establecida en el presupuesto hipottico de la ley penal que no
encuentra amparo en una causa de justificacin de las que el cdigo
penal expresamente recoge.
b. La Antijuridicidad Material. Es la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico por una conducta antisocial y daosa, aunque no
siempre este tipificada en los cdigos penales. Por ejemplo la
vagancia que es un peligro porque puede generar robos.

B. CAUSAS DE JUSTIFICACION

1. CONCEPTO

Las causas de justificacin son circunstancias que excluyen la

antijuricidad o ilicitud de la conducta tpica, convirtiendo un hecho tpico

en lcito y conforme a derecho. Frente a la regla general de que las

conductas tpicas son generalmente antijurdicas, ilcitas, las causas de
justificacin desvirtan esta relacin permitiendo una conducta
inicialmente prohibida.

2. TEORIAS DE LA JUSTIFICACION
a. Monista
Pretenden reducir todas las causas de justificacin a un nico
fundamento comn. Este podra consistir bien en el reconocimiento
jurdico de que las causas de justificacin constituyen un medio justo
para la consecucin de un fin justo (Teora del fin, desarrollada por
Graf zu Dohna)1, o bien en que descansan en el principio del inters
preponderante, lo que presupone obviamente- que se parte de
situaciones de conflictos de intereses (teoras del inters y de la
colisin de intereses).

b. Pluralista
Utilizan varios principios para exponer los fundamentos de las causas
de justificacin.
Una de las formulaciones ms seguidas en la doctrina es la elaborada
por Mezger2. Parte este autor de que el contenido de todo injusto es la
lesin de intereses y de ah, que deben admitirse dos grandes grupos
de causas de justificacin:
(1) Principio de ausencia de inters
Hace referencia al consentimiento del ofendido. Se aplica este
principio cuando el tutelaje del Derecho ha desaparecido. Existe
este principio cuando el sujeto pasivo consciente sufrir
consecuencias.
(2) Principio de inters preponderante
1
2

GRAF ZU DOHNA, Aufbau., op. Cit, pp. 30

MEZGER, Tratado .I,. op. Cit., pp 393

Procura dar cuenta del fundamento justificante del ejercicio de

deberes especiales (pblicos o profesionales) y de los llamados
derechos de necesidad (estado de necesidad y legtima
defensa).
El principio de inters preponderante en unos casos toma en
consideracin el valor de los bienes en cuestin, as ocurre en el
estado de necesidad, pero en otros supuestos funciona en trminos
generales, al margen de la valoracin de los bienes (as sucede en
la legtima defensa)
3. ELEMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION.
Vamos a ver a continuacin, con carcter general, qu elementos son
necesarios para poder afirmar que concurre una causa de justificacin y
qu sucede si falta alguno de esos elementos. Este tema tambin ha sido
discutido. Pues un sector de la doctrina, siguiendo las influencias de la
teora causal, opinaba que las causas de justificacin solo estaban
constituidas por elementos o aspectos objetivos; esto es, sera justificable
el acto con solo verificar su conformidad material con el sistema jurdico.
No interesaba saber si la persona saba o no que estaba actuando bajo el
estado de una causa de justificacin, en la actualidad esta concepcin ha
sido superada coexistiendo tanto elementos objetivos como elementos
subjetivos

a. Elemento objetivo.
Son los requisitos de naturaleza objetiva que han de concurrir para
apreciar una causa de justificacin. Por ejemplo, en una legtima
defensa ha de existir una agresin ilegtima; en un estado de
necesidad, un situacin de necesidad, el mal causado no puede ser
mayor que el que trata de evitar, etc.

b. Elemento subjetivo.

Para apreciar una causa de justificacin no basta con que concurran

los presupuestos objetivos, sino que el sujeto tiene que conocer que
acta en esa situacin justificante.

Ejemplo: A pega a B porque B acaba de darle un puetazo de forma

sorpresiva: el sujeto conoce que est defendindose frente a una
agresin ilegtima, que es el presupuesto objetivo principal de la
legtima defensa.

A rompe la ventana de la cocina de un chalet para entrar a robar sin

saber que ha habido un escape de gas y que esa accin salva la vida
de los habitantes de la casa que estn ya desmayados en la cocina.
Aunque se d el presupuesto objetivo esencial del estado de
necesidad, la situacin de necesidad (para salvar la vida de los dos
sujetos hay que causar daos en la casa), A lo ignora, luego no se da
el elemento subjetivo

Algunos autores exigen, ms all del conocimiento de la situacin

justificante, la voluntad de actuar con un especial fin, el de salvar
bienes jurdicos.

4.

AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA CAUSA

DE JUSTIFICACIN. LA EXIMENTE INCOMPLETA O
RESPONSABILIDAD ATENUADA
Dentro de las causas de justificacin concretas, existen elementos que
constituyen el presupuesto objetivo de la causa de justificacin. Son los
que se denominan requisitos esenciales. Por ejemplo, no puedo actuar en
legtima defensa si nadie me est atacando, si falta la agresin ilegtima.
No puedo actuar en estado de necesidad si no existe una situacin de
riesgo para un bien jurdico. Adems, existen otros elementos objetivos
que tambin son precisos para apreciar la causa de justificacin. Por
ejemplo, para apreciar legtima defensa, junto a la agresin ilegtima es
necesario que el sujeto no se exceda en su accin de defensa. Si no se dan
estos elementos no se exime de pena.

Ello no significa que la presencia parcial de los requisitos no pueda tener

incidencia sobre la responsabilidad del sujeto. Ello depender de si se
trata de un elemento esencial o no de la causa de justificacin. Esa
diferenciacin no se encuentra en el Cdigo penal, sino que es fruto de la
elaboracin doctrinal y jurisprudencial.

La diferencia entre requisitos esenciales e inesenciales es muy

importante, porque si el presupuesto ausente es esencial, en principio no
podr darse ninguna eficacia a la presencia parcial de la eximente. Pero,
si el presupuesto ausente es inesencial, podr darse una gran eficacia
atenuante a la presencia parcial de la causa de justificacin como
eximente incompleta.

La responsabilidad atenuada esta contemplada en el art. 21 del CP:

En los casos del artculo 20, cuando no concurra alguno de los
requisitos

necesarios

para

hacer

desaparecer

totalmente

la

responsabilidad, el Juez podr disminuir prudencialmente la pena hasta

lmites inferiores al mnimo legal

La gran virtualidad de esta atenuante llamada por la doctrina como

eximente incompleta es que su eficacia atenuante es extraordinaria,
pues conlleva la imposicin de la pena inferior al mnimo legal

5.

AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO: CONOCIMIENTO

DE LA CONCURRENCIA OBJETIVA DE UNA CAUSA DE
JUSTIFICACIN
Al observar las relaciones entre elementos objetivos y elemento
subjetivo, se aprecia que pueden darse falta de concordancia entre la
parte objetiva y subjetiva de las causas de justificacin. Puede ocurrir
que:

a. Objetivamente concurra una causa de justificacin y el sujeto no lo

sepa

b. Objetivamente no concurra la causa de justificacin y el sujeto acte

pensando que concurre.

En el primer caso se habla de ausencia del elemento subjetivo de la

justificacin. En el segundo de un error sobre los presupuestos de la
causa de justificacin. A continuacin nos ocuparemos de la primera
asimetra: ausencia del elemento subjetivo.

El sujeto ignora que concurren los presupuestos de una causa de

justificacin. Por ejemplo, un sujeto destroza la luna de un escaparate
ignorando que en el interior se ha declarado un incendio y que, con ello,
posibilita la salida de las personas all se encuentran. Se dan los
presupuestos de un estado de necesidad (necesidad de causar un mal para
evitar otro ms importante), pero el sujeto no sabe que concurre esa causa
de justificacin. En estos casos el sujeto causa intencionadamente la
lesin a un bien jurdico (destruccin de la propiedad), pero esa lesin
objetivamente estara justificada (permite salvar la vida de varias
personas).
Los efectos de este tipo de error dependen de cmo se conciba la
antijuridicidad. Si se parte de que el desvalor de una conducta viene dado
por el carcter desvalorado de la accin (accin peligrosa para bienes
jurdicos) y del resultado que ocasiona (lesin o peligro concreto para
bienes jurdicos), se comprende que las causas de justificacin requieren
tambin un valor de accin (actuar para evitar lesiones para bienes
jurdicos: elemento subjetivo) y valor de resultado (efectiva salvaguarda
de bienes jurdicos). Si el sujeto ignora que est protegiendo bienes
jurdicos, no habr valor de accin, pero, como de hecho se salvaguardan
bienes jurdicos, no habr desvalor de resultado.

Expresado en trminos esquemticos:

Antijuridicidad
= desvalor de accin +desvalor de resultado
Causa de justificacin = valor de accin +valor de resultado
Causa de justificacin sin elemento subjetivo = desvalor de accin +valor de
resultado.

6.

AUSENCIA DE ELEMENTO OBJETIVO Y PRESENCIA DEL

ELEMENTO SUBJETIVO: JUSTIFICACIN PUTATIVA O
ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE
JUSTIFICACIN
Se alude aqu a aquellas situaciones en las que un sujeto se representa
(elemento subjetivo) la existencia de una situacin que hubiera generado
justificacin, pero esa situacin no se da fcticamente (ausencia del
elemento objetivo). Es decir, el sujeto ignora que no se da la causa de
justificacin. Ejemplo: quien al salir de una fiesta en horas de la
madrugada y se encuentra en una calle esperando tomar un taxi y siente
que alguien lo toma del hombro por la espalda, reaccionando en la
creencia de que lo va asaltar, golpendolo en el rostro, descubriendo
luego que era su amigo que le haba dado alcance para irse juntos.
En estos casos se habla de una justificacin putativa o de un error sobre
los presupuestos de una causa de justificacin que en la doctrina nacional
debe ser resuelto segn las reglas del error de prohibicin,

Art. 14

prrafo 3 del CP.

7.

EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

Siguiendo la autonoma de las causas de justificacin respecto de otras
eximentes de responsabilidad penal, se coincide en que la ausencia de
antijuricidad tiene importantes consecuencias, que han sido resumidas de
manera correcta por el maestro Felipe Villavicencio Terreros3 en la
siguiente forma:
a. Se excluye la antijuricidad, y por tanto la accin sigue siendo tpica
pero est permitida, y esta es precisamente la diferencia con las
dems eximentes de responsabilidad del artculo 20 del cdigo penal
y del ordenamiento jurdico.

Catedrtico Peruano de la PUCP

b. Contra una conducta justificada no cabe legtima defensa, pues la

persona que agrede ilegtimamente tiene el deber de soportar la
agresin legtima justificada.
c. Cuando el autor acta justificadamente, nos e admite la sancin de
otros sujetos como participes, como consecuencia del principio de
accesoriedad limitada.
d. La provocacin intencional de una causa que permite invocar una
justificacin excluye a esta.
e. No es posible aplicar una medida de seguridad u otra sancin a una
conducta justificada
f. Cuando se comprueba la existencia de una causa de justificacin, el
juzgador esta exento de verificar la culpabilidad del agente, ya que
sta solo es verificable luego de verificada la antijuricidad de la
conducta.
g. La conducta justificada excluye la responsabilidad civil en el campo
penal, que es una consecuencia del delito.
h. Las causas de justificacin slo toleran intromisin en los bienes
jurdicos a cuyo titular se refiere la proposicin permisiva.
De esta manera se puede verificar que la antijuricidad y las causas de
justificacin estn estrechamente relacionadas entre s y son excluyentes
en cada caso concreto, de tal manera que si se configura las causas de
justificacin la conducta ya no ser antijurdica, y en caso contrario, de
no haber causa de justificacin, la conducta si ser antijurdica, y recin
en este ltimo caso podr pasarse a examinar si adems concurre el
elemento subjetivo del delito representado por la culpabilidad para poder
concluir de acuerdo a ello si se configura o no responsabilidad penal.
8.

CAUSAS

DE

JUSTIFICACION EN EL

CODIGO

PENAL

PERUANO
Nuestro cdigo penal no seala especficamente cuales son las causas de
justificacin, sino que estas surgen del anlisis del artculo 20,
comprendido en el captulo III CAUSAS QUE EXIMEN O ATENUAN

LA RESPONSABILIDAD PENAL, y que segn doctrina se considera

que tienen eficacia excluyente de antijuricidad los siguientes:

a.

LA LEGTIMA DEFENSA
Se encuentra regulada en el artculo 20 inciso 3 del Cdigo Penal
y puede entenderse como la defensa necesaria ante una agresin
ilegtima no provocada suficientemente. La legtima defensa
puede ser en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros,
siendo por tanto su mbito de aplicacin muy amplia.

Los requisitos de la legtima defensa son:

(1)

Agresin ilegtima

Debe consistir en una conducta humana que tiende a

lesionar o poner en peligro bienes jurdicos protegidos. La
agresin

debe ser

actual

(es decir hasta que no se

produzca la consumacin), por lo que la defensa debe

ejercerse mientras se est desarrollando la agresin.
Tambin debe ser ilegitima (es decir antijurdica) y real.
Ejemplo: no habr agresin ilegtima si quien recibi un
puetazo, pretende responder a la agresin al da siguiente;
tampoco habr agresin ilegtima si es atacado por un
animal.

(2)

Necesidad racional del medio empleado para impedirla

o repelerla
Implica la defensa que hace el individuo ante la agresin
que sufre, por tanto la defensa comprende aquellas
conductas dirigidas a rechazar la agresin. La defensa es
necesaria si la accin del agredido era la menos daosa
en cuantas estaban a su disposicin para rechazar la
agresin. El Cdigo Penal no habla de proporcionalidad
sino de racionalidad del medio empleado para repeler la

agresin. La racionalidad no se puede determinar en forma

abstracta sino que depender de la situacin concreta y de
las circunstancias de ellas. Ejemplo: ser racional si quien
estaba siendo objeto de agresin con una botella rota toma
un cuchillo que estaba a su alcance para repeler la
agresin.

La ley no exige una equiparacin ni proporcionalidad de

instrumentos, as pues la racionalidad habr que
relacionarla y medirla con la necesidad en el

caso

concreto y no en el medio a utilizar. En tal sentido refiere

Pea Cabrera Freyre4: Es unvoco pensar, obligar a la
vctima a utilizar un objeto anlogo al que emplea el
agresor, si en el caso concreto no le es alcanzable. El
atracador que utiliza una navaja filuda y es muy diestro
en su utilizacin y el agredido solo tiene en su poder un
arma de fuego, no podr obviar este y pedir al agresor
que lo espere hasta conseguir una navaja, lo coherente
ser que utilice el arma, pero solo de la manera necesaria
para conjurar el peligro.

(3)

Falta de provocacin suficiente.

Implica que el que se defiende no debe haber provocado la
agresin. La provocacin es una accin u omisin anterior
a la agresin. Dicha provocacin es suficiente cuando hace
previsible una agresin. Ejemplo: quien en una reunin
social insina constantemente que una de las seoritas que
se encuentra en la reunin es una prostituta, no puede
alegar legtima defensa si sta lo golpea

b.

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho penal. Parte general, 3 edic, Lima: Idemsa, 2011,
p. 680.

El fundamento justificante del estado de necesidad es el inters

preponderante, de forma tal que se excluye la antijuridicidad por
la necesidad de la lesin en relacin a la menor importancia del
bien que se sacrifica respecto del que se salva. En la legislacin
peruana se adopta la teora de la diferenciacin, que distingue
entre estado de necesidad justificante (inc. 4 del art. 20 CP) y el
estado de necesidad exculpante (inc. 5 del art. 20 CP). La causal
de justificacin es el estado de necesidad justificante en la que se
sacrifica un inters de menor valor al salvado. Ejemplo: quien
durante un incendio rompe las puertas de una oficina para salvar
su vida. Los requisitos del estado de necesidad justificante son:

(1) Situacin de peligro

Es el presupuesto del estado de necesidad. La situacin de
peligro debe ser real y actual o inminente.
inminencia

son dos

Realidad

requisitos fundamentales que debe

cumplir la situacin de peligro para convertirse en

presupuesto de la causa de justificacin.

Habr peligro inminente cuando la afectacin del bien jurdico

aparezca como segura o como muy probable. Por otra parte,
es indiferente si la situacin de peligro proviene de la accin
(antijurdica o no) de una persona o de fuerzas de la
naturaleza. Asimismo, la situacin de peligro puede estar en
relacin a cualquier bien jurdico de la persona (la disposicin
del Cdigo Penal hace referencia a la vida, integridad
corporal, libertad u otro bien jurdico). Ejemplo: el sujeto que
ante un terremoto toma un valioso jarrn chino en la casa de
un amigo a fin de romper la ventana y salvar su vida.

(2) Accin necesaria.

Para configurar el estado de necesidad justificante la accin
debe ser necesaria, es decir que no haya un modo menos
lesivo para evitar el mal que amenaza, por tanto la accin no

es necesaria si el peligro poda evitarse de otro modo, es

decir, sin lesionar el bien jurdico. Por ejemplo: ante una fuga
de gas en la casa de un vecino, rompe las ventanas para
ingresar a ayudar, cuando la puerta principal estaba
entreabierta. El bien que se salva debe ser de mayor jerarqua
que el sacrificado, de lo contrario: faltar el efecto justificante.

Para determinar la mayor jerarqua se recurre al principio de

ponderacin de los intereses en juego en relacin a las
circunstancias relevantes de la situacin concreta. En nuestra
legislacin se admite el estado de necesidad tanto en proteccin
del bien jurdico propio o de un tercero.

En el estado de necesidad est presente un elemento subjetivo,

por tanto para configurar el estado de necesidad el sujeto debe
tener conocimiento de la situacin de peligro y la voluntad de
defensa para evitar el mal grave. Siendo el presupuesto del estado
de necesidad la situacin de peligro, si el agente asume su
existencia cuando en realidad no se da, nos encontraremos ante un
estado de necesidad putativo que debe ser resuelto segn las
reglas del error de prohibicin. Ejemplo: el sujeto que al observar
humo en un saln de baile, sale despavorido creyendo que se trata
de un incendio tirando las mesas y sillas, cuando slo eran parte
de los efectos especiales. Si el elemento que falta es la accin
necesaria entonces nos encontraremos ante un estado de
necesidad imperfecto, pudindose aplicar la atenuante prevista en
el artculo 21 CP. 4.
c.

OBRAR POR DISPOSICIN DE LA LEY, EN CUMPLIMIENTO

DE DEBERES DE FUNCIN Y EN EJERCICIO LEGTIMO DE
UN DERECHO (ART. 20 INC. 8 y 11 DEL CP)

El obrar por disposicin de la ley se obra por disposicin de la ley,

cuando es la norma legal la que autoriza efectuar acciones que suponen

lesin a bienes jurdicos de terceros. Ejemplo: Detencin en flagrancia,

Arresto ciudadano. La doctrina nacional mayoritariamente la considera
una causal de justificacin, aunque un sector doctrinal la considera como
causal de atipicidad.

En el cumplimiento de deberes de funcin nos encontramos ante

casos de obligaciones especficas de actuar, conforme a la funcin o
profesin del individuo, lo que incluye la actividad de mdicos,
funcionarios, policas, entre otros. Un sector de la doctrina nacional lo
considera una causal de justificacin, otro sector como causal de
atipicidad.

El ejercicio legtimo de un derecho es un permiso legal que faculta

tomar acciones legalmente autorizadas. Esta es una regla general que
enva el anlisis en busca de disposiciones permisivas a cualquier otro
sector del orden jurdico. Ejemplo: el derecho de huelga (art. 28 de la
Constitucin Poltica de 1993), la defensa posesoria en relacin al tipo
penal de usurpacin (art. 202 CP).

d.

LA OBEDIENCIA DEBIDA
Causal de exoneracin de responsabilidad pe al de quie realzia hechos
tpicos (ingreso a domicilio, detenciones ilegales, evasin tributaria),
sujeto a las rdenes de sus superiores. Esta causal exige:
(1) La existencia de una orden dictada por el superior jerarquico
competente que dispone la realziacin u omisin de actos no
manifiestamente legales (aparente legalidad de las ordenes)
(2) La obligacin (el deber) de cumplir por parte del subordinado o
ejecutor de la orden

De conformidad a los estndares del Estado Constitucional de Derecho

no se acepta como casual excluyente de responsabilidad penal, la
obediencia del subordinado a rdenes manifiestamente ilegales que
afecten derechos humanos

e.

EL CONSENTIMIENTO

Se encuentra regulado por el Art. 20 inc.

10 CP. Elimina la

antijuridicidad de la conducta en los casos que el consentimiento de la

vctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurdico del que puede
disponer su titular, pero cuya lesin no desaparece en virtud del
consentimiento. Ejemplo: quien es injuriado por parte de un amigo y lo
acepta por el aprecio que le tiene.

El consentimiento es admisible en bienes jurdicos de libre disposicin

(como el caso de patrimonio), ms no en bienes jurdicos personalsimos
(como la vida) ni en bienes jurdicos colectivos (como el orden
socioeconmico).

Para que el consentimiento tenga validez se establecen como requisitos:

(1) La capacidad del sujeto pasivo de comprender la situacin en la que

consiente.
(2) El consentimiento debe ser anterior a la accin.
(3) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido
obtenido mediante amenaza
f.

CAUSAS DE JUSTIFICACION ESPECIFICAS

Existen otras causas de justificacin repartidas en la parte especial del
Cdigo penal y en orden a ciertos delitos como por ejemplo:
(1) La Exceptio Veritatis
Son aquellos supuestos que de forma excepcional se permite al
sujeto activo de la imputacin de difamacion probar la veracidad de
los hechos, cualidades o conductas perjudiciales al honor y probando
ellos queda exento de responsabilidad penal. Art. 134 del Cdigo
penal.

(2) Aborto Teraputico

Segn el artculo 119 del Cdigo Penal, sobre el aborto teraputico,
el cual no resulta punible, si este es practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer embarazada, cuando es el nico medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal
grave y permanente; es en este ltimo caso en que se hace notar con
mayor claridad que el fundamento est centrado en el principio del
reconocimiento del inters preponderante

CASO FRANCISCO ARCE

Frecuentemente se ven casos en los que concurre la legtima defensa de
bienes invaluables como la vida e integridad sexual, corporal, entre otros, en
los que no existe mayor complicacin para aceptar la legtima defensa y
declarar la conducta defensiva conforme a derecho. Sin embargo, merecen
especial atencin por su complejidad los casos de defensa de bienes
patrimoniales en los que el desarrollo jurisprudencial todava es exiguo. As, no
existe an un criterio unvoco sobre los lmites de la defensa en dichas
circunstancias, siendo por ejemplo sumamente cuestionado si ante una
agresin al patrimonio puede ejercerse una reaccin defensiva
que llegue a lesionar e incluso a acabar con la vida de quien provoc la
defensa, surgiendo entonces las interrogantes de si Sera lcita la defensa? o
Se configura la eximente completa?

Creci an ms el inters por desarrollar esta problemtica, cuando el 25 de

marzo de 2011 se produjo en horas de la noche, un asalto al empleado del
Ministerio del Ambiente, el funcionario Francisco Arce, quien al salir de las
instalaciones de su trabajo, fue abordado por un sujeto llamado Samy Mayorga
Murga, quien intent arrebatarle su laptop. En el forcejeo el funcionario pblico
hizo uso de su arma disparndole en el rostro al hampn, quien muri
desangrado, mientras que su cmplice que lo esperaba a bordo de una moto
se dio a la fuga . Cabe aadir que la polica luego seal que el fallecido
adems estaba armado y tena antecedentes por robo, por lo que se asever
que el funcionario actu en defensa propia
As descrito el caso, cabe preguntarse si concurre o no la legtima defensa. En
este sentido y luego de un anlisis reflexivo del caso, se considera que
efectivamente s concurre la causa de justificacin de legtima defensa pero en
calidad de incompleta, siendo aplicable el artculo 21 del Cdigo Penal, con una
atenuacin de la pena por la muerte del sujeto. Ahora bien, corresponde
explicar esta respuesta.
Conforme a lo desarrollado sobre dicha eximente y sus elementos, se tiene que
para su configuracin, es necesaria la concurrencia de tres requisitos:
1. La agresin actual e ilcita
2. La defensa necesaria y racional, y
3. La falta de provocacin suficiente.
En lo concerniente al primer elemento la agresin actual e ilcita, no hay duda
que el forcejeo del asalto connotaba claramente una agresin actual (pues esta
haba iniciado y continuaba todava) no era una agresin pasada o que an no
se concretaba, de igual forma se trataba de una agresin ilegtima, que
contravena la normativa penal, era un ataque antijurdico.

En lo relativo al segundo elemento, la falta de provocacin suficiente, debe

sealarse que en el caso tambin concurre dicha condicin, pues el funcionario
Francisco Arce no haba provocado o incitado de modo suficiente o grave a
quien lo agredi, es decir, no haba realizado conducta alguna que colocara al
ofendido en un estado de ira que lo eximiera de su reaccin, y que justificara la
agresin a su bien.
Finalmente, y la condicin que mayor dificultad nos ocasiona, es la valoracin
de la defensa necesaria y racional. En tanto a la necesidad de la defensa,
debe reiterarse que la necesidad slo se da cuando es contempornea a la
agresin, persistiendo mientras sta dure, y siempre que sea la nica va
posible para repelerla o impedirla, de este modo si el ataque era actual (como
sucede en el presente caso pues el forcejeo continuaba) exista entonces la
necesidad de repeler dicha agresin, por lo que la defensa s era necesaria.
Superada la condicin de la necesidad, es preciso discutir sobre la racionalidad
de la defensa. Era racional defenderse frente a un ataque a la propiedad con
un disparo en la cara? Para determinar la racionalidad de la defensa, como ya
se indic, debe evaluarse la proporcionalidad entre la intensidad del ataque y
el de la defensa. En este sentido, si se analiza la intensidad del ataque, podr
establecerse que ste consisti en una agresin a travs del empleo de la
fuerza que desencaden en un forcejeo y que produjo un riesgo para la
propiedad, mas no para la vida ni para la integridad corporal del funcionario
pblico (recurdese que conforme a los datos policiales, el funcionario no sufri
dao alguno y el arma que supuestamente posea el ladrn nunca se emple).
La intensidad de la defensa, por su parte, consisti en un disparo al rostro
prcticamente a matar, por lo que puede inferirse que en este caso se defendi
la propiedad utilizando el medio ms grave y lesivo, cuando se tuvo la
posibilidad de disparar a los pies o a otra zona del cuerpo que no le produjera
irremediablemente la muerte al ofensor, opcin que no fue elegida por el
funcionario pblico.
De esta forma, puede sealarse que no existi una proporcin lesiva entre la
agresin y la defensa, sino ms bien una desproporcin evidente frente a un
ataque en el que se emple nicamente la fuerza a efectos de despojar de su
patrimonio al propietario, quien reaccion de manera desmedida con un
disparo mortal. Una magnitud de la defensa que denota la irracionalidad.
Por tanto, si bien el empleo del arma por parte del funcionario fue necesario,
pues no dispona en aquel momento de otro medio menos lesivo para
defenderse, no obstante el ejercicio de la defensa no fue racional , pues al
emplear el arma , intent finiquitar el peligro en un solo intento, utilizando el
medio ms grave y lesivo, un certero disparo en la cabeza, que no slo reduca
a su atacante sino que adems acababa inexorablemente con la vida de ste,
cuando pudo haber disparado a otra zona menos comprometedora de la vida
del sujeto, y lograr as una efectiva e idnea reduccin de su agresor.
Al respecto, Zaffaroni explica que cuando se plantea la cuestin de la
admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimoniales, la solucin no
surge de una ponderacin de males entendidos como bienes jurdicos en

abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), sino que la defensa deja
de ser legtima cuando el empleo del medio necesario para evitar el resultado
tiene por efecto la produccin de un resultado lesivo concreto que, por
inusitada y escandalosa desproporcin respecto de la agresin provoque ms
inseguridad jurdica que la agresin misma, no existiendo ningn orden jurdico
que admita un individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el
extremo de hacer insostenible la coexistencia
A modo de ejemplo, recurdese el muy citado caso del paraltico, quien hace
uso de su escopeta, al slo tener dicha arma a su alcance, no disponiendo de
ningn otro medio para evitar que un nio se apodere de una manzana. En
dicho supuesto el mencionado jurista argentino mantiene que su hecho ser
antijurdico, no porque el bien jurdico vida sea de superior jerarqua que el
bien jurdico propiedad, sino porque el orden jurdico no puede considerar
conforme al derecho que para evitar una lesin de tan pequea dimensin
se acuda a un medio que, pese a ser necesario por ser el nico disponible, sea
tan considerablemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego
De igual manera, quien fusila al que le hurta la cartera con una nfima suma de
dinero no se defiende legtimamente, porque la defensa es tan evidentemente
desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud al que se
provoc originalmente, lo que excluye su legitimidad aunque el medio fuese el
nico disponible.
As en este caso y en otros similares, la accin de disparar es necesaria,
porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no racional
Recurdese que en el supuesto del disparo a matar, la doctrina insiste que ste
slo se admite, cuando para la proteccin del bien jurdico amenazado no baste
dejar fuera de combate al agresor, como sucede en los casos de terrorismo y
toma de rehenes
Significativa es la opinin de Hurtado Pozo, quien sostiene que si hay
desproporcin extrema, por un lado entre el valor de los bienes jurdicos en
conflicto y, por otro lado, entre el ataque y la defensa, esto provoca que la
reaccin del agredido sea superflua y tambin irracional por no ser justa, lo cual
no sucede en el caso de que se trate de bienes jurdicos individuales que
pueden ser defendidos aun en detrimento de bienes jurdicos ms importantes
del agresor, as por ejemplo, en el caso de una joven que es atacada
sexualmente, sta puede defenderse lesionando o causando incluso la muerte
a su violador a fin proteger su libertad sexual, asimismo quien es vctima de un
robo, puede lesionar al ladrn para evitar la sustraccin de un bien de su
propiedad (cabe resaltar que en este supuesto no se menciona el disparo a
matar)
En este sentido, de acuerdo con la posicin de los juristas mencionados,
considero que la admisibilidad de la muerte en defensa de bienes
patrimoniales, tiene ciertamente lmites, los que provienen del requisito de la
defensa necesaria y racional, de este modo, no se admiten los casos en los

que existe una escandalosa desproporcin de la defensa respecto a la

agresin, tal como sucedi en el supuesto comentado.
Por ltimo, debe precisarse, que son pocos los datos especficos que tenemos
an sobre el caso de Francisco Arce, por lo que las conclusiones a las que se
hayan arribado en el presente trabajo, son producto de lo que hasta ahora se
conoce de la investigacin. Investigacin que an est en curso.