TEORIA DE LA LEY

Desde el punto de vista normativo el Cdigo Civil es una ley, y ms an de acuerdo a la clasificacin
que de las leyes contiene la Constitucin, es una ley ordinaria, que conlleva como primera
consecuencia que tal Cdigo, as como los dems existentes, puede ser modificado o incluso
derogado por otra ley ordinaria.
1. LA LEY, CONCEPTO Y CONTENIDO
Segn PLANIOL: "ES una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la
autoridad pblica, y sancionada por la fuerza".
El Cdigo Civil en su articulo 1 entiende por ley: "una declaracin de la voluntad soberana que
manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohibe o permite", definicin
ampliamente criticada en doctrina toda vez que no da ninguna de las caractersticas que hoy se
entienden pertenecer a la ley ms bien parece una definicin de fuente formal, del ordenamiento
jurdico, toda vez que estas son las formas vinculantes que aprobadas de acuerdo a los
mecanismos establecidos en la Constitucin, llmense decretos, sentencias judiciales, decretos con
fuerza de ley u otro, mandan prohiben o permiten, acciones adems que no son privativas de la ley,
sino que en general de cualquier clase de norma.
El artculo 60 de nuestra Constitucin dispone que slo son materias de ley N 20: Toda otra norma
de carcter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurdico;
precisando, esta vez s caractersticas que la doctrina enuncia como propias de la ley, como son, su
generalidad y obligatoriedad, recurriendo a la buena definicin de PLANIOL podemos agregar que se
encuentra establecida con carcter de permanente por la autoridad pblica y sancionada por la
fuerza.
1.1. CARACTERISTICAS:
1. Es una regla social, o sea rige la conducta externa del hombre y la mujer.
2. Emana de autoridad pblica, esto es del organismo que tiene la facultad constitucional de dictarla
legitimndola en su origen.
3. Es obligatoria.
4. Es sancionada por la fuerza, lo que significa que su cumplimiento no es voluntario y el
ordenamiento jurdico posee los mecanismos de fuerza institucionalizada insertos dentro del Estado
de Derecho, que permiten, por medio de los Tribunales y de las autoridades administrativas, en su
caso el empleo, legitimo de la fuerza.
5. Es general y abstracta, la ley no es una norma juridica particular como lo es una sentencia, un
contrato o algunos tipos de decretos, sino que est hecha para regir una multiplicidad de casos, las
ms de las veces a todos los habitantes de la Repblica. Que sea abstracta significa que regula esa
multiplicidad de casos sin especificar los sujetos regidos por ella, por lo que resultarn obligados por
la misma todos aquellos sujetos que se encuentren en las condiciones de aplicacin, de carcter
general previstas en la ley. Debido a lo explicado, pueden por excepcin, encontrarse leyes
generales pero no abstractas, como cuando se declara la muerte presunta de miles de personas
desaparecidas en un terremoto.
6. Es permanente, lo que no significa que no puedan existir, leyes de duracin efmera, corno de
hecho ha sucedido, sino que quiere decir que la vocacin de una ley cuando se aprueba es de
permanencia, al contrario, de lo que ocurre con algunos decretos que se agotan con su primera
aplicacin, como aquel que ordena un pago.
1.2. CLASIFICACIN
1

Existen muchas clasificaciones para la ley la mayora de ellas ya estudiadas en Derecho

Constitucional, por lo que slo nos centraremos en aquellas que tienen especial importancia para el
Derecho Civil.
Leyes normativas, cuando estatuyen sobre materias que no han sido objeto de leyes anteriores;
modificatorias, cuando introducen cambios en una ley anterior; e interpretativas, cuando se limitan a
declarar el sentido de otras leyes.
Tambin se debe distinguir entre leyes prohibitivas, imperativas y permisivas.
1. Leyes prohibitivas: Contienen un mandato de no hacer algo y no lo permiten en ninguna
circunstancia.
De acuerdo al artculo 10 los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto se
designe otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. De esta forma por regla general
la sancin por infraccin a una ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto.
2. Leyes Imperativas; Son las que imponen la obligacin de hacer algo o el cumplimiento de un
requisito.
La sancin no es siempre la misma, hay que distinguir si dichas disposiciones son de inters pblico
o privado, en general se considera que son de inters pblico las que dicen relacin con el orden
pblico o las buenas costumbres.
Sancin a las leyes imperativas de inters pblico ser la nulidad absoluta en cuanto adolezcan de
objeto o causa ilcita o se trate de formalidades exigidas para ciertos actos y contratos en atencin a
la naturaleza de ellos, por el contrario su sancin ser la nulidad relativa en el caso de requisitos
que se exijan en atencin, a la calidad de las personas que los ejecutan. Podr tambin sealar una
sancin especial para el caso de incumplimiento.
Sancin a las leyes imperativas de inters privado, ser generalmente la responsabilidad, tambin
podr ser que se deja sin efecto o se resuelve el contrato.
3o. Leyes Permisivas: Confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular.
La sancin a las leyes permisivas consiste en darle al titular los medios para obtener el
reconocimiento de su derecho o la indemnizacin de perjuicios que le acarrea su desconocimiento
por parte de terceros.
2. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
2.1. PROMULGACIN Y DEROGACIN
La ley rige desde su promulgacin y publicacin -art.6- hasta su derogacin que podr ser expresa,
tcita u orgnica.
La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la le y fijar su texto y se realiza, como se sabe, por
medio de un decreto supremo promulgatorio; la publicacin se hace por medio del Diario Oficial, y
tiene por finalidad, dar a conocer la ley a quines deben obedecerla, lo que como se comprender,
es un requisito mnimo de seguridad jurdica -certeza terica- para la eficacia de la ley, as se ha
entendido por lo menos desde los escritos de Santo Toms de Aquino quien profundiz en el punto.
La publicacin de la ley - artculo 7- se hace mediante su insercin en el Diario Oficial y desde esa
fecha -regla general- se entiende conocida de todos y es, en consecuencia, obligatoria. Sin embargo,
cualquier ley puede establecer reglas diferentes sobre su publicacin o la fecha de su vigencia,
dando origen a los fenmenos de la retroactividad de la ley y de la vacancia legal.

Como hemos sealado la vigencia de la ley termina cuando es derogada, la derogacin es la

supresin de la fuerza obligatoria de una norma jurdica, mediante otra norma de igual o superior
jerarqua.
Tal como hemos dicho y dispone el artculo 52 la derogacin puede ser expresa o tcita. Es expresa;
cuando la nueva ley dice en trminos explcitos que deroga Ia antigua. Es tcita, cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Adems, la derogacin
de una ley puede ser total o parcial.
El artculo 53, por su parte, seala que la derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva
ley, lo que genera un problema pues en ocasiones la intencin del legislador es reemplazar
completamente el estatuto jurdico que regula alguna materia por otro, por ejemplo, la antigua Ley de
Matrimonio Civil por una nueva, tal como sucedi el ao 2004 y sin embargo, podra suceder que
subsistieran disposiciones compatibles entre ambas leyes. Para evitar que supervivan disposiciones
aisladas de la antigua ley, generalmente el legislador derogar expresa y totalmente la ley antigua,
pero si as no ocurriera la doctrina considera tambin la denominada derogacin orgnica, esto es
cuando el propsito de la nueva ley es reemplazar completamente a una anterior, se entiende que la
voluntad real del legislador es que todas las disposiciones de la antigua ley se consideren
derogadas, an cuando no existiere incompatibilidad entre algunas de sus disposiciones.

2.2. PRESUNCIN DE CONOCIMIENTO

El artculo 8 del Cdigo Civil dispone que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta
haya entrado en vigencia.
Esta presuncin forma parte de un supuesto que aunque irreal, necesario para el funcionamiento del
ordenamiento jurdico, pues de lo contrario, como el conocimiento es algo que est o no en el fuero
interno del sujeto, es muy difcil de probar. De no existir esta presuncin bastara a cualquier persona
decir que no conoca tal o cual norma para sustraerse a su aplicacin.
Tal principio se encuentra reafirmado en materia contractual por el artculo 1452 que dispone que: "El
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento".
Con todo, tal presuncin no tiene la amplitud que a veces se le ha intentado dar y debe precisarse
que es una presuncin de conocimiento de la ley y no de cualquier otra norma del ordenamiento
jurdico, como son decretos, contratos o sentencias judiciales o el derecho extranjero.
Adems, debe limitarse su extensin como cuando se ha querido dar aplicacin general al inc. final
del artculo 706 que dispone que: "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe que no admite prueba en contrario, y que nada ms debe ser aplicada en materia posesoria,
como se desprende del mismo artculo 706 y del artculo siguiente.
Por otra parte es necesario sealar que es el mismo Cdigo Civil el que contempla varias hiptesis
en que es posible alegar errores de hecho, como ocurre en los artculos 676, 658, 662, 663, 668,
667, 1576 inc. final, entre varios otros.
Por lo dems, la jurisprudencia ha aplicado este principio atenuando su rigor y han aparecido
algunas excepciones con el mismo propsito en algunas disposiciones aisladas, como el artculo 107
del Cdigo Tributario que dispone que: "las sanciones que el Servicio imponga se aplicaran dentro
de los mrgenes que corresponda, tomando en consideracin;
1. El grado de cultura del infractor.
3

2. El conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligacin legal infringida".

2.3. RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Lo normal es que la ley rige desde su promulgacin y que slo afecte situaciones o actos que
ocurran con posterioridad a su publicacin. Si excepcionalmente afecta situaciones anteriores se
habla de retroactividad de la ley.
El artculo 9 por su parte prescribe que la ley slo puede disponer para el futuro, y no tendr jams
efecto retroactivo, no obstante, tal disposicin no obliga al legislador quin puede dictar leyes
retroactivas, pero respetando los lmites que la misma Constitucin establece y que esta vez s son
obligatorios para el poder legislativo, as en materia penal el articulo 19 n 3 de la Constitucin,
dispone que nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con anterioridad y ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin,
a menos que la nueva ley favorezca al afectado, establecindose un limite que no puede ser
sobrepasado en las leyes penales retroactivas.
En materia civil, los lmites estn dados por el respeto al derecho de propiedad -artculo 19 N 24- el
que como se sabe, dispone que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional, calificada por el legislador.
La ley interpretativa de acuerdo al artculo 9 se entender incorporada a la ley interpretada, pero no
afectara las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio, es decir, la ley interpretativa ser
siempre retroactiva.
Los problemas prcticos que puede producir la aplicacin de leyes retroactivas intentaron ser
superados por la ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, en adelante la LER, la que constituy la
primera ley complementaria al Cdigo Civil y que se inspira en la hoy, en gran medida superada,
doctrina de los derechos adquiridos y las meras expectativas.
Por derecho adquirido se entiende el derecho que por un hecho o acto del hombre o por ministerio
de la ley se ha incorporado a la personalidad, o bien, la facultad legalmente ejercida, mera
expectativa, por el contrario, es el derecho no incorporado a la personalidad o la facultad no ejercida
legalmente, y las meras expectativas no forman derecho, tal como dispone el artculo 7 de la LER.
Posteriormente la LER entrega una serie de soluciones particulares a las principales materias de
derecho civil:
1. Estado civil: El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin
subsiste aunque sta pierda despus su fuerza -artculo 2-.
Las leyes que para la adquisicin del estado civil establezcan condiciones diferentes de las que
antes existan se aplican desde que comienzan a regir.
Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin
perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior.
2. CAPACIDAD: La capacidad de goce generalmente se considera como mera expectativo y queda
sujeta a la ley nueva, en cambio la capacidad de ejercicio vigente no se pierde aunque la nueva ley
exija nuevas condiciones.
3. DERECHOS REALES: El derecho real adquirido bajo imperio de una ley subsiste bajo la ley posterior
pero sus goces, cargas y extensin se rigen por la nueva ley.
4

4. POSESIN: Queda entregada totalmente a la ley nueva, esto porque no constituye derecho.
5. DERECHOS CONDICIONALES: EL PLAZO PARA QUE SE CONSIDERE FALLIDA UNA CONDICIN ES EL DE LA LEY
ANTIGUA, A MENOS QUE EXCEDIERE EL ESTABLECIDO EN LA LEY NUEVA A CONTAR DESDE SU VIGENCIA.
6. SuCESIONES: LAS solemnidades o requisitos externos de los testamentos se rigen per la ley vigente
a la poca de su otorgamiento. Las disposiciones testamentarias, incapacidades, indignidad de los
herederos, legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones se rigen por la ley nueva.
7. CONTRATOS: a todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, es decir la ley antigua rige los requisitos externos y los internos y los efectos de dichos
actos en el futuro -artculo 22 de la LER- y conforma lo que en doctrina se denomina ultractiviciad de
la ley, pues sta, incorporada en los contratos rige situaciones particulares que pueden ocurrir
mucho despus de haber sido derogadas.
8. Procedimiento judicial: Las leyes procesales rigen in actum. Los trminos que hubieren empezado
a correr y las diligencias ya iniciadas se regirn por la ley antigua.
9. Prescripcin: El art. 25 de la ley otorga a opcin al prescribiente de optar por el pazo de una u otra
ley pero en el caso que elija le ley nueva el plazo no se contar sino desde que esta comience a
regir. El art. 26 establece que si una ley posterior declara algo imprescriptible no podr adquirirse
por prescripcin sin importar cuanto tiempo llevara de posesin.
3. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO
Se denomina territorialidad de la ley su aplicacin dentro de los lmites del territorio del estado y
extraterritorialidad su aplicacin fuera de dichos limites.
El principio general es territorialidad de la ley y la excepcin es la extraterritorialidad. As el artculo
14 el prescribe que: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, incluso los
extranjeros.
Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
La forma de los actos otorgados en el pais se rige por la ley chilena.
Extraterritorialidad de la ley:
a) Aplicacin de la ley extranjera en Chile: El articulo 16 da valor a las estipulaciones de los
contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero, agrega la misma disposicin, los efectos de
los contratos para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
Art. 955 inc. 2 establece que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre -se abre en el
ltimo domicilio del causante-, esto significa que la sucesin de una persona que muere en el
extranjero se rige por la ley de ese pas, salvas las excepciones legales, as los bienes situados en
Chile y que forman parte del haber de la sucesin estarn sujetos a la ley chilena, as el art. 998
establece que en la sucesin de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio, tendrn los
chilenos, a titulo de herencia, de porcin conyugal o derechos que segn las leyes chilenas les
corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero: Artculo 15: "A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
5

1 En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de
tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus
cnyuges y parientes chilenos."
Esta norma slo se aplica a chilenos y nada ms que en las materias que determina.
En relacin a los requisitos externos de los actos se rige por la ley del lugar de celebracin: en
relacin a los requisitos internos en general se rigen por la ley del pas en que se otorgaron con la
sola limitacin del artculo 15 en relacin al estado y la capacidad de las personas que ejecutan
dichos actos si ellas son chilenas.
REVISAR Cdigo Civil

Sentencia judicial.
La costumbre.
La equidad.

4. interpretacin de la ley
Interpretar la ley consiste en determinar el sentido y alcance de la misma. En sentido estricto, no
solo es necesario interpretar la ley, sino que este proceso es propio de toda norma jurdica.
Lo primero que debe responderse es si la interpretacin debe realizarse siempre o slo
excepcionalmente en caso de que la norma no sea lo suficientemente clara, sobre todo si se tiene
en cuenta el artculo 19 que dispone: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su
tenor literal a pretexto de consultar si espritu"
Al respecto, la gran mayora de la doctrina estima que siempre las leyes deben ser interpretadas
porque de lo contrario no se podr saber si su sentido es claro o no, a veces esta operacin
resultar sencilla y otras compleja, pero siempre deber realizarse tal labor interpretativa.

4.1. SISTEMAS DE INTERPRETACIN

El proceso a labor de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica Legal.
En Chile existe un sistema reglado de interpretacin, ya que se encuentra contenido en los artculos
19 a: 24 del Cdigo Civil, artculos 25 y siguientes que contienen conceptos generales aplicacin
comn a todo el ordenamiento jurdico, y otras normas de interpretacin, pero esta vez referidas a
otras fuentes formales, tales como contratos y testamentos en los artculos 1056 - 1560 y siguientes.
4.2. CLASIFICACIN DE LA INTERPRETACIN
La interpretacin de la ley puede clasificarse de acuerdo a distintos criterios.
1. De acuerdo al autor de la interpretacin, se clasifica en:
- Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen los autores o la doctrina
- Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser
Interpretacin legal o autentica, se denomina as porque el mismo rgano que hizo la ley es quien
la interpreta. Se encuentra reconocida explcitamente en el artculo 3 inc.10 que dispone que: "Slo
toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio" y el artculo 9 inc.
2 que seala: "Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en estas, pero no afectarn en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
6

El legislador no est sometido a reglas especiales, salvo respetar el procedimiento de formacin de

la ley.
Interpretacin judicial es aquella que hace el juez conociendo de un caso concreto dentro de un
proceso judicial. El artculo 3 inc.2 prescribe: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino dentro del caso en que se pronunciaren", lo que resulta perfectamente aplicable no slo a la
fuerza obligatoria de la sentencia - que por eso se dice que tiene carcter vinculante- sino que
tambin a a interpretacin realizada por el juez en la sentencia, la que nicamente resultar
obligatoria para el caso en el que se ha realizado.
2. De acuerdo a si la interpretacin resulta obligatoria para todos o no
Efectos obligatorios generales slo posee la interpretacin realizada a
dispuesto en el artculo 3 inc. 1, las dems clases de interpretacin
realizada por el juez alcanza nada ms a quienes han sido partes en el
demandados-, en tanto que la interpretacin doctrinal influir dependiendo
autor de obras jurdicas de que se trate.

travs de la ley, por lo

tienen efecto relativo, la
proceso -demandantes y
del prestigio y solidez del

3. De acuerdo a la extensin que debe darse a la interpretacin

- Interpretacin declarativa. Aquella en que se concluye que las palabras usadas por el legislador
se condicen con lo que quiso decir, debido a lo cual el intrprete no requiere amplia ni restringir el
sentido que emana del texto de la ley.
- Interpretacin restrictiva. Aquella en la que se concluye que las palabras de la ley aparecen
abarcar ms de lo que realmente se quiso decir, por lo que el interprete deber restringir el alcance
del texto de la ley.
- Interpretacin extensiva. En este caso se llega a la conclusin que las palabras no cubren todo lo
que quiso alcanzar el legislador, por lo que determinar el genuino sentido de la ley supondr
extender la aplicacin a ms casos de los inicialmente comprendidos en el texto de la ley.
Este ltimo tipo de interpretacin es aceptado en la doctrina en general salvo cuando se trata de
normas y reglas relativas a incapacidades, solemnidades y prohibiciones1.
De este modo se ha fallado que las normas de excepcin no pueden aplicarse ms all de sus
trminos, por ms aparentes que sean las razones de equidad o analoga que aconsejen otra cosa.
4. 3. MTODOS DE INTERPRETACIN
Existen diversos mtodos de interpretacin. No todos los autores estn de acuerdo en un solo
sistema, asi algunos piensan que la ley debe interpretarse, recurriendo nada ms que a elementos
contenidos en la propia ley, en tanto que otros, piensan que puede recurrirse a elementos existentes
fuera de la ley y en el momento de su aplicacin. Las escuelas de interpretacin ms estudiadas
son: la escuela o concepcin tradicional, que busca el sentido de la ley en ella misma; la escuela
histrica -Savigny-; y la escuela del mtodo de libre investigacin cientfica. Existen muchas otras,
como la escuela de la interpretacin libre o la de la jurisprudencia de intereses.
4.4. ELEMENTOS DE INTERPRETACIN DE LA LEY

En materia de contratos y testamento los artculos 1560 y 1069 optan por un sistema de voluntad real. En materia de interpretacin de los contratos se distingue
entre el sistema de la voluntad real y el de la voluntad declarada. Asi el artculo 1560 seala que si es conocida claramente la intencin de los contratantes debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. En tanto que el artculo 1069 prescribe que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la
voluntad del testador se estar ms a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. De estas normas resulta claro que aqui predomina
la intencin de los contratantes o el testador por sobre el tenor literal de lo expresado.

Los artculos 19 a 24 contienen las reglas que obligatoriamente debe seguir el juez al interpretar la
ley2.
Tales elementos son:
Elemento gramatical.
2.
Elemento lgico.
3.
Elemento histrico.
4.
Elemento sistemtico.
1.

5.4.1. Elemento gramatical

Como ya hemos sealado, el artculo 19 expresa: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Pero bien se puede para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu
claramente manifestados en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento", sentando la
primera regla de interpretacin que debe seguir el juez, esto es, debe analizar el tenor literal o el
sentido de las palabras usadas por la ley.
Complementando la regla anterior y para esclarecer el sentido que debe darse a las palabras
usadas por el legislador, el artculo 20 determina: "las palabras de la ley se entendern en su sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal".
Aunque la ley no lo determina, diversas sentencias han establecido que el sentido natural y obvio de
las palabras debe buscarse en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola.
A modo de ejemplo, la jurisprudencia ha resuelto que al no haber nuestra legislacin definido el
concepto de malhechor la palabra ha de entenderse en su sentido natural y obvio. Conforme el
Diccionario malhechor es el que comete un delito y especialmente el que lo comete por hbito. No
es aceptable reservar esa calificacin slo para el individuo que con anterioridad al delito por el cual
se lo persigue haba cometido alguno, Malhechor sencillamente equivale a delincuente, aunque sea
primera vez que cometa un hecho punible.
Finalmente, el artculo 21 dispone que "las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que
se han tomando en un sentido diverso".
En el Cdigo Civil y en diversas leyes es frecuente encontrar definiciones de palabras, as ocurre en
los artculos 26 y siguientes encontramos definiciones legales de palabras de uso frecuente, lo que
ocurre tambin en los artculos 44 inc final, 45, 46 y 47, entre otros.
Se ha fallado que el primer elemento que debe utilizarse es el elemento gramatical, as solo es lcito
ocurrir a otras fuentes ajenas a la letra de la ley cuando su redaccin o los trminos usados en ella
adolecen de defectos de tal naturaleza que oscurezcan su intencin o espritu y no aparezca en ella
misma claramente manifestado el pensamiento del legislador.
4.4.2. Elemento histrico
As el inc. 2o del artculo 19, seala que: "se puede para interpretar una expresin obscura de la ley
recurrir a su intencin o espritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de
su establecimiento".
2

Por tal razn nuestro sistema se clasifica como reglado.

4.4.3. Elemento lgico

El artculo 22 prescribe: " el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona".
4.4.4. Elemento sistemtico
Se encuentro contenido en el inc. 2o del artculo 22: "Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto", y el artculo
24: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros, o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural".
En todo caso hay autores que identifican el espritu general de la legislacin como un elemento con
ciertas notas distintivas diversas incluso, que aquellas que presentan los principios generales del
derecho.
La equidad natural ya definida por Aristteles como la justicia aplicada al caso concreto, debe
emplearse, en principio a falta de los elementos anteriores, lo que no es estrictamente as No debe
olvidarse que el N 5 del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, ordena que en los fallos
deben enunciarse las leyes con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de
equidad en que se funda el fallo, lo que se encuentra en armona con el inc. 2 del artculo 73 de la
Constitucin y del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que consagran el denominado
principio de inexcusabilidad, en virtud del cual se establece que reclamada la intervencin de un
tribunal de justicia en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden los jueces excusarse
de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su
decisin.
De este modo, la equidad natural sirve como elemento de interpretacin o como elemento de
analoga integradora en el caso de vaco de la ley.
En el sentido indicado la Corte Suprema ha sealado que la equidad, la sana razn y a moral son
elementos bsicos en que el legislador se inspira para la dictacin de las leyes y sirven por tanto
como varios factores de interpretacin para buscar su espritu a fin de cumplir con uno de los
primeros pasos que debe cumplir el intrprete cindose a la norma de hermenutica contemplada
en el artculo 19 del Cdigo civil.

4.5. OTRAS REGLAS DE INTERPRETACIN

EL artculo 23 seala que: "lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin, la extensin que deba darse a toda ley se determina por su
genuino sentido por las reglas de interpretacin precedentes".
Especialidad de la ley. El artculo 4 seala que las disposiciones contenidas en disposiciones
especiales se van a aplicar con preferencia a las del Cdigo Civil, en tanto que el artculo 13
consagra el mismo principio pero ya no entre diversas leyes, sino que entre las diversas
disposiciones contenidas dentro de la misma ley.
Lo cierto es que hemos explicado el principio de especialidad como una regla de solucin de
antinomias jurdicas reconocidas en el cdigo civil. Dentro de estas tenemos en primer lugar, el
principio de jerarqua reconocido implcitamente en el artculo 1; el principio de especialidad,
9

reconocido en las disposiciones citadas y que sirve tanto entre normas de igual jerarqua, como para
solucionar contradicciones al interior de una ley y finalmente, el principio de temporalidad, que nos
seala que las disposiciones ms nuevas deben ser preferidas cuando la contradiccin se ha
trabado entre normas de igual jerarqua, principio este ltimo que se encuentra sealado en el
artculo 52 que prescribe que la derogacin es tcita; cuando la nueva ley contiene disposiciones
que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
4.5.1. Reglas prcticas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos
Lo cierto es que no son ms que aplicaciones lgicas que se han ido formando especialmente desde
el Derecho Romano en la aplicacin prctica que se hace del derecho.
Entre estos principios lgicos podemos mencionar:
A. Argumento de analoga o a par. Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin
La analoga puede revestir dos formas:
Analoga interpretativa propiamente tal. Tiene lugar frente al precepto oscuro, dudoso o ambiguo,
encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador ha dado a una
situacin de similar naturaleza.
Analoga integradora. Aqu no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vacio legal.
La analoga no puede operar en algunas reas como la penal y en materia civil en todas aquellas
materias que se seala son de derecho estricto como sanciones, incapacidades, solemnidades y
prohibiciones, entre otras.
B. Argumento de contradiccin o a contrario sensu. Incluida una cosa se entienden excluidas las
dems y, quien dice lo uno niega de los otros. Es un argumento que puede llevar a conclusiones
errneas por lo que debe ser utilizado prudentemente.
C. Argumento a fortiori, quien puede lo ms puede lo menos y al que le esta prohibido lo ms con
mayor razn le est prohibido lo menos.
D. Argumento de no distincin. "Donde la ley no distingue no es lcito al interprete distinguir".
E. Argumento del absurdo o per absurdus. Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a
un resultado absurdo.
De tal modo que la Corte Suprema ha resuelto que la interpretacin que lleva a la conclusin de que
una ley no tiene efecto alguno, obviamente debe ser rechazada.
5. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS
Normas del Cdigo Civil
Art. 48. Todos los plazos de das, meses y aos de que se haga mencin en las leyes o los decretos
del presidente de la Repblica, de los tribunales o juzgados, se entendern que han de ser
completos y corrern hasta la medianoche del ultimo da del plazo.
El primero y el ltimo da de un plazo de meses y aos debern tener un mismo nmero en los
respectivos das o meses. El plazo de un mes podr ser por consiguiente, de 28, 29, 30 31 das y
el plazo de un ao de 365 366 das, segn los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en
que ha de terminar el plazo y si el plazo corriere desde alguno de los das en que el primero de
dichos meses excede el segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes.
10

Art. 49. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que
vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo y cuando se exige
que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se
entender que estos derechos no nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el
ltimo da de dicho espacio de tiempo.
Art. 50. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, de los tribunales o juzgados, se comprendern an los das feriados a menos que el
plazo sealado sea de das tiles, expresndose as pues en tal caso no se contarn los feriados.
Cdigo de procedimiento civil.
Art. 64. Los plazos que seala este cdigo son fatales, cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia
la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento
del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a peticin de parte, proveer lo que convenga para
lo prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo.
Art. 65. Los trminos comenzarn correr para cada parte desde el da de la notificacin. Los
trminos comunes se contarn desde la ltima notificacin.
Art. 66. Los trminos de das que establece el presente Cdigo, se entienden suspendidos durante
los feriados, salvo que el tribunal por motivos justificados haya dispuesto expresamente lo contrario.
Lo anterior no regir en los asuntos indicados en el inciso 2 del articulo 314 del Cdigo Orgnico de
tribunales respecto del feriado de vacaciones.
Art. 67. Son postergables los trminos sealados por el tribunal. Para que pueda concederse la
prrroga es necesario.
1. Que se pida antes del vencimiento del trmino.
2. Que se alegue justa causa lo cual ser apreciado por el tribunal prudencialmente.
Art. 68. En ningn caso podr la prrroga ampliar el trmino ms all de los das asignados por la
ley.

TEORA GENERAL DE LA RELACIN JURDICA DE DERECHO PRIVADO

Consiste en el vnculo jurdico entre dos sujetos de derecho nacido de un determinado hecho
condicionante previsto en el derecho en cuya virtud uno de ellos debe cumplir una determinada
prestacin para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla.
1. ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICA
LOS elementos que forman la estructura de la relacin jurdica son seis: 1) los sujetos; 2) el
vinculo jurdico; 3) el objeto; 4) el deber jurdico; 5) el derecho subjetivo; 6) el hecho
condicionante.
Las relaciones jurdicas pueden ser simples o complejas.
Simple es la relacin que presenta un solo derecho del sujeto activo y un solo deber del sujeto
pasivo. Relacin jurdica compleja es aquella que encierra un conjunto de derechos y
obligaciones coligados entre s por ejemplo, en la compraventa no nacen derechos slo para
una de las partes sino que para ambos contratantes, por lo tanto, ambos tambin se encuentran
11

obligados y facultados, y no slo de un derecho o una obligacin, sino que de ms de un

derecho y de ms de una obligacin.
1.1. LOS SUJETOS
La relacin jurdica se establece entre dos o ms sujetos, personas, fsicas o jurdicas, sean estas
ltimos pblicas o privadas, esto es desde nuestra perspectiva de inters entes capaces de adquirir
derechos y contraer obligaciones jurdicas. La palabra sujeto proviene del latn sub iectum, lo que
yace dentro de la persona.
Sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye la facultad de exigir algo
jurdicamente -derecho subjetivo-, denominado acreedor.
Sujeto pasivo o deudor, en tanto, es la persona que tiene la obligacin o deber jurdico de realizar
una determinada conducta -prestacin- a favor de otra - acreedor- quien tiene a su vez la facultad
correlativa de exigirla.
Desde el punto de vista procesal los sujetos que integran la relacin se denominan partes, en
contraposicin a los terceros que, son aquellos que pueden intervenir en un juicio sin ser partes en l
por ejemplo, un tercerista de dominio.
1.2. EL VNCULO JURIDICO
Deriva de la norma jurdica -recordar teora de la norma- y es el efecto propio de la norma jurdica, ya
que es de esencia de la norma jurdica ser bilateral esto es vincular o relacionar al menos a dos
sujetos de derecho.
1. 3. El OBJETO
Es la prestacin, esto es, la conducta debida. Como se sabe, las conductas debidas pueden
consistir, de acuerdo a la doctrina clsica, en dar, hacer o no hacer una cosa, aunque tal clasificacin
se encuentra en la actualidad en entredicho, toda vez que dar algo, no es ms que una forma de
hacer, de acuerdo a lo que slo existiran las prestaciones de hacer y no hacer.
1. 4. EL DEBER JURDICO U OBLIGACIN.
Puede ser definido como la restriccin de libertad que sufre el sujeto pasivo, de la relacin como
consecuencia de la facultad jurdica concedida al sujeto activo.
1. 5. EL DERECHO SUBJETIVO
El derecho objetivo es el derecho considerado como norma u ordenamiento jurdico, mientras que el
derecho subjetivo es el derecho facultad resultante de la norma que supone, como consecuencia
lgica, un deber del o los deudores o sujetos pasivos, de cumplir lo prescrito en la norma.
Siguiendo la nocin de Ihering, y aunque existen varias teoras que tratan de explicarlo, nosotros lo
entenderemos como la facultad de exigir algo protegida jurdicamente, en otras palabras, es la
aptitud para pedir algo que proviene -bsicamente- de una norma de derecho sustantivo, y de una
accin procesal, que habilita al sujeto activo para solicitar el amparo o la intervencin del tribunal
competente para el resguardo, en los hechos, de la facultad concedida en teora.
TEORAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO SUBJETIVO
Podemos dividirlas en dos grandes grupos; uno que afirma la existencia del derecho subjetivo, y
otras que lo niegan.
TEORAS NEGADORAS DEL DERECHO SUBJETIVO
M. Duguit es quien ha negado en una forma ms rotunda la existencia de los derechos subjetivos:
"Piensa que los individuos no tienen derechos y que la colectividad tampoco los tiene; pero que
12

todos los individuos, estn obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la regla social;
que todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una reaccin social que segn los
tiempos y los pases reviste formas diversas, as como todo acto individual, conforme a esa regla,
recibe una sancin social variable tambin en las diversas pocas y lugares, tal regla social est
fundada en ja solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de
necesidades y de la divisin del trabajo que existe entre los miembros de la humanidad y
particularmente, entre los de una misma agrupacin social".
Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte, y el subjetivo, de otra. El
derecho subjetivo, dice, no es sino la resultante de la aplicacin a los individuos del derecho objetivo;
es solo un aspecto de la subjetivizacin de la norma jurdica. Los derechos subjetivos no pasan de
ser posibilidades que la norma jurdica concede al sujeto, ponindose a disposicin del mismo para
que pueda hacer valer sus intereses y en definitiva, para que pueda cumplir sus deberes.
TEORAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO
Savigny y Windscheid este ltimo define el derecho subjetivo como un poder o seoro cedido a la
voluntad por el ordenamiento jurdico.
La teora del inters fue formulada por IHERING, teora para la cual la existencia de los derechos se da
en razn de ciertos fines que el titular necesita y quiere alcanzar. Los fines no son sino los intereses
que la ley considera dignos de proteccin. Por eso puede decirse que el derecho subjetivo "es un
inters jurdicamente protegido".
ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
En el primer aspecto, los derechos subjetivos pueden clasificarse:
1) Naturales y positivos.
En absolutos y relativos;
2) En originarios y derivados, y
3) En puros y simples y sujetos a modalidades.
Con relacin a su objeto y contenido intrnseco, los derechos subjetivos pueden dividirse en pblicos
y privados. Estos ltimos admiten una gran clasificacin, que es la siguiente:
a) Derechos patrimoniales, y
b) Derechos extra patrimoniales.
Tambin:
a) Derechos reales.
b) Derechos personales.
Derecho real (jure in re) es el que concede al titular un derecho inmediato sobre la cosa. Derechos
personales son los que nacen de una relacin inmediata entre dos o ms personas, en virtud de la
cual una (el deudor) es obligada a una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de
otra.
Una de las principales diferencias entre ambas clases de derechos, consiste en que los reales
pueden hacerse valer contra toda persona, "erga omnes"; mientras que los personales slo pueden
ejercerse en contra de la persona o personas obligadas. Los primeros son absolutos; los segundos,
relativos.
1. 6. EL HECHO CONDICIONANTE
Consiste en el supuesto normativo previsto en el Derecho, dicho de otro modo es aquel hecho
contemplado en una norma determinada, que de verificarse por algunos sujetos de derecho, genera
el vinculo jurdico y la relacin Jurdica en consecuencia.
13

NACIMIENTO, MODIFICACION Y EXTINCION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

NACIMIENTO Y ADQUISICIN DEL DERECHO
Adquisicin originaria y adquisicin derivativa
Es originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en ste directamente y de un modo
autnomo, es decir, independientemente de una relacin jurdica con una determinada persona.
La adquisicin es derivativa, cuando el derecho procede de una relacin con otro sujeto, relacin de
la cual deriva el derecho en favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el derecho
mismo e ntegro que antes corresponda al primero (transferencia del dominio de una cosa,
adquisicin de una herencia), ya sea que sobre el derecho del primero se constituya en favor del
adquirente un derecho nuevo que no exista en el otro como tal, sino que era en l solamente el
supuesto indispensable para la constitucin del derecho nuevo.
En la adquisicin derivativa hay que distinguir al autor o causante, que es la persona que transfiere o
transmite el derecho, y el sucesor o causahabiente, que es la persona que adquiere un derecho u
obligacin de otra llamada su autor.
EXTINCIN Y PRDIDA DE LOS DERECHOS
Correspondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisicin son, en sentido inverso, los de
extincin y prdida. Extincin es la destruccin o consuncin de un derecho que deja de existir para
el titular y que tampoco puede existir para cualquier otra persona (una caso de mi propiedad ha sido
destruida, un crdito mo ha prescrito); prdida es la separacin del derecho de su actual titular, a lo
que puede seguir la adquisicin por otro, sea derivativamente (transferencia de lo propiedad de una
cosa) sea originariamente (ocupacin de una casa abandonada).
MODIFICACIN DE LOS DERECHOS
Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se desarrolla su vida con
mltiples vicisitudes, esto ocurre cada vez que el derecho que adquiere una persona se pierde para
otra, porque modificacin tambin es el cambio de sujeto.
Modificacin subjetiva y modificacin objetiva
Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del derecho.
Modificacin subjetiva
Modificacin subjetiva es todo el cambio que el derecho sufre en la persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, se habla de transferencia, y cuando se
produce por causa de muerte se habla de transmisin.
La traslacin o traspaso de los derechos puede ser a dos ttulos, a ttulo universal o a ttulo singular.
Clasificacin esta que se hace atendiendo a la indeterminacin o determinacin de los bienes que se
traspasan.
La transferencia o transmisin es a ttulo universal cuando comprende el traspaso de todos los
bienes de una persona o una cuota de todos ellos, como la mitad, un tercio o quinto.
La transferencia o transmisin es a ttulo singular cuando el traspaso comprende determinados
bienes.
Modificacin objetiva.
Las modificaciones objetivas se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho.
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se transforma experimentando un
cambio en su naturaleza o en su objeto.

14

PERSONA NATURAL

PRINCIPIO DE SU EXISTENCIA
El artculo 74 del Cdigo Civil dice que "/a existencia de toda persona principia al nacer, esto es, a/
separarse completamente de su madre". Y agrega, reconociendo la existencia natural, que 'la
criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber
existido jams".
EI Nacimiento
Para que el nacimiento constituya un principio do existencia, se requieren tres condiciones:
a)
Que el nio sea separado de su madre.
b)
Que la separacin sea completa.
c)
Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera.
Pero la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no sobrevive a la separacin un momento siquiera, se reputa no haber
existido jams (artculo 74, inciso 2). Para saber si ha sobrevivido, un momento a la separacin se
realiza un examen denominado docimasia pulmonar hidrosttica3.
Existencia Natural
Se denomina existencia natural, el periodo que va desde la concepcin hasta el nacimiento, tal
existencia se reconoce con el fin de proteger la vida y los derechos del que esta por nacer, porque si
bien no es persona, es vida humana en gestacin.
En tal sentido la Constitucin protege la vida del que esta por nacer -art. 19 N 1- as como el
Cdigo Civil -art. 75- y diversas leyes especiales contienen disposiciones destinadas al mismo
objetivo4.
Los derechos que se deferan a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, debern permanecer suspensos, por orden de la ley, hasta que el nacimiento se efecte artculo 77, primera parte-. Si el nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia, entra
el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron -artculo 77, segunda parte- si, por el contrario, la criatura muere en el vientre materno, o
perece antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separacin un
3

Esta es la doctrina jurdica de la vitalidad: para ser persona, solo se necesita nacer vivo. En otros pases rige la doctrina de la viabilidad, para la cual no solo es
necesario haber vivido un momento sino que nacer con aptitud para seguir viviendo.
4
El juez debe tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que !e parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algn modo peligra (artculo 75, inciso 1): Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en
su seno, debe diferirse hasta despus del nacimiento (articulo 75, inciso 2); El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artculos 342 y siguientes);
Las legislaciones sanitarias y del Trabajo contemplan diversas medidas en favor de la mujer embarazada que tienden naturalmente a la proteccin del que est por
nacer, por ejemplo, el descanso prenatal, postnatal y el fuero maternal, entre muchas otras.

15

momento siquiera, pasan los derechos que estaban en suspenso a otras personas, como si la
criatura no hubiese jams existido -articulo 77, ultima parte, en relacin con el articulo 74, inciso 2-.
Debe advertirse que la doctrina discute la naturaleza jurdica de los derechos de la criatura que esta
por nacer.
Nuestro Cdigo Civil, establece una presuncin de derecho, referida a la poca de la concepcin.
El articulo 76 del Cdigo Civil, seala; "De la poca de! nacimiento se colige la de la concepcin,
segn la regla siguiente:
"Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta
das cabales, y no mas que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi
el da del nacimiento"5.
La ley, como en toda presuncin, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho desconocido, la
concepcin.

FIN DE LA PERSONA NATURAL

El artculo 78 prescribe que la persona termina en la muerte natural. La muerte natural puede ser real
y presunta.
MUERTE REAL
Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. El legislador se ha preocupado de que se deba
acreditar la efectividad de la muerte: certificado del medico que asisti al difunto, inscripcin del
deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibicin de sepultar el cadver sin previa,

Dicho artculo, que no ha sido modificado por la mencionada Ley 19.585 sobre Filiacin, nos devela la ms que centenaria regla contenida en el Derecho Civil chileno
en materia de determinacin de la concepcin. El articulo comentado ha sobrevivido tras las reformas de la Ley de Filiacin, ha nuestro juicio injustificadamente, ya
que como intentaremos demostrar, el paso de los aos, tambin en este caso, ha dejado en evidencia su obsolescencia. Como es sabido, el sistema para la
determinacin de la filiacin expuesto en el art. 76 del Cdigo Civil chileno, fue el utilizado para la determinacin de la filiacin en los artculos 312, 313 y 314 del
Cdigo Civil de Napolen. En efecto, los redactores de dicho Cdigo, consultaron al celebre medico FOURCROY sobre la duracin del embarazo, ello de acuerdo a los
conocimientos de la ciencia de que se dispona en el siglo XIX. En dicho informe, el especialista citado, fijo la duracin del embarazo, en ciento ochenta y seis das
como mnimo, y en doscientos ochenta y seis das la duracin mxima. Como expresa BONNECASE, "Con objeto de ponerse al abrigo de todo error de la ciencia, lo
que hubiera sido contrario a la legitimidad, el Cdigo Civil fijo la duracin mnima del embarazo en ciento ochenta dos y la mxima en trescientos, es decir, seis y diez
meses, respectivamente, segn el calendario republicano vigente en aquel entonces", -BONNECASE, JULIEN, en "Tratado Elemental de Derecho Civil', obra traducida y
compilada por Enrique Figueroa Alfonso, Ed. Pedaggica Iberoamericana, Mxico, 1995, pp. 271-.La norma chilena, determina con toda precisin el perodo legal de
la concepcin siguiendo su modelo francs, al disponer que esta se ha de haber producido en el periodo de ciento veinte das, comprendidos en la diferencia de entre
trescientos das (periodo mximo do gestacin) y ciento ochenta das perodo mnimo de gestacin, contados desde medianoche del da en que principie el
nacimiento -Se seala que el periodo es realidad de 121 das, pues la intencin de la ley ha sido comprender en el periodo, como da en que es posible la concepcin
el da ciento ochenta, que haya precedido al nacimiento. Cfr. Planiol Marcel y Ripert, George, en Trat Elementarie de Droit Civil, traducido por LEONEL
PEREZNIETO CASTRO, Ed. Pedaggica Iberoamericana, Mxico, 1996, pp. 198-. El primer problema que evidencia el artculo en estudio, es que no abre la
posibilidad de presentar pruebas que pudieran demostrar que la gestacin ha durado mas o menos de los limites determinados por la ley, o sencillamente probar que
Ia concepcin se ha producido inequvocamente en una poca distinta a la cubierta por la presuncin. El problema es mas delicado de lo que a primera vista parece,
pues el mencionado art. 76, seala que "Se presume de derecho", remitindose sin lugar a dudas a las presunciones denominadas por la doctrina luris et de lure y,
que segn LACRUZ, "no son un medio de prueba, y ni siquiera se las puede llamar literalmente presunciones, siendo mas bien una ficcin u una declaracin legal,
pues se finge un hecho que puede muy bien no haber sucedido, y la ficcin persiste aunque se demuestre que el hecho no ha sucedido" - LACRUZ, JOSE LUIS, en
Manual de Derecho Civil, Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 167-. La presuncin chilena no cabe duda que es luris et de iure, ya que el art. 47 del Cdigo Civil chileno,
en su prrafo cuarto seala; "Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias", cerrando completamente la admisibilidad de la prueba a situaciones excepcionales que no estn comprendidas en la presuncin. La
prueba, que en el caso chileno no se puede ofrecer, hoy es completamente posible y con un alto grado de certeza (ADN), prueba no podr ser rendida en virtud de
una norma que pudo tener su justificacin en la poca que se dicto, mediados del siglo XIX, pero que no la tiene en la actualidad, por lo que el legislador chileno
debi haberla modificado aprovechando la excelente oportunidad que se presentaba con la regulacin del nuevo estatuto sobre filiacin en Chile. Tampoco en este
caso, podr la solucin llegar a travs de la interpretacin judicial, pues como hemos explicado por la naturaleza de la presuncin dicha labor integradora del derecho
en este caso no es posible. Sin embargo, la importancia de la citada disposicin hoy es menor que ayer, ya que en el Cdigo Civil Francs de 1804 y en el chileno,
hasta antes de las modificaciones de la Ley 19.585, dicha regla adems de fijar la presuncin de paternidad, tena la importantsima funcin de determinar la
legitimidad de los hijos. Hoy da, no habiendo diferencia entre el estatuto jurdico de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, y considerando, el principio de libre
investigacin de la paternidad contenido en la nueva ley, su importancia es menor. No obstante, la crtica antes formulada es valida, pues debi haberse ajustado la
determinacin del periodo legal de la concepcin a los avances de la ciencia mdica.

16

licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defuncin, etc. Cdigo Sanitario artculos 135 y siguientes; Ley 4.808, artculos 5, 44 y siguientes-.
El artculo 79 prescribe la regla de los comurientes al sealar: "Si por haber perecido dos o mas
personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra
causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder
en todos casos corno si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras". Tal norma establece una presuncin legal y puede, por lo
tanto, destruirse demostrando que cierta persona falleci antes o despus que las otras.
MUERTE PRESUNTA
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
Dos circunstancias conocidas dan base a la presuncin legal:
1) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su domicilio, y
2) La falta de noticias de ese mismo individuo.
Del articulo 80 es posible deducir la definicin: "Se presume muerto al individuo que ha
desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que van a expresarse".
Por lo tanto, los requisitos:
1) Que sea declarada por sentencia judicial;
2] Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento;
3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio, y
4) Que no se tengan noticias de su existencia.
Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en tres periodos:
1 El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaracin de presuncin de muerte;
2 El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y
3 El de la posesin definitiva de los mismos bienes.
La declaracin de muerte presunta puede ser provocada por cualquiera persona que tenga inters
en ella -artculo 8, N 3- y debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile -Cdigo Civil, 81, N 1, y Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 151.
Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de presuncin de muerte por
desaparecimiento:
1 Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que se
han hecho las posibles diligencias para averiguarlo -articulo 81, N I0-.
2 La citacin del desaparecido "Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido; que
deber haberse repetido hasta por tres veces en el peridico oficial, habiendo mas de dos meses
entre cada dos citaciones" -articulo,81,N 2-.
3 Intervencin del defensor de ausentes. Para proceder a la declaracin de muerte presunta, y en
todos Ios tramites posteriores, debe ser odo el defensor de ausentes -artculo 81, N 4, primera
parte-.
4 Insercin de las sentencias en el diario oficial. Todas las sentencias, tanto definitivas como
interlocutorias, han de insertarse en el peridico oficial -articulo 81,N 50-.
5 Deben haber "transcurrido tres meses al menos desde la ultima citacin" artculo 81, N 3-.
17

6 Debe probarse "que desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, han transcurrido a lo menos cinco aos" -articulo 81, N 1-.
FIJACION DEL DIA PRESUNTIVO DE LA MUERTE
"El juez fijara, dice el N 6 del articulo 81, como da presuntivo de la muerte si ultimo del primer
bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias".
Tal regla general tiene las siguientes excepciones: El N 7 del articulo 8, modificado por el articulo
1 de la Ley N 6.162, dice: "Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido mas de ella, y han transcurrido desde
entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en Ios nmeros
precedentes, fijara el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no
siendo enteramente determinado ese da, adoptara un termino medio entre el principio y el fin de la
poca en que pudo ocurrir el suceso; y conceder inmediatamente la posesin definitiva de Ios
bienes del desaparecido".
El N 8 del articulo 81 seala: "Se reputara perdida toda nave o aeronave que no apareciere a Ios
seis meses de la fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo,
cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de Ios
que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara el da presuntivo de la muerte en
conformidad al nmero que precede, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los
bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave naufraga o perdida, o sus restos, se aplicaran las mismas
normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus
ocupantes, o identificarse los restos do los que fueren hallados.
Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y
desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez proceder en la forma sealada en los incisos
anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades
martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la
imposibilidad de que estn vivas".
El periodo de la posesin provisoria de Ios bienes comienza con el decreto del juez que la concede y
termina con el decreto que otorga la posesin definitiva! de los bienes del desaparecido.
De acuerdo con el N 6 del artculo 81, el juez, transcurridos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
El patrimonio en que se presume que suceden los herederos presuntivos, comprender los bienes,
derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta -articulo 85,
inciso 2-.
El decreto de posesin definitiva se concede por regla general, transcurridos diez aos desde la
fecha de las ultimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del
desaparecido si viviese -articulo 82, por ex c, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ultimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido,-articulo 82,
primera parte-, y en los casos contemplados en los nmeros 7 y 8 del artculo 81.
El decreto de posesin definitiva disuelve el matrimonio, entre otros importantes efectos, como lo es
que se puede proceder a la particin de bienes en conformidad a las reglas generales que rigen esta
materia.
18

La ley autoriza para pedir la rescisin6 -dejarse sin efecto- del decreto de posesin definitiva en tres
casos;
1)
Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2)
Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y
3)
Si el presunto muerto reapareciere.
"El decreto de posesin definitiva -seala el articulo 93- podr rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por
matrimonio contrado en la misma poca".
En virtud de la rescisin del decreto de posesin definitiva, se recobran los bienes en el estado en
que se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales
constituidos legalmente en ellos -articulo 94, regla cuarta-.
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
La teora clsica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a
toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos.
Esos atributos son; la capacidad de goce; la nacionalidad; el nombre; el estado civil; el domicilio, y el
patrimonio.
LA CAPACIDAD DE GOCE
La capacidad es "la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por si misma".
NACIONALIDAD
La nacionalidad, desde el punto de vista jurdico, es el vnculo que liga una persona a un Estado
determinado estableciendo derechos y obligaciones recprocos.
EL NOMBRE
El nombre de las personas se define como la palabra o palabras que sirven legalmente para
distinguir a una de las dems y se compone de nombre de familia o patronmico y nombre propio.
Se designa al recin nacido por el nombre que seala la persona que requiere la inscripcin -Ley
4.808, art. 31; Reglamento Orgnico del Registro Civil, articulo 126, inciso 1Pueden darse a una persona todos los nombres propios que se desee, no obstante, esta libertad ha
sido limitada por la Ley 17.344, de 22 de septiembre de 1970. El articulo 6 de dicha ley ordena
agregar los siguientes incisos finales al artculo 31 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil: "No
podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco
respecto del sexo o contrario al buen lenguaje".
"Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior, se opusiere a la
inscripcin de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de inmediato los antecedentes
al Juez de Letras, quien resolver en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia
de las partes, si el nombre propuesto esta comprendido o no en la prohibicin, Estas actuaciones
estarn exentas de impuesto".
Ley especial que autoriza el cambio de nombres y apellidos por va principal en determinados casos
N 17.344, publicada en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1970 7, establece las causales
siguientes:
6

Se encuentra mal utilizado el trmino.

En diciembre de 1945, el Director del Registro Civil en un informe solicitado por el Cuarto Juzgado de Letras de Menor Cuanta de Santiago, con relacin a la peticin
de don Ricardo Neftal Eliecer Reyes, para que se rectificara su partida de nacimiento y matrimonio en el sentido de alterar su nombre y apellido por el de Pablo
Neruda, el Director del Registro Civil opino que en nuestra legislacin el cambio de nombre es improcedente, porque una serie de disposiciones supone su
7

19

a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante mas de cinco aos, si por motivos plausibles,
con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios (escritores, artistas, deportistas, etc.), y
c) En los casos de filiacin natural o de hijos ilegtimos, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita.
Como atributo de la personalidad el nombre presenta las siguientes caractersticas: No es
comerciable; no es susceptible de cesin entre vivos, ni transmisible por causa de muerte; es
inembargable; es imprescriptible; es, por regla general, inmutable, y es uno e indivisible 8.
ESTADO CIVIL
El Cdigo define el estado civil como "la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles" (articulo 304).
En nuestra doctrina civil, debido a las deficiencias de la definicin legal se acostumbra a
conceptualizar tal atributo como la "posicin permanente que un individuo ocupa en la sociedad,
derivada de sus relaciones de familia".
FUENTES DEL ESTADO CIVIL
1) La ley, como en el caso del nacimiento.
2) Hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte.
3) Voluntad humana, realizacin de hechos jurdicos: matrimonio, reconocimiento de un hijo, etc.
CARACTERISTICAS DEL ESTADO CIVIL
1) Todo individuo tiene un estado civil, pues siendo este un atributo de la personalidad
2) El estado civil es uno e indivisible.
3) Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico. No puede renunciarse, transferirse,
transmitirse, ni transigirse sobre el estado civil.
4) El estado civil es permanente.
El estado civil se prueba, principalmente, por los certificados o partidas que son los documentos
expedidos por los Oficiales del Registro Civil para dar fe de las inscripciones y subinscripciones
efectuadas en los registros. Cualquier persona puede tales partidas -Reglamento, artculo 211-, los
dems medios de prueba se denominan supletorios.
Los medios de prueba del Estado Civil son:
1 Las partidas o certificados de matrimonio, de nacimiento y de dems instrumentos concernientes
a! estado civil de que se trate;
2 Otros documentos autnticos referentes a dicho estado civil, o que con el tengan relacin;
3 Las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos que constituyen el estado civil; y
4 La posesin notoria del estado civil.
En general, este ltimo medio de prueba consiste en demostrar que se ha gozado de un estado civil
a la vista de todos y sin reclamo de nadie. El artculo 310 se refiere a la posesin notoria del estado
inmutabilidad y por los enredos que se crearan. Con todo, dicho Director estimo que el solicitante puede modificar su peticin en el sentido de pedir, no la
rectificacin de las partidas, sino una subinscripcion en que se deje constante que don Ricardo Reyes y Pablo Neruda son una misma persona.
8
La proteccin del nombre se encuentra, entre otras disposiciones, en el artculo 215 del Cdigo respectivo dice que "el que usurpare el nombre de otro ser
castigado con reclusin menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o intereses
ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado". Si la usurpacin del nombre irroga perjuicios o dao a la persona que legtimamente lo lleva puede hacer
efectiva, contra el usurpador, adems de la responsabilidad penal, la responsabilidad civil. Basta invocar como fundamentos legales los artculos 2314 y 2329 del
Cdigo Civil. "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito". Existe tambin la prohibicin de registrar como marca comercial el nombre, el seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera,
salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de personajes histricos
cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 anos de su muerte, siempre que no afecte su honor. Ley 19.039, sobre Privilegios Industriales y Proteccin de los
Derechos de Propiedad Industrial, publicada en el Diario oficial de 25 de enero de 1991. art. 20. letra c.

20

de matrimonio; el 311, a la del estado de hijo legitimo, y, por fin, el artculo 271 a la posesin notoria
de la calidad de hijo respecto de determinada persona.
DOMICILIO
La funcin del domicilio es la de permitir ubicar a la persona, de una manera regular, cierta y
permanente, para todos los efectos jurdicos en un lugar determinado del territorio.
Suele distinguirse entre el domicilio, la residencia y la habitacin: la habitacin es el lugar en que
temporalmente esta la persona; la residencia el lugar en que habitualmente vive o permanece.
Elementos constitutivos del domicilio
Los elementos constitutivos del domicilio son la residencia en una parte determinada del territorio del
Estado, y el nimo de permanecer en esa residencia. El animo o elemento psicolgico puede ser real
o presunto.
El animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva; el presunto el que se deduce de ciertos
hechos o circunstancias.
Los dos elementos, nimo y residencia, son necesarios para constituir domicilio. La residencia
actual, por larga que sea, no basta por si sola para constituirlo, porque la persona puede conservar el
nimo de volver a la residencia anterior. El animo por si solo tampoco es suficiente para constituir
domicilio si no hay efectivamente un cambio de residencia. Pero el solo animo basta para conservar
el domicilio. Por eso se seala que el nimo es el principal de los elementos constitutivos del
domicilio.
CLASIFICACIONES DEL DOMICILIO
El domicilio se divide, en primer lugar, en poltico y civil -articulo 59, inciso 2-. El primero es relativo
al territorio del Estado en general -artculo 60-, y el segundo, a una parte determinada del territorio de
Estado -articulo 61-.
El domicilio civil puede dividirse, a su vez, en general y especial. Domicilio general es el que se
aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho
Civil. Domicilio especial es el que solo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones
jurdicas especialmente determinadas.
El domicilio general y el especial pueden ser voluntarios o legales, segn los fije la ley o la voluntad
de las partes.
Domicilio legal es el que la ley impone a ciertas personas en razn del estado de dependencia en
que se encuentran con respecto a otras por consideracin al cargo que desempean. En el Derecho
Chileno estn sometidas a domicilio legal las siguientes personas: los menores; los interdictos; los
dependientes, y ciertos funcionarios9.
Finalmente, y atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata el domicilio puede ser de
Derecho Publico o de Derecho Privado o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Publico: el que se
tiene en cuenta para el empadronamiento en los registros electorales, el que se considera para las
inscripciones del servicio militar, etc.

Por ejemplo, los dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estn, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio
derivado de la patria potestad, o la guarda -artculo 73-. De acuerdo con el articulo 66 "los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia
determinada, tienen su domicilio en ella". Los jueces estn obligados a residir constantemente en la ciudad o poblacin donde tenga asiento el tribunal en que deban
prestar sus funciones -C. Orgnico de Tribunales, art. 311, inc. 1-. ALESSANDRI Y SOMARRIVA "explican que en la generalidad de los casos, los jueces tendrn su
domicilio en e! lugar en que ejercen sus funciones, porque seguramente concurrir en ellos el nimo de permanecer ah Pero no es este propiamente un domicilio
legal, porque la ley solo les impone la residencia, y si bien, por otra parte, en conformidad al artculo 64, les presume el animo de permanecer en ese mismo lugar, los
jueces pueden destruir esa presuncin, ya que es simplemente legal.

21

Respecto
del animo
de
de
permanecer,
existen
varias
presunciones, positives
contempladas en los artculos 62 y 64 y negativas comprendidas en los artculos 63 y 65. LEER
Todas estas presunciones son simplemente legales, y, por tanto pueden desvirtuarse probando que
el hecho conocido o base no ha sucedido de la manera en que se encuentra contemplado en la ley.
PLURALIDAD DE DOMICILIOS
Artculo 67 de nuestro Cdigo Civil: "Cuando concurran en varias secciones territoriales, con
respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en
todas ellas lo tiene, pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella solo ser para tales casos el domicilio civil del individuo10.
El domicilio voluntario se llama convencional cuando ha sido acordado por las partes en un
determinado negocio jurdico.
EL PATRIMONIO
Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: "lo que se hereda de los padres".
Habitualmente se define como el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas susceptibles
de avaluacin pecuniaria.
El patrimonio ms que vincularse a su contenido se entiende como el continente, esto es, la
capacidad que tiene una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones de naturaleza
patrimonial durante toda su vida, esta concepcin se encuentra bien contemplada -articulo 2465-.
El Cdigo Civil chileno no contiene una concepcin sistematizada del patrimonio, sin embargo, se
refiere varios de sus artculos -art. 85-, de las fuerzas y obligaciones de los patrimonios -artculos
1066, 1170 y 1744-, de la separacin de patrimonios -artculos 1170 y 1382-, etc.
Inspirndose en ZACHARIAE los autores franceses AUBRY Y RAU construyeron la denominada
teora clsica del patrimonio. De acuerdo a esta teora las caractersticas del patrimonio son: a) toda
persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio; b) el patrimonio no es transferible, aunque, si, es
transmisible por sucesin, a la muerte de su titular; c) solo las personas pueden tener un patrimonio,
y d) una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la persona
misma11
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Se dice que son aquellos derechos que toda persona fsica, en la calidad de sujeto jurdico, lleva
inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona.
Muchas Constituciones Polticas dan cabida en sus textos a varios derechos de la personalidad. De
esta manera se pueden hacer valer contra los poderes pblicos del Estado que pretendan
avasallarlos, y no solo contra los particulares que pretendan desconocerlos a otros particulares. La
Constitucin chilena de 1980 asegura el derecho a la vida, a la integridad fsica de la persona; el
derecho al respeto de la vida privada y publica y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada; el derecho a la libertad de trabajo y
el derecho a su libre eleccin, y el derecho de propiedad intelectual, artstica e industrial (art. 19).
Los derechos recin mencionados y otros que taxativamente seala la Constitucin pueden
protegerse por el llamado recurso de proteccin -art. 20-.
10

En el mismo sentido el artculo 140 del Cdigo Orgnico de Tribunales, seala: "Si el demandado tuviere su domicilio en dos o mas lugares, podr el demandante
entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos".
11
"Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin. En contra de la teora clsica del patrimonio que considera a este como un atributo y emanacin de la
personalidad, surgi la teora objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. De acuerdo con ella, el patrimonio es solo una masa de bienes y no se encuentra
indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que
esta afecto el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea central siguiese la posibilidad de
patrimonio sin titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios". ALESSANDRI y SOMARRIVA. Ob. Cit.

22

CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Como caractersticas de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes: Son
generales, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo, se constituyen en sus titulares:
son absolutos: son extrapatrimoniales; esenciales, porque nunca pueden faltar: son indisponibles:
son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
CLASIFICACIONES
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad fsica o corporal.
III. Derecho de disposicin del propio cuerpo y del propio cadver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad.
1. Derecho a la libertad de locomocin, de residencia o de domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegrfico y telefnico.
Parte de la doctrina, seala los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse como
verdaderos derechos, .porque todo derecho -en cuanto derecho subjetivo- supone como elementos
distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad aparecen confundidos,
como un solo ente. Otros refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es
un ente distinto de la persona, aunque tiene carcter personal: la vida, el honor, la integridad fsica.
Los derechos de la personalidad reciben proteccin a travs del llamado recurso -accin- de
proteccin -art. 20-, el cual a travs de un procedimiento breve para restablecer prontamente el
imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que pueda discutirse el fondo del problema en otro tipo
de proceso.
Es competente para conocer de la accin la Corte de Apelaciones respectiva.
La Constitucin Poltica asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica La ley protege la vida del que esta por nacer (art. 19, N 1).
La ley autoriza a las personas que, en vida, donen rganos, tejidos o partes de su cuerpo para el
injerto o trasplante en otras personas, la enajenacin debe ser, pues, totalmente a titulo gratuito y
con fines teraputicos. Todos esos requisitos se encuentran regulados en la Ley N 19.451, sobre
Trasplante y Donacin de rganos.
Toda persona plenamente capaz puede disponer de su cuerpo o de partes de el, con el objeto de
que sea utilizado para trasplantes de rganos con fines teraputicos. Para los efectos indicados, el
donante ha de manifestar su voluntad mediante una declaracin firmada ante notario. Asimismo, al
momento de obtener o renovar la cedula nacional de identidad, toda persona con plena capacidad
legal debe ser consultada por el funcionario del Servicio de Registro Civil e Identificacin encargado
de dicho tramite, en el sentido de si dona sus rganos para ser utilizados con fines de trasplante una
vez muerta. Igualmente, al momento de obtener o renovar la licencia de conducir vehculos
motorizados, los requirentes deben ser consultados por el medico del gabinete psicotcnico de la
municipalidad, en el sentido si donan sus rganos con fines de trasplante despus de su muerte.
23

Adems, la voluntad de donar puede expresarse a! tiempo de internarse en un establecimiento

hospitalario, cumplindose las formalidades sealadas en la ley y en el reglamento de la misma (Ley
N 19.451, arts. 8 y 9)12.
Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadver o de partes de el con el
objeto de que sea utilizado en investigaciones cientficas, para la docencia universitaria, para la
elaboracin de productos teraputicos o en la realizacin de injertos. El donante debe manifestar su
voluntad por escrito, pudiendo revocarla en la misma forma, todo ello de acuerdo con
las solemnidades que seala el reglamento -C. Sanitario, art. 146-.
El derecho al honor, adems de estar consagrado en la Constitucin, es protegido en el mbito penal
a travs de los delitos de calumnia e injuria -artculos 412 y 416 del Cdigo Penal-. La calumnia es la
imputacin de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio.
Injuria es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra
persona. La reparacin del honor tambin puede efectuarse por va civil por medio de una
demanda por responsabilidad extracontractual.
En cuanto al derecho a la intimidad, nadie puede interferir en la vida ntima de una persona, como
tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitucin asegura el
respeto a la vida privada y publica de las personas -art. 19, N 4-, por su parte la Ley 16.643 sobre
Abusos de Publicidad, sanciona penalmente la imputacin de hechos determinados, relativos a la
vida privada o familiar de una persona, difundida a travs de diarios, revistas o escritos , peridicos;
impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones murales, volantes o emblemas que se vendan,
distribuyan o expongan en lugares o reuniones publicas; y la radio, la televisin, la cinematogrfica,
los altoparlantes, la fonografia y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o
transmitir la palabra, cualquiera que sea la forma de expresin que se utilice, sonidos o imgenes;
difusin efectuada sin autorizacin de la persona y que provocare a su respecto dao o algunas
formas de descrdito, tales como la hostilidad, el menosprecio o el ridculo 13.
La ley, por excepcin, autoriza a funcionarios para intervenir en la vida privada de las personas en la
medida que sea necesario para los fines de investigacin judicial que seala la ley.
Como otro derecho de la personalidad, la Constitucin garantiza la inviolabilidad de toda forma de
comunicacin privada -art. 19, N 5- entre ella, la epistolar, telefnica o mediante correo electrnico,
entre otras clases. El Cdigo Penal castiga al que abriere o registrare la correspondencia o los
papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los
secretos que aquellos contienen -art. 146, inciso primero-. La anterior disposicin punitiva no es
aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los
papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a
aquellas personas, a quienes por leyes se autoriza a intercepta correspondencia ajena 14.
12

Se puede efectuar trasplante de rgano de personas en estado de muerte que, en vida, no hayan expresado su autorizacin para ello en los trminos sealados por
la ley, as como de las personas menores de edad o legalmente incapaces, siempre que ello sea autorizado por su cnyuge o, en subsidio, por su representante legal.
A falta de ambos, la autorizacin debe otorgarse por los parientes que la ley en referencia seala (art. 1). Cuando una persona hubiere muerto a consecuencia de un
delito o por atropellamiento de vehiculo en la va publica o cuando su muerte hubiere dado lugar a un proceso penal, es necesaria la autorizacin del Director del
Servicio Medico Legal o del medico en quien este haya delegado esta atribucin, para destinar el cadver a las finalidades de transplante de rganos, adems del
cumplimiento de los otros requisitos (ley citada, art. 12, inciso 1). El Cdigo Penal tambin castiga expresamente al que, en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca. documentos o instrumentos de carcter
privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzca realicen, ocurran o existen en recintos particulares o lugares que
no sean de libre acceso al publico. Igualmente se castiga al que difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos instrumentos, imgenes y hechos antes
referidos. La pena es mayor en caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado. Todo lo dicho no es aplicable a aquellas personas que, en virtud
de ley o de autorizacin judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas -artculo 161-A, agregado por la Ley N 19.423, de 20 de noviembre de
1995-.
13
Tambin son penalmente sancionados los que grabaren palabras o captaren imgenes de otra persona, no destinadas a la publicidad y, sin consentimiento de ella,
las difundieren por algunos de los medios anteriormente enumerados art. 22, incisos 1 y 214
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgnica del Servicio de Correos y Telgrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de
cartas abiertas Decreto N 6.037, de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 2"-.

24

Respecto de la proteccin al Derecho a la Propia Imagen, podemos decir que en Chile, no esta
regulada en trminos formales como si lo esta en otros Cdigos como el peruano, aunque existen
disposiciones aisladas que se refieren a fotografas y retratos. As, en la Ley sobre Privilegios
Industriales y Proteccin de los Derechos de Propiedad Industrial, Ley N 19.039, de 25 de enero de
1991; su articulo 20 letra c) dispone que no puede registrarse como marca comercial; "El nombre, el
seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por
sus herederos, si hubiere fallecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de
personajes histricos cuando hubieren transcurrido a lo menos 50 aos de su muerte, siempre que
no afecte su honor".
En cuanto a la libertad como derecho de la personalidad: se entiende por libertad la facultad de
actuar conforme a lo que se desea. Como especies encontramos la libertad fsica de locomocin,
esto es, de trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a su antojo dentro de los
lmites fijados por la ley civil; libertad poltica, que es el derecho de tomar parte, en el gobierno del
Estado; libertad de conciencia, poder de obrar segn la propia conciencia sobre todo en materia de
religin; libertad de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o
de palabra.
En lo referido derecho moral de autor, la ley reconoce al autor de toda obra escrita, sea literaria,
cientfica o tcnica, un cmulo de facultades, como son la de defender la paternidad de la obra, exigir
que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o
no, quedando inditos; la de oponerse a toda modificacin, deformacin o mutilacin de ellos; la de
impedir cualquier utilizacin de la obra que pueda menoscabar su honor o reputacin; la de destruir
la obra o retirarla de la circulacin

TEORA DEL ACTO JURDICO

1. CONCEPTO DE ACTO JURIDICO

Hecho Jurdico es todo suceso o acontecimiento -un hecho- que se encuentra previsto en una
norma jurdica como detonante de una relacin jurdica, esto es, que de ocurrir genera derechos y
obligaciones -hecho condicionante-.
Acto jurdico, es una clase de hecho jurdico, pero esta vez realizado voluntariamente por el
hombre, con la finalidad de producir efectos jurdicos - derechos y obligaciones- queridos por su
autor y reconocidos (tutelados) por el ordenamiento jurdico.
2. REQUISITOS
1) Voluntad de su autor.
25

2) La voluntad debe ser exteriorizad

3) La voluntad debe ser manifestada con la intencin de producir efectos jurdicos.
4) Los efectos que en definitiva se producen deben ser los que quiso el autor.
5) Los efectos producidos deben estar amparados por el ordenamiento jurdico.
Principio de Autonoma de la Voluntad-Poder Normativo de los particulares.
3. ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
Se debe distinguir entre los elementos y los requisitos de los actos jurdicos. Algunos elementos
pueden faltar, los requisitos no, sin recibir sancin de parte de la ley.
El Cdigo Civil trata los elementos referidos slo a los contratos en el artculo 1444, pero su
aplicacin alcanza a los actos jurdicos.
El artculo 1444, dispone: "Se distinguen en cada contrato aquellas cosas que son de la esencia, las
que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales."
Son de la esencia de un contrato aquellos elementos sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente. Por ejemplo; cuando falta la cosa o el precio en dinero en la
compraventa -1793-, o la gratuidad del prstamo en el comodato -2174-, sociedad -2055-.
Adems, los requisitos exigidos en el artculo 144515 para todo contrato o acto jurdico, pueden
considerarse, como elementos esenciales genricos de los mismos.
Elementos de la naturaleza son los que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial.
A travs de tales elementos el derecho privado suple el silencio de las partes estableciendo derecho
que ser aplicable slo si las partes no han resuelto regular de modo diverso lo que ya est
contemplado por la ley. Por eso este derecho se denomina dispositivo, ya que las partes pueden
disponer -en el sentido de renunciar- a l, por estar establecido en el slo inters de los particulares.
As, por ejemplo, en el contrato de sociedad la ley establece la divisin a prorrata -artculos 2068 y
2066- y en el de mandato, la circunstancia de que se entienda remunerado, si nada han dicho las
partes -artculos 2158 N 3 y 2117, pero tales disposiciones, que se basan en soluciones lgicas y
normales, pueden ser modificadas libremente por las partes sin necesidad de expresar causa por
ello.
Los elementos accidentales son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de clusulas especiales, como por ejemplo las modalidades y toda otra clusula
que deseen agregar los contratantes con la sola limitacin de respetar la ley y derecho ajeno.
4. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
4. 1. DE ACUERDO AL NMERO DE VOLUNTADES QUE LOS GENERAN
- Acto jurdico unilateral es el generado por la manifestacin de voluntad de un solo sujeto. Por
ejemplo, el testamento -artculo 1003- o el reconocimiento de un hijo.
15

Para que una persona ve obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1o que sea legalmente capaz, 2 que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio, 3 que recaiga sobre un objeto lcito. 4 que tenga una causa licita

26

- Acto jurdico bilateral es aquel que requiere por el concurso o acuerdo de dos o ms voluntades.
Cada voluntad puede ser una o ms personas.
Los actos jurdicos bilaterales reciben el nombre de convenciones.
Una convencin, es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transmitir, o extinguir
derechos u obligaciones. Se diferencia del contrato pues entre convencin y contrato existe una
relacin de gnero a especie. El contrato es una clase de convencin que se caracteriza porque
siempre crea derechos y obligaciones. Los contratos, a su vez, tambin pueden ser unilaterales o
bilaterales, dependiendo del nmero de partes que se obligan art. 1439-.
4. 2. ATENDIENDO A LA UTILIDAD QUE REPORTAN A SUS AUTORES -1440Acto jurdico gratuito, es aquel en que una de las partes reporta todo el beneficio, sufriendo la otra el
gravamen. Ej: Donacin, comodato, en tanto que los onerosos, son aquellos en que ambas partes se
gravan y benefician recprocamente. Por ejemplo los contratos de compraventa, permuta,
arrendamiento, entre otros.
4. 3. ACTOS ENTRE VIVOS Y ACTOS POR CAUSA DE MUERTE
Actos jurdicos entre vivos son aquellos cuyos efectos se realizan en vida del autor -normalmente-, y
para producirlos no requieren ni suponen la muerte de ste, en tanto que, acto jurdico por causa de
muerte es aqul en que para producir sus efectos supone la muerte, en cuanto hecho condicionante
previsto en la norma.
4. 4. ATENDIENDO A SI PRODUCEN TODOS SUS EFECTOS DE INMEDIATO
Los actos instantneos, producen todos sus efectos en un solo instante, agotndose sus efectos de
inmediato, como por ejemplo la compraventa de un mueble al contado.
Los actos jurdicos de tracto sucesivo, producen sus efectos a lo largo del tiempo, como en el caso
del arriendo o del contrato de trabajo.
4. 5. ATENDIENDO A SI PRODUCEN SUS EFECTOS NORMALES
Los actos jurdicos puros y simples producen sus efectos normales desde su constitucin y para
siempre, en tanto que en los actos jurdicos sujetos a modalidades los efectos normales son
alterados por ciertas clusulas agregadas por voluntad de las partes o por la ley, como sucede en el
caso de la las condiciones, plazos, modalidades la representacin o la solidaridad.

4. 6. ATENDIENDO A SI PUEDEN O NO SUBSISTIR POR SI MISMOS -1442- Actos jurdicos principales, los que pueden subsistir por si mismos sin - necesidad de otro al cual
acceder - y actos jurdicos accesorios, que son aquellos que dependen de otro acto jurdico principal,
de manera que no puede subsistir sin l.
4.7. ATENDIENDO A LA FORMA COMO SE PERFECCIONAN -1443El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere; es-solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el
solo consentimiento.
5. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA SON:
1)
La Voluntad.
27

2)
3)
4)

El Objeto.
La Causa.
Las Solemnidades.

SON REQUISITOS DE VALIDEZ-14451) La capacidad de las partes.

2) La voluntad exenta de vicios
3) El objeto lcito.
4) La causa lcita.
5. 2. LA VOLUNTAD
La voluntad, en cuanto potencia capaz de querer o no querer es expresin de libertad humana, y
como tal, se sita por medio de sus diversas manifestaciones -y especialmente por el principio de
autonoma de la voluntad- en el eje central del Derecho privado.
En cuanto elemento del intelecto, la voluntad se crea, se muda o se extingue en el fuero interno
del sujeto, en aquel que deambulan los pensamientos, las creencias, los valores y los sueos. No
todas las ideas, que viven en el mundo fantstico e inagotable de la imaginacin son relevantes
jurdicamente, para eso ser necesario que la idea haya sido adoptada seriamente por el sujeto,
que este tenga el firme propsito de llevarla a cabo y que para tales propsitos, de algn modo
haya sido exteriorizada. En tal sentido ensea FLUME que: "...el contenido del negocio jurdico no
es querer cualquier resultado o fin, sino que algo valga y ciertamente que deba valer conforme a
Derecho", y contina: "La voluntad jurdico-negocial no es la voluntad en toda su complejidad, sino
la voluntad en la medida en que forme parte del supuesto de hecho determinado por el
ordenamiento jurdico. La voluntad jurdico -negocial rige el deber jurdico propio del negocio"'.
Dicho en otras palabras, slo la declaracin de una voluntad que est contemplada como hecho
condicionante o supuesto de hecho, para dar inicio a una relacin jurdica y poseen, por tanto, la
aptitud causal de producir el nacimiento de derechos y obligaciones.
Entendida la voluntad como manifestacin de libertad humana y como supuesto o condicin
necesaria para el nacimiento de la gran mayora de los derechos del mbito civil patrimonial, se ha
destacado la directa relacin existente entre voluntad y negocio jurdico, sealando que aun
cuando un trabajo se centre en la declaracin de voluntad, lo cierto es, que siempre est siendo
tratado el negocio jurdico como tema central, afirmacin con la que concordamos.
Segn lo dicho, la voluntad debe ser pertinente, en cuanto declaracin relevante para el Derecho,
para diferenciarla de aquellas que no lo son por no dar inicio a una relacin jurdica al no estar
contempladas como supuesto normativo en norma alguna y declarada o manifestada. La doctrina
es pacifica en la necesidad de exteriorizacin del querer interno del sujeto para que la voluntad
pueda producir efectos jurdicos''.
Sin embargo, a la hora de determinar que en qu consiste la declaracin y cmo debe formularse
aparecen las primeras divergencias.
La historia del Derecho muestra el desarrollo que a travs de los siglos han experimentado las
distintas formas de expresin de la voluntad, desde aquellas que suponen un nivel menor de
abstraccin y, por tanto, se vinculan a actos externos rituales que sobreviven con independencia a
cualquier declaracin de voluntad que pudiera acreditarse, ms bien en estos casos, podra
decirse que el rito es la voluntad en si misma, hasta otras pocas ms cercanas a la nuestra en
donde la constatacin de que la voluntad era el elemento central a la nocin negocial jurdica, ha
28

llevado -en gran medida- a prescindir de las formas externas privilegiando la verdadera intencin o
voluntad, en una corriente que se ha denominado espiritualista.
Referirnos a los diversos modos de expresin de la voluntad nos conducir necesariamente al
tema de la forma del negocio jurdico o forma de exteriorizacin de la voluntad, al que luego
dedicaremos un epgrafe completo, por lo que por el momento slo nos interesar destacar la
circunstancia de que para producir efectos jurdicos en el mbito negocial, debe ser exteriorizada
una voluntad jurdicamente relevante, y que tal exteriorizacin puede efectuarse por diversos
modos, por lo que cabe preguntarse si la modalidad electrnica es una de las formas admitidas
para la expresin de la voluntad en el mbito negocial.
5.2.3. REQUISITOS:
1) Que sea seria.
Que se manifieste con el fin de producir el efecto jurdico que se persigue. Artculos 1478-2121.
2) Que se exteriorice.
La manifestacin tcita de la voluntad por la pasividad del deudor ha sido llamada el silencio como
manifestacin de voluntad -1230-1449 inc. 20-1654.
5.3. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Es el concurso de voluntades necesario en los actos jurdicos bilaterales.
Las dos etapas necesarias para la formacin del consentimiento son la oferta y la aceptacin.
Nuestro cdigo no regula esta materia, pero si lo hace el Cdigo de Comercio en su mensaje y en
los artculos 97 a 106.
La aplicabilidad de tales disposiciones al Cdigo Civil ha sido un asunto debatido por la
jurisprudencia, especialmente, de la Corte Suprema. Sin embargo, en el caso de la doctrina
nacional, la mayor parte de ella acepta la aplicacin de tales disposiciones en el mbito civil,
especialmente por lo sealado en el mensaje del mismo cuerpo legal, al expresar el legislador se
quiso "Llenar un sensible vacio de nuestra legislacin comercial y civil" hacindose aplicable aunque no sin opiniones contrarias- los artculos 97 a 106 del Cdigo de Comercio, relativos a la
formacin del consentimiento, en materia civil, ya que "a pesar de estar contenidos en un cdigo
especial, regulan una materia de aplicacin general"'.
5.3.1. LA OFERTA
Como se la sealado, la oferta no se encuentra definida en el Cdigo civil por lo que la delimitacin
de la nocin ha sido realizada en doctrina. En trminos generales podemos afirmar que la oferta es
una declaracin de voluntad destinada a la formacin del consentimiento para un negocio jurdico
determinado buscando, para tal propsito, la aceptacin de las condiciones expresadas de parte
los sujetos de derecho a quienes ha sido dirigida.
De las definiciones consultadas puede concluirse que los requisitos bsicos de la oferta son:
1 Debe ser seria. Debe existir el propsito serio del oferente de vincularse contractualmente con
carcter definitivo, lo que supone que la oferta debe presentarse como la propia voluntad del
oferente que consiente en el negocio jurdico y consiente, asimismo, en exteriorizar su voluntad
para tal propsito. Lo expresado se opone a otras clases de comunicaciones -incluso de carcter
mercantil o jurdicas- que no tengan por objeto preciso la manifestacin de voluntad con fines
negociales definitivos.
- Recordemos que la Convencin de Viena sobre compraventa Internacional en su articulo 14
seala que la propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas
29

constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar obligado
en caso de aceptacin.
2o Debe ser inequvoca. En el sentido de que no debe dar lugar a interpretaciones diversas. En la
misma linea el artculo 14 de la Convencin de Viena exige precisin en la oferta encargndose,
adems, de determinar en que consiste la precisin exigida al sealar: "Una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderas y, expresa o tcitamente, seala la cantidad y el
precio o prev un medio para determinarlos". La caracterstica de la precisin se relaciona
estrechamente con la exigencia de la determinacin de la oferta que pasamos a ver.
3 La oferta debe ser completa o determinada, es decir, debe contener todos los elementos
esenciales del futuro negocio do modo que con la simple aceptacin el contrato sea perfecto -97 y
98 C. de Comercio-.
En esta materia, segn se ha dicho, rige el principio general de libertad de forma, sin embargo,
como excepcin podr ser; "exigida cierta forma para la oferta (slo para sta, y no para la
aceptacin) o para el contrato, en cuyo caso tambin ha de observar la oferta".
Adems, segn hemos sealado, la oferta es una declaracin de voluntad recepticia destinada por
naturaleza a recabar la aceptacin de otro sujeto con la finalidad de perfeccionar un negocio
jurdico bilateral, de lo que se colige que ser presupuesto de validez de la misma la circunstancia
de que llegue efectivamente a conocimiento del destinatario de la misma.
La oferta, como se sabe, no es una declaracin de voluntad que produzca efectos perpetuamente,
sino que tiene una vigencia determinada. La vigencia de la oferta estar subordinada
principalmente a la aceptacin o rechazo de la misma y a la revocacin que, en su caso, pueda
ejercitar el oferente, como tambin a una serie de otras causales ms especficas que no es del
caso tratar con profundidad.
De acuerdo al Cdigo de Comercio:
- La oferta puede ser dirigida a personas determinadas e indeterminadas. 105 C. de Comercio-.
- Se discute si la oferta produce efectos jurdicos por si sola. La doctrina clsica francesa seala
que carece de valor, la moderna alemana lo contrario. Nuestra legislacin ha adoptado un sistema
intermedio.
- Revocacin de la Oferta, (art. 99 Cod. de Comercio)
El proponente puede arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin, salvo que se hubiere comprometido a no disponer del objeto o a esperar la
contestacin. Voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.
La revocacin debe ser expresa, pero el proponente debe indemnizar los gastos en que hubiere
incurrido alguna persona con ocasin de la oferta.
La oferta caduca en los casos sealados en al articulo 101: por muerte, quiebra o incapacidad del
proponente.
-Vigencia de la Oferta.
Si hay plazo hasta su vencimiento, si no se debe distinguir entre la oferta verbal y escrita. La oferta
verbal dura hasta que es conocida. La oferta escrita 24 horas si la persona vive en el mismo lugar,
o hasta vuelta de correo si vive en otro distinto -98 C. de Comercio-.
5.3.2. LA ACEPTACIN
30

La aceptacin, el segundo y ms importante elemento para la formacin del consentimiento

electrnico y, por tanto, del negocio jurdico electrnico deber, segn lo dicho, a diferencia de la
oferta, necesariamente haberse declarado por medios electrnicos para poder situarnos dentro del
mbito propio del consentimiento electrnico y, en consecuencia, del negocio jurdico electrnico.
El punto de partida para el estudio de la aceptacin como elemento del consentimiento
electrnico debe ser tambin el analisis del tratamiento que da a tal elemento el Cdigo civil, an a
pesar de ser insuficientes ya que, como hemos dicho, tales preceptos no precisan lo que debe
entenderse por oferta o por aceptacin. Ms explcita es la Convencin de Viena sobre
compraventa Internacional de mercaderas, la que en su articulo 18.1 prescribe que: "Toda
declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituir
aceptacin. El silencio o la inaccin, por si solos, no constituirn aceptacin".
Recordando conceptos generales podemos sealar que la aceptacin puede ser entendida como
aquella declaracin de voluntad realizada por el destinatario de la oferta por medio de la cual
declara su conformidad en todos los aspectos con la oferta y, por tanto, manifiesta su voluntad de
perfeccionar el negocio jurdico.
Sabido es que la aceptacin debe coincidir con los trminos indicados en la oferta, pues, en caso
que altere alguno de sus contenidos ser considerada como una nueva oferta. La denominada
coincidencia o simplicidad de la aceptacin es, sin embargo, un asunto relativo, ya que como bien
advierte Martnez de Aguirre el contenido de la aceptacin puede ser tan amplio y tan complejo
como lo permita la oferta. En tal sentido, pinsese en una oferta que permita elegir entre varios
productos, precios y modalidades de pago, pues, en el caso propuesto la verdadera determinacin
del negocio vendr efectuada, por excepcin, en la aceptacin y no en la oferta.
De acuerdo a la doctrina se puede afirmar que los requisitos esenciales de la aceptacin son:
1 Debe ser pura y simple en el sentido de no condicionada y coincidente, por tanto, en todas sus
caractersticas esenciales con la oferta. Como hemos sealado, si la aceptacin es condicionada
se entender como una nueva oferta, o contraoferta, realizada esta vez al primer oferente, que ser
considerado nuevo destinatario de la segunda oferta.
Reafirmando la misma regla general, la Convencin de Viena sobre compraventa Internacional
prescribe en su artculo 19.1, que la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que
contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y
constituir una contraoferta. No obstante, la misma Convencin recogiendo criterios ms modernos
dispone, en el apartado 2 del mismo articulo, que la respuesta a una oferta que pretenda ser una
aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente a los
expresados en la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada,
objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido.
2 Debe suponer una voluntad de contratar seria o definitiva. No basta cualquier respuesta a la
oferta ya que: "No constituyen aceptacin en sentido tcnico las manifestaciones realizadas por el
destinatario de la oferta que no incorpore la voluntad contractual, an cuando en ellas no haya
rechazo de la oferta. No constituyen, por tanto, aceptacin los meros acuses de recibos de la
oferta, la expresin del inters que ello puede haber despertado en el destinatario o cualquier otra
comunicacin que signifique que contina abierto el periodo de negociacin".
La aceptacin constituye la consumacin de un negocio jurdico con consecuencias jurdicas que
pueden ser importantes, por lo que la voluntad de obligarse por parte del aceptante debe existir
claramente. Debe existir la voluntad de consentir en el negocio jurdico especifico, como tambin la
voluntad de exteriorizar el querer interno para el perfeccionamiento del negocio.
31

3o Debe exteriorizarse a travs de cualquier medio idoneo que no necesariamente debe ser el mismo
que el utilizado para formular la oferta. Tal declaracin, en virtud del principio de libertad de forma,
puede ser efectuada de cualquier modo, pero que en lo que a nosotros respecta, deber
necesariamente producirse electrnicamente por constituir el elemento esencial para situarnos
dentro del mbito del negocio jurdico electrnico.
- La aceptacin tambin, de acuerdo a las reglas generales que gobiernan la teora del negocio
jurdico, puede ser materializada en virtud de una declaracin de voluntad expresa o tcita. Para que
exista aceptacin tcita, se requiere que los actos del destinatario de la oferta, en su consideracin
objetiva o social, signifiquen conformidad con la oferta.
- La Convencin de Viena sobre compraventa internacional permite en trminos explcitos la
aceptacin tcita sealando, adems, algunos ejemplos sobre el particular al disponer en su artculo
18.3 que: "en virtud de la oferta, de prcticas o de usos, el destinatario puede indicar su
asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedicin de las mercaderas o al pago
del precio, sin comunicacin al oferente".
4 Debe ser tempestiva. Es decir producirse mientras la oferta este vigente, esto es, antes de que
haya sido revocada o haya caducado por cumplimiento de plazo o condicin establecida para su
vigencia.
- A pesar de que el Cdigo civil no contiene disposicin alguna que se refiera a ste respecto,
podemos usar como elemento interpretativo la Convencin de Viena sobre compraventa
Internacional, cuerpo que dispone en su articulo 18.2) que: "La aceptacin de la oferta surtir efecto
en el momento en que la indicacin de asentimiento llegue al oferente. La aceptacin no surtir
efecto si la indicacin de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que ste haya fijado o, si
no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la
transaccin y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicacin empleados por el oferente.
La aceptacin de las ofertas verbales tendr que ser inmediato a menos que de las circunstancias
resulte otra cosa", por su parte, los Principios del Derecho Europeo de Contratos prescriben en su
artculo 2:206 que, para ser eficaz, la aceptacin de una oferta debe ser efectuada dentro del tiempo
fijado para ello. Si no se ha fijado tiempo la aceptacin debe efectuarse dentro de un tiempo
razonable'".
La solucin definitiva a la delimitacin del plazo de vigencia de la oferta electrnica puede llegar
con la entrada en vigor del Proyecto de Ley sobre Comercio Electrnico, el que en el texto
presentado a tramitacin parlamentaria prescribe en su articulo 26.3. que: "Sin perjuicio de lo
dispuesto en la legislacin especifica, las ofertas o propuestas de contratacin realizadas por via
electrnica sern vlidas durante el periodo que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el
tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio". Sin embargo, para la
adecuada ponderacin de la norma debe recordarse que la citada futura Ley de Comercio
Electrnico no tienela pretensin de constituirse en el Derecho comn en materia de contratacin
electrnica regulando dos tipos de relaciones jurdicas bien definidas, las que se desarrollan con
consumidores y aquellas que se desenvuelven exclusivamente entre comerciantes excluyendo, en
consecuencia, las relaciones entre particulares que no ostenten las calidades de comerciantes y/o
consumidores.
En principio, una aceptacin intempestiva carece de toda eficacia, sin embargo, puede suceder que
el oferente siga interesado en la celebracin del negocio, en cuyo caso la doctrina propone dos
soluciones divergentes: "considerar la eventual <aceptacin> eficaz, a pesar del retraso, o estimar
que es una contraoferta que precisa de una nueva aceptacin". En general, podemos afirmar que
tanto la doctrina como la Convencin de Viena sobre compraventa Internacional permiten al
32

oferente la posibilidad de considerar perfeccionado el negocio en virtud de una aceptacin tarda

bajo determinadas condiciones.
Sobre la tempestividad de la oferta la doctrina acostumbra a preguntarse por la situacin que
puede producirse en el caso de que no se haya fijado plazo para la validez de la oferta
concluyendo, en lneas generales, que la aceptacin se ha de emitir y llegar a conocimiento del
oferente en un <plazo razonable>, misma solucin seguida en el artculo 18.2 de la Convencin de
Viena sobre compraventa Internacional.
5o Por ltimo, la aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente como declaracin de voluntad
recepticia que es.
Como puede colegirse de todo lo dicho no basta, por regla general, que la aceptacin haya sido
emitida sino que ser necesario que llegue efectivamente a conocimiento del oferente mientras la
oferta este vigente, ello salvo excepciones que hemos revisado al tratar sobre la tempestividad de
la aceptacin.
Para nuestro Cdigo de Comercio la aceptacin es la conformidad con la oferta por parte de la
persona a quien va dirigida. Puede ser expresa o tcita. - 103 Cdigo de ComercioEn este momento se forma el consentimiento. Siempre que la aceptacin hubiere sido oportuna y
pura y simple.
La aceptacin extempornea obliga al proponente bajo responsabilidad de daos y perjuicios a
comunicar su retractacin -inc 3o art. 98 C. de Comercio-.
La aceptacin condicional se considera como una nueva propuesta.
-Efectos de la aceptacin. De acuerdo al artculo 101 el consentimiento se forma cuando se ha
producido la aceptacin. Teora de la Declaracin.
6. DECLARACIN DE VOLUNTAD TCITA
La voluntad se infiere de hechos, ello se funda en el principio de la responsabilidad: si un sujeto
cre una situacin que puede dar a entender una expresin de voluntad, debe responder por ello.
Requisito doctrinal: es que la voluntad sea concluyente, inequvoca.
Concepto: declaracin de voluntad que se infiere de modo concluyente del comportamiento de un
sujeto.
6.1. VOLUNTAD PRESUNTA
Especie de voluntad tcita que se realiza por deduccin de la ley, donde se determina la conducta
probable, ya que la conducta que se ha observado corresponde normalmente a la voluntad
presumida.
6.2. El SILENCIO
Por regla general no significa nada, pero por excepcin segn el contexto puede deducirse una
voluntad. Es preciso que tal silencio se considere como hecho condicionante.
Debe generar consecuencias jurdicas previstas precedentemente. La determinacin de las
consecuencias se hace por la ley o las partes; en caso de duda se realiza una interpretacin
restrictiva.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

33

Seala el artculo 1451 que "los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y
dolo." En realidad son vicios que pueden afectar a la voluntad en general, sea como actos jurdicos
unilaterales o bilaterales. Su sancin genrica es la nulidad relativa.
EL ERROR
El error es el falso concepto de la realidad. Dicho desde un punto de vista de la teora del estudio de
conocimiento -gnoseologa- es la falta de concordancia entre el conocimiento obtenido y el objeto
que se ha intentado conocer por un sujeto.
En Derecho error e ignorancia son equivalentes. De acuerdo a la Gnoseologa esto no es as, ya
que la ignorancia es la falta de aquel conocimiento que se debe tener.
El error puede ser de hecho o de derecho. Error de derecho es el falso concepto de la ley, en tanto
que error de hecho es el falso concepto respecto de persona, de una cosa o de una situacin.
Art.1452 "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento". Con todo, a pesar de la
aparente amplitud de la norma el nico Derecho que se presume conocido es el que debe o es
publicado, por lo que el Derecho sobre el que no se admite error quedara circunscrito a la ley, en
sentido amplio.
Debido a que el Derecho est conformado diversas fuentes formales que no integran el concepto de
ley, podemos concluir que es posible alegar error de Derecho, ello sin olvidar todas las dems
excepciones estudiadas al momento de ocuparnos de la presuncin de conocimiento de la ley
contenida en el artculo 8.
El error de hecho puede recaer en la persona del otro contratante as como en cualquier otra
circunstancia. Por eso hablaremos, para distinguirlos, de error de hecho en sentido estricto y error
en la persona.
A) ERROR DE HECHO EN SENTIDO ESTRICTO
Hay que dejar bien claro que la regla general es que el error de hecho no vicia la voluntad. Por
excepcin algunos errores pueden viciarla. As, en esta materia el Cdigo Civil reconoce el error
esencial, el substancial y el accidental.
- ERROR ESENCIAL
El articulo 1453 dispone: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie
de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la
otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra."
Como en las dos hiptesis contempladas en el articulo 1453 las voluntades de los contratantes no
han coincidido sobre aspectos relevantes de modo que no se puede entender que se ha formado un
acuerdo, la doctrina denomina a esta clase de error obstculo, ya que ms que viciar el
consentimiento impide que ste se forme. Por lo mismo, como diremos ms adelante, la sancin no
ser la nulidad relativa, sino que la inexistencia.
El cdigo seala dos hiptesis de error esencial:
c) Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
d) Cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata.
34

Los ejemplos expuestos por Bello en la disposicin trascrita son suficientemente grficos como para
ahondar ms en la explicacin de la misma.
- ERROR SUBSTANCIAL
Dispone el articulo 1454: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa et acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algun otro metal semejante".
En este caso no hay error sobre la clase de contrato o acto que se ejecuta o se celebra ni sobre la
identidad de la cosa, sino que respecto de la sustancia o calidad esencial del objeto, no basta el
error sobre cualquier calidad del objeto, sino que esta debe ser esencial.
- ERROR ACCIDENTAL
Por ltimo, seala el inc. 2o del artculo 1454 que: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la
cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte".
Un caso frecuente de error esencial seria por ejemplo, que el Cdigo Civil que se compra y por el
que se paga ms hubiera efectivamente pertenecido a Andrs Bello. Para que esta clase error vicie
el consentimiento -ya que la regla general es que no lo vicia- debe:
- Haber sido el principal motivo de una de las partes para contratar.
- Haber comunicado tal circunstancia al otro contratante.
B) ERROR EN LA PERSONA
Como es muy importante ordenar de conceptos generales a especiales el estudio, debemos decir
que tambin en esta materia la regla general es que el error en la persona no vicia el
consentimiento. Por lo general es indiferente la identidad de los contratantes sino que lo que
importar ser el acuerdo sobre el contrato, la cosa y calidades esenciales. Tal regla general se
encuentra enunciada en trminos explcitos en el articulo 1455, que dispone: "El error acerca de la
persona con quin se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso, la persona con quin erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato
En consecuencia, la excepcin es que se vicie el consentimiento en aquellos contratos en los que la
consideracin de la persona es la causa principal del contrato como ocurre en los contratos de
sociedad, matrimonio, mandato o transaccin -articulo 2456-.
- ERROR COMUN -Error communis facit jusEl error comn, esto es, el que afecta a la generalidad de una sociedad, y debe tener un fundamento
lgico o plausible, es decir algo que pueda llevar a considerar verdadera una situacin falsa
debiendo, adems, existir buena fe del que lo invoca.
El Cdigo Civil reconoce los efectos del error comn. Asi sucede en los artculos 1013, 1576 y 2058.
Para que el error comn excuse, la doctrina seala que debe cumplir determinados requisitos:
1. Debe ser general o compartido por la mayora de las personas de la localidad.
2. Debe haber un motivo legitimo que autorice a considerar verdadera una situacin falsa.
3. Debe existir buena fe por parte de quien invoca el error.
LA LESION
35

La lesin es el perjuicio pecuniario que sufren las partes de un contrato oneroso conmutativo como
consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recprocas.
En el proyecto de 1853 se agregaba como vicio genrico del consentimiento a la lesin.
Para que pueda hablarse de lesin es que el contrato, por su propia naturaleza exija equivalencia en
las prestaciones, pues hay ciertas clases de contratos -como los aleatorios- que no los exigen, as
por ejemplo el contrato de seguro.
Art.1441 "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si
el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio"
En Chile slo se sanciona la lesin en los casos expresamente determinados por la ley.
La lesin en el Cdigo Civil
1. Art. 1888: "El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme" Pero el art. 1891
agrega que no hay lesin enorme en la compraventa de bienes muebles, ni en las que se hacen por
ministerio de la justicia y las compraventas de minas". -Art.77 Cdigo de Minera-.
Art. 1889: "El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato."
Decretada la rescisin del contrato puede el afectado evitarla reparando la lesin, as el comprador
deber completar el justo precio con deduccin de una dcima parte y el vendedor deber restituir el
exceso del justo precio aumentado en una dcima parte.
La accin rescisoria no puede renunciarse anticipadamente y prescribe en cuatro aos contados
desde la fecha del contrato.
Requisitos de la rescisin por lesin enorme en el contrato de compraventa:
- Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesin, o sea slo respecto de las ventas
de bienes inmuebles, pero no de las ventas judiciales forzadas y tampoco en el caso de minas
aunque sean inmuebles.
- Que la lesin sea enorme segn la ley, sufre lesin enorme el vendedor cuando recibe un precio
inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por su parte el comprador sufre lesin cuando paga un
precio superior al doble del justo precio de la cosa, el justo precio se refiere al tiempo del contrato; la
prueba de la lesin incumbe al que deduce la accin correspondiente.
- Que la cosa no haya perecido en poder del comprador, esto porque el efecto de la rescisin del
contrato por lesin ser la restitucin, lo que es imposible si la cosa no existe.
- Que el comprador no haya enajenado la cosa, as lo seala el articulo 1893 inc.2, pero en el caso
que el comprador haya enajenado la cosa por ms de lo que haba pagado por ella podr el
vendedor reclamar el exceso deducida una dcima parte, pero slo hasta la concurrencia del justo
valor de la cosa.
- Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno, es decir antes que prescriba la
accin rescisoria por lesin enorme. Tal accin prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde
la fecha del contrato -art. 1.896- y tal prescripcin corre contra toda clase de personas.

36

La accin rescisoria por lesin enorme es irrenunciable, asi lo seala expresamente el artculo
1892.
El efecto de la rescisin por lesin enorme es que retrotrae las cosas al estado anterior, es decir, el
vendedor recobra la cosa y el comprador su dinero, con intereses y frutos, pero slo desde la
demanda.
1. La rescisin por lesin enorme no afecta los derechos reales constituidos por el comprador en
favor de terceros. Pero antes de restituir la cosa debe el comprador purificarla de cualquier hipoteca
u otro derecho real que hubiere constituido en ella.
2. En la permuta de bienes raices; de acuerdo a lo establecido en el artculo 1900 se aplican las
normas de la compraventa a la permuta en todo lo que fuera compatible.
3. En la aceptacin de una asignacin testamentaria; el artculo 1234 establece que puede
rescindirse la aceptacin en caso de lesin grave en virtud de disposiciones testamentarias de que
no se tena noticia al tiempo de ser aceptada.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
En este caso no existe norma que establezca el plazo de prescripcin por lo que se rige por las
normas generales de prescripcin.
En la particin de bienes; Art. 1348 "Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y
segn las mismas reglas que los contratos".
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
LA FUERZA
Lo cierto es que ms que la fuerza lo que vicia la voluntad es el temor que experimenta una persona
debido a una presin fsica o psicolgica, y que la obliga a manifestar su voluntad en un sentido
determinado. Artculos 1456 y 1457.
La fuerza es la causa y el temor el efecto causado, y es ste el que en definitiva vicia la voluntad.
No debe olvidarse que las presiones que se ejercen en la vida negocial son, en la mayoria de los
casos, licitas, como por ejemplo la que realiza el vendedor sobre el cliente al que seala que el
producto est por terminarse, o la novia o novio que pone a su "contraparte" plazo para el
matrimonio so pena de terminar la relacin.
Requisitos:
1. Ser causa determinante del acto o contrato en que la voluntad se presta. De lo contrario sera una
de aquellas presiones permitidas.
2. Ser injusta o antijurdica, en el sentido de no se encuentra viciada por ejemplo, una venta forzada
hecha por el ministerio de la justicia.
3. Ser grave. En los trminos del artculo 1456 "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuanta su edad
sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave.
La misma disposicin aclara que "El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento".

37

De acuerdo al artculo 1457 no es necesario que la fuerza la ejerza el beneficiado con ella, basta que
se haya empleado la fuerza por cualquier persona para conseguir el consentimiento.
EL DOLO
Lo dicho respecto de la fuerza tambin es aplicable al dolo, el Derecho permite pequeos fraudes en
el mbito de la formacin del consentimiento, por lo que no cualquier engao servir para entender
que la voluntad se encuentra viciada, sino que slo aquellos que cumplen los requisitos establecidos
en esta materia.
El dolo se encuentra definido, con carcter general -para todo el Cdigo Civil- en el inciso final del
artculo 44 como "La intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro", dicho en
palabras ms sencillas el dolo consiste en causar dao intencionalmente.
Pero tal definicin es muy genrica, se aplica por ejemplo al que quiebra a propsito un ventanal
arrojando una piedra -responsabilidad extracontractual- o al que despus de celebrado un contrato
dejar de cumplir dolosamente sus obligaciones. Tales mbitos no son los que nos interesan en esta
sede, sino que el dolo que se emplea para inducir a una persona a obligarse precisamente, como
vicio de la voluntad. De lo dicho anteriormente se desprende que el dolo se estudia en tres mbitoscomo elemento de la responsabilidad extracontractual; de la responsabilidad contractual y como
vicio de la voluntad.
Circunscribiendo el dolo vicio de la voluntad este puede ser entendido como la maquinacin
fraudulenta empleada para engaar al autor de un acto jurdico inducindolo a manifestar su
voluntad cuando no quera a hacerlo o a manifestarla de modo muy diferente a la que hubiera sido
su voluntad real.
Nos gusta, sin embargo, entender el dolo como un error inducido, ya que lo que intenta el
responsable del dolo es que su vctima entienda mal la realidad.
- ELEMENTOS DEL DOLO
Elemento psicolgico: Consiste en la intencin de engaar.
Elemento material: Es la forma de realizar el engao, puede consistir en maniobras, artificios o
maquinaciones que lleven al engao como tambin puede ser una falsedad o mentira que produzca
el mismo efecto.
Es necesario sealar que el Cdigo Civil no impone una obligacin genrica de informar, lo que si
ocurre en el importante mbito de los contratos de consumo y en el caso del contrato de seguro, sin
embargo, segn varios autores este deber de informar se desprende de la obligacin general de
buena fe a que se encuentran sujetos los contratantes -articulo 1546-.
- DOLO PRINCIPAL O INDUCTIVO
Art. 1458 "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado."
Requisitos:
1. El dolo debe ser determinante del acto de modo que si no hubiera mediado el engao no se
hubiera contratado o lo hubiera sido en condiciones muy diferentes.
2. Debe recaer en un acto o contrato, ya que el dolo que estamos estudiando, segn lo explicado,
es precisamente el que recae en la voluntad negocial.
3. El dolo debe ser obra de una de las partes a diferencia de la fuerza.
- DOLO INCIDENTAL
38

El dolo incidental no vicia el consentimiento. Es aqul que no rene los requisitos anteriores.
El inciso 2o del artculo 1458 dispone: "En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin
de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l;
contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo".
En sntesis, el dolo incidental si bien no habilita para solicitar la nulidad del acto o contrato da
derecho para demandar indemnizacin de perjuicios contra dos clases de personas:
a. Contra los que idearon el fraude -responsables directos- por el total valor de los perjuicios.
b. Contra los que sin haberlo ideado han recibido beneficio de l, pero slo hasta el monto del
beneficio recibido.
Debe precisarse que lo que presume el ordenamiento jurdico es la buena fe, el buen actuar, lo que
constituye un presupuesto lgico para poder sancionar las conductas que se consideran anmalas,
las de mala fe o dolosas.
Tal regla general se encuentra consagrada en el articulo 1459: "El dolo no se presume salvo, en los
casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse."
Por excepcin el dolo es presumido por la ley en determinadas situaciones:
1. Articulo 706 En la posesin el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe
que no admite prueba en contrario.
2. Art. 965 N 5: En las indignidades para suceder se presume dolo en el caso de detener u ocultar
un testamento.
El artculo 1465 dispone que: "el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo
futuro no vale". Tal disposicin consagra el principio de que la regulacin del dolo es de orden
pblico y, por lo tanto, no entregado a la libre disposicin de los particulares.
El dolo ya ocurrido, en cuanto dao ya cuantificado, puede ser renunciado en los trminos del
articulo 12, pero permitir que se pudiera renunciar el fraude futuro implicara graves abusos de las
partes contractuales y econmicas ms fuertes que el Derecho no permite.
Del articulo 1465 tambin se desprende la exigencia de que la condonacin del dolo debe ser
realizada en trminos explcitos, no bastara en este caso una voluntad tcita.
- EFECTOS DEL DOLO
El dolo principal vicia el consentimiento y habilita para solicitar al juez competente la declaracin de
la nulidad relativa del acto o contrato.
"S de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad". El incapaz no puede intentar la accin de nulidad, porque nadie
puede aprovecharse de su propio dolo.

LA CAPACIDAD
En el derecho la capacidad se define como "la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos"
La capacidad es de dos clases: de goce o capacidad jurdica y de ejercicio o de obrar.
A) CAPACIDAD DE GOCE
Capacidad de goce o jurdica es la aptitud legal para adquirir derechos.
39

En el Derecho moderno, la capacidad de goce pertenece, en principio, a todos los individuos. Toda
persona, cualquiera que sea su edad. sexo, estado, y aun su nacionalidad, tiene el goce de los
derechos civiles.
Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales.
Ejemplos de incapacidad de goce
Existe una serie de incapacidades de goce relativamente a un derecho determinado, que son ms
bien prohibiciones impuestas por la ley en atencin a diversas razones. As, los artculos 963 a 965
establecen algunas incapacidades para suceder, para adquirir derechos hereditarios.
B) CAPACIDAD DE EJERCICIO
Capacidad de ejercicio, llamada tambin capacidad de obrar, es la aptitud legal de una persona para
ejercer por s misma los derechos que le competen y sin el ministerio o la autorizacin de otra
persona -artculo 1445. inciso 2o.
La incapacidad de goce general no existe.
Las incapacidades slo existen cuando as lo declara expresamente la ley. De ah que no sea
necesario estudiar quines son capaces, porque la capacidad es la regla, sino quines son
incapaces. "l artculo 1446 prescribe que "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declara incapaces".
2.1. CLASES DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO
La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La primera impide ejecutar acto jurdico alguno. La
incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos bajo ciertas circunstancias.
a) PERSONAS QUE SON ABSOLUTAMENTE INCAPACES
a. Los dementes;
b. Los impberes, y
c. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin -artculo 1447. incisos 1o
y 2-.
De acuerdo con el artculo 1682, los actos y contratos de los absolutamente incapaces adolecen de
nulidad absoluta. Pero en estricto Derecho, tales actos son inexistentes, por falta de voluntad, que
es una de las condiciones de existencia de todo acto jurdico.
b) PERSONAS RELATIVAMENTE INCAPACES
Son relativamente incapaces: los menores adultos y los disipadores que se hallan bajo interdiccin
de administrar lo suyo -art. 1447, inciso 3-.
a. Los menores adultos, son el hombre mayor de catorce aos y a la mujer mayor de doce que no
han cumplido los dieciocho aos.
b. Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo. Es disipador o prdigo el
que gasta sin proporcin a su patrimonio sin una finalidad lgica.
Para el Cdigo Civil -art. 445-, prdigo o disipador es el sujeto que efecta repetidos hechos de
dilapidacin, demostrativos de una falta total de prudencia en el empleo de sus bienes
patrimoniales: juego habitual en que se arriesgan sumas considerables de dinero, gastos ruinosos,
donaciones cuantiosas sin causa adecuada. Hoy en da hay otros trastornos de la personalidad que
pueden llevar a considerar disipador a un sujeto, como por ejemplo los compradores compulsivos.
Para que el disipador se considere incapaz es necesario que sea declarado en interdiccin por
decreto judicial.
Decretada la interdiccin, se da al disipador un curador para que le administre sus bienes y le sirva
de representante legal.
40

VALOR DE LOS ACTOS DE LOS RELATIVAMENTE INCAPACES

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebracin de los
actos jurdicos.
Todas estas formalidades, que se llaman habilitantes, son exigidas en consideracin al estado o
calidad de las personas; de manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es
vlido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad con el articulo 1682
produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o
calidad de las personas.
El incapaz debe actuar en la vida jurdica representado o autorizado por su representante legal.
Los incapaces absolutos, por la naturaleza misma de su inhabilidad, slo pueden actuar
representados, jams autorizados.
Para celebrar vlidamente un acto jurdico no basta que las partes tengan capacidad de ejercicio,
por plena que sta sea; es necesario, adems, que posean legitimacin especfica para el tipo de
negocio jurdico de que se trata.
Puede faltar la legitimacin para el acto jurdico cuando una persona, aunque tenga plena capacidad
de ejercicio, est sometida a un impedimento legal a causa de su situacin jurdica respecto a la
persona con la cual celebre el acto o respecto al objeto de ste.
Es as como el mismo artculo 1447 nc. final dispone: "adems de estas incapacidades (absoluta y
relativa) hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos" -art. 1447. inciso final-.
Por ejemplo, la disposicin que declara nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia -art. 1796-.
En algunos casos la falta de legitimacin para el acto o negocio jurdico no invalida a ste: as
ocurre cuando procede aplicar el principio o doctrina de la apariencia. Se ha definido la apariencia
como un estado de hecho que no corresponde al estado de derecho, acompaado del
convencimiento de los terceros que el estado de hecho corresponde a la realidad jurdica,
convencimiento derivado de un error excusable y por ende, exento de culpa.
Un ejemplo de la aplicacin de tal teora en el Cdigo Civil lo encontramos en el artculo 2173.

EL OBJETO
Dispone el artculo 1445. N 3o que "para que una persona se obligue o otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario": entre otros requisitos, "que recaiga sobre un objeto Icito".
Nuestro Cdigo trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo
identifica con el objeto de la prestacin. Dice: "Cada declaracin de voluntad debe tener por objeto
uno o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede
ser objeto de la declaracin
REQUISITOS
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO QUE RECAE SOBRE COSAS MATERIALES
1. Debe ser real, esto es, existir o esperarse que exista. Por eso dice el articulo 1461: "que no slo

tas cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que
existan".
41

Si la cosa existe pero perece antes del contrato, no hay obligacin, porque no tiene objeto. As el
artculo 1814 prescribe que: "La venta de una cosa que al tiempo del contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno", y si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera
que exista, el contrato es vlido, pudiendo entenderse que se vende la suerte o la cosa futura
misma. En el segundo caso, esto es, cuando se vende una cosa que no existe, pero que se espera
que exista, el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo condicin suspensiva de que la
cosa llegue a existir.
Si lo que se vende no es una cosa futura sino la suerte: el contrato es puro y simple.
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se entiende que es de cosa
futura, -artculo 1813-.
2. Debe ser comerciable.
3. Debe ser determinado. La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinado en cuanto a su
gnero -artculo 1461, inciso 1o. parte final.
El objeto puede ser determinable, esto es. susceptible de una determinacin posterior.
Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley no hay objeto ni obligacin.
REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE UN HECHO
La prestacin de una obligacin puede consistir en que el deudor realice o no realice un hecho.
Los requisitos del objeto cuando este consiste en la realizacin de un hecho son:
1. Debe ser determinado.
2. Debe ser fsicamente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza -artculo
1461, inciso 3a-. Pero para que se estime que hay imposibilidad fsica, debe ser sta absoluta, es
decir, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos, por cualquiera persona.
La imposibilidad es un concepto relativo, que vara en el tiempo y en el espacio, por ejemplo: hace
pocos atrs un trasplante de corazn era fsicamente imposible y hoy no lo es.
3. Finalmente, el objeto debe ser moralmente posible, esto es, no contrario a Derecho -artculo 1461.
parte final-.
EL OBJETO LCITO
El acto jurdico para ser vlido no slo exige que el objeto sea posible, determinado, y comerciable,
sino tambin lcito.
Los autores no estn de acuerdo en lo que por tal debe entenderse. SOMARRIVA piensa que objeto
lcito es el que est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Para
ALESSANDRI el trmino lcito es, en este
Sea cual fuere la tesis correcta, lo cierto es que el legislador ha sealado concretamente los casos
de objeto ilcito.
CASOS DE OBJETO ILCITO CONTEMPLADOS EN EL CDIGO CIVIL
1.
EN LO QUE CONTRAVIENE EL DERECHO PBLICO CHILENO
"Hay un objeto ilcito -dice el articulo 1462- en todo lo que contraviene el derecho pblico chileno. Asi
la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto."
2.
EN LOS PACTOS SOBRE SUCESIONES FUTURAS
El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin
o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona -artculo 1463, inciso 1-.
Desde el Derecho Romano, se ha prohibido esta clase de actos jurdicos por la inmoralidad que
encierran, ya que no es bien visto que se especule con la muerte de una persona.
42

3.
CASOS DE OBJETO ILICITO CONTENIDOS EN EL ARTICULO 1464
El artculo 1464 dice que hay un objeto ilcito en la enajenacin de ciertas cosas y derechos.
Con todo, la palabra enajenacin se ha entendido en una acepcin amplia consistente en: la
transferencia del dominio como tambin cuando se hipoteca, se da en prenda o constituye una
servidumbre. La acepcin restringida entiende que slo existe enajenacin cuando se transfiere el
derecho.
El articulo 1464 no sera prohibitivo, porque permite, bajo ciertas circunstancias, la enajenacin de
las cosas que ah seala. Dicen esos preceptos del artculo 1464; ".Hay un objeto ilcito en la
enajenacin: 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez (o autorice o el
acreedor consienta en ello: 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio".
Las partes podran, por diversas razones querer celebrar el contrato desde luego, a sabiendas que la
tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el
impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata. En cambio, tratndose de los dos
primeros nmeros del artculo 1464, la prohibicin de la venta de las cosas y derechos por ellos
contemplados se justifica ya que las cosas incomerciables y los derechos personalsimos jams
podran transferirse.
Resumiendo, habra objeto ilcito en la venta de las cosas incomerciables y de los derechos
personalsimos -artculo 1464, N 1 y 2 en relacin con el artculo 1810-; pero no lo habra en la
venta de las cosas embargadas o litigiosas -artculo 1464. N 3 y 4 en relacin con el arlculo 1810en las condiciones anteriormente expresadas.
3. 1. Enajenacin de las cosas incomerciables
Seala el artculo 1464: "Hay un objeto ilcito en la enajenacin: De las cosas que no estn en el
comercio", es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada (cosas
comunes a todos los hombres, como el alta mar, los bienes nacionales de uso pblico, las calles, las
plazas).
De acuerdo con el artculo 1461 las cosas presentes o futuras pueden ser objeto de una declaracin
de voluntad, "pero es menester que las unas y las otras sean comerciables".
3.2. Enajenacin de Derechos personalsimos.
En conformidad al N 2 del artculo 1464 hay un objeto ilcito en la enajenacin "de los derechos o
privilegios que no pueden transferirse a otra persona", es decir, de los derechos personalsimos,
como son los derechos de uso y habitacin -artculo 819- o el derecho de alimentos -articulo 334-,
3.3 Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial
Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ella -articulo 1463. N 3-.
Segn la doctrina uniforme, tal disposicin recoge la acepcin amplia de embargo, asi de este modo
adems del embargo propiamente tal, el secuestro; la retencin y, aunque se discute, algunos
tambin incluyen la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.
Hay objeto ilcito tanto en la enajenacin voluntaria como en la forzada de las cosas embargadas?
En la actualidad, prevalece la idea de que no adolece de objeto ilcito la venta forzada de las cosas
embargadas.
Sabemos que se acepta considerar includos entre los bienes embargados por decreto judicial los
bienes sobre los cuales pesa una prohibicin judicial de enajenar. Pero, cabe preguntarse las
43

prohibiciones de enajenar que convienen las partes en un contrato con las que una persona se
impone voluntariamente para con otra, quedan comprendidas en el N 3 del artculo 1464? La
respuesta es que no estaran comprendidas ya que se requiere prohibicin judicial y su origen es
slo convencional, las consecuencias se encontraran regidas por las normas generales sobre
incumplimiento de contratos.
No se debe olvidar que el artculo 1464 seala en su N3 que hay un objeto ilicito en la enajenacin
de las cosas embargadas a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. De modo
que pueden enajenarse estas cosas pero cumpliendo el requisito que la misma disposicin seala.
3.4. Enajenacin de las cosas litigiosas
Hay un objeto ilcito en la enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez
que conoce el litigio -articulo 1464, 4o.
Las cosas litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio.
Para estos efectos, la cosa debe considerarse litigiosa desde el momento en que se contesta la
demanda o se da por contestada.
Tal prohibicin procura evitar la burla del posible derecho del demandante o dificultarlo.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha agregado ciertos requisitos de publicidad para salvaguardar a
los terceros de buena fe, as en el inciso 2 de su articulo 296 dispone: "Para que los objetos que son
materias del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del articulo 1464 del Cdigo Civil ser
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos".
Y en su artculo 297 agrega: "Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella, al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas".
No olvidar tampoco que las cosas litigiosas pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que
conoce en el litigio aprueba, por resolucin judicial su enajenacin -ltima parte del N 4 del articulo
1464-.
4. ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL
En este punto se comprenden dos casos que en nuestra legislacin constituyen objeto ilcito: la
condonacin del dolo futuro -articulo 1465- y la venta de ciertos libros prohibidos y de objetos
considerados inmorales -artculo 1460-,
4.1. Condonacin del dolo futuro
La condonacin del dolo futuro no vale porque anticipar el perdn sobre ofensas y daos que se
desconocen dejaran a las personas en la ms completa indefensin, ya que las partes ms
poderosas en los contratos probablemente incluiran clusulas de exencin de responsabilidad sobre
el dolo futuro, lo que permitira actos inmorales y por lo tanto, prohibidos por la comunidad
organizada.
El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente -articulo 1465, primera parte-. Tal disposicin quiere decir
que el que aprueba una cuenta no la est aprobando si tal aprobacin ha sido obtenida mediante
engaos. Si hay engao -dolo- este puede ser perdonado una vez conocido por el afectado, pero
jams se entender que hubo condonacin tcita del dolo, ya que de perdonarse debe hacerse en
trminos expresos.
44

4.2. Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales

Hay tambin objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de
la libertad de prensa -artculo 1466-.
Los hechos que mencionamos pueden constituir, adems, delitos sancionados por la ley penal artculos 373 y 374 del respectivo Cdigo-.
La Ley sobre Abusos de Publicidad sanciona el abuso de la libertad de imprenta. En este punto,
debemos tener presente que estos conceptos son esencialmente variables en el tiempo y en el
espacio.
Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar artculo 1466-.
En la prohibicin del artculo 1466 deben comprenderse tambin las apuestas relacionadas con los
juegos de azar, segn se desprende del artculo 2259 del Cdigo Civil.
"El juego de azar, como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social,
porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso
como medio de lograr bienes".
Hay juegos de azar permitidos por leyes especiales, las deudas contradas en estos juegos de azar
permitidos por las leyes adolecen de objeto ilcito o no?
Si hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, no lo hay, contrario sensu, en los
contratos autorizados.
5. ACTOS PROHIBIDOS POR LA LEY
La parte final del artculo 1466 dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes.
Se dice, que la ley debi limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohbe, sin
establecer que ellos adolecen de objeto ilcito, afirmacin que doctrinariamente puede ser errada en
muchos casos.

LA CAUSA Y LA CAUSA LCITA

Entre los Cdigos modernos el alemn y suizo no mencionan la causa, pero si el enriquecimiento
ilcito.
Los principios del Derecho Europeo de Contratos tampoco, por lo que pareciera estarse imponiendo
la idea de que la causa, ms que aportar a la dogmtica del acto jurdico, constituye un elemento
difcil el que las ms de las veces slo agrega dificultades.
ACEPCIONES DE LA PALABRA "CAUSA"
La causa tiene varias acepciones, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola:
1.
Causa Eficiente: Es el primer principio productivo del efecto, o la que hace o por quien
se hace alguna cosa.
2.
Causa Formal: Es la que hace que alguna cosa sea formalmente lo que es - Apariencia
o aspecto externo que permite identificar una cosa-.
3.
Causa Final: Es la con que o por que se hace alguna cosa. Puede ser mediata o
inmediata.
LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL
El artculo 1467 expresa: "No puede haber publicacin sin una causa real y licita; pero no es
necesario expresarla. Lo pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
45

As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa: y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita".
Sin embargo, no evita muchas confusiones la explicacin del inc. 2 del artculo citado, si hubiera en
vez de la expresin "motivo", utilizado la expresin "motivo jurdico", el panorama sera ms preciso,
por lo que no se sabe si el Cdigo se refiere al motivo personal y subjetivo que tiene cada persona
para celebrar un acto jurdico, o al motivo objetivo, aquel que es el mismo en igual clase de
contratos, por ejemplo, el motivo del comprador en la compraventa es llegar, finalmente, a adquirir el
dominio de la cosa comprada.
Adems se produce el problema de determinar si el Cdigo exige la causa respecto del acto
jurdico, o de la obligacin que genera, ya que mientras el artculo 1445 se refiere al acto jurdico el
1467, lo hace a la causa de la obligacin.
Segn la doctrina clsica; la causa es la razn jurdica inmediata e invariable que se persigue al
obligarse Y que aparece de manifiesto en el acto o contrato que se ejecuta o celebra.
De acuerdo a tal doctrina se distingue:
1. En los contratos bilaterales, la causa es la obligacin reciproca que contrae la otra parle. La
causa es la misma en todos los contratos de la misma especie.
2. En los contratos unilaterales, la causa de la obligacin reside en la prestacin que a su favor
ha realizado anteriormente la otra parte. Ej: mutuo, comodato o deposito; la parte que resulta
obligada se obliga a restituir porque antes recibi la suma o cosa prestada o depositada.
3. En los actos gratuitos, la causa seria pura liberalidad, la que de acuerdo al artculo 1467, es
causa suficiente.
4. En los contratos aleatorios, la causa es la suerte.
5. En los contratos accesorios o de garanta, la causa, en el caso que la garanta la preste un
tercero puede ser liberalidad o alguna ventaja que se espera de este, si la presta el deudor, la
causa es la obligacin principal que la obligacin accesoria se encuentra garantizando.
CRITICA A LA CONCEPCION DE LA CAUSA SEGUN PLANIOL
La causa es una nocin falsa y totalmente intil. El mismo resultado puede obtenerse mediante la
sola regulacin del objeto como elemento del acto jurdico.
En los contratos bilaterales las obligaciones nacen en el mismo instante, por lo tanto, no es posible
que sirvan una a la otra de causa.
No podr nunca darse la causa ilcita, de acuerdo a la doctrina clsica, pues si es la misma e
invariable en la misma clase de contratos, entonces el efecto jurdico que acta como motivo, esta
expresamente permitido por la ley.
REQUISITOS DE LA CAUSA:
1 Debe ser Real: Que exista -1814. 2455-,
Se habla de causa falsa cuando no existe y las partes la suponen existente.
Se habla de causa simulada, cuando se hace aparecer un motivo sin que exista ninguno -simulacin
absoluta-, o se hace parecer una diferente de la real - simulacin relativa-.
2a Debe ser lcita: La ilcita segn el 146 es la prohibida por la Ley, o contraria al orden pblico o a
las buenas costumbres -artculos 412-1565-1796-.
SANCION
La falta de causa y la causa ilcita en nuestro derecho se sancionara con la nulidad absoluta, de
acuerdo al 1682. Sin embargo, este es un punto que la doctrina ha discutido.
46

PRUEBA DE LA CAUSA
La causa es requisito esencial al acto jurdico, pero no es necesario expresarla, en consecuencia la
causa es presumida por la ley.
La carga de la prueba entonces, corresponde a quien pretende desconocerla -art. 1467)
Se admiten todos los medios de prueba, menos la testimonial -arts. 1708-1711.
ACTOS ABSTRACTOS
La ley admite la existencia de obligaciones que se justifican por si mismas, sin que sea necesario
expresarlas y que sea posible probar su ausencia.
Para que un instrumento tenga este carcter la ley exige que se ajuste a ciertas formas especiales,
como un medio de dar a conocer su carcter de abstracto.
LAS FORMALIDADES
Se discute en doctrina si las formalidades o las solemnidades son el gnero, o si significan lo mismo.
Pareciera ser que las formalidades corresponden al gnero.
El cdigo no es claro al respecto, hace sinnimas las expresiones en los artculos 17 inc. 2 o. En otros
emplea el trmino formalidades para referirse a las solemnidades, as ocurre en los artculos 1682,
1443, 1026, 1036, 1599.
En otros solamente habla de solemnidad artculos 102, 122, 679, 909,1000, 1008, 1027, 1137, 1470
N 3, 1699, 1701, 1722.
Recordemos que el artculo 1443 prescribe, que el contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil.
No obstante, no debe olvidarse que la regla general respecto de los actos jurdicos es que estos se
perfeccionen por el mero consentimiento, lo que quiere decir que no se exige ninguna forma especial
para la manifestacin de voluntad.
Lo cierto es que todo el proceso de codificacin civil del siglo XIX se basa en el principio espiritualista
y no formalista del contrato, consagrando tambin el Cdigo Civil el denominado principio de libertad
de forma bsicamente en su artculo 1446 al disponer que para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2. que consienta en dicho acto o declaracin,
principio que supone, a su vez, el llamado principio espiritualista al disponer que los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Por excepcin, en ocasiones se estima necesario exigir el cumplimiento de determinadas formas,
especialmente en los actos jurdicos de mayor trascendencia, con el fin de asegurar diferentes
finalidades juzgadas como valiosas por el ordenamiento jurdico, tales como la proteccin de los
incapaces o de la familia, como institucin.
Entre las ventajas del formulismo se han sealado las siguientes;
1.
Consta en forma indudable la voluntad creadora del acto.
2.
Suprime toda duda acerca del tipo y naturaleza del acto que se ha querido ejecutar.
3.
Hace fcil la prueba posterior al acto ejecutado.
CLASES DE FORMALIDADES
La clase de solemnidad es diferente segn el acto de que se trate. Se sealan:
1 Solemnidades Propiamente Tales
47

1. Escritura sea pblica o privada -arts. 1001. 1554-.

2. Presencia de un funcionario determinado. Testamento y matrimonio.
3. Inscripcin en determinados registros pblicos. como el Registro del Conservador de Bienes
Races.
4. Testigos.
5. La omisin de estas formas cuando, reiteramos, son exigidas como solemnidades, acarrea la
nulidad absoluta del acto o contrato, todo ello de acuerdo al artculo 1682.
2o Formalidades Habilitantes
Son aquellas que se exigen para la defensa de los intereses de los incapaces, por lo que estos
resultarn obligados, aunque manifiesten su voluntad, sin el cumplimiento de ciertos requisitos
externos.
Las formalidades habilitantes son diferentes dependiendo del tipo de incapaz.
As por ejemplo se exige:
1. La intervencin o consentimiento de ciertas personas -artculos 1754 y 1755-.
2. Autorizacin judicial -arts. 1754 y 255-.
3. Autorizacin judicial y pblica subasta, -arts. 393 y 394-.
La omisin de esta clase de formalidades que son exigidas en atencin a las personas, acarrea la
nulidad relativa -artculos 1681 y 1682-.
3o Formalidades por Va de Publicidad
En este caso se trata de la proteccin de los terceros.
1. Notificacin de ciertas personas -artculos 1902 y 1611-.
2. Anotacin del acto en un Registro Pblico.
3. Necesidad de hacer publicaciones en ciertos diarios o peridicos: decreto de interdiccin -arts.
447 y 461
La omisin de esta clase de formalidades no acarrea la nulidad del acto, solamente producen la
inoponibilidad frente a los terceros que se intenta proteger.
4o Formalidades por va de prueba
Se justifican por la importancia de ciertos actos y su necesidad de probarlos en forma rpida y fcil.
1. Entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias -artculos 1708 y
1709-.
La omisin ha estas formalidades no produce la nulidad absoluta, sino que dificulta la prueba.
Las partes en virtud del principio de autonoma de la voluntad pueden crear solemnidades, pero
lgicamente no pueden eliminarlas por estar establecidas en atencin a fines de orden pblico.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y FRENTE A TERCEROS

En principio, los actos jurdicos solo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones entre partes
y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos (res inter alios acta
aliis neque prodesse neque necer potest). Estas que se llaman terceros, son extraos a la formacin
del acto y por lo mismo, mal podran quedar ligados por sus efectos, que son relativos.
Para precisar exactamente el alcance de los actos jurdicos esta idea general no basta: se impone
un anlisis ms profundo del concepto de partes y de terceros.
Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la formacin del acto.
Cada parte representa un centro de intereses, por lo cual una parte puede estar constituida no solo
48

por una persona sino tambin por varias, si todas estas ltimas forman un mismo centro de
intereses.
Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos. Por eso dice el Cdigo Civil que "todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales" (artculo 1545).
La persona que con su voluntad genera un acto jurdico recibe el nombre especfico de autor del
acto, y las que con su voluntad forman un acto bilateral denomnanse propiamente partes. Pero es
frecuente en ambos casos emplear indistintamente una expresin u otra.
Ntese que las partes son las personas que con su voluntad generan el acto. Este es el elemento
decisivo que sirve para calificarlas, y no el de la concurrencia a la celebracin o al otorgamiento del
acto. Los testigos y los notarios, por ejemplo, figuran en la celebracin o en el otorgamiento do los
actos, pero no son partes, por la razn dicha.
LOS TERCEROS
El concepto de terceros es negativo, y dado por anttesis al de parte.
En general, se entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido vlidamente
representada en la generacin del acto.
Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los terceros relativos.
Terceros absolutos
Son las personas extraas a la formacin del acto y que no estn ni estarn en relaciones jurdicas
con las partes. Respecto de ellas el acto jurdico no produce efectos, principio que es el reverso del
formulado por el articulo 1545 en cuanto a las partes del contrato.
Terceros relativos o Interesados
Son los que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su propia voluntad o la de
la ley.
En este sentido -dice el autor italiano Giovene- la idea jurdica de terceros presupone, por una parte,
un acto al cual una persona (el tercero es extraa, y por otra, un nuevo acto (o un nuevo hecho
jurdico en general), en el que esta persona es parte con relacin a uno de los sujetos del primer acto
y en virtud del cual llega necesariamente, a encontrarse en relacin con el otro sujeto del primer acto
como consecuencia del contenido de estas dos estipulaciones."
Entre los terceros relativos o interesados hay que distinguir dos categoras; la los sucesores o
causahabientes y a los autores de alguna de las partes.
La expresin causahabiente, que viene de Dumauln -dicen Baudry Lacantinerie y Chenaux- es una
palabra genrica empleada para designar cualquiera persona que deriva e todo o parte de sus
derechos de otra que se llama su autor y que desde el punto de vista de estos derechos, se
encuentra en el lugar y situacin de su autor, en la misma condicin que l (ille qui causam autoris
habet). Hoy pues, en la idea de causahabiente dos nociones esenciales: sucesin de una persona
en los derechos de otra y como consecuencia, identidad, similitud de posicin en cuanto a los
derechos transferidos o transmitidos".
Los causahabientes pueden ser a ttulo universal, cuando suceden a su autor en todos sus bienes o
en una cuota de ellos, o a ttulo singular, cuando lo suceden en una o ms especies o cuerpos
ciertos o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero. La sucesin puede operar por
acto entre vivos (transferencia) o por causa de muerte (transmisin). En nuestro ordenamiento
49

jurdico esta ltima puede ser a titulo universal y a ttulo particular; la sucesin por acto entre vivos
solo puede ser a titulo particular.
Los sucesores reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que ste lo tena: el
derecho pasa de causante a sucesor con todas y las mismas ventajas y cargas.
Ahora bien, los sucesores o causahabientes a titulo universal puede decirse que se encuentran
representados por su autor en el sentido de que todos los actos jurdicos de ste les aprovechan o
perjudican. Todos los derechos adquiridos por su autor, a excepcin de los que son inherentes a su
persona, como los de uso y habitacin, les aprovechan y deben cumplir todas sus obligaciones sin
atender para nada a la fecha de su formacin; en una palabra, suceden en todos los derechos y
obligaciones de su autor.
Los causahabientes a titulo singular slo soportan los actos celebrados por su autor relativos al
derecho en que lo han sucedido y deben respetar la situacin jurdica creada por l.
Al lado de los causahabientes a ttulo universal y a ttulo singular se suele colocar a los acreedores
comunes o quirografarios, que no constituyen, en realidad, ni una especie ni otra de sucesores,
como lo prueba el hecho de que no pueden perseguirse las deudas del autor en el patrimonio de
esos acreedores. Pero tales acreedores, al igual que los causahabientes a ttulo universal, estn en
principio, obligados a respetar los actos del autor.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS
Hay casos en que los efectos de un acto jurdico alcanzan a ciertos terceros absolutos.
Y esto en razn de la seguridad de las relaciones jurdicas o las necesidades de la prctica, como en
el caso del pago hecho de buena fe al que est en posesin del crdito, es decir, al acreedor
aparente, que es vlido en contra del verdadero acreedor (articulo 1576, inciso 2), o en el de los
actos del heredero aparente, que pueden serle opuestos al verdadero heredero, o en la estipulacin
por otro.
En otras ocasiones un inters superior justifica la excepcin al principio de la relatividad de los actos
jurdicos. As, un obrero que ingresa a un sindicato con posterioridad a la firma de un contrato
colectivo de trabajo, queda ligado a ste a pesar de no haber intervenido para nada en su
celebracin.
Finalmente, hay actos que por su naturaleza misma exigen y producen efectos absolutos: los de
familia. Sera absurdo, por ejemplo, que una persona legitimada tuviera la calidad de hijo legtimo
para ciertos individuos y la calidad de ilegtimo para otros.
LA REPRESENTACION
Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por sus autores, o bien, por medio
de representante.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y
por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para
el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
Representante es el que obra en nombre y por cuenta de otro: representado es la persona en cuyo
nombre y por cuya cuenta un tercero celebra un acto.

50

El acto jurdico se celebra por el representante, pero los efectos se producen directa e
inmediatamente en la persona o esfera del representado.
La representacin es una institucin de gran utilidad prctica.
Desde luego es el nico medio de suplir la falta de voluntad o discernimiento de los absolutamente
incapaces (impberes, dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito); en su
reemplazo acta la voluntad de los representantes legales encargados de velar por los intereses de
dichos incapaces. En cuanto a los incapaces relativos, sus representantes legales sustituyen la
voluntad de aqullos cuando en nombre y por cuenta de los mismos celebran actos jurdicos. Por
ltimo, los representantes legales de los incapaces relativos cooperan y se integran con la voluntad
de stos cuando autorizan a esos incapaces para que concluyan por s mismos negocios jurdicos.
No menos til es la representacin convencional en que las personas capaces otorgan o otras poder
para que las representen. En un momento dado una persona puede estar imposibilitada de concurrir
a la celebracin de un acto jurdico que le interesa llevar a cabo, imposibilidad que puede deberse a
enfermedad, a encontrarse lejos del lugar en que debe celebrarse el contrato o a la necesidad de
que una persona calificada acte por ella o defienda sus intereses, como sucede en los pleitos con
los abogados y procuradores.
La designacin de representantes para celebrar contratos en pases lejanos hoy se ha aminorado
gracias al enorme desarrollo de las tecnologas computacionales y de telecomunicaciones que
permiten el intercambio instantneo de proposiciones y contraproposiciones de los posibles
contratantes. Sin embargo, ciertos negocios complejos y de muchos detalles tcnicos, exigen a
menudo concurrencia personal y cuando IRD>
Origen histrico
A pesar de las ventajas que la representacin implica, es un hecho histrico, dicen Colin y Capitant,
que ha sido desconocida durante largo tiempo. "El Derecho Romano no admita que un acto jurdico
pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que aquellas que haban contribuido a
formarlo. Su punto de partida era esta idea sencilla: los que no han sido partes en un acto no
pueden, por efecto de ste, llegar a ser propietarios, ni acreedores, ni deudores. La representacin
para los jurisconsultos romanos era una imposibilidad jurdica," El escaso poder de abstraccin de
los romanos de los primeros siglos, les impeda concebir ese instituto.
"El principio de la no representacin, no se opona, sin embargo, a que una persona ejecutara un
acto por mediacin de otra, porque este procedimiento es prcticamente indispensable, y los
romanos tenan que emplearlo de hecho para gestin de los bienes de menores sujetos a tutela y
para el mandato. Pero ellos daban de la operacin un anlisis jurdico distinto del nuestro y que en
cierto sentido era difcil y pesado. A sus ojos, los efectos del acto ejecutado por un representante se
producan siempre para el que lo haba realizado; pero este ltimo deba traspasar los derechos que
haba adquirido al verdadero interesado, de la misma manera que ste deba descargarlo de las
obligaciones que aqul haba contrado. Por consiguiente, la operacin se desdoblaba: haba que
transportar los derechos y las obligaciones del intermediario al verdadero interesado. Este
procedimiento tan complicado expona al gerente y al representado o sufrir los efectos de su
reciproca insolvencia".
"Los jurisconsultos romanos, dejando subsistente el principio, bajo el imperio de las necesidades de
lo prctica, perfeccionaron el procedimiento por una serie de reformas, cuyo resultado fue simplificar
la formacin de la relacin jurdica entre el representado y el tercero: se admiti que el acto
51

ejecutado por un intermediario produjera efectos para ste y que adems, engendrara acciones
tiles entre el principal y aquel que haba tratado con el representante."
"Puede decirse que a partir de este momento, la regla de la representacin adquiri carta de
naturalizacin en el mundo jurdico; no quedaba ms que suprimir los derechos y las obligaciones
que nacen en la persona del intermediario, y admitir que la relacin jurdica se formaba directamente
entre el representado y el tercero. Pero el Derecho Romano no lleg nunca a esta concepcin que
fue realizada por el antiguo Derecho francs".
Naturaleza Jurdica; teoras
Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Entre las principales
pueden mencionarse las que siguen.
1) Teora de la ficcin. En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante; no siendo ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la voluntad
de aquel.
La teora de la ficcin ha sido hoy abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar
casos de representacin legal como el del demente o impber. Es imposible admitir que el
representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da precisamente curador o tutor porque
carecen de voluntad.
2) Teora del nuntius o mensajero. Sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un
portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado; de manera que
el contrato se celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero,
implica negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no
existe, como en el caso de impber o del enajenado mental.
3) Teora de la cooperacin de voluntades. Dice que la representacin se explica por la cooperacin
de las voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la formacin del acto
jurdico que slo ha de afectar a este ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen.
Considera tantas distinciones y subdistinciones que slo logra hacer abstruso el problema de la
representacin. Por otro lado, no explica los casos aludidos de representacin legal. Qu
cooperacin de voluntad cabe entre el demente y el impber, que carecen de voluntad, y el curador
o tutor?
4) Teora de la representacin modalidad del acto jurdico. Ha sido desarrollada por LVY-ULLMAN,
quien fundndose en la teora de PILON (que sostiene que es la voluntad del representante,
substituyndose a la del representado, la que participa real y directamente en la formacin del acto
que producir sus efectos en la persona del representado), afirma que la representacin es una
modalidad del acto juridico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el
representante) en nombre de otra |el representado) se radican directa e inmediatamente en la
persona del representado.
Por qu es una modalidad la representacin? Segn los defensores de la teora de las
modalidades son modificaciones introducidas por las partes o la Iey en las consecuencias naturales
de un acto jurdico.

52

Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, y
como tratndose de la representacin ocurre que las consecuencias afectan a otro, al representado,
resulta explicable que se la considera una modalidad del acto jurdico.
Explicacin del instituto simplemente por el derecho objetivo. La doctrina moderna tiende a
arrinconar todas las teoras enunciadas, y basa la explicacin de los efectos de la representacin
simplemente en el derecho objetivo. Este resuelve que cumplindose determinadas condiciones, los
electos del acto celebrado por el representante se radiquen en cabeza del representado. En esta
forma nada se puede aducir contra la representacin legal, en que la voluntad del representado no
existe. Tratndose de la representacin voluntaria o convencional, la ley exige slo que el
representante est facultado por el representado para obrar en nombre y por cuenta de ste. Eso es
todo.
Legislacin chilena
A juicio de don Arturo Alessandri Rodrguez la teora de la modalidad encuadra perfectamente
dentro de! sistema del Cdigo Civil chileno. Sostiene que de los trminos del artculo 1448 aparece
claramente que es el representante el que celebra el acto, pero atribuyndole los mismos efectos
que si hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto sea consentido
por el representado, sino que estima que los efectos de este acto se radican en el representado
como si l lo hubiese ejecutado.
Agrega Alessandri que numerosos artculos tambin ponen de manifiesto que es la voluntad del
representante la que la ley requiere cuando hay representacin: artculos 672. 673. 678. 721.
En un principio, la Corte Suprema rechaz la teora de la modalidad que haba aceptado una Corte
de Apelaciones. Dijo que nuestro Cdigo Civil se pronunciaba por la teora de Ia ficcin. Ms tarde,
sin embargo volvi sobre sus posos y afirm que el derecho de representacin consignado en el
artculo 1448 es una modalidad jurdica.
Por nuestra parte, estimamos que no porque diversas disposiciones del Cdigo Civil dejan en claro
que es el representante el que celebra el acto, radicndose los efectos de ste en la esfera del
representado, debe ligarse la idea de la representacin de nuestro Cdigo Civil a la teora de la
modalidad porque esta teora sostiene varios postulados que explican el mecanismo de la
representacin en forma no satisfactoria y que MADRAY, como se ha visto, puso de relieve. Estamos
con los que basan los efectos de la representacin simplemente en el derecho objetivo, tal como lo
expusimos ms arriba. No es necesario recurrir a ninguna teora doctrinaria.
El MANDATO Y LA REPRESENTACIN
El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, la persona que confiere el encargo se
llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y. en general, mandatario
(artculo N 2116).
Mandato y otorgamiento de poder, es decir, de facultad para representar, son dos conceptos
distintos.
Mientras el primero seala una relacin contractual existente entre dos personas, que obliga a la
una a la ejecucin de los negocios que le han sido encomendados por la otra, el acto por el cual se
confiere simplemente poder no es otra cosa que una declaracin del consentimiento necesario por
la que una persona (el representante) pueda afectar a otra (el representado), por su sola
manifestacin de voluntad.
53

El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de las voluntades
del mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico unilateral,
por el cual una persona confiere o otra la facultad de representarla.
La representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representacin,
sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede
haber representacin sin mandato, como en el caso de lo representacin legal o en la agencia
oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguno persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos).
Todos los actos admiten representacin, excepcin:
Un aforismo jurdico dice que "puede hacerse por medio de representante todo lo que puede
hacerse personalmente". Sin embargo, dentro de nuestra legislacin, el testamento no admite
representacin: el Cdigo Civil declara que la facultad de testar es indelegable (Art. 1004).
En principio, el albaceazgo tambin es indelegable, pero el testador puede conceder en forma
expresa la facultad de delegarlo (art. 1280. inc. 1o).
Otra hiptesis en que no cabe la representacin es la del menor y del que se halla bajo curadura
que otorgan capitulaciones matrimoniales, las cuales deben llevar a cabo personalmente, sin
perjuicio de la autorizacin del curador o de la justicia, segn el caso. As se desprende del artculo
1721 del Cdigo Civil.
El matrimonio tambin puede ser celebrado a travs de mandatario.
FUENTES DE LA REPRESENTACIN
La representacin puede tener su origen en la ley o en la voluntad del representado, segn se
desprende del articulo 1448 cuando dice: "Lo que uno persona ejecuta a nombre de otro, estando
facultada por ella o por la ley para representarla..."
Cuando el carcter de representante emana de una resolucin judicial, es la ley la que se lo atribuye
a la persona designada; el juez no hace ms que determinar sta. Sostener que toda persona
nombrada por el juez para representar a otra ejercita una representacin de origen judicial,
equivaldra a decir que los curadores dativos son tambin representantes judiciales, en
circunstancias que el Cdigo Civil dice expresamente que el tutor o curador de una persona es
representante legal de ella (Art. 43).
1) Representacin legal o forzada
Esta representacin es la que establece la ley.
Llmanse representantes legales las personas que por mandato del legislador, actan en nombre y
por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas.
El artculo 43 modificado por la Ley 7.612, cita los casos ms comunes de representantes legales de
una persona: "el padre, o la madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador".
Pero el articulo 43 no es taxativo; hay otros representantes legales que los all enumerados. As. en
las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (artculo 671);
en las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se considera a ste
representante legal de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la correspondiente escritura
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 659); los ascendientes legtimos del fideicomisario que
todava no existe y cuya existencia se espera, pueden impetrar las providencias conservatorias que
convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (artculo 761.
54

inciso 3): hay aqu, pues, representacin legal de una persona que no existe, pero que se espera
que exista.
Fuera del campo del Derecho Civil, podemos citar como representantes legales: al Presidente del
Consejo de Defensa del Estado; al Director de la Empresa de tos Ferrocarriles del Estado, que es
representante de la misma; al Rector de la Universidad de Chile, que lo es de esta corporacin.
2) Representacin voluntaria
Es la que emana de la voluntad de las partes.
Puede tener su origen, dentro de la legislacin chilena, en el mandato o en el cuasicontrato de
agencia oficiosa.
En esta ltima, cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso ha hecho, la representacin es
voluntaria, puesto que aqul por su propia voluntad hace suyo todo lo obrado. Pero cuando el
interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe cumplir las obligaciones contradas en su
nombre por el gerente (artculo 2290); hay aqu representacin legal, porque es la ley la que impone
al interesado el cumplimiento de las obligaciones contraidas por el gerente en la gestin.
Requisitos necesarios para que exista representacin
Son los siguientes:
1) Declaracin de voluntad del representante;
2) Existencia al contratar de la contemplatio domini y
3) Existencia de poder.
1) El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien contrata, es l -para
emplear los trminos del articulo 1448- quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.
Basta que el representante tenga, segn lo concluyen los autores y la jurisprudencia, capacidad
relativa, pues el acto no va o comprometer su patrimonio, sino el del representado, y la capacidad
plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Por eso los relativamente incapaces
pueden ser mandatarios (articulos 1581 y 2128).
La capacidad del representado para nada se considera en los actos ejecutados por medio de
representantes. Pero en la legislacin chilena, tratndose de la representacin voluntaria (que slo
puede emanar del mandato, ya que no se reconoce, como en otras legislaciones, la representacin
voluntaria derivada de un acto unilateral), la capacidad del representado puede influir en la eficacia
del acto, no para los efectos de su anulacin, sino para ligar al mandante. En efecto, si
forzosamente se es representante voluntario a virtud de un mandato, este controlo debe someterse,
como todos, a las exigencias del articulo 1445: "si el mandante es incapaz, no puede consentir, y si
otorga mandato, ser nulo, absolutamente o relativamente, segn la incapacidad del mandante. Y si
es nulo el mandato y se ha declarado la nulidad, no puede haber mandatario, y el que acta como
tal ejecuta actos que no comprometen al mandante".
2o) Debe existir al contratar la "contemplatio domini", lo que quiere decir que el representante ha de
manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la
persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin. La
contemplatio domini significa pues, que el negocio no es para s, sino para el representado el
"dominus" y que por ello se desenvuelve la actividad negocial, tenindolo presente, o sea,
contemplndolo.
Es indiferente que la doble intencin (la del representante y la del sujeto con quien se contrata) sea
expresa o tcita. No es necesario que se manifieste el nombre del representado; basta que se obre
"a nombre" de otro.
55

3o) El representante debe tener poder, esto es, facultad dada por la ley o por la convencin para
representar. Lo dice el artculo 1448: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por lo ley para representarla"
En Suiza y Alemania el poder puede otorgarse por un acto unilateral, porque en la legislacin de
esos pases es independiente del mandato y tiene reglas propias. En Chile no puede suceder otro
tanto, porque si bien puede haber mandato sin representacin, no cabe la-representacin voluntaria
sin mandato. Confirma este criterio el artculo II del Cdigo de Procedimiento Civil, que exige
cuando hay mandato de ausentes se pruebe la aceptacin expresa o tcita del mandatario.
No hay representacin si una persona ejecuta algo por cuenta de otra sin tener poder o excediendo
sus limites. Pero puede el representado aceptar lo hecho por el representante, ratificando o
confirmando lo obrado. La ratificacin equivale a un poder a posteriori con efecto retroactivo.
EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
Los efectos de la representacin legal y la voluntaria son unos mismos (artculo 1448). Y consisten
en que los derechos y las obligaciones del acto se radiquen en la cabeza del representado como si
hubiese contratado l mismo (artculo 1448).
Desde este punto de vista, tienen importancia la capacidad y personalidad del representado, porque
a l lo afectan los derechos y obligaciones nacidos del acto concluido por medio de representante.
Y as, si el acto se refiere a un bien raiz situado en una parte del territorio en que ciertos extranjeros
no pueden adquirir tales bienes, y si el representado es uno de esos extranjeros, quiere decir que el
acto es nulo, no por estar viciado en su formacin, sino por versar sobre un derecho que el
representado no est legitimado para adquirir.
Sancin de los actos ejecutados sin poder o con extralimitacin de ste
Todo acto o contrato ejecutado por quien carece de mandato o de representacin o excediendo de
los lmites del poder otorgado tiene, en principio, como sancin, la inoponibilidad de los efectos de
ese acto o contrato a la persona o que se pretendi obligar.
En ciertos casos excepcionales el acto del representante que obra sin poder o extralimitndolo
afecta al representado, al igual que si lo ejecutare con poder o dentro de sus facultades. A
continuacin nos referimos a estos casos:
1) Cuando, habiendo representacin voluntaria, el tercero contrat de buena fe, "esto es, ignorando
sin culpa de su parte la ausencia o la insuficiencia del poder del mandatario, sea que ste haya
tenido o no conocimiento de dicha ausencia o insuficiencia de poder. Es la solucin que consagra el
art. 2173 respecto de los actos ejecutados por un mandatario despus de la expiracin do su
mandato. Tal solucin puede extenderse al caso de insuficiencia de poder, por constituir la
aplicacin de un principio general.
Tratndose de un representante legal, el acto ejecutado por l fuera de la rbita de sus atribuciones
no afectar al representado en caso alguno: puesto que la ley se reputa conocida de todos, el
tercero no podra invocar buena te.
2) Cuando el acto ha sido til al representado, como sucede en la agencia oficiosa y en el caso del
pupilo contemplado en el art. 426 segn veremos en el nmero 1584.
3) Cuando hay representacin aparente, y ella existe coda vez que por hecho o culpa del
representado se produce una situacin tal que permite a los terceros suponer que la persona con
quien contratan inviste realmente la representacin de aqul. Pues quien crea una apariencia debe
soportar las consecuencias que de ella resulten; hay culpa de su parle en producirla. Justo es que
repare el dao que as causa, y no puede haber mejor reparacin que obligarla a cumplir el contrato
ejecutado en su nombre. A esto se agrega que el sujeto que tolera que otro obre en su nombre
56

consiente en realidad en ello y seguir el artculo 2123 el encargo que es objeto del mandato puede
hacerse aun por la aquiescencia tcita do una persona a la gestin de sus negocios por otro.
4) Cuando el representado ratifica expresa o tcitamente el acto ejecutado por el representante
La ratificacin
Dicho est que cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se
extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en tesis general, no queda
afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste. Pero nada impide que el
representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para s los beneficios y
las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificacin, que nada tiene que ver
con la ratificacin o confirmacin como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.
La ratificacin de que hablamos es un acto unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo
hecho por el que se dijo su representante o lo que ste hizo excediendo las facultades que se le
concedieron. Cabe tanto en la representacin legal como en la voluntaria. Respecto de la ltima el
articulo 2160 del Cdigo Civil se refiere expresamente a la ratificacin por parte del mandante de las
obligaciones contradas a su nombre por el mandatario fuera de los limites del mandato. Pero la
ratificacin tambin es procedente en la representacin legal, porque la ley no la prohibe, y en
derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no veda. Nuestra Corte Suprema ha dicho "que la
deficiencia de la representacin es subsanable por Jo ratificacin posterior del mandante, pues,
conforme al artculo 1449 del Cdigo Civil, cualquiera puede estipular a nombre de una tercera
persona aunque no tenga derecho para representarla, sujeto, eso si dicha estipulacin a la
aceptacin posterior del tercero, y segn el artculo 1818, la venta de cosa ajena ratificada despus
por el dueo confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta" (Cas. de fondo.
14 de enero de 1944. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLR seccin primera, p 45).
La ratificacin puede ser expresa o tcita, Es de la primera especie cuando el representado declara,
por escrito o de palabra, la voluntad de hacer suyo el acto ejecutado a su nombre, y es de la
segunda, cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en
forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho, como si exige los
derechos que le otorga el contrato que ratifica o si cauciona las obligaciones que ese mismo contrato
le impone.
Los tribunales del fondo son soberanos para determinar los hechos y circunstancias que implican
ratificacin tcita. La ratificacin no es susceptible de casacin, pues se trata simplemente de
establecer un hecho del pleito.
Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber serlo. Y debern llenarse las
mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata.
Si el acto de que se trata no es solemne, la ratificacin no necesita para su validez de ninguna
solemnidad (Corte Suprema, 26 de marzo de 1941. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 39
seccin primera, p. 12).
La ratificacin es un acto jurdico unilateral, es decir, para que se genere basta la exclusiva voluntad
del representado. Declarada esta voluntad en cualquiera de las formas que el Derecho admite para
que sea eficaz, la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea
aceptada. Para que produzca sus efectos propios, que no son otros que hacer que empezca el acto
o la persona del interesado, basta nicamente la declaracin de voluntad de ste, porque los actos
jurdicos unilaterales son aquellos que para generarse requieren la voluntad de una sola persona.

57

La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes

legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que la
ratificacin se refiere.
La ratificacin puede hacerse en cualquier momento, aun despus de la muerte de la otra parte, del
representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus
herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus
efectos, los que si se quiere, estn en suspenso, esperando que el representado los haga suyos.
Por eso, mientras el contrato subsista, mientras est vigente el plazo sealado, si alguno se indica,
y la ratificacin se produce, ello opera tilmente, aunque sobrevenga la incapacidad de alguna de
las partes o lo muerte de stas.
La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola voluntad
del interesado, aunque la otra parte no lo haya aceptado o siquiera conocido. Slo podra dejarse
sin efecto la ratificacin por causas legales o de comn acuerdo, porque los actos jurdicos
unilaterales (excepcin hecha del testamento), al igual que las convenciones, no pueden dejarse
sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para
generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto: porque producen
consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que
los cre.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que "no cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha
producido efectos respecto de terceros" (Cas., 26 de marzo de 1941, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 39, seccin primera, p. 12).
"Tan pronto corno se produce, la ratificacin obliga al representado respecto del tercero contratante
del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efectos retroactivos desde la fecha
del contrato celebrado por el representante".
Sin embargo, "si el acto ratificado estuviera sujeto a medidas de publicidad, la retroactividad de la
ratificacin no perjudicar a tas terceros que hubieran adquirido derechos antes de que esa
publicidad se hubiera llevado a cabo" (PLANIOL, RIPERT Y ESMEIN. Tratado prctico de Derecho Civil
Francs, tomo IV. La Habana. 1940. N 64. p, 88).
GESTIN DE NEGOCIOS O AGENCIA OFICIOSA
La agencia oficiosa o gestin do negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga
para con sta, y la obliga en ciertos casos (articulo 2286).
Ahora bien, en esta hiptesis, en que no hay mandato, y aunque no haya ratificacin posterior, la
representacin de todas maneras existe si el acto del gestor es til al representado. El articulo 2290
dispone que si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el
gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias.
Este mismo principio lo aplica la ley tratndose de incapaces. Dice el articulo 426: "El que ejerce el
cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las
obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al pupilo,
sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja"
Casi todos los Cdigos actualmente vigentes reglamentan la representacin dentro del mandato, y
no como una institucin independiente. Excepcionalmente, hay Cdigos como los de Alemania,
Suiza y Turqua, que dedican un ttulo especial a la representacin y aceptan que sta emane de
un acto unilateral sin relacin con el mandato
58

OTRAS HIPOTESIS EN QUE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS ALCANZAN A LOS
TERCEROS
Segn fluye de lo explicado, los actos jurdicos producen sus efectos, por lo general, slo para los
parles, es decir, para los sujetos que con su voluntad generan el acto jurdico. Es el principio de la
relatividad de ste. Sin embargo, hay excepciones. Una importante es la representacin, en que el
acto beneficia o perjudica, no a quien lo delibera y genera, sino aquel cuya voluntad es sustituida por
la del representante, o sea, el representado.
Pero en estos casos jurdicamente no se trata de un tercero, sino de la parte, comoquiera que se
considera parte al que obra personalmente o por medio de representante. Y al respecto hay autores
que distinguen entre parte formal y parte sustancial. Parte formal es aquella, el que delibera al
concluir el acto o contrato.
Y parte sustancial es aquella que eso llega a ser sujeto de la relacin jurdica que en el acto o
contrato se constituye, modifica o extingue; en otras palabras como dice CARRESI, partes en sentido
sustancial son los sujetos que reciben en su propia esfera jurdica los efectos de derecho directos del
acto o contrato. El representante seria un caso de parte formal, y el representado de parte sustancial.
Hay diversas hiptesis en que los terceros, por excepcin, son afectados por los actos jurdicos. Ya
vimos algunos como el de los causahabientes, aunque se trata de terceros relativos, otros se
refieren a ciertos terceros absolutos. Al respecto nos remitimos a lo explicado oportunamente. En
este lugar nos detendremos en dos institutos, el de la estipulacin para otro y el de la promesa de
hecho ajeno.
ESTIPULACIN PARA OTRO
La estipulacin para otro o a favor de tercero es una estipulacin mediante la cual una de las partes,
el estipulante, se hace prometer de la otra, el prometiente, una prestacin a favor de un tercero,
llamado beneficiario. Nuestro Cdigo Civil dispone: "Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado: y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los
actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato" (art. 1449). Hay un ejemplo tpico
de estipulacin para otro en el que asegura su vida, comprometindose la empresa aseguradora a
entregar a la muerte de aqul, una suma de dinero, a la mujer el mismo o a sus hijos, que son los
terceros beneficiarios.
El tercero se ve pues, afectado por un acto en el que no ha participado en su generacin.
PROMESA DE HECHO AJENO; NO AFECTA AL TERCERO
Segn el Cdigo Civil chileno, "siempre que uno de los contratantes se comprometa a que por una
tercera persona de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa" (art. 1450).
Ejemplo de promesa de hecho ajeno: el vendedor de una casa se compromete frente al comprador
que el vecino derribar los rboles que tiene en su propiedad y que malogran la perspectiva de la
casa comprada.
Como lo deja en claro la disposicin legal citada, al revs de la estipulacin en favor de otro, la
promesa de hecho ajeno no es uno de los casos excepcionales en que un tercero queda afectado
por un contrato celebrado por otras personas, pues el tercero no adquiere obligacin alguna por el
pacto de las partes: slo si ratifica, es decir, si aprueba o confirma lo que una de stas prometi
59

obtener de l quedar obligado, pero entonces la obligacin emanar de su propia voluntad. No hay
pues, excepcin al principio de la relatividad de los actos jurdicos.
CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS ATENDIENDO A SUS EFECTOS
Desde el punto de vista de sus efectos, los actos jurdicos se clasifican, por una parte, en
constitutivos, declarativos y traslaticios (estudiados en el nmero 1241) y, por otra, en actos de
administracin y de disposicin (analizados en el nmero 1234). Nos remitimos a las explicaciones
dadas en los nmeros citados.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
La invalidez puede definirse como la no idoneidad de un acto jurdico para producir sus efectos
propios, a causa de un defecto intrnseco del acto mismo, defecto que puede ser la falta de alguno
de sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de ellos.
En resumen, la ineficacia en sentido amplio, engloba a la inexistencia jurdica, a la nulidad del acto y
adems, o la ineficacia en sentido estricto.
Al revs de la invalidez, que es el acto afectado en su intima constitucin, en su estructura, y que por
eso no produce efectos, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurdico existente y
vlidamente formado y. por consiguiente, susceptible de ejecucin, pero que no produce efectos o
queda privado de ellos por causa de un hecho posterior cmo la resolucin, revocacin, caducidad e
inoponibilidad del acto.
INEXISTENCIA JURIDICA Y NULIDAD
Los actos jurdicos pueden son perfectos o imperfectos. Estos ltimos pueden ser inexistentes, nulos
absolutamente o nulos relativamente.
Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. Y
esta nulidad puede ser de dos clases, absoluta, si la omisin es de un requisito que se exige en
consideracin al acto en s misma y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o
acuerdan y relativa, si la omisin es de un requisito exigido en atencin a la calidad o estado de esas
personas.
El Cdigo trata de la nulidad y la rescisin en el Titulo XX del Libro IV -artculos 1681 a 1697- tales
disposiciones se aplican a cualquier acto jurdico, salvo que exista disposicin expresa -principio de
especialidad que contemple otra sancin.
Las normas sobre nulidad son de orden pblico. En consecuencia, no son disponibles por voluntad
de las partes, todo ello de acuerdo al artculo 12.
La teora clsica agrupa las sanciones de los actos que no cumplen con los requisitos exigidos, en
dos grandes categoras: inexistencia y nulidad, subdividiendo esta ltima en absoluta y relativa.
1. La inexistencia jurdica
La inexistencia es la sancin que tienen los actos jurdicos celebrados con omisin de uno de los
requisitos exigidos para su existencia jurdica.
La teora de la inexistencia jurdica fue formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto
alemn Zachariae y la expuso a propsito del matrimonio16, posteriormente se ampli la inexistencia
a los actos patrimoniales.
16

En este acto, los autores se encontraron ante una regla que tena contornas de axioma y segn la cual en materia de matrimonio no hay ms nulidad que la que la
ley expresamente establece. Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, vale porque no hay ley que lo declare nulo? Esta

60

Distingue el Cdigo Civil chileno la inexistencia y la nulidad absoluta?

"Don Jos Clemente Fabres y don Arturo Alessandri Rodrguez, entre otros, niegan que dentro del
Cdigo se haga la distincin entre actos nulos e inexistentes. Don Luis Claro Solar, don Enrique
Rossei y Pablo Rodrguez son los de la opinin contraria. El campo de la jurisprudencia tambin est
dividido, aunque la mayora de las sentencias se inclina por comprender los casos de inexistencia
dentro de los de nulidad.
Los que niegan la teora de la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurdico comprenden los
actos inexistentes entre los actos nulos de nulidad absoluta, entre otras razones, porque as lo dara
a entender el artculo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta "la producida por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan", con lo cual quedaran comprendidos todos los requisitos que se exigen, tanto para la
validez como para la existencia de los actos jurdicos: tambin porque el Cdigo Civil no se ha
ocupado de la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta.
Los que sostienen la teora de la inexistencia dentro de nuestro Cdigo, estiman que algunas
disposiciones como el artculo 1460, 1467, que expresa que "no puede haber obligacin sin una
causa real y lcita; o el artculo 1701, segn el cual "la falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlo a instrumento pblico dentro de
cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno, consideran los actos a
que se refieren, como si nunca hubieran existido.
Podemos concluir que tanto la teora de los que afirman la inexistencia dentro de nuestro Cdigo
como la de los que la niegan, cuentan con razones muy poderosas que hacen difcil pronunciarse por
uno u otro bando.
En todo caso, lo tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la
nulidad absoluta: C. Civil italiano de 1942, art. 1418; boliviano de 1976, art. 549: etope de 1960, art.
1808 inc. 2o; peruano de 1984, artculo 219; paraguayo de 1987, artculo 357.
2. LA NULIDAD
El articulo 1681 dispone que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las
partes".
"La nulidad puede ser absoluta o relativa".
NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA
Nulidad absoluta es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de un requisito
exigido en consideracin a su naturaleza o especie.
Nulidad relativa es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un
requisito exigido en atencin a la calidad o estado de las partes.
La diferencia de nombre entre una y otra clase de nulidad se explica. Un acto nulo absolutamente
est viciado en s mismo, objetivamente; por lo tanto, su nulidad existe respecto de todos, erga
interrogante se present a los autores. La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habra tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al
ms elemental sentido comn y a la conciencia de los individuos. Entonces, los Juristas razonaron as: Para que el matrimonio exista, la ley supone necesariamente el
acuerdo entre un hombre y una mujer de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto, concluan, el
legislador no necesit siquiera declarar su falta de eficacia.

61

omnes, con alcance ilimitado, es decir, absoluto. La nulidad relativa slo existe respecto de
determinadas personas; su alcance es limitado, relativo.
La relatividad no se da en cuanto a sus efectos: porque una vez declaradas por sentencia judicial,
sus efectos son absolutos.
En ciencia jurdica se reserva la palabra nulidad para designar la absoluta, y rescisin para referirse
a la nulidad relativa. Por eso nuestro Cdigo Civil habla, en el ttulo correspondiente, de nulidad y
rescisin.
La regla general es la nulidad relativa, pues el artculo 1682 despus de sealar cundo hay nulidad
absoluta agrega que "cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa"17.
a) NULIDAD ABSOLUTA
Del artculo 1682 se desprende que la nulidad absoluta tiene lugar:
5.
Cuando hay objeto ilcito;
6.
Cuando hay causa ilcita;
7.
Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y
8.
Cuando los actos y contratos se celebran por personas absolutamente incapaces.
A estos casos se agregan por los que niegan la teora de la inexistencia dentro del Cdigo, los
siguientes:
Error esencial, que en verdad produce la inexistencia, pero como segn dicen aqullos, tal
sancin no tiene cabida entre nosotros, hay que concluir que produce nulidad absoluta y, todava,
como oportunamente se observ, no faltan razones desde el punto de vista de la legislacin nuestra
para sostener que est sancionado slo con nulidad relativa:
Falta de objeto, y
Falta de causa.
Los partidarios de la inexistencia jurdica sealan todos estos casos como de inexistencia.
La nulidad absoluta hallase estancada en inters de la moral y de la ley: para proteger la primera y
obtener lo observancia de la segunda; no se encuentra establecida en inters de determinadas
personas.
De aqu se derivan diversos caracteres de la nulidad absoluta, relacionados con su declaracin,
peticin y saneamiento por ratificacin de las partes y transcurso del tiempo.
1. LA NULIDAD ABSOLUTA PUEDE Y DEBE SER DECLARADA DE OFICIO POR EL JUEZ 1683-.
Aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato, de acuerdo con la significacin que a la
palabra "manifiesto" da al Diccionario de la Lengua, cuando, para que quede establecida, basta slo
leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene sin relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente del proceso.
2o. LA NULIDAD ABSOLUTA PUEDE ALEGARSE POR TODO EL QUE TENGA INTERS EN
ELLO; EXCEPTO EL QUE HA EJECUTADO EL ACTO O CELEBRADO EL CONTRATO.
SABIENDO O DEBIENDO SABER EL VICIO OUE LO INVALIDABA. Artculo 1683.
17

Relacionar con el artculo 10.

62

No es necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna: basta tener inters en la
declaracin de nulidad absoluta (Corte de Santiago, 21 de agosto de 1939, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin primera, pgina 37).
Viciando la nulidad absoluta el acto jurdico en s mismo, sin consideracin a las personas que lo han
celebrado, resulta lgico que pueda pedirla cualquiera persona que tenga inters en ello, aunque no
sea parte en el acto o contrato. La excepcin ya dicha resulta justificada como sancin, porque,
como expresa un aforismo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa.
La ley dice que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, esto es, todo el
que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra
inters se encuentra tomada en su sentido restringido, inters El artculo 1683 dice que
excepcionalmente no puede alegar la nulidad absoluta ''el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".
3 PUEDE PEDIR LA DECLARACIN DE NULIDAD ABSOLUTA EL MINISTERIO PBLICO
4 LA NULIDAD ABSOLUTA NO PUEDE SANEARSE POR LA RATIFICACIN DE LAS PARTES
Expresamente lo dice el artculo 1683. Y la disposicin se explica: la nulidad absoluta se encuentra
establecida en el inters general, que no puede quedar supeditado por la voluntad particular.
5O. LA NULIDAD ABSOLUTA NO PUEDE SANEARSE POR UN LAPSO QUE NO PASE DE DIEZ
AOS.
La Corte Suprema ha declarado que la accin personal de nulidad absoluta prescribe extintivamente
a los diez aos -artculos 1683 y 2514-,
La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden
pblico.
Del contexto de los artculos 1683, 1687 y 1689 del Cdigo Civil, que se refieren a la nulidad
judicialmente declarada o pronunciada, se desprende que la nulidad absoluta debe ser declarada por
el juez, y no obra de pleno derecho. En otros trminos, el acto jurdico nulo absolutamente produce
efectos mientras la nulidad no se declare por sentencia judicial.
b) NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa se encuentra establecida en el inters de la moral y de la ley, no protege los
superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas personas en cuyo
beneficio el legislador la estableci.
El artculo 1682, despus de enumerar los casos de nulidad absoluta, dice, en su ltimo inciso:
"Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho o la rescisin del acto o
contrato", esto es, a su anulacin.
Causales de nulidad relativa:
En los actos de los relativamente incapaces;
Cuando hay error substancial, entendido ste en su sentido amplio, que ya precisamos;
Cuando hay fuerza;
Cuando hay dolo principal, y
Cuando hay omisin de formalidades exigidas en consideracin al estado o calidad de los
personas que celebran o ejecutan el acto.
63

De la circunstancia de hallarse establecida la nulidad relativa en inters particular, en favor de las

personas que la ley indica, se desprenden las siguientes consecuencias que son otras tantas
caractersticas de la sancin legal que nos ocupa.
1 LA NULIDAD RELATIVA SLO PUEDE ALEGARSE POR AQUELLOS EN CUYO BENEFICIO
LA HAN ESTABLECIDO LAS LEYES -ARTCULO 1684-.
Hay que hacer notar que quien alega la nulidad relativa puede ser una persona que no ha intervenido
como parte en el acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad si se halla establecida
en su favor.
A ms de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa, pueden alegarla
sus herederos o cesionarios, sus causahabientes.
2o La NULIDAD RELATIVA PUEDE SANEARSE POR El TRANSCURSO DEL TIEMPO.
As lo dice el artculo 1684., y el 1691 agrega que el plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.
El plazo de cuatro aos en que prescribe la accin de nulidad relativa se cuenta, en el caso de
violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la
celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se cuenta el
cuadrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
3O LA NULIDAD RELATIVA PUEDE SANEARSE POR LA RATIFICACIN DE LAS PARTES ARTCULO 1684-.
La ratificacin de la nulidad relativa es una confirmacin del acto o contrato nulo relativamente e
importa la renuncia a la rescisin que habra podido solicitarse.
Esta caracterstica que nos ocupa se justifica plenamente; como la nulidad relativa hallase
establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas, se trata de un derecho que slo mira al
inters particular de ellas, cae, por lo tanto, bajo la disposicin general del artculo 12, que permite la
renuncia de los derechos que slo miran al inters individual del renunciante y cuya renuncia no est
prohibida.
3. CONFIRMACIN O RATIFICACIN DEL ACTO
La palabra ratificacin tiene en derecho dos acepciones. En una, designa el acto en virtud del cual
una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que no tena poder
para ello. En otro sentido, y que es el que aqu corresponde estudiar, equivale a la confirmacin del
acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa
renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad relativa.
La ratificacin constituye un acto unilateral que puede realizar la persona que tiene derecho a
demandar la nulidad. Por eso slo procede cuando la nulidad es relativa. Puede ser expresa o tcita
-artculo 1693-. Esta ltima es la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada (artculo 1695). Tanto
una como otra, para ser vlidas, deben emanar de la parte o partes que tienen derecho de alegar la
nulidad (artculo 1696) y de personas capaces de contratar (artculo 1697).
Para ser eficaz la confirmacin no debe estar afectada del mismo vicio que hace rescindible el acto
que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del acto y del correspondiente
derecho de exigir la nulidad, y con intencin de confirmarlo. No es necesario, tratndose de la
continuacin expresa, reproducir el contenido ntegro del acto viciado, ni que se haga en la misma
forma exigida para ste, a menos que la confirmacin se refiera a actos solemnes, pues en tal caso
"deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica"
(artculo 1694).
64

La confirmacin del acto slo es posible antes de la declaracin de nulidad.

4. LA CONVERSIN
Existe conversin cuando un acto jurdico en que no concurren los requisitos legales para que pueda
surtir efectos tales como las partes se lo propusieron llena los requisitos de otro tipo de acto jurdico
siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar del acto nulo, se entiende celebrado
el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido que el que celebraran era nulo,
habran encaminado su voluntad a ste. Ejemplo: la letra de cambio que no llene todos los requisitos
de forma sealados a este acto, puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de
deuda".
Fuera de la conversin que se funda en una consideracin hipottica de la voluntad de los partes,
hay otra, llamada formal, que obra sin ms, automticamente, en virtud de la disposicin de la ley.
Segn nuestro Cdigo Civil, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que
el instrumento pblico defectuoso servir tilmente como instrumento privado, si no se trata de un
acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse
por otra prueba (artculo 1701).
DIFERENCIAS ENTRE LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD
La inexistencia jurdica presenta diferencias con la nulidad:
a. La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia; la inexistencia, no. Pero en ambos
casos debe recurrirse a los tribunales.
b.
El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio no se
declara judicialmente, produce todos sus efectos.
c.
El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el nulo, si.
d.
El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las parles, porque la nada no puede,
mediante la confirmacin, devenir en inexistencia; la nada confirmada contina siendo la nada. La
nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes -artculo 1684, inciso 29-. Pero la
nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
e.
La nulidad puede alegarse como accin o excepcin; la inexistencia slo como excepcin.
f.
La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes o por sus herederos o cesionarios -artculo 1684, inciso 1-; la nulidad absoluta puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba -artculo 1683-.
g.
La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos slo con
relacin a las partes en cuyo favor se ha decretado. As lo dispone el artculo 1690, al decir que
"cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechar a las otras".
DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA RELATIVA
Las diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa son las siguientes:
a.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; la nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de parte
interesada:
b.
La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello y puede pedirla el
Ministerio Pblico en el solo inters de la moral y de la ley; la nulidad relativa no puede alegarse sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y
c.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso que
no pase de diez aos: la nulidad relativa, puede sanearse por la ratificacin de las partes o por un
lapso de cuatro aos.
65

EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

Ambas clases de nulidad necesitan ser judicialmente declaradas para que produzca sus efectos.
Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son idnticos por eso los artculos 1687 y
1689 que tratan los efectos de la nulidad se refieren ambas nulidades sin realizar distincin alguna.
1. EFECTOS DE LA NULIDAD EN RELACIN A LAS PARTES
La nulidad judicialmente declarada produce efectos solamente con relacin a las partes en cuyo
favor se ha decretado, lo anterior en perfecta concordancia en el efecto relativo de las sentencias y
por disponerlo el artculo 1690, que prescribe: "Cuando dos o ms personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras".
Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las partes, hay que distinguir si el contrato
no ha sido cumplido o si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.
Si las partes no han ejecutado las obligaciones emanadas del contrato la sancin que conlleva la
prdida de eficacia del mismo es que ya no servir ms como ttulo generador de obligaciones,
quedar privado de su carcter vinculante. Operar el N 8 del artculo 1567, ya que las obligaciones
se extinguen por la declaracin de la nulidad o de la rescisin.
Si el contrato ha sido cumplido por alguna de las partes tiene lugar lo dispuesto en el artculo 1687,
que dispone: "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiera existido el acto
o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo".
Se otorga a los contratantes el derecho de exigirse recprocamente la restitucin de todo lo que
hubieren entregado en virtud del contrato.
Las restituciones recprocas a que se refiere el artculo 1687, se seguirn las reglas generales dadas
en el prrafo 4o del ttulo de la reivindicacin, que se refiere a las prestaciones mutuas, 904 y
siguientes.
Las reglas del artculo 1687 tienen tres excepciones, ellas son:
1. El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo
de buena fe, y se presume que lo est hasta el momento de la contestacin de la demanda.
2. El caso del objeto o de la causa ilcita, a que se refiere el artculo 1468, que dice: "No podr
repetirse lo que haya dado o pasado por un objeto o causa ilcita a sabiendas".
o
3. Artculo 1688 en relacin al inciso 2 del artculo 1687: "Si se declara nulo el contrato celebrado
con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir
restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en
66

cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no "le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas".
2. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS
Segn el artculo 1689 la nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o relativa, da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores.
Anulado un contrato por resolucin judicial ejecutoriada, sus efectos se producen retroactivamente, y
se reputa que el contrato no ha existido no habiendo, consecuentemente, adquisicin del dominio por
parte del adquirente. La accin reivindicatoria derivada de la nulidad puede ejercitarse contra
poseedores de buena y mala fe.
Slo por excepcin la nulidad judicialmente pronunciada no da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores -artculo 1689-.
1. La rescisin por lesin enorme -artculo 1895-. Rescindido un contrato de compraventa por lesin
enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa.
2. El caso ms frecuente se produce cuando el tercero ha adquirido el dominio de la cosa por
prescripcin. Esta excepcin se deduce de los artculos 682, 683 y 717.
El actor en caso de nulidad poseer dos acciones: la accin para pedir la nulidad absoluta o relativa,
que tiende a obtener la anulacin del contrato. Esta accin es personal.
La otra accin es la reivindicatoria segn el artculo 1689. La nulidad judicialmente pronunciada
opera retroactivamente considerndose que el tradente no ha dejado de ser dueo, por lo que puede
intentarse la accin reivindicatoria contra terceros poseedores; esta accin es real y se dirige contra
el actual poseedor.
La accin de nulidad absoluta prescribe en diez aos. La accin de nulidad relativa o rescisoria
prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la celebracin del acto o contrato o desde que
haya cesado la violencia o incapacidad.
La prescripcin de la accin rescisoria o nulidad relativa es una prescripcin de corto tiempo, y por lo
tanto, es aplicable el artculo 2524, que establece que las acciones de corto tiempo a que estn
sujetas las acciones especiales, corren contra toda persona, salvo que expresamente se establezca
otra regla. Precisamente, la accin de rescisin, es uno de los pocos casos de excepcin al artculo
2524, porque la accin para pedir la declaracin de nulidad se suspende a favor de las enumeradas
en el artculo 1692.
La accin de nulidad es una accin patrimonial, transmisible y puede ser intentada por los herederos
-artculo 1684- , y se suspende slo en los casos previstos por la ley.
Debe advertirse que las reglas sobre nulidades establecidas en el Cdigo Civil se aplican en
Derecho Privado habiendo el Derecho Pblico desarrollado en los ltimos aos su propia teora
acerca de la nulidad de los actos administrativos, procesales, etc.
A) INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO
En su oportunidad se dijo que hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto no genera sus efectos
por un hecho extrnseco, Estas circunstancias o hechos extraos a la constitucin del acto jurdico y
que determinan la produccin de efectos, se denominan requisitos de eficacia. Si alguno de estos no
concurre, surgen determinadas formas de ineficacia, como la "suspensin", la "resolubilidad", la
"rescindibilidad". la "revocabilidad", el desistimiento unilateral, la caducidad o la "inoponibilidad".
67

B) TEORIA DE LA INOPONIBILIDAD
En nuestro ordenamiento jurdico la inoponibilidad n, se encuentra regulada en el Cdigo Civil. Slo
se utilizan frases como "no valdrn respecto de", "no producirn efectos contra terceros"18.
Hay formalidades que slo se exigen para que el acto pueda oponerse a terceros. La omisin de
dichas formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos:
inoponibilidades por omisin de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Las causales de inoponibilidad se clasifican del siguiente modo:
B.1) INOPONIBILIDADES DE FORMA
a. Por omisin de formalidades de publicidad.
1. Las contraescrituras pblicas no producen efectos con respecto a terceros cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran
en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero -artculo 1707,
inciso 2-.
2. La cesin de un crdito personal no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste artculo 1902-.
3. La sentencia judicial que declara una prescripcin hace las veces de escritura pblica para la
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no vale contra
terceros sin la competente inscripcin artculo 2513-.
b. Inoponibilidad por falta de fecha cierta.
"La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de
algunos de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en
que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado
un funcionario competente, en el carcter de tal" (art. 1703).
No obstante, la fecha de instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su
protocolizacin con arreglo a las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales -art. 419-.
En materia comercial las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el
copiado -artculo 1703 del Cdigo Civil -C. de Comercio, art. 127-,
B.2) INOPONIBILIDADES DE FONDO
1. Inoponibilidad por falta de concurrencia. En el caso de que el acto o contrato no puede
hacerse valer en contra de las personas que no han concurrido como partes a su celebracin
por ejemplo en la venta de cosa ajena, la cual es vlida, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el transcurso de tiempo -art. 1815siendo inoponible al verdadero dueo que no concurri a prestar el consentimiento.
El arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueo de la cosa arrendada -art. 1916-; la
prenda de cosa ajena, al dueo -art. 2390-; o las obligaciones contradas por el socio

18

Comenz a desarrollarse a partir de la publicacin en el ao 1927 de la tesis de doctorado del francs Daniel Bastan, titulada Essai d'une thorie gnrale de l
'inopponibilit. En Chile empez o divulgarla Alberto Baltra Corts mediante su excelente memoria de Licenciado llamada Ensayo de una teora general de los actos
inoponibles (Santiago, 1933), pero su propagacin ms intensa se logr despus. gracias a las versiones de las clases de algunos profesores como Manuel Somarriva y
otros. En las leyes chilenas se empez a usar el vocablo inoponibilidad slo a partir de la segunda mitad del presente siglo. En este sentido puede citarse, por ejemplo,
la ley n 18 .175, de 28 de octubre de 1992. sobre quiebras (arts. 72, 74, 76 y 80). Alessandri. Ob. Cit.

68

2.

3.

4.

5.

administrador que obra fuera de sus lmites legales o del poder especial de sus consocios son
inoponibles a la sociedad -art. 2079-, etc.
Inoponibilidad por clandestinidad. No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos
ocultamente celebrados. Por ejemplo en el caso de las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no producen efectos contra terceros,
les son inoponibles -art. 1C07 inc. 1-.
Inoponibilidad por fraude. Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los
derechos de terceros. La accin pauliana permite a los acreedores perjudicados por actos
realizados por el deudor solicitar la rescisin de stos, cumplindose adems otros requisitos
sealados por la ley -art. 2468-. Tambin la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se
paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso art. 1578 N 3-.
Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos. En el caso de que los efectos de un acto
no puedan hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el
acto se refiere. As, por ejemplo, el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido otorgado en favor de otros sujetos puede rescindirse en beneficio del
desaparecido si reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos
legalmente en ellos -art. 94 N 4-.
Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas. Estas asignaciones son aquellas que el
testador est obligado a hacer a ciertas personas determinadas por la ley. Si son vulneradas
en el testamento los afectados asignatarios forzosos- pueden solicitar la reforma del
testamento -art. 1216-.

3. LA SIMULACION
Hemos dicho al estudiar los requisitos de la voluntad en la formacin del consentimiento que la
voluntad debe ser real, seria y debe exteriorizarse. Sin embargo, existen casos en que tal voluntad
no cumple tales condiciones, lo que se denomina genricamente simulacin, pudiendo distinguirse
tres clases:
1. La "reservatio mentalis".
Sucede cuando el declarante, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.
En este caso el acto jurdico es plenamente vlido.
2. La declaracin "iocandi causa".
Entran en esta categora las frases graciosas o dichas en broma, las promesas cuya inconsistencia
es evidente. La declaracin iocandi causa impide que un acto produzca derechos y obligaciones.
3. La simulacin en sentido estricto.
"La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para
producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo".
La simulacin se caracteriza por el acuerdo con la parte o persona a la que se dirige la declaracin
por lo que slo encontraremos simulacin en los bilaterales y en los unilaterales en que la
declaracin de voluntad ha de enderezarse a una persona determinada que debe tener conocimiento
de la misma -actos unilaterales recepticios-, como en la notificacin al deudor de una cesin de
crdito o en un despido laboral. Por eso tambin, mientras el acto jurdico con reserva mental es
vlido en principio, el simulado es siempre nulo.
69

Como todos los actos se presumen verdaderos mientras no se rinda prueba en contrario, la
simulacin no es causa de invalidez.
La simulacin ha sido estructurada por la doctrina y jurisprudencia basndose principalmente en el
artculo 1707 del Cdigo Civil, que dice: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros".
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en fe contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero"
En la prctica la mayora de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en perjuicio de terceros.
La simulacin puede ser absoluta o relativa. Ser absoluta cuando no se desea celebrar ningn acto
y slo aparentemente se realiza uno y ser relativa cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero
aparentemente se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.
Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta
declarndose que se recibe precio que no se ha recibido o ha sido una porcin nfima y lo que se ha
querido hacer es una donacin.
Efectos jurdicos de la simulacin
Como la simulacin absoluta supone ausencia de consentimiento, no slo para generar el acto
aparente, sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta -Corte de Santiago,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 29, seccin 1, p. 411-.
Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el artculo 1707 de nuestro Cdigo Civil -que
protege a los terceros, pero no a las partes de las contraestructuras- que se declare la vigencia del
vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso en
realidad celebrar.
Para los terceros de buena fe el acto simulado o pblico debe considerarse como existente. El
tercero est de buena fe si ignora que hay simulacin.
Los terceros pueden alegar la simulacin lo que no est permitido es que las partes aleguen la
simulacin frente a los terceros.
En la simulacin relativa, la voluntad real se sobrepone a la falsa: entre las partes vale el acto oculto
o disimulado.
"Nuestra jurisprudencia ha dicho acertadamente que, en los casos de simulacin relativa, para
establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe prescindirse
del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida" (Corte de Valparaso, 12
de junio de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 33, seccin 2a, p. 17.
Frente a terceros el acto simulado o pblico se considera existente y vlido - artculo 1707-.
Como la simulacin ilcita es un ilcito civil, los terceros, para probarla, pueden usar todos los medios
que la ley permite para acreditar el fraude, incluso las presunciones, segn lo ha declarado nuestra
Corte Suprema - Gaceta de los tribunales 1918, tomo II n 270, p. 857-.

TEORIA DEL CUASICONTRATO

70

De acuerdo al Art. 1437 las obligaciones que nacen de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos.
Art. 2284: " Las obligaciones que se contraen sin convencin nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato..."
As "cuasicontrato" es un hecho voluntario de la persona que se obliga, no convencional y lcito que
produce obligaciones.
Art. 2285: " Hay tres principales cuasicontratos: La agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad."
Otros cuasicontratos:
Art.1437: La aceptacin de una herencia o legado.
El depsito necesario que hace un incapaz que se encuentra en su sana razn constituye un
cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal. (2238)
Las sociedades mineras que nacen de un hecho constituyen un cuasicontrato. (136 C.de Minera).
El fundamento de los cuasicontratos est en el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa,
es decir cada vez que se produzca este enriquecimiento se tendr la accin in rem verso. Las
condiciones para que tenga lugar la accin in rem verso en el enriquecimiento sin causa son:
- Que una persona se haya enriquecido
- Que otra se haya empobrecido como consecuencia de lo anterior
- Que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo, sin causa
- Que la vctima no tenga otro medio para obtener la reparacin que la accin in rem verso.
PRINCIPALES CUASICONTRATOS
a) El pago de lo no debido:
Existe el pago de lo no debido cada vez que se paga por error, es decir sin que exista obligacin
alguna llamada a extinguirse.
Art. 2295: " Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir
lo pagado."
El Art. se refiere tanto al error de hecho como al de derecho, as lo confirma el 2297 al sealar " Se
podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento
ni aun una obligacin puramente natural."
Requisitos del pago de lo no debido:
1 Que no exista obligacin
2 Que el pago se haya hecho por error
Es necesario para intentar la accin de pago de lo no debido probar :
- el hecho del pago
- que el pago era indebido, que no exista una obligacin ni aun natural, o si exista, el que pag no
era el deudor, o en caso de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor.
El Art. 2298 inc. 2 Establece que en caso de que el demandado niegue el pago tocar al
demandado probarlo, pero una vez probado se presumir que era indebido.
71

Efectos del pago de lo no debido:

El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente recibido. Hay que
distinguir:
Si recibi de buena fe: 2300 - 2301 - 2302
- El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin de otro
tanto del mismo gnero y calidad.
- El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio
en falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le
hayan hecho ms rico.
- El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como deuda, sin serlo, es slo obligado a
restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya
pagado ntegramente.
Si recibi de mala fe: (A sabiendas de que no se le deba)
- Si ha recibido dinero o cosas fungibles adems de restituir otro tanto del mismo gnero y calidad
debe tambin los intereses corrientes.
- Si recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe.
- Es responsable de los deterioros y prdidas aunque no le hayan aprovechado, debe restituir los
frutos percibidos y aun los que pudo percibir con mediana diligencia y actividad.
- En el caso de haber vendido la cosa es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado
de poseer, es decir de acuerdo al Art. 900 " Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa
suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese."
Acciones del que pag lo que no deba en contra de los terceros poseedores: Art. 2303
"El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda por un tercero de buena fe, a
ttulo oneroso; pero tendr derecho para que el tercero que la tiene por cualquier titulo lucrativo
(adquirente a ttulo gratuito), se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.(en el
caso del adquirente a ttulo gratuito no importa su buena o mala fe.)
"Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor, segn el artculo
2301."(de buena fe no responde de los deterioros aunque sean por su hecho o culpa, salvo en lo que
se hubiere hecho ms rico).

b) La comunidad:
Art. 2304 : " La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa es
una especie de cuasicontrato."
La comunidad puede tener su origen en diversas circunstancias, pero lo caractersticos es que los
comuneros no hayan celebrado convencin alguna referida a la administracin de los bienes
comunes, entonces opera el cuasicontrato de comunidad que seala la forma de administracin de
dichos bienes.
Derechos de los comuneros en la comunidad: 2305 : " El derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social." Este artculo se refiere a
las facultades que otorga a cada comunero, estas son:
- Usar las cosas comunes, esto debe hacerse segn su destino ordinario y sin perjuicio del justo uso
de otro comunero.
72

- contribucin a las expensas de conservacin, cada comunero tiene derecho para obligar a los
dems comuneros a las expensas de las cosas comunes.
- Con respecto a las innovaciones en la cosa en comn ningn comunero tiene derecho a hacerlas
sin la autorizacin de los dems.
- Todo comunero puede oponerse a los actos de administracin de los otros, esto significa que si un
comunero se opone al acto, ste no puede realizarse aunque todos los dems estn de acuerdo.
- El comunero debe conducirse como un buen padre de familia y responde hasta de culpa leve por
los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Las deudas contradas por un comunero en inters de la comunidad pesan slo sobre l, sin
perjuicio de su accin de reembolso en contra de los dems comuneros.
Las deudas contradas por todos los comuneros colectivamente se dividen entre ellos por partes
iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra forma de divisin, pero el
comunero que ha pagado ms de lo que le corresponde tiene accin de reembolso contra los otros.
La cuota del comunero insolvente grava a los dems. (2311), pero slo referido a las relaciones entre
los comuneros con motivo de las prestaciones que se deban entre s.
A diferencia de la sociedad en que el socio no puede enajenar su cuota en la sociedad, el comunero
puede enajenar su cuota en la comunidad, aun sin el consentimiento de los dems comuneros.
Terminacin de la comunidad:
Art. 2312 : " La comunidad termina,
1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. Por la destruccin de la cosa comn;
3. Por la divisin del haber comn."
La accin de particin es imprescriptible. Art. 1317: " Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado
podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse indivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse
el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria."
c) La agencia oficiosa:
Art. 2286: " La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos."
Art. 2291: " El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene
demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la
utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
73

El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo."
Art. 2292: " El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que
existiere al tiempo de la demanda."
Art.2293: " El que creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de sta
los mismos derechos y obligaciones que habra tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero
interesado."
Capacidad: El gerente o gestor debe ser capaz de obligarse, en cambio el interesado que no realiza
gestin alguna puede ser un incapaz.
La agencia oficiosa en juicio: En principio slo puede representar a una persona su mandatario,
pero en determinados casos puede el juez admitir a un agente oficioso que rinda garanta y fijarle un
plazo dentro del cual el interesado deba ratificar lo obrado por el agente oficioso, debe estar
habilitado para comparecer en juicio.
Efectos de la agencia oficiosa:
Obligaciones del gerente
Obligaciones del interesado
Obligaciones del Gerente:
* Debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de familia, pero si se ha hecho cargo de la
gestin para salvar un peligro inminente slo es responsable del dolo o de la culpa grave, y si ha
tomado voluntariamente la gestin es responsable hasta de la culpa leve, salvo que se haya ofrecido
a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responder de toda culpa.
* El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio, esto es, no puede limitar su
gestin, debe llevar a cabo todas las gestiones que la naturaleza del negocio involucre.
* Una vez que asume el negocio debe continuarlo hasta que el interesado pueda tomarlo a su
cuidado o encomendarlo a otra persona, muerto el interesado debe continuar la gestin hasta que
los herederos dispongan.
* Debe el gerente o agente oficioso rendir cuenta de su gestin.
Obligaciones del interesado: Slo se obliga a condicin de que la gestin le haya sido til. (2290)
* Cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin si el negocio ha
sido bien administrado.
* Debe reembolsar al gerente las expensas tiles o necesarias que haya efectuado.
* No est el interesado obligado a pagar salario alguno al gerente.
TEORIA DE LA CONTRATACION: CONCEPTO Y CONTENIDO

PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION

La teora de la contratacin dice relacin con la fuente ms importante de obligaciones; Los
contratos.
El contenido de la misma, involucra entre otras cosas : concepto de contrato, caractersticas,
elementos, interpretacin, efectos entre las partes y respecto de terceros, y extincin de los
contratos, sea sta por voluntad de las partes o por causas legales.
74

Los principios generales de la contratacin son :

- Autonoma de la voluntad, consagrado como principio general en los Arts. 12, 1445, 1437, 1450,
1444, etc. del C.C.
- Buena fe, que en materia contractual est consagrado en el Art. 1546.
- Reparacin del enriquecimiento sin causa, Art. 1578
- Responsabilidad.
DE LOS CONTRATOS
a) Concepto:
Contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones.
Aunque el cdigo seala en el Art.1.438 " Contrato o convencin es una acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas." Esta definicin no es buena, ya que la convencin es el gnero y contrato una especie de
convencin.
La diferencia radica en que la convencin puede tener por objeto crear, modificar o extinguir una
obligacin, en cambio el contrato tiene por objeto slo CREAR OBLIGACIONES.
Tampoco puede confundirse el contrato con la obligacin a que ste da origen, ya que el Art. 1.438
define ms bien la obligacin, ya que es ah donde una de las partes queda ligada para con otra a
dar hacer o no hacer una cosa, la relacin entre el contrato y la obligacin es la misma que hay entre
la madre y el hijo, una le da nacimiento al otro, lo crea; as el contrato CREA la obligacin, pero no
todas las obligaciones nacen de los contratos, pueden nacer de otra de las fuentes de las
obligaciones.
b) Elementos de los contratos:
Art.1444: " Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente;
Son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales a l, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una clusula especial; y
Son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de clusulas especiales."
c) Clasificacin :
1.- Atendiendo al nmero de partes
que quedan ligadas por l
2.- Atendiendo a la utilidad que
le reportan a las partes
3.- Atendiendo a la equivalencia
de las prestaciones
4.- Atendiendo a la manera a como
existen

UNILATERALES
BILATERALES
GRATUITOS
ONEROSOS
CONMUTATIVOS
ALEATORIOS
PRINCIPALES
ACCESORIOS

5.- Atendiendo a su denominacin NOMINADOS

75

INNOMINADOS
6.- Atendiendo a su formacin

REALES
CONSENSUALES
SOLEMNES

1.- Unilaterales y Bilaterales o sinalagmticos:

Art. 1.439 : " El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente."
Ej. Unilaterales : Mutuo, comodato, depsito, prenda.
Bilateral o sinalagmtico: Compraventa, arrendamiento, sociedad.
Importancia de esta clasificacin :
1 Slo en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado, en los unilaterales es necesario agregar una clusula especial.
2 En los contratos bilaterales, la mora purga la mora, es decir ninguno de los contratantes est en
mora mientras el otro no cumpla su parte o no se allane a cumplir lo pactado en forma y tiempo
(Art.1552), esta disposicin no se aplica a los contratos unilaterales.
3 En materia de riesgos, es importante determinar si cuando para una de las partes se extingue la
obligacin, para la otra subsiste o no la obligacin.
2.- Gratuitos y Onerosos:
Art. 1440 : " El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Importancia de la clasificacin :
1 Para determinar la responsabilidad del deudor, ya que de acuerdo al art.1.547 el deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor,
es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de
la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
2 Para determinar el efecto que produce el error en cuanto a la persona, ya que generalmente los
contratos gratuitos se hacen en consideracin a la persona y el error trae nulidad.
3 Para la calificacin entre actos comerciales y civiles, ya que en materia comercial los contratos
gratuitos o tienen cabida.
4 En los efectos de la accin pauliana, porque para que sea objeto de ella un contrato gratuito slo
se requiere el perjuicio de los acreedores y la mala fe del deudor, en cambio en los contratos
bilaterales adems se requiere la mala fe del tercero con quin el deudor contrata.
5 Para ciertos efectos en materia de obligaciones condicionales; En los contratos gratuitos como la
donacin entre vivos, el derecho del acreedor condicional no pasa a los herederos.
3.- Conmutativos y Aleatorios :
Se refiere slo a los contratos onerosos, los que pueden ser conmutativos o aleatorios.
Art.1.441 : " El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio."
Importancia de la clasificacin :
Tratndose de la rescisin por lesin enorme, slo tiene cabida respecto de algunos contratos
conmutativos, pero jams respecto de los aleatorios.
76

4.- Principales y Accesorios:

Art.1.442 : " El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin,
y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera
que no pueda subsistir sin ella."
Importancia de la clasificacin :
La nulidad del contrato principal acarrea la nulidad del contrato accesorio, pero lo principal no sigue
la suerte de lo accesorio.
5.- Nominados e Innominados:
Esta clasificacin no est tratada en el Cdigo.
Contrato nominado es el que tiene un nombre y est reglamentado por la ley.
Contrato Innominado es aqul que no est reglamentado por el cdigo.
Son perfectamente vlidos de acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, Arts 12 y 1545.
6.- Reales, Consensuales y Solemnes:
Art.1443 : " El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el
solo consentimiento."
Cuando dice "tradicin" debera haber dicho entrega, ya que no todos los contratos reales tienen por
objeto transferir el dominio.
Importancia de la clasificacin :
Tiene importancia para determinar el momento en que el contrato se genera, en que nacen las
obligaciones para las partes, y en que comienzan a producirse todos los efectos que le son propios.
d) Interpretacin de los contratos:
La interpretacin de los contratos consiste en determinar el exacto sentido, alcance y efectos de las
estipulaciones hechas por las partes, procede cuando se suscitan dudas respecto del verdadero
sentido de las clusulas de un contrato, por ello el cdigo civil reglamenta la interpretacin de los
contratos en los Arts.1560 a 1566.En realidad los artculos 1560 a 1566 no son obligatorios para el juez, sino que son consejos que el
legislador entrega al juez, de ah que muchos estiman que no debieron consignarse en el cdigo y
dejar mayor libertad a los jueces, pero en esto el cdigo sigui al francs. (Alessandri).
Existen dos sistemas de interpretacin, el subjetivo y el objetivo, el cdigo adopta el subjetivo que no
es sino una manifestacin del hecho de que se prefiere la voluntad real a la declarada.
*** En materia de interpretacin de contratos la regla suprema es la de buscar la verdadera intencin
de los contratantes, por ello el art.1.560 seala: " Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras."
En el caso de haber discusin respecto de las clusulas de un contrato el juez deber buscar la
intencin siguiendo las siguientes reglas:
1 Art. 1.561: " Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia
sobre que se ha contratado." As en la transaccin en que una persona renuncia a todo derecho
77

sobre una cosa, que con posterioridad adquiere por sucesin por causa de muerte, no puede
extenderse sino hasta los derechos que fueron discutidos en su oportunidad.
2 Art.1.562: " El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel
en que no sea capaz de producir efecto alguno."
Esto tiene su razn de ser en el hecho que las partes que contratan se supone son personas
normales y lo lgico ser que estipulen clusulas con un objetivo, de no ser normales el acto sera
nulo por incapacidad, de ah que sea ilgico pensar que una clusula de un contrato est puesta
para nada, por ello el cdigo seala que debe preferirse el sentido en que produzca algn efecto a
aqul en que no produzca ninguno.
3 Art.1.563: " En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la
interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
4 Art.1.564: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra."
5 Art.1.565: " Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se
entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extienda."
6 Art.1.566: " No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta
de una explicacin que haya debido darse por ella."
Lo anterior se entiende desde el punto de vista que una persona cuando se obliga siempre pretende
obligarse por lo menos y recibir lo mas, de ah que deba favorecerse al deudor en el caso de que no
se puedan aplicar las reglas anteriores, y como consecuencia de que nadie puede aprovecharse de
su propia culpa las que sean ambiguas se interpretarn en contra del que la hizo.
e) Efectos de los contratos :
Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que crean.
Hay que distinguir entre los efectos respecto de las partes, sus sucesores y respecto de terceros :
e.1) Respecto de las partes :
Es parte en un contrato aquella que ha concurrido con su voluntad a celebrarlo, sea por s o por
mandatario.
Art.1.545 : " Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales."
Es decir, respecto de las partes contratantes el contrato legalmente celebrado tiene la fuerza de una
ley, esto es, tiene fuerza obligatoria respecto de ellos.
78

Adems de acuerdo al Art.1546 " Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella."
Efectos del contrato respecto de los sucesores del causante :
Hay que distinguir:
Si se trata de sucesores a ttulo universal, o sea, por sucesin por causa de muerte, en este caso los
herederos adquieren todos los derechos y obligaciones transmisibles de su causante, de ah que
estn obligados a cumplir el contrato y puedan a su vez exigir el cumplimiento por la otra parte,
salvo:
1 Cuando se trata de derechos y obligaciones intransmisibles, como en la renta vitalicia,
2 Cuando se trata de contratos intuito personae, como por ejemplo la obligacin de hacer un cuadro,
o en la sociedad, mandato, etc.
3 Cuando las partes as lo establezcan en el contrato.
Si se trata de sucesores a ttulo singular, es decir aquellos que suceden a una persona en uno o ms
bienes determinados, como el comprador, el legatario etc.
La regla general es que los contratos celebrados no afectan a los sucesores a ttulo singular, pero
puede suceder que un contrato afecte al sucesor, por ej. ser el caso en que una persona compra
una casa hipotecada, en este caso el contrato de hipoteca celebrado por el causante producir
efectos respecto del tercero, tambin cuando el ttulo del causante tena algn vicio, ya que " nadie
puede adquirir mas derechos que los que tena su causante."
e.2.) RESPECTO DE TERCEROS:
Son terceros todos aquellos cuya voluntad no ha concurrido a la celebracin del acto.
La regla general es que los contratos no afectan a los terceros.
Salvo:
1. Estipulacin por otro o a favor de otro, Art. 1449, en este punto el Cdigo ha sido original y ha
consagrado ampliamente el derecho de estipular a favor de otro, lo que tiene mucha importancia, por
ejemplo en el contrato de seguro y en el de transporte.
Art. 1449 : " Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato."
Requisitos:
1. Es necesario que el tercero sea extrao a la convencin.
2. Es necesario que el estipulante obre a nombre propio, ya que si lo hace a nombre del tercero se
regir por las normas la agencia oficiosa.
3. Slo el tercero puede demandar lo estipulado.
4. Mientras no haya aceptacin del tercero las partes pueden revocar el contrato por su sola
voluntad.
2. Promesa hecho ajeno, Art.1450, " Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por
una tercera persona, de quin no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
79

alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y
si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa."
g) Extincin de los contratos:
g.1) Extincin por voluntad de las partes :----> Resciliacin.
Si la voluntad de las partes cre el contrato e hizo nacer las obligaciones, lo lgico es que pueda
dejarlo sin efecto, por el mutuo acuerdo de las partes, esto es lo que los autores llaman
"RESCILIACION", esto es, el acto por el cual las partes deshacen un contrato que han celebrado;
pero no alteran el estado de cosas, es decir no opera con efecto retroactivo, as, si Juan vende a
Pedro una casa y ste la hipoteca a Carlos, y despus Juan y Pedro dejan sin efecto el contrato, la
hipoteca subsiste, ya que los terceros no pueden quedar afectados por un acto celebrado entre las
partes.
No confundir resciliacin con:
Resolucin: Es el efecto que produce el evento de una condicin resolutoria y especialmente la
condicin resolutoria tcita.
Rescisin: Es la anulacin del contrato cuando adolece de un vicio de nulidad relativa.
g.2) Extincin por causas legales:
Son causas legales de Resolucin
disolucin de un
Muerte de una de las partes
contrato
Llegada del plazo o trmino
extintivo
Nulidad y Rescisin
La resolucin, que es el efecto de una condicin resolutoria y especialmente de la condicin
resolutoria tcita del Art.1.489 que produce el efecto de destruir el contrato tanto para el futuro como
para el pasado, en los contratos de tracto sucesivo toma el nombre de terminacin, ya que aqu los
efectos ya se produjeron y no es posible borrarlos.
La muerte de una de las partes, se trata de los contratos en que la aptitud o consideracin de la
persona es determinante en el contrato como por ejemplo en el mandato, sociedad colectiva.
La Llegada del plazo o trmino extintivo, cuando el contrato ha sido celebrado por un plazo
determinado se disuelve por la llegada del plazo por el solo ministerio de la ley.
Nulidad y rescisin, Art.1567 "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte.
N 8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.

LOS CONTRATOS CONSESUALES

EL CONTRATO DE PROMESA
1. Concepto
El contrato de promesa o la promesa de celebrar un contrato est tratada en nuestro C.C en al art.
1554. Se le define como aquel en que dos o ms personas se comprometen a celebrar un contrato
futuro, cumplindose los requisitos legales La jurisprudencia lo define como aquel por el cual las
80

partes se obligan a celebrar un contrato determinado, en cierto plazo o en el evento de cierta

condicin, cumplindose con todos los requisitos que establece el artculo 1554 del C.C.
"De la definicin que hemos visto, podemos distinguir dos contratos; un contrato definitivo que es el
que se celebra cumpliendo con la obligacin de hacer, originada en el contrato de promesa o
contrato preparatorio, y el contrato preparatorio del cual nace esta obligacin de hacer que consiste
en suscribir, dentro de un plazo o condicin el contrato definitivo. De esta manera, el contrato
definitivo es el objeto del contrato de promesa.
La utilidad del contrato de promesa como instrumento jurdico para el logro de determinadas
finalidades econmicas es innegable. Bien puede suceder que para poder otorgar un contrato
definitivo sea menester previamente cumplir con determinados requisitos o efectuar determinados
trmites. As, el heredero promete vender un bien de una herencia de la cual tiene que pedir la
posesin efectiva. Entonces, pueden haber inconvenientes financieros o legales que obstaculicen el
otorgamiento del contrato definitivo, que no obstante ello, las partes pueden dejarlo amarrado con un
contrato de promesa. El contrato de promesa tiene por fundamento relevante generar una obligacin
de hacer, especficamente una obligacin de celebrar en el futuro, cierto o incierto un acto jurdico
sea unilateral o bilateral. Si el contrato prometido es unilateral, la promesa tambin lo ser.
2. Ubicacin del contrato de promesa en el C.C.
El contrato de promesa, siendo un contrato tpico o nominado, debiera estar tratado en el Libro IV,
donde se encuentran todos los contratos tpicos. Pero ello no es as. Est en el art 1554 ubicado en
el Ttulo XII, que trata del Efecto de las Obligaciones y especficamente la ejecucin forzada de las
obligaciones de hacer. La explicacin de ello es que precisamente esta es la caracterstica ms
relevante y tpica del contrato de promesa. Por ello existe una nfima relacin entre el 1553 y el 1554.
Pero no obstante su ubicacin geogrfica la promesa de celebrar contrato es un contrato, aunque el
legislador no utilice tal nomenclatura, y ello por lo expresado en el inciso final del 1554. Y si es una
promesa bilateral, le sern aplicables todas las disposiciones propias de este tipo de contratos, como
la condicin resolutoria tcita y la mora purga la mora. A este respecto hay un fallo interesante que
aplica el principio de equidad frente al incumplimiento recproco del contrato de compraventa. El
promitente comprador solicit la resolucin del contrato para recuperar el anticipo del precio fundado
en que el promitente vendedor se puso en la imposibilidad jurdica de cumplir con su obligacin al
haber transferido la propiedad a un tercero. Sin embargo, el promitente comprador tambin estaba
en situacin de incumplimiento ya que no haba depositado el saldo del precio de la compraventa.
Entonces, la Corte Suprema conociendo de una casacin estim procedente la resolucin basado en
que no obstante que el promitente comprador no haba cumplido por su parte, el principio de equidad
obligaba a acoger la accin pues ningn sentido tena mantener ligadas a las partes a un contrato
que no deseaban perseverar y que era equitativo que el promitente comprador pudiese recuperar el
anticipo. Ms fcil que recurrir al principio de equidad habra sido echar mano a la exceptio non
adimpleti contractus del Art. 1552
I. Caractersticas del contrato de promesa
Han sido especificadas por la jurisprudencia:
1. Engendra obligaciones de hacer de realizar un acto jurdico determinado.
2. Solemne, debe constar por escrito, segn prescribe el artculo 1554 n 1 del Cdigo civil. El escrito
en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada ms que est firmado por las partes. No
se requiere instrumento pblico. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pblica,
se estima que existe comunicabilidad en la solemnidad. En consecuencia debe otorgarse por
81

escritura pblica Por ejemplo, la compraventa de un inmueble. Sin embargo esta exigencia carece de
asidero legal, pues el articulo 1554 n1 no exige instrumento pblico. Sin embargo, en la prctica
resulta ms seguro realizarlo de esta manera.
3. Contrato preparatorio, se prefigura otro contrato, coligndose una o ambas partes a celebrarlo en
el futuro. En consecuencia, la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido). Por
tratarse de contratos distintos, cada uno por separado debe satisfacer los requisitos de validez.
4. Preparatorio de carcter general, pues es un contrato que prefigura o anticipa cualquier, otro.
5. Esencialmente sometido a modalidad. El artculo 1653 n 3 dispone que para que la promesa
tenga valor ha de contener un plazo o condicin que fija la poca en que ha de celebrarse el contrato
prometido.
6. Por, regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas. Las partes se obligan
a celebrar el contrato prometido. Sin embargo, nada impide que slo una de ellas se obligue a
celebrar el contrato prometido. En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa
unilateral (contrato de promesa asociado a la clusula de opcin). Tambin puede ser unilateral o
bilateral el contrato prometido.
As podemos constatar las siguientes alternativas de promesa:
6. 1. Celebrar promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prefiguran compraventa
comprometindose Pedro a celebrarlo y Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no.
6. 2. Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan se prometen celebrar comodato.
6. 3. Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan se comprometen a celebrar
compraventa.
6. 4. Promesa unilateral de contrato unilateral.
Con todo, la posibilidad de promesa unilateral de un contrato bilateral ha sido discutida en la doctrina
y jurisprudencia. Especficamente la celebracin de promesa unilateral de compraventa.
Las razones fundamentales son dos:
i) Importa una condicin que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia invlida,
pues se tratara de una condicin meramente potestativa (Art. 1478).
i) El numerando 4 del Art. 1554 dispone que para que el contrato de promesa sea valido es
necesario que en l se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea
perfecto la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban En consecuencia no
puede faltar el consentimiento del contrato prometido pues no se cumplira el requisito contemplado
en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que
no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opcin de celebrarlo o no.
7. - Promesa de contrato consensual. Teniendo presente el articulo 1554 n 4 se ha discutido la
posibilidad que el contrato prometido sea consensual. Este artculo parece dar a entender que el
contrato prometido solo puede ser real o solemne

II. Requisitos para la validez del contrato de promesa.

1.- La promesa debe constar por escrito. La exigencia de escrituracin trasforma a la promesa en un
contrato solemne. La solemnidad consiste nada ms en que debe constar por escrito, ya sea
82

instrumento privado o pblico. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el

consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos
instrumentos.
Con todo, en razn del carcter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser
expreso. Un problema tradicional fue el de saber si la solemnidad del contrato prometido repercute
en el contrato de promesa. El problema se plante respecto de la compraventa de inmuebles. La
opinin unnime en la jurisprudencia y en la doctrina afirma que no cabe contundir el contrato de
promesa con el contrato prometido. Los requisitos de validez de la promesa son autnomos de
aquellos que debe satisfacer el contrato prometido Adems, esta conclusin se alcanza relacionando
los numerandos 1o y 4o del artculo 1554 del Cdigo civil. El numerando 4 o establece que en el
contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido que slo falte para que
sea perfecto la tradicin de la cosa o la solemnidad respectiva. Este numerando permite la
celebracin de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido
pendiente. Exigir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo, significa confundir
los requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la
promesa por instrumento privado de compraventa de bienes races. El art. 1554 n 1 ratifica esta
interpretacin. Este precepto se refiere solo a la escrituracin del contrato de promesa sin sealar
que deba tratarse de escritura pblica.
2.- Para que la promesa sea vlida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara
ineficaces. Este precepto admite una doble interpretacin. De una parte, puede exigirse que al
tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, la opinin ms
consistente es afirmar que el n2 del artculo 1554 exige que el contrato prometido sea eficaz, no al
tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido Esto es lo
ms lgico y razonable El contrato de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato que
por ahora no puede celebrarse.
Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el
presente ya sea por no quererlo o por impedimentos legales. Luego, parece claro que la eficacia del
contrato prometido debe comparecer a la poca que se fije para celebrarlo y no al momento de
celebrarse la promesa. Para advertir las consecuencias de cada interpretacin, basta considerar lo
previsto en el artculo 1464 del Cdigo civil.
Este precepto establece ciertas hiptesis de objeto ilcito. El numerando 3 o seala que hay objeto
ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno, el art. 1810 del Cdigo civil, dispone que no se
puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenacin se encuentra prohibida
por las leyes. Por ejemplo, si Pedro tiene un inmueble embargado de su propiedad, la respuesta a la
interrogante si puede prometer venderlo depende de la interpretacin que se adopte. De las dos
interpretaciones debe preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya enajenacin se
encuentra prohibida. Adems, permite que los herederos puedan, sin practicar alguna de las
inscripciones previstas en el art. 688 del CC, prometer vender un inmueble que forma parte de la
masa hereditaria. Todava la segunda interpretacin posibilita que el fallido, no obstante el
desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condicin de que cese el estado de quiebra.
Existe todava una tercera interpretacin del numerando 2o del art. 1554. Segn esta interpretacin
se excluye la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la
promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos en la ley aunque al momento de
celebrarse la promesa no se encuentren satisfechos. Segn esta interpretacin, no se podra
prometer vender una cosa incomerciable pero si se podr prometer vender una cosa embargada.
83

Otro caso tpico se verifica cuando existe respecto de un bien una prohibicin convencional de
enajenar. Aqu nada impide al dueo del bien prometer vender, bajo condicin que cese la
prohibicin de enajenar.
3.- Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato prometido. La promesa esta esencialmente sometida a modalidad, en
consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca efectos.
La modalidad que fija la poca de celebracin del contrato puede ser condicin, plazo o mezcla entre
ambos.
Como se sabe, la condicin se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse para
f.jar la poca de celebracin del contrato prometido. Pero sus efectos son diametralmente distintos.
Si se establece una condicin resolutoria se va a poder exigir la celebracin del contrato prometido
hasta el momento en que la condicin se cumpla. La facultad de exigir la celebracin del contrato
surge con la promesa hasta el cumplimiento de la condicin. Cuestin distinta ocurre si se trata de la
condicin suspensiva La facultad de exigir el cumplimiento del contrato nacer cuando ocurra el
hecho en que consiste la condicin. En este caso la condicin suspensiva normalmente ir asociada
a un plazo determinado.
En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la poca de celebracin del contrato.
La clasificacin de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato
de promesa. Condicin determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a
suceder, se sabe cundo. Ej. la edad de una persona. Condicin indeterminada es aquella que
suponiendo que ocurra, no se sabe cundo. Ej. la constitucin de una sociedad a la cual no se le fija
plazo.
El problema que presenta la condicin indeterminada es que en principio no resulta posible precisar
cundo se ha cumplido o cuando debe estimarse fallida. Por ejemplo, una sociedad constructora
celebra sendas promesas de compraventa de acciones y en el mismo contrato la empresa
constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad annima, cuyas acciones
han sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se
establece plazo para cumplir con la obligacin.
Lo que se ha sostenido es que en el evento que en la promesa se establezca una condicin
indeterminada esta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art. 1554,
porqu no fija ninguna poca de celebracin del contrato prometido. En consecuencia una promesa
con condicin indeterminada es nula.
Una segunda opinin sostiene que en el evento que se pacte una condicin indeterminada en la
promesa la ley de modo supletorio establece un plazo que llegado determina si la condicin se ha
cumplido o ha fallado. El mensaje del Cdigo civil en el prrafo XXIX consigna que una regla
fundamental es la prohibicin de fideicomisos sucesivos, ya que stos entraban la libre circulacin de
los bienes. Agrega el citado prrafo otra regla que tiende al mismo objetivo, la limitacin de las
condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse. El plazo de
treinta aos estaba establecido en el artculo 739 del Cdigo civil, relativo al fideicomiso. Este
precepto fue modificado y el plazo se redujo a cinco aos.
En consecuencia, de all se seguira que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al
cabo de cinco aos no se cumplen. Hay otros autores que sostienen que la regla enunciada por Bello
84

en el mensaje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo mximo establecido en el
Cdigo. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderan fallidas al transcurrir 10 aos. La
jurisprudencia ha tallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condicin
indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 aos. En todo caso, debe tomarse la
precaucin de establecer condiciones determinadas al redactar una promesa de contrato.
El plazo tambin puede ser una modalidad que fije la poca de celebracin del contrato prometido.
Segn sabemos, el plazo puede revestir dos modalidades: plazo suspensivo y plazo extintivo. En el
caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del
contrato de promesa.
En efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintiva deja sin efecto las obligaciones emanadas del
contrato de promesa.
La poca de celebracin del contrato prometido se puede configurar a la vez por medio de condicin
y plazo. Caso tpico de condicin y plazo, se verifica cuando la condicin es determinada
Puede ocurrir tambin que se estipule una condicin suspensiva que verificada establece el inicio de
un plazo. Ej. los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las
inscripciones que se establecen en el art. 688 del Cdigo civil. La expresin disponer que emplea el
citado precepto ha de ser entendida como la expresin 'enajenar'. En consecuencia; el art. 688 no
impide prometer vender sin practicar las inscripciones. La promesa cumple con el requisito del
numerando 3o del art. 1554. Basta estipular una clusula del siguiente tenor: "el contrato prometido
se celebrar dentro de seis meses siguientes a la inscripcin especial de herencia"
Por la inversa, tambin es posible estipular un plazo seguido de una condicin para celebrar el
contrato prometido "se celebrar tal contrato siempre que acaezca tal condicin dentro de x plazo".
4.- La promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que slo falten pare que sea
perfecto la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley. La exigencia
fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Para esclarecer el sentido del
precepto, es necesario establecer qu se entiende por especificar. Dos opiniones.
1 Especificar equivaldra a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos
del contrato prometido. Incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la entrega (si el contrato
prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne). Asi por
ejemplo, si lo prometido es un contrato de compraventa, se satis facera el requisito que estamos
considerando si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar.
Especificar el contrato prometido equivaldra a dejarlo establecido en tales trminos que cuando
llegue la poca de celebrarlo, adems haya que hacer dos cosas: Reemplazar las expresiones
prometiente vendedor y prometiente comprador por las expresiones vendedor y comprador, y en
segundo trmino otorgar el contrato por escritura pblica.
2 La segunda opinin es menos estricta. Sostuvo la Corle Suprema que especificar equivaldra a
individualizar. Es decir se cumple el requisito del nmero 4 del art. 1554 cuando se "individualiza
suficientemente el contrato prometido y ello en conformidad al art. 1444 se logra sealando nada
ms los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa,
indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sera
necesario establecerlos, pues los primeros estn previstos por la ley y los segundos no son
obligatorios, sino que estn supeditados a la voluntad de las partes.
85

III. Efectos del contrato de promesa.

1- El contrato da promesa es un contrato, o sea, es nada ms fuente de obligaciones y carece de
efectos reales. Solo engendra una obligacin de hacer. Por tratarse de una obligacin de hacer se
somete en sus efectos a lo previsto en el artculo 1553 del Cdigo civil.
2.- Las clusulas del contrato de promesa y la verificacin de si satisfacen o no los requisitos del art.
1554 han de interpretarse en trminos estrictos (artculo 1554 inciso 1 o del Cdigo civil). La promesa
de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los
requisitos all previstos.
3 - La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del
inmueble que promete vender. Lo nico que all se verifica es el incumplimiento de la obligacin
contractual de hacer que da lugar a la indemnizacin de perjuicios Sin embargo, el tercero
adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnizacin de perjuicios en calidad de cmplice en
el incumplimiento de una obligacin contractual. El prometiente vendedor puede enajenar el
inmueble a un tercero, aunque exista clusula de no enajenar. Esa clausula de no enajenar genera
una obligacin de no hacer, cuya infraccin produce los efectos previstos en el art 1555 del Cdigo
civil.
4.- El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de inmuebles, no
requiere inscripcin. Aun cuando se practique carece de efectos.
5 - Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el contrato
de promesa excepcionalmente tiene valor de titulo posesorio en el caso del D L 2695 sobre
regularizacin de la propiedad raz.
La promesa de contrato.
Escrito en que una o ambas partes se obligan a celebrar en una fecha acordada un determinado
contrato.
Contenido de la promesa.
9.
Fecha
10.
Nombre e identificacin de quienes prometen celebrar el contrato.
11.
Descripcin del contrato.
12.
Objeto del contrato que se promete
13.
Lugar, fecha y hora en que se celebrar el contrato (si es inmueble la notara)
Caractersticas del contrato prometido.
1. Debe estar descrito claramente en la promesa
2. Debe ser vlido (permitido por la ley)
3. La celebracin debe estar sometida a plazo (si no seala ser de un ao) o
condicin
4. Slo debe faltar la entrega o registro para perfeccionarlo.
Si una parte cumple mientras que la otra no lo hace, se genera una obligacin de hacer. A travs de
un proceso, el juez civil puede obligar a la parte incumplida a cumplir realizando el contrato.

86

LA COMPRAVENTA
Articulo 1.793 "la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida se llama precio".
1. CLASIFICACIN DE LA COMPRAVENTA
Dentro de la clasificacin general de los contratos la compraventa es:
1. Por regla general, un contrato consensual. Se desprende as del artculo 1.801, inciso 1 o, donde
se dice que la compraventa se reputa perfecta desde que las partes se ponen de acuerdo en la cosa
y el precio.
Excepcionalmente es un contrato solemne en los casos que contempla el artculo 1.801, inciso 2
2. Es principal, porque subsiste por si solo,
3. Es el caso ms tpico de contrato bilateral, porque contraen obligaciones ambas partes, vendedor
y comprador.
4. Es contrato oneroso porque ambas partes se benefician de la otra;
5. Por regla general es conmutativo porque las prestaciones se miran como equivalentes. Por
excepcin tiene el carcter aleatorio, como sucede en ciertos casos en la compraventa de cosa
futura y en la compraventa que recae sobre minas.
6. Es de ejecucin instantnea; por regla general las obligaciones se ejecutan de inmediato.
7. La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio a diferencia con el Cdigo Francs, donde la
sola compraventa es suficiente para adquirir el dominio. Nosotros seguimos la tradicin Romana, por
lo que se requiere ttulo y modo de adquirir.
2. REQUISITOS GENERALES
La compraventa, como todo contrato, debe reunir las condiciones generales de validez de los
contratos: consentimiento, objeto, causa y capacidad -art. 1445-.
Adems, debe contener ciertos elementos esenciales de la compraventa, a saber: cosa vendida y de
precio, que no son ms que el objeto de las obligaciones del vendedor y del comprador -artculo
1444-.
2.1. LA COSA VENDIDA
La cosa vendida es el objeto de la obligacin del vendedor.
2.1.1. REQUISITOS: LA COSA
La cosa vendida debe ser de aquellas cosas que pueden ser enajenadas, as lo expresa el articulo
1.810.
La cosa vendida debe existir, porque el objeto de toda obligacin debe ser real; la realidad del objeto
corresponde a la existencia de la cosa vendida. Por eso el artculo 1.814 establece que la cosa que
se supone existente al momento de la compraventa y definitivamente llega a no existir, su venta no
produce ningn efecto.
Venta de cosa futura. La venta de cosa futura es perfectamente vlida, y se encuentra reglamentada
en el artculo 1.813. Por regla general, la venta de cosa futura es condicional, se entiende hecha
sujeta a la condicin de que la cosa llegue a existir.
La venta es de cosa esperada, y tiene dos caractersticas:
87

Es condicional, porque se entiende hecha bajo la condicin de que coseche las fanegas de
trigo; y
Es de carcter conmutativo, porque las 100 fanegas equivalen al precio que se va a pagar al
agricultor.
La venta tambin puede implicar la compra de la suerte, situacin que sera de excepcin. A este
contrato se refiere el artculo 1.813 cuando dice "aparezca que se compr la suerte". Tambin es
aleatorio si se estipula expresamente que la venta es a todo evento -es decir, llegue a existir la cosa
o no-.
La cosa debe ser determinada, requisito tambin general a todo contrato, pero en la compraventa
tiene una particularidad: la cosa vendida debe ser una cosa singular. Nuestro Cdigo no acepta que
la compraventa recaiga sobre una universalidad. Lo dice expresamente el artculo 1.811, cuando
manifiesta que "es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota". Esta prohibicin del artculo 1.811, que encontramos tambin en la
sociedad y la donacin, no es sino una secuencia lgica del principio segn el cual el patrimonio es
inherente a la persona, y no se puede concebir una persona desprendida de capacidad de goce y
ejercicio en materia patrimonial, porque de hecho, estaramos ante un sera infraccin a los derechos
fundamentales.
Sin embargo, esta regla general tiene una excepcin, que se presenta cuando lo que se vende es el
derecho real de herencia. En este caso, quizs podra argumentarse que la venta recae sobre algo
singular: el derecho de herencia. Pero en definitiva lo que se vende es la universalidad de bienes que
forman la herencia.
Pero si bien el legislador prohbe la venta de todos los bienes o de una cuota de ellos, sin embargo
en el mismo artculo 1.811 acepta que un individuo venda todos sus bienes, pero individualizndolos,
ya que en este ltimo caso mantendr inclume la capacidad de seguir adquiriendo o contrayendo
en el futuro los derechos y obligaciones que desee.
La cosa comprada no debe ser una cosa propia. El artculo 1.816 lo dice expresamente: "la compra
de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por
ella".
Venta de cosa ajena
El Cdigo Civil expresamente acepta que sea vlida la venta de cosa ajena. Lo dice el artculo 1.815
"la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo".
La razn de esta disposicin la encontramos en que, segn nuestra legislacin, la compraventa por
si sola no transfiere el dominio, sino que nicamente es un ttulo que habilita para adquirirlo.
Los efectos de la venta de cosa ajena son diferentes segn si la cosa ha sido o no entregada por el
vendedor al comprador:
El vendedor ha entregado al comprador la cosa comprada. Entonces el verdadero dueo tiene
derecho para reivindicar de manos del comprador el objeto vendido. Estamos en presencia de una
inoponibilidad por falta de concurrencia19.
El vendedor no ha entregado al comprador la cosa vendida. En este caso, si el verdadero
dueo ratifica la venta no se produce ninguna dificultad. Pero si ste reivindica la cosa vendida de
manos del vendedor, porque aun no ha salido de su poder, resultar que el vendedor, a virtud de ser
19

Existen dos casos en los cuales el verdadero dueo no va a dirigirse contra el comprador

88

desposedo de la cosa por el verdadero dueo, que ha entablado accin reivindicatoria va a quedar
en la imposibilidad de cumplir con la principal obligacin que le impone la compraventa: entregar la
cosa vendida. Entonces el comprador puede solicitar la resolucin del contrato.
2.2. REQUISITOS: EL PRECIO
El precio es el objeto de la obligacin del comprador -artculo 1.793-, el dinero que paga el
comprador; tambin es un elemento esencial del contrato, de tanta importancia como la cosa
vendida. El precio es el objeto de la prestacin del comprador.
a) El precio debe ser en dinero -artculo 1.793-. Pero si bien se exige que el precio se estipule en
dinero, no es forzoso que se pague igualmente en dinero; basta con que se pacte en dinero.
Si se pacta ntegramente o mayormente en especies estamos en presencia de una permuta.
b) El precio debe ser un precio real, es decir, debe ser fijado de tal manera que sea manifiesto
que realmente el acreedor tiene derecho de exigirlo, y el comprador la obligacin de
entregarlo. No es necesario que sea justo; slo en los contratos de compraventa de bienes
races, se ha exigido una cierta justicia relativa en el precio -lesin enorme-.
c) El precio debe ser fijado de comn acuerdo por los contratantes. Los artculos 1.808 y 1.809
reglamentan una serie de modos a travs de los cuales se puede determinar el precio. La
regla general, contemplada en el inciso final del artculo 1.809, es que jams la fijacin del
precio puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes ya que afectara el principio de la
fuerza obligatoria del contrato, y se entendera que no se habra formado el consentimiento
sobre uno de los elementos esenciales de la compraventa20.
2. 3. REQUISITOS: SOLEMNIDADES
Por regla general la compraventa es consensual. La compraventa se reputa perfecta -artculo 1.801desde que las partes han convenido en la cosa y el precio. Es la regla general.
Excepcionalmente la compraventa toma el carcter de solemne en los siguientes casos: en la
compraventa de bienes races, de censo, de servidumbre y de derechos hereditarios. En estos
cuatro casos, que contempla el inciso 2o del artculo 1.801, la compraventa es solemne, y la
solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pblica21.
Compraventa por medio de mandatarios.
Cmo deber otorgarse el mandato si la compraventa para cul se da es de bienes races? El
contrato de mandato, de acuerdo con el Cdigo Civil, es consensual. Sin embargo, la jurisprudencia,
no basndose en ningn, texto legal, ha resuelto con razn que el mandato para la venta de un bien
raz debe constar por escritura pblica. Porque cono la ley exige escritura pblica para la
compraventa de bienes races, es lgico que el mandante d tambin su consentimiento en la misma
forma. Por lo tanto, si el mandato ste se otorga por escritura privada, es nulo absolutamente.
Artculo 1.802 solemnidades voluntarias que se estipulan en la compraventa. Las solemnidades
voluntarias dan derecho a las partes a retractarse antes de otorgar la escritura pblica o antes de
efectuarse un principio de entrega; pero si se ha entregado la cosa, quiere decir que se deja sin
efecto la solemnidad acordada.

20

El caso ms comn y corriente para la fijacin del precio ser el acuerdo de los contratantes.
Pero tambin el artculo 1.808 permite que se venda un bien al precio corriente de plaza y establece que en este caso, salvo estipulacin contraria, se entender por
tal el del momento de la entrega.
21
La solemnidad de la venta de bienes races consiste en el otorgamiento de escritura pblica. De modo que la compraventa de bienes races otorgada por escritura
pblica an no inscrita, es perfecta y absolutamente vlida.

89

Ventas forzadas. Las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia, las ventas que se
producen como consecuencia de un remate, de un juicio ejecutivo, etc. son una verdadera
compraventa22.
3. LAS ARRAS
Esta materia al Cdigo la reglamenta conjuntamente con la compraventa, pero debi tratarla en las
obligaciones -artculos 1.803 a 1.805-.
Consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que una persona da a otra en prenda de que se
va a celebrar el contrato. El Cdigo reglamenta dos clases de arras; as que se dan como prenda de
celebrar el contrato -regla general- -artculo 1.803- y las que se dan como parte de precio o en seal
de quedar convenidos -excepcin- -articulo 1.805-23.
Las primeras dan hecho a retractarse a los contratantes: el que dio las arras, perdindolas, y el que
las recibi, restituyndolas. Pero este derecho de retractacin no existe cuando las arras se dan
como parte de precio o en seal de quedar convenidos -1.805-. De acuerdo al artculo 1.804 tienen
plazo de dos meses subsiguientes a la entrega de las arras o antes que se otorgue la escritura
pblica de venta o se entregue la cosa vendida.
4. LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Sabemos que respecto de la capacidad para los contratos el artculo 1.446 sienta la regla general,
por lo que toda persona es legalmente capaz salvo que la ley expresamente la declare incapaz.
Este mismo principio lo aplica el legislador en lo que se refiere a la compraventa, porque el artculo
1.795 manifiesta que son capaces para celebrar este contrato y todo otro contrato. De lo que resulta
que dentro de la compraventa puede haber dos capacidades: la absoluta y la relativa.
Las personas incapaces deben celebrar el contrato de compraventa por intermedio de sus
representantes legales requirindose adems, si se trata de bienes races, autorizacin judicial y
pblica subasta en ciertos casos, cuando el incapaz est sometido a tutela o curadura o es un
inhabilitado de edad.
Las incapacidades especiales para el contrato de compraventa se encuentran en los artculos 1.796
a 1.800. Por regla general, la sancin que tiene las prohibiciones cuando son transgredidas, es la
nulidad absoluta, sus disposiciones tienen el carcter de prohibitivas -artculo 10 "los actos que
prohbe la ley son nulos y de ningn valor" en relacin con los artculos 1.466 y 1.682.
Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre sujeto a patria potestad -artculo 1.796-.
El Cdigo prohbe el contrato entre padre o madre e hijo sujeto a patria potestad. Como la ley no ha
distinguido, debemos aplicarla a los bienes muebles o inmuebles.
Venta de un bien raz por el administrador de un establecimiento pblico. El artculo 1.797 es una
disposicin que bien pudiera figurar dentro del mandato y que no tiene relacin directa con la
compraventa seala que si el administrador de un establecimiento pblico vende un bien raz cuya
venta no est comprendida entre sus facultades, es nula esta compraventa. Este artculo se refiere al
caso de un mandato que celebra un contrato extralimitndose en su autorizacin facultativa.

22

Entre las ventas forzadas y las ventas voluntarias hay diferencias.

En la venta forzada el juez es el representante legal del deudor o vendedor.
Como la venta forzada se hace en pblica subasta, la forma de determinacin del precio es distinta, pues mientras en ella el precio se determina por lo que
se llama la pugna de los interesados en las ventas voluntarias se fija por acuerdo de las partes.
23
Regla distinta a la del artculo 507 del Cdigo de Comercio, donde las arras por regla general no dan derecho a retractacin.

90

Es prohibido a los empleados pblicos comprar los bienes pblicos o privados que se vendan por su
ministerio -articulo 1.798-.
Prohibicin a jueces, abogados, procuradores y escribanos. Se prohbe a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia de este litigio, aun cuando la venta se haga en pblica subasta.
Compraventa por tutores y curadores. El artculo 1.799 dice que en los contratos de compraventa los
tutores y curadores deben sujetarse a lo establecido en el titulo "De la administracin de los tutores y
curadores";- y dentro de este ttulo se remite al artculo 412 del Cdigo Civil 24.
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Los efectos del contrato, son los derechos y obligaciones que de l emanan. Del contrato de
compraventa, como contrato bilateral, emanan obligaciones para ambas partes: el vendedor est
obligado a entregar la cosa vendida y al saneamiento de la misma, y el comprador est obligado a
pagar el precio y a recibir la cosa vendida.
5.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
El artculo 1.824 seala que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradicin y al saneamiento de la cosa vendida.
Aunque si se trata de una especie o cuerpo cierto, de acuerdo con el artculo 1.548, el deudor deber
conservar la cosa vendida, y en el cuidado de sta va a responder de la culpa leve; y responde de
sta, de acuerdo con el artculo 1547, porque la compraventa se celebra en utilidad de ambas partes.
A) ENTREGA DE LA COSA VENDIDA
- RIESGO DE LA COSA VENDIDA
De aqu entonces que si el vendedor tiene la obligacin de conservar la cosa hasta el momento de la
entrega, es interesante estudiar qu entonces si la cosa vendida se destruye por un caso fortuito en
el tiempo que media entre el perfeccionamiento del contrato de compraventa y la entrega.
Esta materia ya la estudiamos cuando nos referimos a la teora de los riesgos, y vimos que el artculo
1.550 establece que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre de cargo del
acreedor; y de aqu que esta disposicin se aplique casi exclusivamente a la compraventa; el articulo
1.550 est repetido en el artculo 1.820 al hablar de la compraventa. De manera que el riesgo de la
cosa vendida pertenece al comprador, lo que quiere decir que si antes de la entrega parece la cosa
vendida por caso fortuito, se extingue obligacin del vendedor de entregarla, pero subsiste la
obligacin del comprador de pagar el precio, y es precisamente porque subiste la obligacin de ste
ltimo que se dice qu el comprador carga con el riesgo.
El mismo artculo 1.820, sin embargo, contempla una excepcin referida a la venta sea condicional:
si la cosa parece antes de cumplirse la condicin, el riesgo le corresponde al vendedor -artculo
1.486-.
En suma, el artculo 1.820, en su parte, aplica a la compraventa el artculo 1.550 y en la segunda
parte aplica a la compraventa el artculo 1.436 es en compensacin a este riesgo que el artculo
1.816 prescribe que los frutos pendientes al momento de la compraventa pertenecen al comprador.

24

De acuerdo con este artculo, hay que distinguir segn que los bienes del pupilo sean muebles o inmuebles: Si son bienes muebles, puede comprarlos el tutor o
curador, pero con autorizacin de los dems o de la justicia, de modo que si se omite la autorizacin de la justicia o la de los otros guardadores, esta contrato sera
nulo o de nulidad relativa, porque el requisito est establecido en consideracin a la persona, si se trata de bienes races, se prohbe que el guardador compre bienes
races del pupilo, ni an con autorizacin judicial o de los otros guardadores. Es un ejemplo clsico de disposicin netamente prohibitiva, porque el contrato no puede
celebrarse bajo ninguna condicin o circunstancia; y por eso sus infracciones traen consigo la nulidad absoluta del contrato, en virtud de los artculos 10, 1.466 y
1.682, del Cdigo Civil -revisar tales artculos-.

91

Riesgo de la cosa que se vende por peso o medida. En el artculo 1.821 la legislacin hace una
aplicacin de la regla de los riesgos: se establece que si se vende la cosa por peso o por medida,
pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra, el riesgo corresponde al comprador.
- EN QU LUGAR DEBE SER ENTREGADA LA COSA VENDIDA
Nada dice el legislador en la compraventa. Hay que aplicar las reglas generales respecto de donde
debe efectuarse el pago; ya que la entrega de la cosa no es ms que prestacin de lo debido es
decir pago, por lo que rigen los artculos 1.587 y 1588.
De tales disposiciones resulta que la cosa vendida debe entregarse en el lugar que las partes han
estipulado; y a falta de estipulacin, si la cosa es inmueble en el lugar en que se encuentra, y si es
mueble, en el domicilio del comprador.
- EN QU MOMENTO DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA
El artculo 1.826 dispone que la cosa vendida debe entregarse inmediatamente despus de
perfeccionado el contrato, salvo que se haya estipulado un plazo.
El momento en que debe entregarse la cosa tiene importancia sobre todo cuando el vendedor ha
vendido la cosa a dos o ms personas, para el efecto de saber cul de estas tendr preferencia. De
acuerdo con el artculo 1.817, si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o ms
personas, hay que distinguir tres casos para saber cul ser preferida.
- GASTOS DE LA ENTREGA
El artculo 1.825 dispone que los costos de la entrega para poner la cosa en disposicin de
entregarla al comprador es de cargo del vendedor; pero los necesarios para transportarla despus
de la entrega, son de cargo del comprador. Hay que concordar con el artculo 1.806, que dispone
que los gastos de escritos, de impuestos fiscales o municipales y de cualesquiera otras
solemnidades de la venta son de cargo del vendedor, salvo estipulacin en contrario. En la prctica
la regla general del Cdigo Civil se ha invertido, pues lo normal es que los gastos los soporte el
comprador.
- QU COMPRENDE LA ENTREGA
El artculo 1.828 seala que debe entregarse lo que reza el contrato. El artculo 1.830 manifiesta que
si se venda una finca, se comprenden en la vena los inmuebles por destinacin a que se refiere el
artculo 570 y siguientes. As, si se vende un fundo y nada se dice, se entiende que van
comprendidos aquellos.
El comprador cuando el vendedor no cumple con la obligacin de entregar - artculo 1.826- puede
pedir la resolucin del contrato o la ejecucin forzada del mismo. Pero agrega el inciso 3 todo lo
cual se entiende si el comprador ha pagado el precio o, si est llano a pagarlo o se ha estipulado un
plazo para cumplirlo25.
El predio rstico puede venderse en dos formas como especie o cuerpo cierto y en relacin a su
cabida -articulo 1.831 -. Cuando se vende como especie o cuerpo cierto se entiende que la cosa de
vende ad Corpus, en el estado que se encontraba al momento del contrato.
La cosa puede venderse en relacin a su cabida, es decir, en relacin con su extensin: se vende
500 hectreas de terreno. De acuerdo con el inciso final del artculo 1.831 la regla general es que el
predio se venda como especie o cuerpo cierto, y por excepcin en relacin a su cabida, caso en el
cual deber expresarse tal circunstancia de excepcin.
B) OBLIGACIN DEL SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA
El vendedor debe proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa comprada.
Dos circunstancias pueden alterar esta posesin tranquila y pacfica: puede el comprador verse
25

Disposicin que es aplicacin del artculo 1.552 segn el cual la mora purga la mora.

92

privado de ella porque un tercero extrao pretende derechos sobre la cosa o porque la cosa tenga
algunos vicios o defectos que hagan que no sirva para el fin comprado. El primer caso la cosa
adolecer de defectos jurdicos, en el segundo materiales o fsicos.
A estos casos se refiere el artculo 1.837, cuando seala que la obligacin de saneamiento
comprende dos objetos: dar la posesin pacfica y tranquila y sanear los vicios ocultos, llamados
redhibitorios.
Cuando el comprador es privado de la cosa se produce la eviccin, y el vendedor se encontrar en la
obligacin del saneamiento de la eviccin; cuando se ve privado de la cosa por los vicios ocultos defectos- se genera la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios.
Debe sealarse que la obligacin de saneamiento no es de la esencia del contrato de compraventa y
puede, en consecuencia, renunciarse.
- SANEAMIENTO DE LA EVICCION
La eviccin est definida en el artculo 1.838, disponiendo tal artculo que hay eviccin cuando el
comprador es privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial.
Requisitos del saneamiento por eviccin -artculos 1.838 y 1.839-:
Son tres los requisitos necesarios para que haya eviccin:
1 Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa;
2 Que la eviccin provenga de un hecho anterior a la venta: y
3 Que la privacin de todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.
El saneamiento de la eviccin comprende la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del
comprador para defenderlo en el juicio que se le ha iniciado; y en caso que se produzca la eviccin,
indemnice al comprador de los perjuicios sufridos por la prdida de la cosa.
La primera obligacin -defender en juicio al comprador- es una obligacin de hacer. Por eso et
articulo 1.840 dispone que el saneamiento es indivisible y que podr entablarlo in solidum el
comprador contra cualquiera de los herederos del vendedor. Es obligacin de hacer y sta por regla
general es indivisible.
Pero, en el segundo caso, la obligacin de Indemnizar es obligacin de dar y como tal, es divisible 26.
La ley exige al comprador que cite al vendedor para que lo defienda - artculo 1 .84327-. Si el
comprador omite citar al vendedor este no se hace responsable de la eviccin -artculo 1.84328-.
Si el comprador cita legal y debidamente al vendedor puede suceder que ste no comparezca artculo 1.843- y ser obligado al saneamiento por eviccin, porque de su parte ha habido
negligencia. No responder de la eviccin, por excepcin, no obstante haber sido citado y no
comparecer a defenderse cuando ste pierda la cosa porque no opuso una excepcin que pudo
oponer.
Citado el vendedor de eviccin, pueden presentarse todava dos situaciones:
1. El vendedor puede allanarse a la eviccin, situacin que contempla el artculo 1.845. Pero en este
caso, el comprador puede continuar el juicio si considera que lo va a ganar, pero si pierde el juicio y
26

Por eso el inciso 2 del artculo 1.840 establece que esta obligacin es divisible y solo puede exigirse a prorrata de las cuotas hereditarias de los herederos del
vendedor.
27
Agrega el inciso 2 que esta citacin se efectuar conforme al Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 742 a 745.
28
Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que amenaza con privarle total o
parcialmente de la cosa. Por eso el artculo 1843 dispone que "el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al
vendedor para que comparezca a defenderla". La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. En caso de que el comprador omita citarlo, y la
cosa fuera evicta, el vendedor no es obligado al saneamiento. Corte de Apelaciones de Santiago. 31 julio 1990. G. J. N 121, sent. 3, p. 31 (C. 6, p. 32).

93

se produce la eviccin, no podr exigirle al vendedor que le pague los costos de ese juicio ni el valor
de los frutos de la cosa con que hubo de satisfacer el tercero. Lo dispone expresamente el artculo
1.845.
2. El vendedor comparece y dice que sigan en juicio. En este caso, el vendedor cumplir con su
obligacin de defender en el juicio al comprador.
Esta obligacin de defensa se traduce en la actuacin directa del vendedor en el juicio. De modo
que, de acuerdo con el artculo 1.844, la accin se sigue contra el vendedor, sin perjuicio de que el
comprador pueda actuar en el juicio como coadyudante en defensa de sus derechos.
Si el vendedor gana el juicio; no prospera la accin del tercero. En este caso no se produce la
eviccin, y de acuerdo con el artculo 1.855 no tiene ninguna responsabilidad el vendedor y ningn
derecho el comprador a que el vendedor lo indemnice de los costos del juicio.
En el caso que el vendedor pierda el juicio termina la primera parte de la obligacin de saneamiento
por eviccin; y se produce la obligacin de indemnizar al comprador.
Qu comprende la obligacin de indemnizar -artculo 1.847-:
1. Debe devolver al comprador el precio de la cosa vendida, aun cuando la cosa vendida haya
disminuido de valor.
Pero puede resultar que la disminucin de valor haya aprovechado al comprador. En este caso, el
artculo 1.848 dispone que el precio deber rebajarse proporcionalmente, porque de lo contrario
habra enriquecimiento sin causa para el comprador.
2. Debe indemnizar al comprador de los costos del contrato de compraventa que hubiere hecho.
Debe indemnizar al comprador de los costos del juicio, de lo que hubiere gastado en el juicio
seguido por el tercero, salvo en el caso del, artculo 1.845, es decir, cuando el vendedor se allanaba
a la eviccin y esto no obstante el comprador insisti en seguir el Juicio contra el tercero.
Debe devolver el valor de los frutos de la cosa comprada y que el comprador se vio obligado a
satisfacer al tercero. La devolucin de los frutos tambin tiene la misma limitacin del artculo 1.843,
es decir, el vendedor no est obligado a devolver los frutos que el comprador satisfizo al tercero con
posterioridad al juicio cuando l se allanaba a la eviccin y esto no obstante el comprador sigui el
Juicio.
Debe devolver el aumento de valor que haya obtenido la cosa vendida - artculos 1.849 y 1.850-.
- EVICCIN PARCIAL
A esta especie de eviccin se refieren los artculos 1.852, inciso final, 1.853 y 1.854.
Se debe analizar si la parte evicta es de tal naturaleza que, faltando ella, el comprador no habra
contratado; en este caso el comprador tiene derecho a pedir la resolucin del contrato con las
indemnizaciones que establece el artculo 1.847; pero si la parte evicta no es de tanta gravedad,
subsiste el contrato y slo tendr derecho el comprador a que el vendedor le indemnice de la parte
que le fue quitada.
La obligacin del saneamiento por eviccin se extinguir por renuncia y por prescripcin. El
saneamiento por eviccin es una obligacin de la naturaleza del contrato y no de la esencia. De
acuerdo con el artculo 1.832 la renuncia que se haga de la eviccin slo comprende las
indemnizaciones que deba el vendedor al comprador, pero no exime al vendedor de la obligacin de
devolver el precio de la cosa. Con todo, hay casos en que ni siquiera est obligado a devolver el
precio.
Cuando el comprador adquiri la cosa a sabiendas de que era ajena.
Cuando tom expresamente sobre s el riesgo de la eviccin. En ambas situaciones la
compraventa tiene el carcter de aleatoria.
94

Tambin se extingue la obligacin del saneamiento por eviccin en los dos casos que contempla el
artculo 1.846:
Se extingue la obligacin de saneamiento por la prescripcin, materia contemplada en el artculo
1.856.
La prescripcin que establezca el legislador slo se refiere al saneamiento por eviccin una vez que
est se ha producido, esto es, cuando se ha dictado sentencia que ha privado al comprador de todo
o parte de la cosa.
Pero todava en lo tocante a la restitucin del precio, prescribe el derecho del comprador de acuerdo
con las reglas generales del artculo 2.515.
En sntesis:
a.
La accin del comprador para que su vendedor lo ampare en el Juicio no prescribe;
b.
La accin para que le pague las indemnizaciones de los N 2 al 5 del artculo 1 .847 prescribe
en cuatro aos;
c.
La accin para solicitar la devolucin del precio prescribir en el plazo de tres o cinco aos,
segn que la accin sea ejecutiva u ordinaria.
- EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS
Tal como hemos sealado el vendedor debe proporcionar al comprador la posesin til de la cosa
vendida la que no existir cuando ella adolece de algn vicio oculto o redhibitorio.
El legislador no defini expresamente lo que se entiende por vicio redhibitorio, sin embargo, del
artculo 1.858 se deduce que vicios redhibitorios son aquellos que, existiendo al tiempo de la venta y
no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa slo sirva imperfectamente para el fin que
se adquiri.
Requisitos -artculo 1.858- se requiere que sea anterior o contemporneo a la venta, que sea grave y
que sea oculto.
Que el vicio sea grave, significa que sea tal, que la cosa no sirva para su fin natural o que slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de suponer que si el comprador lo hubiera conocido, no habra
comprado o habra pagado un precio menor.
Que el vicio sea oculto significa que no debe haber sido manifestado por el vendedor y que sea tal
que el comprador lo haya ignorado sin grave negligencia de su parte o no haya podido conocerlo
fcilmente en razn de su profesin u oficio29.
El legislador autoriza a las partes para dar a un vicio el carcter de redhibitorio aun cuando
naturalmente no lo sea -artculo 1.863-.
Derechos del comprador afectado por un vicio redhibitorio:
De acuerdo con el artculo 1.860, puede la rescisin 30 del contrato o la rebaja del precio, segn le
convenga.
La accin redhibitoria es la que tiene el comprador para pedir la resolucin de la venta y la restitucin
del precio.
La accin estimatoria o quanti minoris es la que posee para obtener una rebaja proporcional del
precio31.
29

Existen situaciones en que no hay vicio redhibitorio no constante que el vendedor no lo confiese al comprador -artculo 1.858 N 3-.
El vendedor no dio a conocer al comprador la falta de aptitud de la mquina para la funcin que le es propia, esto es, el sellado de calzado, no obstante tratarse de
una mquina usada,
30
Debi decir resolucin.

95

En un caso el comprador slo puede solicitar la rebaja del precio. Se presenta cuando los vicios no
son tan graves -artculo 1.868-, cuando dice que si los vicios ocultos no son de la gravedad que se
expresa en el N 2 del artculo 1.858, no tendr derecho el comprador a pedir la rescisin de la venta
sino slo rebaja del precio.
- Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios
De acuerdo con el artculo 1.862, por el hecho de que se destruya la cosa comprada con
posterioridad a la celebracin de la compraventa, no se extingue el derecho que tiene el comprador
para exigir la rebaja del precio. Agrega el inciso 2o que en caso que la prdida de la cosa sobrevenga
como un efecto del vicio oculto, entonces est obligado a indemnizar de los perjuicios; se aplica la
regla del artculo 1.861.
Por la renuncia -artculo 1.859-; puede renunciarse porque tal obligacin es de la naturaleza
del contrato.
Sin embargo, la renuncia al saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de
sanearlos cuando le eran conocidos y no lo manifest al comprador.
No hay lugar a la accin de saneamiento en las ventas forzadas que se hacen por medio de la
justicia.
Se extingue tambin por la prescripcin -artculos 1.866, 1867 y 1.869-. Si se trata de
muebles, la accin redhibitoria prescribe en el plazo de seis meses; en tanto que la accin quanti
minoris o de rebaja del precio prescribe en doce meses.
En el caso de inmuebles, la accin para entablar la accin resolutoria prescribe en el plazo de doce
meses, y la quanti minoris, en dieciocho meses. Estos plazos se cuentan desde la entrega material,
real de la cosa vendida.
Sin embargo, el artculo 1.866 acepta que se estipule un plazo ms corto o ms largo de
prescripcin. En general, los plazos de prescripcin slo pueden restringirse. El artculo 1.866
acepta, por excepcin, que se pueda ampliar o restringir.
5. 2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
El artculo 1.871 seala que la principal obligacin del comprador es la de pagar el precio de la cosa
comprada, adems tiene la obligacin de recibir la cosa comprada, la cual no es sino una
consecuencia de la obligacin del vendedor de entregarle la cosa vendida.
A la obligacin de recibir la cosa comprada se refiere el artculo 1.877, que manifiesta que si el
comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, deber abonar al vendedor los gastos de
alquiler de los almacenes: graneros o vasijas necesarias para mantener la cosa vendida; y agrega
que cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa, y slo responde de culpa grave
o dolo.
A) OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO
Es de la esencia del contrato de compraventa.
En cuanto al tiempo y lugar para el pago del precio de acuerdo con el artculo 1.872, es el mismo
lugar y tiempo de la entrega, salvo estipulacin contraria. Y hay que recordar que el pago no puede
hacerse por parcialidades -artculo 1.591-.
Si no se paga el precio, hay derecho para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato. As lo
dispone el artculo 1.873, que es una aplicacin del artculo 1.489.
31

El vendedor no dio a conocer al comprador la falta de aptitud de la mquina para la funcin que le es propia, esto es, el sellado de calzado, no obstante tratarse de
una mquina usada, como tampoco acredit su alegacin en orden a que el representante legal de la empresa compradora es una experto en la materia en lo relativo
a los procesos de fabricacin de calzado, por lo que se da en la especie el requisito del N 3 del artculo 1858 del Cdigo Civil, estando en consecuencia facultado el
comprador para impetrar la accin de rebaja de precio, peticin a la que se dar lugar en el presente fallo. (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de
septiembre de 2002, Rol n 1.393-98. La Corte Suprema declar inadmisible recurso de casacin, el 23 de abril de 2003, Rol N 4.772-02)

96

El artculo 1.875 da reglas especiales para la resolucin que se produce cuando el comprador no
paga el precio; disposicin que constituye una excepcin al artculo 1.488.
El artculo 1.872 el legislador contempla el caso en que el comprador fuere turbado en la posesin de
la cosa o tuviere noticias de una accin que se va a entablar contra ella, y lo autoriza para depositar
el precio de la compraventa a la orden del juez y slo lo obliga a pagarlo al vendedor cuando ste
haga cesar la turbacin o le afiance las resultas del juicio.
6. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
6.1. EL PACTO COMISORIO
El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no pagarse el precio, expresado en el contrato.
Seala el artculo 1.877: "Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pegndose el
precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entendindose siempre esta estipulacin en el contrato de ventas; y cuando se expresa toma el
nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse".
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor al la eleccin de acciones que le concede el artculo
1.873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolucin de la venta, en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Clases de pacto comisorio:
1) Pacto comisorio simple.
Es la condicin resolutoria tcita expresada por las partes -artculo 1.8772) Pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto.
A pesar de la clusula de resolucin ipso facto, el artculo 1.879 del Cdigo faculta al comprador para
hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a
la notificacin judicial de la demanda.
El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados
desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se
haya estipulado un plazo ms largo o ninguno - artculo 1.880-.
6.2. PACTO DE RETROVENTA
Segn, el artculo 1.881, por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de comprar la
cosa vendida, pagando al comprador el precio que se estipul o, si nada de dice, el precio que
hubiere pagado por la compra.
En la concepcin de nuestro Cdigo es uno solo el contrato que se celebra, afectado de una
condicin resolutoria.
La condicin consiste en que el vendedor, que pasa a ser acreedor, haga uso de la facultad de
comprar la cosa vendida.
Es adems, una condicin resolutoria ordinaria, no tcita, porque el hecho que pone fin al dominio
del comprador es un acto voluntario del vendedor y no el incumplimiento de las obligaciones que
nacen del contrato.
Requisitos del Pacto de Retroventa
Para que sea vlido el pacto de retroventa, se requiere en primer lugar que l se haya estipulado al
momento del contrato.
El artculo 1.881 prescribe que el vendedor "se reserva la facultad", trmino que est indicando que
el pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no despus.

97

En segundo lugar, se requiere que se estipule un precio que va a pagar el vendedor para recuperar
la cosa que vende, cual precio, si nada se dice, es el mismo de la venta.
En tercer lugar se requiere que se estipule un plazo dentro del cual va a poder el vendedor hacer uso
del derecho de recomprar la cosa que vende. A esto se refiere el artculo 1.885, que dispone que tal
facultad podr intentarlo el vendedor en el plazo que estipule. Las partes pueden restringir el plazo
mximo, pero nunca ampliarlo32.
Si el vendedor no hace uso de la facultad de comprar la cosa vendida o si deja pasar el plazo dentro
del cual tiene derecho a ella, se consolida definitivamente el dominio del comprador: de dueo
condicional pasa a dueo absoluto y simple.
.
Lo interesante es estudiar la situacin que se presencia cuando el vendedor hace uso de la facultad
de comprar la cosa. En este caso, de acuerdo con el artculo 1.883, el vendedor tiene derecho a que
se le restituya la cosa vendida con sus accesorios naturales.
En cuanto a los deterioros que hubiere sufrido la cosa, slo tiene derecho el vendedor a que se los
indemnice el comprador cuando ste de mala fe.
Con respecto a las mejoras que el comprador hubiere hecho en la cosa, slo est obligado el
vendedor a pagar las mejoras necesarias, las indispensables para que la cosa subsista, y por regla
general no est obligado a pagar las tiles o volupturarias sino nicamente cuando hubiere
consentido en ellas.
En seguida, de acuerdo con el artculo 1.832, en cuanto al efecto que produce el pacto de retroventa
con respecto a terceros, se rige por los artculos 1.490 y 1.491.
Finalmente, el artculo 1.884, manifiesta que la facultad que nace del pacto de retroventa no puede
cederse.
6.3. EL PACTO DE RETRACTO
Se refiere a l el artculo 1.886, segn el cual, s se estpula que si se presenta un interesado que
ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un ao, se
resuelve el contrato, se cumplir lo pactado, y se aplicarn en todo las reglas del pacto de retroventa,
a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece el nuevo interesado.
6.4. OTROS PACTOS
El artculo 1.887 es una regla general que dice que en la compraventa pueden estipularse
cualesquiera otros pactos lcitos, que se regirn por las reglas generales de los contratos.
7. LA RESCISION DE LA VENTA POR LESION ENORME
Contemplada en el artculo 1.883 y siguientes.
El legislador no acepta la lesin como vicio general en los contratos, sino slo en determinados actos
y contratos, entre estos: la compraventa. Lo dice el artculo 1.388: "El contrato de compraventa podr
rescindirse por lesin enorme".
Son dos los requisitos:
1. Que la lesin sea enorme en los trminos establecidos en el artculo 1.889.
2. Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme.
32

Es un plazo ce caducidad, no de prescripcin ya que se extingue de plano la facultad del vendedor, sin que se requiera declaracin judicial, sin que se suspenda este
plazo y sin que sea necesario que el comprador alegue su derecho

98

a) La lesin deber enorme.

Como se comprende, al legislador no le importa la lesin que no reviste demasiada gravedad,
porque todo contrato hay naturalmente un pequeo margen de especulacin, que por lo general
beneficia a uno de los contratantes.
Cundo hay enorme para el vendedor y el comprador? -articulo 1.889. Hay lesin enorme para el
vendedor cuando el precio que recibe por la cosa es inferior a la mitad de su justo valor. Para el
comprador, a su vez, hay lesin enorme cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del
precio que paga por ella33.
b) La venta debe ser susceptible de rescindirse por lesin enorme
De acuerdo con el artculo 1.891, la regla general es que slo la compraventa de bienes races
pueda rescindirse por lesin enorme34; por tanto, hay que excluir la compraventa de bienes muebles.
Pero dentro de los bienes races, dice el artculo 1891 que la lesin enorme no se aplica a los que se
venden por el ministerio de la justicia. Tampoco se aplica la lesin enorme a la venta de minas y a la
venta de inmuebles cuando tiene el carcter de contrato aleatorio; por ejemplo, si se estipula que el
precio de un inmueble se pagar con una renta vitalicia.
Efectos de la rescisin por lesin enorme
El artculo 1.890 dispone que si se pronuncia la rescisin por lesin enorme en contra del comprador,
podr este consentir en ella o hacer subsistir el contrato completando el justo precio y con una
deduccin de la dcima parte.
El mismo artculo 1.890 contempla el caso del vendedor. Este puede consentir en la rescisin o
hacer subsistir el contrato devolviendo al comprador el exceso del justo precio aumentado en una
dcima parte.
En cuanto a los efectos podemos decir, que son los mismos de la nulidad con tres diferencias:
1) De acuerdo con el inciso 2 del artculo 1.890 el comprador no est obligado a devolver los frutos
sino desde la demanda.
2) De acuerdo con el artculo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los deterioros
que hayan sufrido la cosa vendida, salvo en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
3) Por regla general, como se dijo al estudiar la nulidad, sta produce efectos respecto de terceros,
independientemente de su buena o mala fe. Aqu, en la rescisin por lesin enorme, hay una
excepcin, porque de acuerdo con el articulo 1.895 el comprador debe purificar de las hipotecas y
dems derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa comprada; y s el legislador lo exige
as es porque estos gravmenes no caducan por la sola declaracin de rescisin por la lesin
enorme.
4) Tambin se aplica la rescisin por lesin enorme en las particiones.

Irrenunciabilidad de la accin de rescisin por lesin enorme

De acuerdo con el artculo 1892, la accin rescisoria por lesin enorme es irrenunciable. Y agrega: si
el vendedor expresarse la intencin de donar el exceso se tendr esta clausula por no escrita.
33

Para determinar el justo precio de la compraventa, y decidir si hubo lesin enorme en el contrato que se pretende rescindir, debe estarse al valor mismo del bien
materia de la negociacin a la poca del contrato. Y para tasarlo en su justo precio necesario es tener presente el valor del metro cuadrado de su edificacin a la
fecha; adems, antigedad del edificio, calidad de su construccin, servicios con que cuenta el inmueble y otros que puede proporcionar un informe pericial. Corte de
Apelaciones de Santiago. 12 septiembre 1991. G. J. 138. sent. 3 p. 24 (C. 2, p. 24).
34
La institucin de la lesin es propia slo de la venta de bienes races -como lo seala el artculo 1891 del Cdigo Civil- y no es aplicable por tanto respecto de la
cesin de derechos sociales que, por la naturaleza del objeto cedido, constituye una verdadera compraventa sobre un bien mueble. Corte de Apelaciones de
Santiago, 1 agosto 1992, G, J. N 146 sent. 1. p. 48.

99

Extincin de la accin de rescisin por lesin enorme.

Se extingue en tres casos:
1.
De acuerdo con el artculo 1.893. inciso 1 cuando se destruye la cosa en poder del
comprador. Dice: si se pierde la cosa en poder del comprador, ninguno de los contratantes podr
solicitar la rescisin por lesin enorme.
2.
De acuerdo con el inciso 2o cuando la cosa hubiere salido del dominio del comprador. Es otra
particularidad de la rescisin por lesin enorme, porque en general la nulidad o rescisin se
establece independientemente del hecho que la cosa ha salido o no de manos del otro contratarte, y
por eso el legislador da la accin reivindicatoria, anexa a la rescisoria o de nulidad. En cambio, la
rescisin por lesin enorme slo se puede entablar mientras la cosa est en poder del comprador.
Pero como se puede suceder que el comprador haya obtenido un mejor precio en la venta que hace,
debe restituir al vendedor el exceso del precio que ha obtenido, con deduccin de la dcima parte
(artculo 1.893).
3.
Tambin se extingue per la prescripcin de cuatro aos contados desde la celebracin del
contrato. Lo establece el artculo 1.896. El Cdigo procede de acuerdo con las reglas generales de la
accin de nulidad o rescisoria. Esta prescripcin, por ser especial, no se suspende, corre contra toda
persona -artculo 2.524 -.

EL ARRENDAMIENTO
a) Concepto: Art. 1915: "El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a entregar el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y
la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado."
Es un contrato consensual, ya que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo; ambos contratantes contraen mutuas obligaciones,
se gravan en beneficio recproco y sus prestaciones se miran como equivalentes.
b) Naturaleza Jurdica : El contrato de arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.
c) Clases de arrendamiento:
De acuerdo a la propia definicin del cdigo existen tres clases de arrendamiento:
** Arrendamiento de cosas, "entregar el goce de una cosa".
** Arrendamiento para la confeccin de una obra material, "ejecutar una obra".
** Arrendamiento de Servicios, "prestar un servicio".
1. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS:
El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de
una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado precio.
La parte que confiere el goce de la cosa se llama arrendador y la que debe pagar el precio
arrendatario.
A primera vista el contrato de arrendamiento tiene semejanzas con la compraventa, ya que en
ambos los elementos esenciales son cosa, precio y consentimiento, pero entre otras diferencias:
* La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, en cambio el arrendamiento es un ttulo de mera
tenencia,
100

* El goce que el vendedor se obliga a procurar es un goce definitivo y perpetuo, en cambio el

arrendador se obliga a otorgar un goce temporal.
Tambin tiene semejanzas con el usufructo, ya que en ambos una persona distinta del dueo tiene la
facultad de gozar de una cosa, pero la diferencia fundamental es que el usufructo es un derecho real,
mientras que el derecho del arrendatario es un derecho personal.
Elementos del Contrato:

Consentimiento
Cosa
Precio

1 El consentimiento: Es consensual, sin perjuicio que sea conveniente, por un problema de

prueba, que se haga por escrito. Adems en caso de otorgarse por escritura pblica e inscrita en el
CBR, en el caso que el arrendador enajene la cosa el adquirente estar obligado a respetar el
arriendo, tambin deben respetarlo los acreedores hipotecarios cuando se encuentra inscrito con
anterioridad a la hipoteca.
Algunas veces se exigen ciertas solemnidades atendido a las personas que lo celebran, como por
ejemplo art. 1756, en que se exige al marido para dar en arrendamiento los bienes races de la mujer
por mas de cinco (urbanos) u ocho aos (rsticos) la autorizacin de la mujer.
Pueden tambin las partes estipular las solemnidades que juzguen convenientes, as lo seala el Art.
1921: " Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura,
podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta que se haya procedido a
la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas
reglas que en el contrato de compraventa."
2 La cosa arrendada: Debe reunir los requisitos generales del objeto, esto es, debe ser:
- Lcito.
- Determinado y
- Existir o esperarse que exista; adems
- No debe ser consumible.
Art. 1916: " Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitacin y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento
contra el arrendador, en caso de eviccin."
3 El precio: El precio debe ser Real o Serio y Determinado, es decir no puede ser simulado o
fingido ni irrisorio.
A diferencia de la venta en que el precio debe consistir en dinero, en el contrato de arrendamiento
segn el Art. 1917 " El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos
de cada cosecha.
Llmase renta cuando se paga peridicamente."
El precio puede fijarse por las partes o por un tercero, pero no puede dejarse al arbitrio de una de las
partes y puede hacerse la determinacin por cualquiera medios o indicaciones que lo fijen.
101

d) Efectos del contrato de arrendamiento: Son las obligaciones que engendra para cada una de
las partes.
d.1) Obligaciones del Arrendador:
De acuerdo al Art. 1915 el arrendador se obliga a conceder el goce de la cosa arrendada, as est
obligado a:
1 Entregar al arrendatario la cosa arrendada (es de la esencia)
2 Mantener la cosa en estado de servir para el fin del arrendamiento (es de la naturaleza)
3 Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa. (es de la naturaleza).
La entrega de la cosa, puede hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la
ley, en cuanto al lugar y tiempo de la entrega deben observarse las reglas generales, es decir la
entrega deber verificarse en la poca sealada por las partes, y a falta de estipulacin
inmediatamente despus de celebrado el contrato, en el lugar convenido, y en caso de no haberse
dicho nada en el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo del contrato o en el domicilio del
deudor.
La cosa debe entregarse en estado de servir para el fin para que fu arrendada, as:
* Si el mal estado o calidad de la cosa "impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada" tiene
derecho el arrendatario para pedir la terminacin del contrato. (1932) y la indemnizacin de los
perjuicios.
* Cuando el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente el goce o la cosa se destruye en
parte, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento,
o concederse una rebaja del precio o renta y la indemnizacin de los perjuicios cuando el vicio era
anterior al contrato, esta indemnizacin comprende slo el dao emergente, pero si el vicio era
conocido del arrendador al tiempo del contrato o de tal naturaleza que debi preverlo o por su
profesin conocerlo, se incluir en la indemnizacin el lucro cesante. (1933).
Casos en que el arrendatario no tiene derecho a indemnizacin de perjuicios:
* Cuando contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo.
* Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
* Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo.
Arriendo a dos personas:
Art. 1922: " Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a
quien se haya entregado la cosa ser preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no
valdr; si a ninguno, el ttulo anterior prevalecer."
* Si el arrendador no entrega la cosa por un hecho o culpa suya, tendr el arrendatario derecho a
pedir la resolucin o terminacin del contrato con indemnizacin de perjuicios, salvo que haya
conocido la imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o esta provenga de fuerza mayor o caso
fortuito. (1925).
* En caso de mora del arrendador de entregar la cosa tendr el arrendatario derecho a pedir
indemnizacin de los perjuicios, y si por el retardo se disminuyere considerablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron, podr el arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la
indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso
fortuito.(1926).
102

Mantencin de la cosa por parte del arrendador, as lo seala el Art. 1927 " La obligacin de
mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las
reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales corresponden generalmente al
arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones."
* Reparaciones necesarias: (1935) Son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir
para el objeto que se la arrend; son de cargo del arrendador, pero puede hacerlas el arrendatario
por cuenta del primero con los siguientes requisitos:
- Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa,
- Que haya dado pronta noticia al arrendador para que las efecte, a menos que la noticia no hubiere
podido darse en tiempo,
- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente, y
- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
* Mejoras tiles: Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. (902) De acuerdo al art. 1936
el arrendador es obligado a reembolsar el valor de las mejoras tiles siempre que haya consentido
en que se efecten " con la expresa condicin de abonarlas", en caso de no ser as el arrendatario
podr separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el
arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados.
Librar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa, ya que el arrendador no solo se
obliga a procurar el goce, sino que este debe ser tranquilo o pacfico, esto es, el arrendatario no
debe ser turbado ni por el arrendador no por terceros en el goce de la cosa.
El cdigo seala el caso de que la turbacin provenga de reparaciones a la cosa, en ese caso hay
que distinguir:
- Tratndose de reparaciones urgentes, si la turbacin es de poca importancia debe soportarla el
arrendatario, pero puede pedir una rebaja del precio proporcional a la parte.
- Si las reparaciones son de tal entidad que la turbacin resulte considerable puede el arrendatario
pedir la terminacin del contrato.
Tiene derecho a la indemnizacin de los perjuicios: (1928)
* Si las reparaciones provienen de causa que ya exista al tiempo del contrato, y era desconocida al
arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviese antecedentes para temerla o por
su profesin conocerla.
* Si las reparaciones han de dificultar, el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir
el contrato sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario.
Cuando las turbaciones provienen de un tercero, stas pueden ser:
Turbaciones de hecho, es decir, aquellas que provienen de vas de hecho de un tercero que no
pretende derechos sobre la cosa arrendada, en cuyo caso el arrendador no tiene responsabilidad y
corresponder al propio arrendatario repelerlas.
Turbaciones de derecho, que son las que se producen por vas de derecho, cuando terceros alegan
derechos sobre la cosa arrendada, en cuyo caso la accin se dirige contra el arrendador, pero el
103

arrendatario est obligado a dar pronta noticia de las turbaciones al arrendador, porque de lo
contrario se hace responsable de los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.
Si la turbacin es relativamente de escasa importancia puede el arrendatario pedir una rebaja del
precio. (1930).
Si la turbacin fuere considerable es decir que sea de presumir que sin esa parte no hubiera
contratado podr pedir que cese el arrendamiento.
Podr, adems de pedir la rebaja del precio o el cese del arriendo en su caso, indemnizacin de
perjuicios:
Si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo
del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin
especial de saneamiento con respecto a ella podr exigir la indemnizacin de "todo perjuicio".
Si la causa del derecho del tercero no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato
"no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante", es decir slo pagar el dao emergente.
Cada vez que se le deban al arrendatario indemnizaciones por algn motivo tiene el derecho legal de
retencin, es decir puede retener la cosa hasta que se le pague o se le asegure debidamente el
pago, salvo que cese por causa involuntaria el derecho del arrendador.
d.2) Obligaciones del Arrendatario:
1 Debe pagar el precio o renta, (es de la esencia).
2 Debe usar la cosa segn los trminos o el espritu del contrato,
3 Debe cuidar la cosa como buen padre de familia,
4 Debe efectuar las reparaciones locativas,
5 Debe restituir la cosa al trmino del contrato.(de la esencia).
El pago del precio, es una obligacin de la esencia del contrato, en caso de no haber acuerdo entre
las partes acerca de la determinacin del precio una vez entregada la cosa y no habiendo pruebas
de ninguna de las partes se estar al justiprecio fijado por peritos y los costos de esta operacin se
dividirn entre arrendador y arrendatario. (1943).
El pago debe hacerse en la poca convenida, a falta de estipulacin conforme a la costumbre del
pas, y no habiendo estipulacin o costumbre fija, segn las siguientes reglas :
* La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por aos.
* Si se arrienda una cosa mueble o semoviente por cierto nmero de aos, meses, das, cada una de
las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo ao,
mes o da.
* Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
En caso de no pagar el precio o renta tiene el arrendador el derecho de pedir el cumplimiento del
contrato o la terminacin del mismo.
Respecto al cuidado de la cosa, de acuerdo a las reglas generales (1547) debido a que el
arrendamiento es un contrato que beneficia recprocamente a ambas partes, el arrendatario es
responsable de la culpa leve, as lo seala tambin el Art. 1939: " El arrendatario emplear en la
conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
104

Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho el arrendador para
poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro."
No hay que olvidar que el arrendatario es responsable no slo de su propio hecho o culpa, sino de la
de su familia, huspedes y dependientes.
Le est prohibido al arrendatario subarrendar o ceder el arriendo, salvo expresa autorizacin. Ceder
el arriendo significa transferir a un tercero el derecho de goce que del contrato de arrendamiento
deriva para el arrendatario.
Las reparaciones locativas, entendindose por tales las que segn la costumbre del pas son de
cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albaales y acequias, rotura de cristales, etc. (1940).
La obligacin de restituir la cosa arrendada, es una obligacin que se deriva de la propia
naturaleza del contrato que otorga un goce temporal de la cosa, por consiguiente el arrendatario
debe restituirla al trmino del contrato. Art. 1947: "El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin
del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en consideracin el deterioro
ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar que no sobrevinieron
por su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta
prueba ser responsable."
En cuanto a la forma de restituir la cosa la entrega debe efectuarse poniendo la cosa materialmente
a disposicin del arrendador, el Art. 1948 ha dispuesto que, tratndose de inmuebles, la restitucin
se verificar desocupndola enteramente, ponindola a disposicin del arrendador y entregndole
las llaves.
Para el caso de la mora en la restitucin, es necesario que el arrendador requiera al arrendatario,
aun cuando haya habido un plazo para la terminacin del contrato, una vez constituido en mora ser
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l
competa como injusto detentador. (1949).
Al igual que el arrendatario, tiene el arrendador el derecho legal de retencin para la seguridad del
pago del precio o renta y de las indemnizaciones que le deba el arrendatario, ejemplo:
* Por usar la cosa contrariamente a los trminos o espritu del contrato.
* Por los deterioros que cause a la cosa faltando a su deber de cuidarla como buen padre de familia.
* Por los perjuicios que cause la mora en la restitucin.
De acuerdo al Art. 1942 el derecho legal de retencin recae sobre todos los frutos existentes en la
cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto,
a condicin de que le pertenezcan al arrendatario, se presume que le pertenecen al arrendatario,
salvo prueba en contrario.
Terminacin del contrato de arrendamiento de cosas:
105

Art. 1950: El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos y
especialmente:
1 Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2 Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
3 Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn;
4 Por sentencia de juez en los caos que la ley ha previsto."
A las sealadas hay que agregar el desahucio y la circunstancia de necesitar el arrendador la cosa
para efectuar reparaciones en ella.
En caso que la destruccin sea parcial ser el juez quin decidir si termina el arrendamiento o
continua con rebaja del precio.
El desahucio es la noticia anticipada de no querer perseverar una de las partes en el contrato, puede
ser judicial o extrajudicial. Cuando el desahucio es judicial una vez notificado el desahuciado tiene un
plazo de diez das para oponerse y si no lo hace se dictar sentencia acogiendo el desahucio y
otorgndole un plazo para restituir la cosa, si lo hace, se cita a las partes a un comparendo de
prueba para el quinto da hbil despus de la ltima notificacin a fin de que las partes expongan lo
que les convenga. Art.589 y 590 CPC.
La anticipacin de desahucio se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos.
Tcita reconduccin: Se refiere al hecho de que una vez terminado por cualquier causa el
arrendamiento no se entiende renovado el contrato ni an cuando el arrendatario siga reteniendo la
cosa, y podr el arrendador exigirla cuando quiera.
Excepcin: Esta dada para el arriendo de bienes races, se da cuando el arrendatario con el
beneplcito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminacin o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco
su intencin de perseverar en el contrato, se entender renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el
necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rsticos,
sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma
manera.
Normas especiales para el arrendamiento de bienes races urbanos: Predios Urbanos son los
ubicados dentro del predio urbano respectivo.
Rige la Ley 18.101 que comenz a regir a partir del ao 1982, pero los contratos celebrados con
anterioridad se rigen por el Decreto ley N 964 de 1975.- En subsidio rigen las normas generales del
Cdigo Civil.
La ley 18.101 establece que a los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes
a mes y a los de duracin indefinida el arrendador slo podr ponerles trmino mediante desahucio
judicial, el plazo de desahucio ser de cuatro meses, contado desde la notificacin de la demanda y
se aumentar en dos meses por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el
inmueble, sin que el total exceda de doce meses.
La importancia de la ley 18.101 est dada porque estableci que los juicios que se suscitaran en
cuanto a la terminacin, desahucio, restitucin de la propiedad, etc. se sujetaran al procedimiento
sumario con algunas excepciones.

106

Segn la ley 18.101 en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin con
plazo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar,
salvo estipulacin en contrario, lo que es una excepcin a la prohibicin de subarrendar.
Normas especiales para el arrendamiento de predios rsticos:
Predio rstico
es todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, sea
comprendido en zonas rurales o urbanas.
Al respecto rigen las normas del Decreto Ley N 993 que seala entre otras cosas que no se puede
arrendar en zonas fronterizas a personas naturales o jurdicas extranjeras.
Debe celebrarse el contrato por escritura pblica o privada con dos testigos, pero es una solemnidad
exigida como medio de prueba que no afecta la validez del contrato, ya que si no se hace as se
regir por las disposiciones de la ley y se estar a lo que declare el arrendatario, salvo prueba en
contrario.
2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL:
Es el arrendamiento que tiene por objeto ejecutar una obra.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice.
Puede significar una compraventa o un arrendamiento, as si el artfice suministra la materia para la
confeccin de la obra el contrato es de venta, en cambio si la materia es suministrada por la persona
que encarg la obra el contrato es de arrendamiento.
Si ambas partes suministran la materia, el contrato ser de compraventa o arrendamiento segn cual
de ellas suministre la parte principal.
*** La importancia de que en el caso de una obra material sea calificada de compraventa dice
relacin con que se entiende hecha la venta de una cosa futura, por tanto, condicionado al hecho de
aceptarla el que encarg la obra, lo que implica que los riesgos son del artfice, salvo que el que
encarg la obra se haya constituido en mora de declarar si aprueba o no la obra.
*** Cuando es arrendamiento se sujeta a las reglas generales, con las siguientes modificaciones:
Si la materia se pierde el riesgo es del dueo, salvo que sea por culpa del artfice o por culpa de las
personas que le sirven.
El artfice aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus dependientes pierde su trabajo porque no
podr reclamar el precio, salvo:
- Si la obra ha sido reconocida y aprobada,
- Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra,
- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio
sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado
aviso oportuno.
Para el caso de que las partes no hayan estipulado precio, se presumir que han convenido el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare
equitativo por peritos.
Cuando las partes han otorgado a un tercero la tarea de fijar el precio y ste fallece antes de la
ejecucin de la obra ser nulo el contrato, en cambio si fallece despus de la ejecucin de la obra se
fijar por peritos.
Obligaciones de las partes:
107

Del que encarga la obra: Pagar el precio

Declarar si aprueba o rechaza
Del artfice:

Ejecutar la obra

Terminacin del contrato:

** Por la voluntad unilateral del que encarg la obra, pero debe reembolsar al artfice todos los costos
y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra.
** Por la muerte del artfice.
3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES:
Se refiere a aquellos en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual.
Existen tres clases:
1 Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composicin
musical o la correccin tipogrfica de un impreso.
A ellas se aplican las normas del arrendamiento para la confeccin de una obra material.
2 Servicios que consisten en una larga serie de actos, como por ejemplo los escritores asalariados
para la prensa se sujetan a las reglas dadas por el Cdigo del Trabajo.
3 Servicios prestados por profesionales, se sujetan a las reglas del mandato y subsidiariamente a
las del arrendamiento de servicios del Cdigo del Trabajo

EL CONTRATO DE SOCIEDAD
a) CONCEPTO: ART. 2053 CC
La caracterstica conceptual de este contrato es la existencia de 2 o ms personas (no existe
sociedad unipersonal en Chile) que se juntan con mira de poner algo en comn y repartirse los
beneficios. La idea central es reunir capital y aunar los esfuerzos para alcanzar determinados objetos
lcitos.
La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La nica limitacin es que no puede tener un
objeto o causa ilcita. Las sociedades que tuvieren objeto o causa ilcita (por ejemplo, una sociedad
constituida para la trata de blancas o para el trfico de drogas) son nulas y no puede ser
consideradas ni siquiera como una sociedad de hecho.
Quedan sujetas a la normativa criminal. (2057 inc. final)
b) CARACTERSTICAS:
1. Es un contrato y a la vez forma una persona jurdica distinta de las personas que la componen. Art
2056 Inc 20 CC.
2. Es un contrato plurilateral o de organizacin en donde las voluntades van en un mismo sentido
que es el sentido de que la sociedad obtenga beneficios.
3. El contrato de sociedad civil es consensual, por lo tanto basta el mero acuerdo de voluntades. ("las
partes estipulan poner algo en comn"). Sin embargo la consensualidad en el contrato social es
excepcional ya que la nica sociedad que es consensual es la sociedad colectiva civil y todas las
restantes sociedades son solemnes.
4. Es un contrato intuito personae: La sociedad colectiva civil termina por la muerte de uno de los
socios, puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que no se disuelven
por la muerte de algn socio. Adems, el error en la persona del socio vicia el consentimiento y
ninguno de los consocios puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros.
108

5. Por regla general, la sociedad goza de personalidad jurdica. La atribucin de personalidad jurdica
a las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, obligaciones y
responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputacin de normas diferenciado de sus
miembros. Esto trae como consecuencias:
a. Autonoma patrimonial del ente personificado: Tiene un patrimonio propio. (Art 2096 CC)
b. Tiene un nombre
c. Tiene un domicilio
d. Tiene una voluntad distinta a la de los socios individualmente considerados. (Art. 2054 CC
establece la forma en que se genera la voluntad de los socios en la sociedad colectiva civil)
e. Responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes.
c) ELEMENTOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
1. El Aporte
Sin este elemento no existe la sociedad. ("poner algo en comn"). Art. 2.055 inc. 1 y 2082. Por regla
general, la utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporcin a sus aportes.
El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su turno es una deuda de la
sociedad para con los socios.
El aporte debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria y debe ser a ttulo singular (2056).
Los aportes pueden ser de distintas clases:

Aporte en dinero

Aporte en especie (en dominio o usufructo)

Aporte en trabajo (socio industrial)

Aporte en servicio
Si el aporte es el trabajo, este aporte es avaluado de comn acuerdo y a falta de acuerdo es
avaluado por el juez.
2. Los Beneficios
La caracterstica de la sociedad en trminos de que ha sido constituida o pactada para producir
utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia de las personas jurdicas sin fines de
lucro; por ejemplo, las fundaciones.
El beneficio no es moral; sino claramente pecuniario (en dinero). (Art. 2055 inc. 2 y 3)
Los beneficios solo se podrn determinar al momento de la disolucin de la sociedad.
Los beneficios se reparten:
a. Conforme a lo pactado (2066)
b. Tambin puede dejarse entregado al arbitrio de un 3 (2067)
c. Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes. Art. 2068 CC. (Ley en silencio de la
voluntad de las partes)
d. Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participacin la fija el juez a falta de
estipulacin expresa (2069)
3. Las Prdidas
Se distribuyen:
a. Conforme a lo sealado en el pacto social o se deja entregado al arbitrio de un 3 (2066 y 2067).
b. A falta de estipulacin expresa a prorrata de los aportes. (Art. 2068 CC.)
c. Si nada se estipula respecto del socio industrial, ste solo pierde el trabajo. (2069)
Respecto de los beneficios y prdidas se debe entender respecto de todos los negocios de la
sociedad y no de cada negocio en particular. Art 2070 CC.
4. Intencin de formar Sociedad
109

Se trata de un elemento importante y se denomina "Affectio Societatis" que tiene como cosa
caracterstica que las partes deben encontrarse en un pie de igualdad en trminos psicolgicos
destinados a cooperar en la formacin de una empresa.
No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un trabajador que seguir
siendo tal. No debe haber vnculo de subordinacin ya que en tal caso nos encontraramos frente a
un contrato de trabajo.
d) LA PERSONALIDAD JURDICA Y LA SOCIEDAD
El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupacin es la familia; la ltima agrupacin, en
cambio, es el Estado.
Pero entre la familia y el Estado existen una serie de grupos intermedios (asociaciones) en dinmica
y recproca interaccin. Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados
jurdicamente o no, ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben
seguir y que determina la relacin de pertenencia al grupo.
Este carcter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir, trajo consigo el
establecimiento o reconocimiento - segn la tesis que se adopte en cuanto a la naturaleza jurdica de
los derechos fundamentales -, del llamado derecho de asociacin. Ello supone que el Estado
establezca una regulacin jurdica heternoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo
puedan surgir grupos formales o de derecho. De esta forma, todos los Estados modernos prevn
una normativa legal que permite varias posibilidades de organizacin jurdica para un grupo
intermedio. Sin embargo, como lo advierte Cabanellas, la personalidad jurdica de las sociedades no
responde a una necesidad lgica, sino ms bien prctica, en razn de funciones de imputacin. Es
posible organizar jurdicamente sociedades sin que las mismas tengan personalidad jurdica, como
sucede con las sociedades accidentales o en participacin. En stas, las funciones de imputacin
que en las restantes sociedades cumple la personalidad jurdica de la sociedad, se ven reemplazada
por la personalidad del socio gestor. Dicho de otro modo, el socio gestor presta su personalidad a los
fines de la organizacin y funcionamiento de la sociedad. La personalidad jurdica es pues
nicamente un atributo predicable de ciertas organizaciones sociales. Y su razn de ser trasciende la
idea de la simple separacin de patrimonios entre la sociedad y los socios individualmente
considerados. Dicho de otro modo, la separacin patrimonial es una consecuencia de la atribucin
de personalidad jurdica, pero no es la razn de ser de dicha atribucin. La razn de ser de la
personalidad jurdica se traduce en funciones prcticas de imputacin al ente colectivo de ciertas
situaciones jurdicas de sus miembros o integrantes.
Resulta as, pues, que la personalidad jurdica se justifica por su funcin prctica, pudiendo
descomponerse en dos elementos, a saber: a) la imputacin que el orden jurdico le hace a un ente
colectivo de un conjunto de actos, derechos y responsabilidades; y b) la aplicacin de a esta entidad
colectiva de todas las normas del ordenamiento jurdico, con total independencia de su sustrato
personal, exclusivamente sobre la base de las caractersticas propias de la persona jurdica.
En nuestro Derecho, la Constitucin Poltica de 1980 reconoce, ya en su artculo primero, la
existencia inevitable de los grupos intermedios, garantizndoles su plena autonoma. A su turno, el
artculo 19 N 15 asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo, en la
medida que dichas asociaciones no contravengan la moral, el orden pblico y la seguridad del
Estado.
De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que constituyndose en conformidad a
la ley gozan de personalidad jurdica, son el producto del ejercicio del derecho constitucional de
asociacin, y son llamadas personas jurdicas o morales, por cuanto tienen una existencia ideal, y
110

poseen personalidad jurdica, es decir, se encuentran situados en la categora de sujetos de

derecho.
El artculo 545 del nuestro Cdigo Civil define a la persona jurdica como un ente ficticio capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
De esta forma, las asociaciones formales son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones,
lo que equivale decir que gozan de patrimonio propio, en el sentido clsico de su acepcin, y
constituyen entidades distintas de los miembros que la componen.
Para explicar la personalidad jurdica de las sociedades, se han establecido distintas teoras:
a) La Teora de la ficcin:
Sostiene que la persona jurdica no es ms que una creacin legal. El ordenamiento jurdico
concepta a la unin de personas o a los bienes destinados a un fin benfico como si fuera un sujeto
de derecho, una persona. Esta teora fue popularizada por Savigny, quien es su representante ms
ilustre.
Para Savigny las personas jurdicas son seres creados artificialmente, que no existen como tales
sino para el cumplimiento de un fin jurdico y para el cual son capaces de tener un patrimonio.
b) Teora de la realidad objetiva (teora antropomrfica u orgnica)
Concibe a la persona moral como un organismo natural al igual que el hombre, con una voluntad
propia y un propio inters, distintos de la voluntad e inters de las personas fsicas de sus miembros.
La subjetividad jurdica de tales entes deriva de su comportamiento en la realidad de manera
semejante al hombre, y de ah que el derecho no les conceda propiamente la personalidad, sino que
se limita a reconocerla.
c) Teora de la realidad tcnica (teora formalista de Ferrara)
Para esta teora no existe ninguna imposibilidad en concebir derechos que pertenezcan a otros seres
que no sean los individuos humanos. Ms an, la naturaleza de las cosas impone a menudo esta
concepcin. No se puede concebir sin derechos propios al Estado, ni a muchas sociedades,
asociaciones o establecimientos. El hecho de ser sujetos de derecho, lejos de ser una ficcin, es una
realidad lgica y a veces necesaria.
Mediante esta teora se concilia en pensamiento que est en la base de la teora de la ficcin, con la
idea de que ello no impide que sea tcnicamente til a los hombres y en su inters mismo, crear
seres sobre los cuales harn descansar derechos destinados, a fin de cuentas, a beneficiar a los
individuos. La personalidad jurdica no es ms que un instrumento creado por el D al servicio de los
intereses de la economa.
e) LA SOCIEDAD DE HECHO
Art. 2057. Es aquella a la que falt alguno de los requisitos establecidos por la ley. La restitucin de
los aportes deber realizarse en tal caso conforme a las normas del cuasicontrato de comunidad.
Adems, debe tenerse presente la norma del Art. 2058 que protege a los terceros de buena fe, por
cuanto establece la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad. (Es un caso ms de recepcin
normativa de la teora de la apariencia)
f) TIPOS DE SOCIEDADES
1) Sociedades Civiles y Sociedades Comerciales
Depende esta clasificacin de los negocios a los que se dedique las sociedades (Art. 2059). Debe
atenderse al objeto o giro social y no a la calidad de las personas que constituyen la sociedad.
111

Se pueden estipular sociedades civiles y hacerle aplicables las reglas del Cdigo de Comercio, es
decir que queden regidas por el Cdigo de Comercio. En todo caso, las sociedades comerciales se
rigen por el C. de Comercio y en lo no previsto ah, como supletorio, por el C.C. (Art. 2 del C. de
Comercio)
En general todas las sociedades pueden ser de una u otra forma salvo las sociedades annimas que
por disposicin legal expresa del Art. 1 de la Ley de Sociedades Annimas siempre sern
sociedades comerciales, aun cuando su giro sea civil. (2064 C.C.)
2) Sociedad Colectiva, De Responsabilidad Limitada, En Comandita y Annima Art. 2061
a) Sociedad colectiva
Se define en el Art. 2061 Inc 2 CC. Se caracteriza por que la sociedad es administrada por todos los
socios por si o por un mandatario elegido de comn acuerdo. Los socios responden de las deudas
de la sociedad con todo su patrimonio personal. En la sociedad colectiva civil a prorrata de sus
respectivos aportes y en la sociedad colectiva comercial solidariamente (por lo tanto no se protege el
patrimonio personal de los socios y esto hace que sean muy pocas las sociedades colectivas).
La razn social (nombre) en las sociedades colectivas se forma con el nombre de alguno de los
socios o de todos los socios y la palabra y compaa.
b) Sociedad de Responsabilidad Limitada
La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus respectivos aportes y no se puede
perseguir los patrimonios personales de los socios, salvo que los socios se constituyan en
codeudores solidarios o fiadores en las obligaciones sociales.
El nombre de la sociedad de responsabilidad limitada se conforma de 2 maneras posibles:
Con el nombre de 1 o ms de los socios y la agregacin de palabra Limitada.
Por una referencia a el objeto social ms la agregacin de palabra Limitada.
En lo dems, este tipo de sociedad se rige por las reglas de sociedad colectiva.
c) Sociedad Annima
Es una sociedad de capitales y se define en el Art. 2061 Inc 4 y en el Art. 1 de la Ley 18.046 sobre
Sociedades Annimas.
Se caracteriza por ser un fondo de capital.
Se administra mediante 2 rganos: 1) La Junta de Accionistas, que es la reunin de todos los
accionistas para la deliberacin de las materias propias de la junta de accionistas; y 2) El Directorio
que est formado por un conjunto de personas elegidos por la junta de accionistas para la
administracin de la sociedad. Lo normal es que el Directorio delegue parte de sus facultades en el
Gerente de la Sociedad Annima.
La responsabilidad de los accionistas se limita al monto de los aportes, sin perjuicio de las reglas
especiales contenidas en la Ley 18.046. Art. 2097 y 2061 CC.
El nombre de la S.A. se regula en el Art 8 de la Ley de S.A. y es la referencia al objeto social ms la
expresin S.A.
d) Sociedad En Comandita
Hay 2 tipos de socios (es una mezcla de sociedad de capital con sociedad de personas):
Los socios gestores: aquellos que administran la sociedad y que responden como socios colectivos
es decir ilimitadamente. Art. 2061 CC.
Los socios comanditarios: solo aportan capital y no pueden participar en la administracin de la
sociedad. Responden hasta el monto de sus aportes a la sociedad. Art 2097 y 2063 CC.
El nombre de la sociedad se forma con la palabra en comandita ms el nombre de los socios
gestores (existe prohibicin de incluir el nombre de los socios comanditarios)
112

Esta sociedad puede ser:

1. Sociedad comandita simple (se forma y prueba como la sociedad colectiva)
2. Sociedad comandita por acciones: los derechos en esta sociedad se dividen en acciones y el
nombre se forma por la sigla C.P.A.
Se suelen hacer sociedades en comanditas en que el socio gestor es un socio colectivo. P/Ej Soc.
Minera Pudahuel LTDA. CPA.

SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

1. La Administracin:
Art. 2061 inc 2 CC seala que la administracin es efectuada por todos los socios por si o por un
mandatario designado de comn acuerdo, por lo tanto hay que distinguir: Art. 2071-2072-2073 CC.
a) Si se ha designado administrador por los socios.
i) Se design en el pacto social: Se trata de un mandatario estatutario y es condicin esencial de la
existencia de la sociedad. Consecuencias que emanan de esto:
El administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los estatutos o
unnimemente aceptada por los dems socios.
No puede ser removido, sino por causa grave o por causa contemplada en los estatutos.
En caso de renuncia o remocin justificada pueden continuar los socios con la soc. en los trminos
del Art 2073 CC.
ii) Se designo en acto posterior: En este caso rigen las reglas del mandato. Art 2074 y sgtes.
b) Si no se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni el acto posterior:
administran todos los socios conjuntamente. Art 2081 CC.

Formas de Administracin:

a. Administracin por un slo administrador:

En el evento de que la administracin sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los
actos segn le parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayora de los socios
podr oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales (es decir, que no estn
consumados) Art. 2075

b. Administracin por varios administradores:

Si la administracin es conferida a varios socios o administradores pueden ejecutar por si solo y por
separado los actos de administracin salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en cuyo
caso no podrn hacerlo ni aun a pretexto de urgencia. (2076)
c. Administracin por todos los socios:
Respecto de la Administracin efectuada por todos los socios, hay que estarse a las reglas del Art.
2081 CC. Se entiende en este caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de
administrar con las limitaciones sealadas en esa disposicin que son:
Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro antes de su
ejecucin.
Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal siempre que las
emplee para su destino ordinario.
113

 Hacer concurrir a los dems socios a la conservacin de las cosas.

No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los otros socios.

Facultades de la Administracin
Son las del mandato. Solo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa. En consecuencia, ser el
objeto social la que determine las atribuciones del administrador (Art. 2077 y 2078).
Igual que en el mandato el administrador puede en caso urgente convertirse en agente oficioso.

Efectos de la Administracin:
Si el administrador acto dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus facultades obliga a la
sociedad, si se excede en los lmites de sus facultades slo l quedara obligado. (Art. 2079)
2. Obligaciones de los Socios:
a. Efectuar el aporte a que est obligado en tiempo y forma (Art 2055 y 2087 CC).
El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa
pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo. (Art 2084 CC.). Si se trata de un
cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (2084 inc. 3)
En caso de incumplimiento del socio de su obligacin de aporte, es responsable de los perjuicios que
su retardo haya ocasionado a la sociedad (2083) y, adems, da derecho a los restantes socios para
pedir la resolucin, con indemnizacin de perjuicios. En verdad, la resolucin opera aqu como
causal de disolucin de la sociedad. (Art. 2101)
b. Tienen la obligacin de sanear el aporte en los trminos del Art 2085 CC.
c. Los socios tienen la obligacin de cuidar los intereses sociales respondiendo hasta de la culpa
leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los Art. 2091; 2092; 2093 y 2094 del CC.
d. Tratndose de una sociedad colectiva comercial, los socios tienen una serie de prohibiciones (Art.
404 del C. de Comercio). As, por ejemplo:

No puede extraer del fondo comn mayor cantidad de la asignada para sus gastos
particulares, ni usar en sus negocios particulares la razn social.
Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad (requiere del consentimiento de sus consocios)
Explotar por cuenta propia el giro social.
La contravencin a estas reglas le significa al socio cargar por s solo con las prdidas y abonar a la
sociedad todas las ganancias.
3. Obligaciones de la Sociedad para con los Socios:
a) Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con conocimiento de
ella para negocios de la sociedad o sociales. (2089, inc. 1)
b) Adems debe resarcirle los perjuicios que la gestin le hubiere ocasionado. (2089).
c) Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio insolvente grava a
los dems, pero tambin a prorrata de sus derechos.
4. Obligaciones de la Sociedad respecto de 3:
a) El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningn caso a la sociedad. Art. 2094 CC.
b) Cuando acta a nombre de la sociedad debe hacerlo inequvocamente y en tal caso obliga a la
sociedad frente a terceros. Art 2094 CC. En caso de duda se entender que contrata o acta a
nombre propio.
Forma en que los socios responden de las deudas sociales:
Los contratos validamente celebrados por algn socio o administrador en uso de sus facultades
obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su inters social; con la caracterstica que la cuota
del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay responsabilidad ilimitada pero no solidaria
114

en la sociedad colectiva civil (En la colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente). En

consecuencia, adems del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen accin para perseguir sus crditos en el patrimonio de
los socios, los acreedores personales de los socios no tienen accin para perseguir sus crditos en
el patrimonio social; y slo tienen derecho a hacer efectivos sus crditos sobre los beneficios que los
socios obtengan de la sociedad. (Art. 2096. Las excepciones relativas a la hipoteca que consulta el
inciso primero no son tales)
c) Si contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, se obliga personalmente el socio, y
la sociedad slo subsidiariamente y hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado del
negocio.
5. Disolucin de la Sociedad:
Art. 2098 CC. Causales:
a) Plazo o condicin (Art. 2098). En caso de prrroga, debe pactarse antes del vencimiento del plazo
y deben cumplirse las mismas formalidades que para la constitucin (si bien es consensual, si se
constituy por escrito, la prrroga tambin debe constar por escrito)
b) Termino del negocio. (Art 2099 CC.)
c) Por insolvencia de la sociedad. (Art 2100 CC).
d) Por la perdida total de los bienes sociales. (Art 2100 y 2102 CC.)
e) En el evento de que uno de los socios no efecte su aporte y los dems decidan disolverla. (Art.
2101)
f) Por la muerte de cualquiera de los socios con la excepcin de que en el contrato se pacte que la
sociedad puede continuar con los herederos del difunto o sin ellos. (2014)
g) Por acuerdo entre las partes. Mutuo disenso (Art 2097). Es comn que esto se haga como una
reforma de estatutos en que se modifica la vigencia de la sociedad, debiendo terminar en una fecha
cercana. Ello, por cuanto de esa forma se evita tener que insertar en la escritura de disolucin un
certificado de trmino de giro que debe otorgar el SII.
h) Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un socio que
manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminacin de las sociedades de
duracin indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en los Art 2108 y 2109 CC.

Efectos de la Disolucin:
a) Si la sociedad es civil, se produce el trmino de la personalidad jurdica y debe procederse a su
divisin en los trminos del Art 2115 CC, esto es se aplica las reglas de la particin de los bienes
hereditarios al caudal social.
b) Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurdica durante la liquidacin de la sociedad
y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse conforme a los artculos 408 y siguientes del C.
de Comercio.
c) Termina la representacin de sus administradores y mandatarios (por aplicacin del N 9 del art.
2163)
d) Los derechos de los socios contra la sociedad en liquidacin o contra la comunidad resultante de
la disolucin, son libremente transferibles por stos.
e) En cuanto a los terceros, la disolucin de la sociedad slo produce efecto en los siguientes 3
casos (Art. 2114):
Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su vigencia.
Se puede oponer la disolucin cuando se ha publicado este hecho por 3 veces en peridicos del
Dpto. de la capital de provincia.
Cuando haya prueba de que el 3 conoci oportunamente de la disolucin de la sociedad.

115

EL MANDATO
Es un contrato consensual definido en el Art. 2116, como aquel en que una persona confa la gestin
de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
1. ELEMENTOS QUE SE DESPRENDEN DE LA DEFINICIN LEGAL.
A. Por cuenta y riesgo de la primera:
Todas las dems caractersticas del mandato pueden ser morigeradas, por ejemplo la onerosidad.
Pero el hecho de que sea por cuenta y riesgo del mandante es una caracterstica esencial de este
contrato, que no puede faltar. Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea
esencial la representacin. La representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia de
este contrato. En otras palabras, siempre acta mandatario por cuenta y riesgo del mandante, an
cuando acte a su propio nombre.
Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que ser siempre el mandante el que se
aprovechar de los beneficios y soportar las prdidas, como si el negocio lo hubiese realizado
personalmente, por s mismo.
B. Confianza en la gestin de los negocios:
Aqu interviene un elemento subjetivo del mandante; la confianza que se imprime al mandatario. De
aqu se desprenden algunas caractersticas ms o menos frecuentes en este tipo de contratos que
son intuito persona:

Las obligaciones del mandatario no se transmiten.

Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato.

Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato.

El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.

C. La gestin de uno o ms negocios:
El objeto del mandato, y que lo diferencia de otros contratos como el arrendamiento de servicios, es
que el encargo constituye en definitiva la ejecucin de un acto jurdico, lo cual lo diferencia
claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales.
Sin embargo, la expresin gestin de negocios permite diversas acepciones. Una, la ms amplia,
entender que implica la ejecucin de actos de cualquier naturaleza, sean jurdicos o materiales. Esta
postura es rechazada por cuanto cuando la ley ha querido que el mandatario realice hechos
materiales sin que ello sean actos jurdicos, lo ha autorizado expresamente. Por ejemplo en materia
de posesin (720-721 CC) que autoriza expresamente a tomar la posesin a travs de mandatario.
En este caso se le autoriza expresamente a realizar un hecho material, que es la adquisicin de la
posesin.
Otra postura es la de restringir el mandato slo a la ejecucin de actos jurdicos; postura que no es
coincidente con la expresin que utiliza de negocio. La expresin gestin de negocios implica la
idea de administrar un negocio ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar y dar trmino a una operacin de
inters econmico, para lo cual puede ser necesario la ejecucin de actos jurdicos.
Existe, todava, una posicin eclctica que sostiene que la expresin gestin de negocios indica la
ejecucin de un asunto que tenga atingencia en la creacin, mantenimiento, transferencia o extincin
de relaciones jurdicas. Este asunto puede ser estrictamente jurdico (celebracin de un contrato
determinado) o de orden econmico del cual se derive la ejecucin de actos jurdicos.
Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son:
La conservacin de un patrimonio. Art. 2132.
116

 La ejecucin de cualquier negocio de ndole econmica para el mandante. (Se desprende del art.
2147)
La administracin de una industria. (Art. 2132 parte final)
La realizacin de cualquier acto jurdico.

2. CLASIFICACIN DEL CONTRATO DE MANDATO.

Mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso, normalmente conmutativo y normalmente
consensual.
A. Bilateral:
Genera derechos y obligaciones para ambas partes, (1439 CC.).
Aunque el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario no reciba remuneracin u honorario,
conforme al 2158, el mandante igualmente contrae obligacin, cual es, entre otras, la de proveer
fondos para la recta ejecucin del mandato. (N 1 del art. 2158), que es una obligacin que nace
coetneamente con el mandato, e incluso antes que el mandatario principie la ejecucin de su
encargo, de tal modo que si el mandante no la cumple, autoriza al mandatario para desistirse (2159).
David Stitchkin agrega que el mandato por excepcin puede ser unilateral, cuando por estipulacin
expresa de las partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a pagar
remuneracin ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del encargo.
En todo caso, en este evento, se tratara al menos en doctrina de un contrato sinalagmtico
imperfecto, porque las obligaciones a que se refieren los nmeros 2, 4 y 5 del 2158, son obligaciones
legales que nacen con posterioridad a la celebracin del contrato, con ocasin de su cumplimiento.
B. Naturalmente oneroso:
La remuneracin es de la naturaleza del mandato, es decir, si no se establece que es gratuito hay
que pagar remuneracin. El art. 2117 establece que mandato puede ser gratuito o remunerado y
agrega que la remuneracin llamada honorario es determinada, primero, por convencin de las
partes, antes o despus del contrato, y tambin puede ser establecida por la ley, por la costumbre e
incluso por el juez. Esto debe relacionarse con el art. 2158 N 3 que establece la obligacin del
mandante de pagar la remuneracin estipulada o la usual (caso de costumbre segn ley).
A propsito de la graduacin de la culpa que atiende a la onerosidad o gratuidad de un contrato, el
C.C. en materia de mandato se desentiende de la regla del art. 1547 y resuelve el tema con
independencia a ella.
Conforme al art. 2129, el mandatario responde hasta de culpa leve en cumplimiento del encargo, sin
atender al carcter gratuito u oneroso del mandato, ms que para agravar esta responsabilidad si es
remunerado, de conformidad al inciso segundo.
Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, ser ah
menos estricta la responsabilidad que sobre l que recae.
En cuanto al mandante, debemos aplicar la regla general del art. 1547, por cuanto no hay regla
especial para l, de manera que si el mandato es gratuito responder hasta d ella culpa levsima,
limitndose a la culpa leve cuando sea remunerado.
C. Normalmente conmutativo:
Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relacin entre la remuneracin
estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la ejecucin del encargo y la utilidad que
el mandante obtiene de la gestin realizada.
Es importante la relacin entre la remuneracin debida y el servicio prestado, pues la remuneracin
se debe siempre, sin consideracin a que el negocio encomendado haya tenido o no buen xito,
salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario (2158 inciso final.)
117

Sin embargo podr ser aleatorio en determinados casos, como en aquellos eventos en que el
mandatario sujeta sus honorarios a la resultas de la gestin (xito o fracaso del negocio
encomendado), cosa frecuente en el ejercicio profesional, (PACTO DE CUOTA LITIS). En tal caso, el
mandante no est obligado a acreditar que el negocio fracas por culpa del mandatario para no
pagar remuneracin.
D. Normalmente consensual:
Es un contrato que para su eficacia se requiere esencialmente acuerdo de voluntades (Recordar, no
obstante, la pugna entre el consensualismo y el formalismo).
Los artculos 2123- 2124 y 2125 CC tratan de la formacin del consentimiento.
El art. 2124, establece respecto a mandante la forma como puede hacerse el encargo, y seala que
puede ser verbal, por escrito, mediante escritura pblica o de cualquier modo inteligible.
Lo que si hay que hacer notar de esta norma, es que constituye encargo de mandato la aquiescencia
tcita por parte del mandante respecto de que otra persona le gestione un negocio. (Se relaciona con
agencia oficiosa, porque basta aquiescencia tcita para que haya mandato. La diferencia estriba en
que en la agencia oficiosa, el interesado ignora que el agente acta en sus negocios). En
consecuencia, el silencio del mandante constituye aceptacin cuando el mandatario da principio a la
gestin con conocimiento y sin reclamo de l.
Sin perjuicio del consensualismo, para los efectos de la prueba, rige la limitacin de la prueba
testimonial (1708 y 1709).
La aceptacin del mandatario se perfecciona conforme a reglas generales (Art. 2124), donde seala
que la aceptacin puede ser expresa o tcita.
La ley califica de aceptacin del mandato cualquier ejecucin que se haga del mismo.
Adems de lo anterior hay que tener presente que el 2125 establece un caso relevante de silencio
circunstanciado (silencio como manifestacin positiva de voluntad) en materia de aceptacin del
mandato; y es el caso en que el encargo se efecta a persona que por su profesin u oficio se
encarga de negocio ajeno. Los requisitos, en este caso, son:

Que la persona sea por su profesin u oficio una persona que normalmente gestiona negocios
ajenos.

Que el mandante (comitente) se encuentra ausente

Que haya transcurrido un tiempo razonable sin que el destinatario se excuse.

Con estas tres circunstancias unidas nos encontramos que
aceptacin.
Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado
el contrato, el mandatario puede retractarse en la hiptesis
perfectamente explicable por cuanto el mandato siempre
mandatario.

el silencio del mandatario importa

oferta y aceptacin; y estar perfecto
del inciso final del 2124. Esto es
puede terminar por renuncia del

Excepciones al consensualismo en el mandato: Casos en que el mandato es solemne:

Es solemne el mandato para contraer matrimonio ante el registro civil ya que tiene 2
requisitos: debe otorgarse por escritura pblica y debe designarse expresamente a los contrayentes.

Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse o mediante escritura pblica o mediante
acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes o mediante declaracin escrita del
mandante, autorizada por el secretario del tribunal (art. 6 del CPC).

Es solemne el mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes races
sociales. Art 1749 inc 7 CC. Debe constar por escrito o por escritura pblica si el acto requiere de
esa solemnidad.
118


Es solemne el mandato para enajenar bienes races que el marido esta obligado a restituir en
especie. Art. 1754 Inc 2 parte final.
Requiere escritura pblica.
El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno ser solemne?
La jurisprudencia, en torno a los bienes races se inclin por exigir la solemnidad del acto ha ser
realizado, por lo tanto para efectos de vender bienes races se exiga escritura pblica.
Las razones que se esgriman eran: a) El poder o mandato es el nico instrumento en que el
comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como la ley prescribe que este elemento o
requisito esencial se produzca de una forma especial, es obvio que el documento que lo contenga se
sujete a igual formalidad; b) Si bien el art. 2123 establece la regla del consensualismo, esa misma
disposicin seala entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura
pblica.
Hoy en da parece que no cabe la menor duda de que no es necesario la celebracin del mandato
solemne para realizar un acto solemne. Ya no hay discusin en torno a que el mandato para vender
un bien raz no requiere de escritura pblica. El mandante que encomienda al mandatario la compra
o la venta de algn bien no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que se
perfeccione esa compraventa. Simplemente, autoriza o faculta al mandatario para que celebre ese
contrato. A su turno, el mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato, manifiesta
su propio consentimiento y no el del mandante (Teora de la representacin como modalidad), an
cuando contrate a nombre de ste.
Esta es la solucin doctrinaria ampliamente aceptada.
Sin embargo, esta solucin en la prctica bancaria no es aceptada, por lo tanto, hay que realizar
mandato para vender un bien raz por escritura pblica.
3. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO

Mandante: Tambin comitente, es la persona natural o jurdica que confiere el encargo.

Mandatario: Es la persona que acepta el encargo (apoderado, procurador).

La gestin del negocio que se encarga al mandatario puede interesar al mandante, a ste y al
mandatario, o a un tercero o a ambos conjuntamente. Art. 2120
Si el negocio interesa a un tercero, el mandante puede actuar con autorizacin del tercero o sin ella.
En el primer caso, habr un verdadero mandato. Si el mandante acta sin autorizacin del tercero,
se produce entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
Si el negocio interesa slo al mandatario, no hay mandato, sino un mero consejo que no produce
obligacin alguna (2119); salvo que se haya dado maliciosamente, pues en tal caso da lugar a la
indemnizacin de perjuicios. La fuente de esta obligacin es el delito civil.
Si el que propone a otro la gestin de un negocio ajeno no lo hace con la intencin de obligarse
como mandante, no hay mandato sino que una simple recomendacin de negocios ajenos que no es
mandato. (2121)
* Pluralidad de mandatarios:
Art. 2127. Pueden ser muchos que obren individualmente o de consuno. La ley no ha establecido
responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo la comisin mercantil. Art. 290 C. de C.); sin
perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos.
*Capacidad de los contratantes:
119


Capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo que se aplican las reglas generales. El
mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de ser capaz de celebrar el contrato de
mandato y de ejecutar por s mismo el acto o contrato que por el mandato encomienda. Si el
mandante no est autorizado para ejecutar por s mismo el contrato que encomienda, el mandato es
nulo por ilicitud del objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a perpetuidad otorga un
mandato a un tercero para que ese tercero venda un bien a su cnyuge, ese mandato ser nulo.
(1796; 1466)

Capacidad del mandatario: Regla especial en el Art. 2128 que establece que si es menor
adulto sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros, sino de conformidad a las reglas
generales, pero s obligan al mandante y terceros. (En consecuencia, se podr accionar en contra
del mandatario menor adulto en la medida en que se hubiere hecho ms rico)
4. RELACIN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIN:
La representacin equivale a una modalidad en los negocios jurdicos que altera los efectos
normales del acto ejecutado por un sujeto de derecho, haciendo que las consecuencias
patrimoniales del acto celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto;
por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del representado. Art. 1448 CC.
Se ha discutido cual es la relacin entre mandato y representacin, bsicamente porque en Francia
al revs de Chile no existe mandato sin representacin, salvo un mandato comercial. Pero en esto
Bello se apart del Cdigo de Napolen. La institucin de la representacin es autnoma e
independiente del contrato de mandato; de manera que puede existir independientemente de otra
relacin jurdica o unida a una relacin contractual determinada.
En Chile Mandato y Representacin son cosas absolutamente distintas:
1) El mandato es un acto jurdico; un contrato. La representacin es una modalidad de los actos
jurdicos.
2) Tienen origen distinto: El mandato tiene su origen en una convencin.
La representacin puede tener su origen en la convencin, en la ley o en una sentencia judicial como
las guardas que otorga la justicia (guardas dativas)
Ni aun en el caso de que el origen de la representacin sea la convencin necesariamente es
mandato, ya que hay otros contratos a los que tambin va unidad la figura de la representacin,
como la sociedad.
3) En Chile puede existir mandato y no existir representacin. Art. 2151 CC: La representacin es un
elemento de la naturaleza del mandato y no de la esencia del mismo. Esta norma autoriza al
mandatario para que acte a nombre del mandante (o sea para que lo represente) y agrega que
cosas comprende naturalmente esa representacin. Termina diciendo que para todos los actos que
salgan de estos lmites requerir de poder especial; por lo tanto, la representacin es de la
naturaleza del mandato.

Mandato sin representacin:

Cuando se produce la figura del mandato sin representacin los derechos y obligaciones se radican
en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero extrao a la relacin jurdica y no
adquiere por dicho contrato derechos ni obligaciones. Qu pasa, entonces, con los derechos y
obligaciones que nacen del contrato celebrado por el mandatario?
Nace la obligacin para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante.
No es lo mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de las obligaciones,
ya que al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa del contrato (los
derechos) le sea traspasado al mandante, pero si le empece el traspaso de la deuda (por cuanto
habr ah un cambio de deudor o sujeto pasivo)
En consecuencia, hay que distinguir:
1) Parte Activa o Derecho
120

2) Parte Pasiva u Obligacin

1. Traspaso de crditos y dems derechos
De las obligaciones que tiene el mandatario para con el mandante est la obligacin del mandatario
de rendir cuenta de su gestin al mandante.
La rendicin de cuenta ser el ttulo necesario para el traspaso de los derechos y hay que distinguir
entre derechos Reales y Personales:
a) Derechos Reales: Por ejemplo, el mandatario adquiri una casa en el ejercicio del mandato. Para
transferir la casa al mandante, el mandatario requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de un modo
de adquirir. El ttulo es el propio contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una
escritura pblica de rendicin de cuenta; el modo de adquirir es la tradicin del derecho de dominio
(mediante inscripcin del titulo en el Registro de Propiedad del Conservador).
En efecto, una vez perfeccionado el mandato nace para el mandatario la obligacin de ejecutar el
encargo (obligacin de hacer) y una vez ejecutado el encargo, la obligacin de entregar al mandante
las cosas que han sido adquiridas por el mandatario por cuenta y riesgo del primero. Esta es una
obligacin de dar (2153 y 2157) que impone al mandatario la de entregar las cosas. De manera que
el mandatario que transfiere al mandante en dominio las cosas adquiridas para ste, en ejecucin del
mandato, paga lo que debe (1568).
b) Derechos Personales o Crditos: Se efectuar la tradicin de los mismos a travs de:

La Cesin de Crdito, si son crditos nominativos. (1901 y ss.)

El Endoso, si son crditos a la orden.

La Entrega material del documento si son crditos al portador.

Por lo tanto se efecta la tradicin de los derechos personales segn la naturaleza el titulo y siempre
se tiene como antecedente o titulo el propio mandato, que se materializa a travs de la rendicin de
cuenta.
2. Traspaso de las deudas u obligaciones
Hay que distinguir si se tiene o no la aquiescencia o voluntad del acreedor, para efecto de que la
obligacin se radiquen en definitiva en el patrimonio del mandante
a) No hay aquiescencia: El acreedor no acepta el traspaso de las obligaciones. En este caso, no
habiendo aquiescencia del 3 acreedor, el mandatario no quedar liberado de las obligaciones y
seguir siendo obligado. Por lo tanto permanece y sigue como deudor. El mandante, en el supuesto
de haber aceptado el traspaso de las deudas, ser obligado a favor del tercero acreedor en calidad
de deudor solidario o subsidiario (fiador).
En todo caso, y en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario los fondos
necesarios para cumplir las obligaciones contradas por cuenta y riesgo de l.
b) Existe aquiescencia por parte del acreedor: En tal caso, el acreedor consiente expresamente
en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando en su reemplazo al mandante, en cuyo
caso se produce la novacin por cambio de deudor (1635).
Mandato con representacin:
Cuando en el mandato se acta con representacin se producen los efectos propios de esta
modalidad; por lo tanto los derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el
mandatario se radican en el patrimonio del mandante.
Como la representacin es una modalidad del acto, sta no se presume; de manera que quien la
invoca debe probar su existencia.
121

5. SUBCONTRATACIN EN EL MANDATO.
Responde a la pregunta respecto de la posibilidad que tiene el mandatario de confiar a otro la
ejecucin del encargo: puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido?
En principio, la delegacin est permitida, a menos que exista prohibicin expresa por parte del
mandante. (Art.2135)
Sin embargo, para los efectos de establecer cuales sern las relaciones, entre mandante,
mandatario, y delegado debemos distinguir hiptesis diversas entre si:
1) El mandante autoriz expresamente la delegacin: Se deben distinguir dos situaciones:
a) Si la autorizacin fue genrica: En este caso, la autorizacin es efectuada sin designacin de
personas. El mandatario es responsable en cuanto debe designar, necesariamente como delegado,
a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc.2). Es un caso de responsabilidad objetiva sin culpa.
En este caso, el mandatario responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa
est en no haber elegido una persona solvente y capaz, y de ah su responsabilidad por los hechos
del delegado, an cuando en stos no haya culpa del mandatario.
b) Si la autorizacin fue a persona determinada: Aqu nos encontramos, en la prctica y en el
derecho, con un nuevo contrato de mandato, con todas sus consecuencias.
Si la autorizacin fue a una persona determinada se origina un nuevo contrato entre mandante y
delegado, cuyas consecuencias son, por ejemplo, que el mandatario que efectu la delegacin no
podr revocar este encargo. (Art. 2137).
La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en persona determinada, el mandatario se
encuentra frente a una obligacin alternativa que consiste:

En ejecutar l mismo el encargo, o

En delegar el encargo a un tercero.

2) Que el mandante nada diga respecto de la delegacin. No la ha autorizado ni la ha
prohibido:
De acuerdo con el artculo 2135, el mandatario puede delegar el encargo sino se le ha prohibido. (La
facultad de delegar es de la naturaleza del mandato)
Para estudiar los efectos de la delegacin, debemos distinguir:
a) Relaciones entre mandante y mandatario: En principio, el mandatario que delega su encargo
acta dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad. Sin embargo, frente a su
mandante es el mandatario el responsable por la inejecucin del encargo y por el incumplimiento de
cualesquiera otras obligaciones contradas por el mandato. De manera que el mandatario
responder de los hechos del delegado como de los suyos propios. (Art. 2135 inc. 1) (Caso de
responsabilidad contractual por el hecho de otro: art. 1679 y 1590). Es una responsabilidad objetiva
(sin culpa) por lo que slo podra exonerarse de responsabilidad probando la inculpabilidad del
propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor).
b) Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir si el mandatario deleg el encargo
a su propio nombre o a nombre del mandante:
i) El mandatario contrata la delegacin a nombre propio: en este caso, el mandato celebrado entre
mandante y mandatario es una res inter alias acta para el delegado. De manera que el mandante
carece de accin en contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al
mandatario y no obligado al mandante.
122

Si bien el art. 2138 otorga al mandante el derecho de ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario, no significa que tenga accin personal directa en contra del delegado, sino que el
derecho a subrogarse en los derechos del mandatario. Se trata de un caso en que procede accin
subrogatoria u oblicua del art. 2466.
ii) El mandatario contrata la delegacin a nombre del mandante: Si el mandatario delega el encargo a
nombre de su mandante, obliga a ste para con el delegado y viceversa. Ello, por aplicacin del art.
2151 y 1448. En este caso, el mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como
cualquier otro a que est facultado por el mandato (venta, permuta, etc.) En tal caso, el mandante
tiene accin directa contra el delegado, del mismo modo que la tendra contra cualquiera que hubiere
contratado con el mandatario a nombre del primero.
En el mismo supuesto, el delegado es responsable directamente al mandante por las faltas
cometidas en su gestin y deber rendirle cuenta de la misma.
Todo lo anterior supone que la delegacin haya sido efectuada dentro de los lmites del mandato. Si
el mandatario deleg fuera de los lmites de su mandato, el mandante no puede ser obligado (2160).
As, por ejemplo, si el mandatario estipul una remuneracin, sin estar facultado para ello, el
mandante slo ser obligado a la remuneracin usual, o la determinada por la ley, la costumbre o el
juez.
c) Relaciones entre el mandatario y el delegado: Si el mandatario deleg a su propio nombre, se
produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato.
Si el mandatario delega la gestin a nombre del mandante, obliga a ste para con el delegado y no
se obliga personalmente, siempre que acte dentro de los lmites de su mandato; pero el mandatario
conserva su carcter de representante del mandante y en tal calidad el delegado le responde del
cumplimiento de sus obligaciones; sin perjuicio de que tambin sea obligado en iguales trminos
frente al mandante.
d) Relaciones entre el mandante y los terceros: Conforme al art. 2136, la delegacin no autorizada o
no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante
por los actos del delegado. Esta disposicin ha llevado a algunos sostener que para que el delegado
represente al mandante se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar.
Muchos autores sostienen que para que la delegacin surta efecto respecto de terceros (y no entre
mandante, mandatario y delegado), obligndose el mandante por los actos del delegado, es
necesario que haya mediado autorizacin del mandante o bien ratificacin expresa o tcita de la
delegacin.
Existe todava una tercera posicin que sostiene que haciendo una interpretacin armnica de las
disposiciones sobre esta materia, la frase delegacin no autorizada que aparece en el art. 2136
debe entenderse en el sentido de la delegacin prohibida.
En apoyo a esta tesis, que compartimos, podemos decir que el 2135 autoriza al mandatario para
delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de sus facultades. Al delegar el encargo, se delega
con ello las facultades para ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del
mandante. De esta manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del mandante, por lo que lo
obliga respecto de los terceros contratantes (1448); de manera que el mandante no podra
desconocer la gestin del delgado. Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante
frente a terceros, tendramos que concluir que en tal caso los terceros no tienen accin personal
derivada del contrato que celebran: no puede dirigirse contra el mandante; tampoco contra el
delegado porque no acta a nombre propio sino a nombre del mandante; y tampoco contra el
mandatario, pues el delegado no obr a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.
123

3) Que la delegacin haya sido prohibida por el mandante:

En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibicin, de manera que hay ah
incumplimiento de una obligacin de no hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es
posible, deshacer lo hecho (1555)
En todo caso, el mandante podr ejercer contra el delegado las acciones del mandatario por
aplicacin del art. 2138 (accin subrogatoria)
El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento de
sus poderse o se oblig personalmente a obtener la ratificacin del mandante (art. 2154)
6. CLASES DE MANDATO
a) Mandato civil, comercial y judicial.
1. Comercial: Cuando el negocio cometido sea un acto de comercio (art. 233 y ss. del Cdigo de
Comercio (leer)
2. Judicial. Cuando consista en la comparecencia en juicio a nombre de otro.
3. Civil: cuando el negocio cometido sea un acto civil (todos los que no sean mercantiles o judiciales)
b) Mandato general y especial (2130)
1. General: el que se da para todos los negocios del mandante, o con una o ms excepciones
determinadas.
2. Especial: Si comprende uno ms negocios especialmente determinados.
Analizando los Arts. 2132 y 2133 llegamos a la conclusin que el mandato general por amplia que
aparezca su redaccin, no otorga ms facultades al mandatario que los actos de administracin
propios del giro del negocio. Si la venta est dentro del giro ordinario del negocio, debe
comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder especial. Para dar un mandato general
debemos hacer una larga enumeracin de las facultades que queramos otorgar.
Ciertas facultades han sido regladas especficamente por el legislador para sealar su alcance.
1. La facultad de transigir no comprende la de comprometer (art. 2141).
2. La facultad de vender comprende la de percibir el precio (art. 2142).
3. La de hipotecar no comprende la de vender, ni la de vender la de hipotecar (art. 2143.)
7. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE LAS PARTES:
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL CONTRATO.
I. OBLIGACIONES PARA EL MANDATARIO:
Son bsicamente dos: a) ejecutar el encargo; y b) rendir cuenta.
A) Ejecutar el encargo:
Se trata de una obligacin de hacer. Segn el 2131 deber ceirse rigurosamente a los trminos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo. El art. 2134 nos
seala que esto se refiere tanto a los medios como a los fines.
Nuestro legislador contempla excepciones a esta regla (casos en que la ley lo autoriza a obrar de
otro modo):

Art. 2134 inc. 2: Dice que se podrn emplear medios equivalentes, a los ordenados por el
mandante, cuando sea necesario y se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato.

Art. 2150 inc. 1 y 2: Contempla la situacin en que el mandatario se halle en la imposibilidad

de obrar con arreglo a sus instrucciones, en cuyo caso no est obligado a constituirse en agente
oficioso; pero debe tomar la providencias conservativas. En caso que no fuere posible dejar de obrar
124

sin comprometer gravemente al mandante, actuar del modo que ms se acerque a sus
instrucciones y que ms convenga al negocio.

Art. 2150 inc 3: Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le
imposibilite de llevar a efecto las rdenes del mandante.

Art. 2148: Sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no est en situacin de
poder consultar al mandante.

Art. 2149: Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es manifiestamente pernicioso al

mandante.

Art. 2147: Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o menor gravamen.
Prohibiciones o limitaciones legales: Arts. 2144 a 2147 que contemplan conflictos de intereses
entre el mandante y el mandatario.
Extralimitacin del mandatario en sus facultades.
Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en responsabilidad frente a su mandante,
pues infringe el contrato. Pero tambin puede incurrir en responsabilidad frente a terceros, en la
medida de que stos quedarn privados de obtener del mandante el cumplimiento de las
obligaciones contradas a su nombre por su mandatario.
Determinar si el mandatario se extralimit en sus facultades es una cuestin de hecho privativa de
los jueces del fondo y que, por ende, no es susceptible de casacin.
Para estudiar los efectos de la extralimitacin de las facultades, debemos distinguir: a)
Responsabilidad del mandatario frente al mandante; b) Responsabilidad del mandante frente a
terceros; y c) Responsabilidad del mandatario frente a terceros.
1) Responsabilidad del mandatario frente al mandante
Art. 2154: Responsabilidad de carcter contractual para con el mandante, pues ha infringido la
obligacin de ceirse rigurosamente a los trminos del mandato (2131). Por lo tanto, deben
cumplirse los requisitos propios de la responsabilidad contractual (imputabilidad; mora; perjuicios)
Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente consistirn en lo que sea obligado a
cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes. (Este mismo
criterio es el que inspira el art. 2173 inciso 2). Si el mandante no resulta obligado en favor de
terceros, y sin embargo ratifica expresa o tcitamente los contratos celebrados por el mandatario,
debe entenderse que renuncia a la accin de perjuicios que pudo intentar en contra de ste, pues ha
tomado voluntariamente la obligacin de ejecutarlos, an cuando les resulte daoso.
De quin es el peso de la prueba? De conformidad al art. 1698, si el mandante acredita la
existencia del mandato (la obligacin de ejecutar el encargo dentro de los lmites de sus
atribuciones), ser el mandatario quien deber acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma
convenida.
Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de los lmites de su mandato, cesa su
responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (2122), pero l deber
acreditar esta circunstancia imperiosa. Esta disposicin distingue, entonces, el mandatario que se
excede de sus atribuciones de manera culposa (y que ser responsable) de aquel que se excede por
una necesidad imperiosa.
De esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus atribuciones, tendr
responsabilidad por perjuicios frente al mandante y no tendr accin en contra del mandante para
demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que la gestin ha sido
125

verdaderamente til al mandante y que esa utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se
aplica la norma del art. 2291, pues, en definitiva, el mandatario acta aqu como en la hiptesis del
agente oficioso que administra contra la expresa prohibicin del interesado.
En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una necesidad imperiosa, tiene accin
contra el mandante para que le reembolse las expensas tiles y necesarias y no es responsable por
la infraccin, salvo que el negocio haya sido mal administrado (2290), en cuyo caso la
responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de la infraccin del contrato de mandato.
2) Responsabilidad del mandante frente a los terceros. Hay que distinguir:

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre: el mandante es ajeno a las relaciones

derivadas de ese contrato; por lo tanto es indiferente, para los terceros, que el mandatario haya o no
excedido de sus facultades. Los terceros deben dirigirse contra el mandatario, quien es
personalmente obligado por esos contratos.

Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante (con representacin), por regla

general, el mandante no ser obligado respecto de los terceros, y ello por lo que seala el art. 2160
(a contrario sensu). Se trata de un caso de inoponibilidad del acto por falta de concurrencia de
voluntad (el mandante no ha prestado su consentimiento para obligarse, ni ha sido legtimamente
representado). En este caso, es perfectamente posible que el mandante ratifique lo obrado por el
mandatario fuera de los lmites de su mandato en cuyo caso quedar obligado como si el mandatario
hubiese actuado legtimamente (2160 inc. 2)
Es un error sostener que en estos casos, los contratos celebrados por el mandatario fuera de los
lmites de su mandato son nulos absolutamente por falta de consentimiento; pues si as fuese, esos
actos no podran ratificarse; obligaran al mandante mientras no se declara judicialmente la nulidad y
no procedera accin reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del acto. La doctrina
acertada, y recogida mayoritariamente por la jurisprudencia, es que el mandatario que contrat
excediendo sus poderes, o despus de expirado el mandato, o sin haber tenido jams esa calidad;
acta sin poder suficiente y sus actos son vlidos pero no obligan al mandante, salvo que ste los
ratifique.
La ratificacin del mandante
Hemos dicho que por la ratificacin, el mandante queda obligado por los actos y contratos
celebrados por su mandatario fuera de los lmites de su mandato. La ratificacin es, pues, un acto
jurdico unilateral, en virtud del cual una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad
hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente; en consecuencia, para la
validez de la ratificacin no es necesaria la aceptacin del tercero ni la del mandatario.
Conforme al 2160 inc. 2 y 2136, la ratificacin puede ser tcita o expresa. Ser tcita la ejecucin
de actos que slo podran ejecutarse en virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de
un contrato celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del acto no basta. La ratificacin
tcita no requiere de formalidad alguna (As se desprende, por ejemplo, del art. 898).
Si la ratificacin expresa se considera que debe reunir las formalidades del acto que ratifica. Si el
acto requiere de escritura pblica, la ratificacin deber constar en escritura pblica (As se
desprende, por ejemplo, del art. 2417).
En cualquier caso, la ratificacin opera con efecto retroactivo.
La ratificacin hecha por el mandante es irrevocable, no obstante ser un acto jurdico unilateral,
pues crea derechos favor de terceros contratantes.

126

El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede ratificar en cualquier tiempo. Los
terceros pueden romper esta inercia demandando al mandante, quien en el plazo de contestacin,
deber ratificar o alegar inoponibilidad (esto es un vaco legal, que est parcialmente resuelto en
materia procesal, pues el art. 6 del CPC. Que dispone que el que comparezca en representacin de
otro sin poder para ello puede hacerlo rindiendo fianza y el juez sealar un plazo dentro del cual
debe mediar ratificacin)
3) Responsabilidad del mandatario frente a terceros
La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros; esto es, en principio el
mandatario no contrae responsabilidad alguna respecto de los terceros con quienes contrat
excediendo de sus poderes (Art. 2154)
Excepciones a la regla general:
a. Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes:
Supone necesariamente que el mandatario acte a nombre (en representacin) del mandante, pues
de otro modo a los terceros no les empece la extensin de sus poderes.
Cul es la naturaleza de la responsabilidad del mandatario frente a terceros en este caso?
Es contractual o extracontractual?
Su responsabilidad no emana de la infraccin del contrato celebrado con el tercero, pues l no
entiende obligarse personalmente, sino a su mandante en esa relacin jurdica. En consecuencia, su
responsabilidad es de carcter delictual o cuasidelictual, pues habr dolo o culpa al dejar en
ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar en base a una condicin jurdica distinta a la que
ostenta.
Obviamente, si el mandatario ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que
contratan lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta circunstancia, el contrato
quedar subordinado a la ratificacin del mandante.

Sobre quin pesa la carga de la prueba?

Son los terceros quienes debern acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus
poderes. Deben acreditar, en consecuencia, que el mandatario actu con dolo o culpa, y esto es as
por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual la culpa no se presume, sino que debe
probarse.
b. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:
Esta expresin permite en principio entender dos cosas:

El mandatario ha contratado en su propio nombre

El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor solidario o

subsidiario o ha prometido, por s, la ratificacin del mandante.
La primera hiptesis debe descartarse, pues esta norma se refiere siempre al caso en que el
mandatario acta a nombre del mandante.
La segunda es la hiptesis correcta. Nada obsta a que el mandatario se constituya en deudor
solidario o subsidiario de su mandante, y en tal caso, el tercero podra intentar dirigirse en contra de
mandante y mandatario.
Del mismo modo, si el mandatario se oblig a obtener la ratificacin del mandante, estamos en
presencia de una promesa de hecho ajeno, que se regir por la norma del art. 1450. Si el mandante
127

no ratifica, el tercero tendra accin de perjuicios en contra del mandatario, que es quien hizo la
promesa.
B) Obligacin de rendir cuenta:
Art. 2155 inc. 1. Es una obligacin de la naturaleza el mandato y es obligado a ella sea que el
mandatario haya obrado a su propio nombre o en representacin de su mandante.
La rendicin de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha
llevado a cabo la gestin, los resultados del mismo, y la restitucin de todo lo que el mandatario ha
recibido con ocasin de la ejecucin, sea del propio mandante, sea de terceros y an cuando lo
pagado por stos no se deba al mandante (2157). En consecuencia, la rendicin debe comprender
todo lo recibido para o por cuenta del mandante.
Adems, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa (2157).
La cuenta debe comprender, tambin, los intereses corrientes de los dineros del mandante que el
mandatario haya empleado en utilidad propia (2156).
Sin el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendicin de cuenta importa tambin la cesin
de todos los derechos y el traspaso de todas las deudas.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (2155 inc. 2). El mandante puede
relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario
podr acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso
la testimonial.
El mandante puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta; pero esto debe ser
acreditado por el mandatario, ya que la obligacin de rendir cuenta es de la naturaleza del mandato.
Sin embargo, esta liberacin no produce otro efecto que el de alterar el onus probandi, pues ello no
exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante. En otras palabras, el
mandante deber acreditar que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que est
obligado a restituirle.
La accin de rendicin de cuentas es personal, transmisible y prescribe segn las reglas generales,
esto es, 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible (3 aos como ejecutiva, y siempre
que conste de ttulo ejecutivo).
El mandatario podra oponer a esta accin dos excepciones.

La de prescripcin extintiva de la accin de rendicin de cuenta; y

La de prescripcin adquisitiva de las cosas adquiridas en ejecucin del mandato, pero a su

propio nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno).
El mandante tambin tiene accin reivindicatoria en contra del mandatario para obtener la restitucin
de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros a
nombre del mandante, pues en tal caso es un mero tenedor (Art. 915)
La aprobacin dada por el mandante al mandatario de las cuentas presentadas por ste, determina
irrevocablemente los saldos a favor o en contra del mandante. En consecuencia, no podra volver a
discutirse, salvo que haya habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone
expresamente el dolo contenido en ella (1465).
Procedimiento para el juicio de cuentas:
128

Ver artculos 227 N 3 Cdigo Orgnico de Tribunales (juicio de cuenta es de arbitraje forzoso) y
artculos 693 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil (Para que se declare la obligacin de
rendir una cuenta. Una vez rendida, y en caso de mediar objecin del mandante, se genera el juicio
de cuentas para lo cual deber designarse un rbitro)
II. OBLIGACIONES DEL MANDANTE:
Art. 2158: Ninguna de ellas es de la esencia del mandato. Las partes pueden excluirlas. De otro lado,
las partes podran estipular otras obligaciones para el mandante, a travs de clusulas accidentales.
Dos grupos de obligaciones:

Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato (N 1)

Las que se generan durante el contrato o con ocasin del mismo (N2 a 5)
A) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato:
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato.
Lo necesario para la ejecucin...: Expresin amplia que comprende todas las cosas que puedan
necesitarse para la correcta ejecucin del encargo. Por ejemplo, para vender una casa, el mandante
deber entregar al mandatario los ttulos de la propiedad y los dineros necesarios para los gastos,
etc.
Si el mandante no cumple esta obligacin, el mandatario puede desistirse de su encargo (2159)
Opera en este caso, tambin, la exceptio non adimpleti contractus para el caso de que el mandante
persiga la responsabilidad del mandatario por no haber ejecutado el encargo.
B) Obligaciones que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato
1. Reembolso de los gastos causados en la ejecucin del mandato
La ley habla de gastos razonables, cuestin que deber determinarse caso a caso, y queda
entregada a la prudencia del juez.
2. Pago de la remuneracin estipulada o la usual
La remuneracin es de la naturaleza del mandato. Puede ser fijada por convencin de las partes, por
ley, por costumbre o por el juez.
Prevalece el principio de la autonoma de la voluntad. Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de
remuneracin.
3. Obligacin de pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes
Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeo de su
cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo mismo) Art. 2145.
Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o
anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el da en que se anticiparon.
4. Obligacin de indemnizar las prdidas que hubiere sufrido el mandatario sin culpa y por causa del
mandato
Alessandri sostiene que esta responsabilidad es de carcter contractual, pues el contrato, por
expresa disposicin de la ley, obliga a reparar el dao causado. Sin embargo, si el mandante debe
reparar los perjuicios es porque la ley lo obliga a ello. No se infringe aqu una obligacin que emana
del contrato, sino que existe una responsabilidad simplemente legal, fundado en el principio de que
quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar, tambin, los riesgos que entraa.
El mandante debe reparar todos los perjuicios. No se distingue si son previstos o imprevistos,
materiales o morales. Por lo tanto, todos los perjuicios que tengan una causa directa e inmediata en
el mandato.
129


Derecho legal de retencin.
De conformidad al art. 2162, para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario goza de
este beneficio, sobre los bienes y efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante.
8. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS
A) Mandatario que contrata a nombre propio.
No obliga respecto de terceros al mandante. Art. 2151. Pero una vez finalizada su gestin, debe
traspasar a su mandante los crditos y dems derechos adquiridos y las deudas contradas por la
ejecucin del mandato.
B) Mandatario que contrata a nombre de su mandante.
Opera la representacin. Art. 1448. Obliga al mandante frente a terceros y no se obliga
personalmente. Como la representacin es una modalidad de los actos jurdicos, ella no se presume
y debe acreditarse por quien la invoca.
Los terceros deben probar, tambin, que el mandatario ha contratado dentro de los lmites de sus
poderes, pues slo de este modo queda obligado el mandante y la prueba de las obligaciones
incumbe al que las alega. Si producida esta prueba, el mandante alega que los poderes exhibidos
por el mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento
de los terceros, por ejemplo, por instrucciones privadas, a l tocar acreditar que los terceros
conocan el verdadero alcance del mandato (2173 inc. final).
El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilcitos del mandatario.
Se ha resuelto que el mandante puede intentar la accin de nulidad por los vicios que hayan
afectado la voluntad del mandatario (Regla especial en la tradicin. Art. 678) Si los vicios del
consentimiento han recado en la voluntad del tercero, no hay duda que ste tiene accin de nulidad.
Ello es categrico tratndose del error y la fuerza, pues ellos vician el consentimiento con
independencia de donde o de quien provenga. El problema se plantea con el dolo, pues l no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. La pregunta entonces es si el dolo
cometido por el mandatario es oponible al mandante.
Una tesis sostiene que como el mandante no particip en la maquinacin fraudulenta, el dolo de su
mandatario (que es personalsimo) no le puede ser oponible. En tal caso, el tercero slo tendra
accin de perjuicios contra el mandatario por el total de los perjuicios y contra el mandante que se ha
aprovechado de l y hasta concurrencia del provecho.
Creemos, no obstante, que la doctrina correcta es la contraria y que el dolo del mandatario es
oponible al mandante. Ello por cuanto en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien
presta su consentimiento es el mandatario y no el mandante) an cuando los efectos del mismo se
radiquen en el mandante. Y es justamente por esto ltimo que el mandante se hace cargo de todos
los derechos y todas las acciones que emanan directa e inmediatamente del contrato.
Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se traspase al mandante. (La jurisprudencia ha
dicho que el dolo es una actitud personalsima, de manera que no se traspasa de manera alguna). El
tercero podr accionar de nulidad en contra del mandante, pero la accin de perjuicios deber
dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla general, no es
responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeo de su
cometido.
(En materia de responsabilidad extracontractual, el responsable es el autor del hecho ilcito o sus
herederos. Excepcionalmente, existen casos de responsabilidad por el hecho ajeno, expresamente
tipificados entre los que no cabe los hechos del mandatario).
130

En consecuencia, el mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta del dolo del
mandatario (2316 inc. final)
La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el incumplimiento de
una obligacin contractual.
Estamos aqu situados en la hiptesis de que exista un contrato que ligue vlidamente a mandante y
a un tercero; que el cumplimiento del mandato haya sido encomendado al mandatario; que el
incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del mandatario; y que el tercero contratante haya
sufrido perjuicio.
Aqu el mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del incumplimiento contractual,
aunque el mismo sea imputable al mandatario. Ello, por cuanto el 1590 y 1679 establecen que en
materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se comprende el de las
personas por quienes fueren responsables. En consecuencia, el mandante no puede eximirse de
responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe probar tambin que el incumplimiento no ha sido
imputable a su mandatario.
9. TERMINACIN DEL MANDATO:
Adems de las causales de extincin generales que puedan ser aplicables al mandato, como el
pago, la novacin, la resciliacin, la transaccin, la nulidad o el caso fortuito, el Cdigo reglamenta
causales especiales de extincin del mandato, contempladas en el art. 2163 y regladas desde el art.
2164 al 2172.
Algunos de estas causas son generales a todo contrato y otros inherentes al mandato. Revisemos
las causales que contempla el artculo 2163:
1 Desempeo del negocio para el cual fue constituido.
Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar subsistentes obligaciones ya
generadas, como son las de rendir cuenta y la de pagar la remuneracin convenida o usual. Estas
obligaciones se extinguirn por el pago.
Como es obvio, esta causal slo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos generales
para la administracin de los bienes del mandante no se agotan, an cuando se destruyan todos los
bienes, pues jurdicamente su patrimonio subsiste.
2 Expiracin del trmino o evento de la condicin.
El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una condicin; cumplidas las cuales el
contrato termina o se resuelve (pero la resolucin no opera con efecto retroactivo). A todo evento, el
mandato siempre estar sujeto a un plazo indeterminado, cual es la muerte del mandante o
mandatario.
3 La revocacin del mandante.
Como hemos dicho, el mandato es un tpico contrato en que las partes pueden ponerle trmino
unilateralmente. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (2165), lo que implica que por
regla general no necesita explicar las razones de la revocacin ni justificar una falta del mandatario.
(Se ha dicho, por ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un abuso)
Si el mandato era remunerado, no por eso se priva al mandante de su facultad de revocar. Se ha
fallado que si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestin, los tribunales debern regular los
honorarios proporcionalmente a los servicios prestados.
La revocacin puede ser expresa o tcita y pone trmino al mandato desde que el mandatario toma
conocimiento de ella; pero respecto de terceros slo produce efecto desde que stos la conocieron.
La irrevocabilidad del mandato.
131

La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de su esencia.

El C. de Comercio recoge una norma que se ha entendido de derecho comn y que excede la rbita
mercantil, rigiendo todo tipo de mandato. Conforme al art. 241 del C. de C. el comitente (mandante)
no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista
(mandatario) o a terceros.
Asimismo, se ha estimado perfectamente lcito el pacto por el cual mandante y mandatario convienen
en que el primero no podr revocar el encargo, y ello de conformidad al art. 12 del C.C. que permite
la renuncia de los derechos, siempre que dicha renuncia mire el inters exclusivo del renunciante.
Adems, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido expresamente el pacto de irrevocabilidad,
de donde se sigue que la regla general es su licitud. (Es el caso, por ejemplo, de los administradores
de sociedades annimas).
Sin embargo, se ha estimado ilcito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un mandato general de
administracin de bienes, pues ello implicara renunciar a perpetuidad a la administracin de sus
bienes, estableciendo una especie de incapacidad relativa.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los terceros que contraten con
el mandatario. A su turno, el mandante debe abstenerse de ejecutar por si mismo el negocio
encomendado y si de hecho lo hace y se adelanta al mandatario, quedar responsable de los
perjuicios que irrogue al mandatario (es responsabilidad contractual)
Formas de la revocacin.
De conformidad al art. 2164 la revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin expresa puede hacerse de palabra o por escrito; siempre que se haga en trminos
explcitos.
La ley entiende que hay revocacin tcita cuando el mandante encarga el mismo negocio a otra
persona (si bien hay una jurisprudencia que exige que el nuevo mandato haya sido aceptado para
que exista revocacin, la correcta doctrina sugiere que basta con que se encargue el nuevo
mandato).
La ley seala que si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato
para los negocios no comprendidos en el segundo. No da la solucin para la situacin inversa. Pero
se ha resuelto que si el segundo mandato es general, ste deja sin efecto el mandato especial
anterior, pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado.
Tambin habr revocacin tcita cuando aparezca claramente y de cualquier modo su intencin de
poner trmino al mandato (por ejemplo, si ejecuta por si el negocio encomendado)
La revocacin no est sujeta a formalidad alguna, ni an cuando el mandato conste en escritura
pblica (2165); salvo que el mandado deba constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso
debe revocarse de igual manera.
Hemos dicho que para que la revocacin surta efecto respecto del mandatario, es decir, para que el
mandato deje de producir efectos, debe ponerse en conocimiento del mandatario. Este conocimiento
puede darse por cualquier medio de comunicacin (verbal o escrita). Basta que el mandatario sepa
que sus poderes han sido revocados aunque se entere por terceras personas.

132

Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tom conocimiento, para lo cual puede
servirse de todos los medios que le franquea la ley.
Efectos de la revocacin respecto del mandatario
Desde que el mandatario toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe abstenerse de
seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para evitar un dao con la suspensin
inmediata de la gestin. Si el mandatario, sabedor de la revocacin, contrata con terceros, deber
indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravencin le haya ocasionado. (2173 inc. 2)
Si el mandatario, luego de la revocacin, contrata a su propio nombre, pero por cuenta del
mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a que el mandante le pague
reembolsos, etc., salvo que la gestin hubiese sido til al mandante y existiera la utilidad al tiempo de
la demanda, en cuyo caso tiene accin contra el mandante hasta concurrencia del provecho (Regla
del art. 2291)
Efectos de la revocacin respecto de terceros
La revocacin es inoponible a los terceros de buena fe; o sea, a aquellos que ignoran la revocacin
al tiempo en que contrataron con el mandatario. Para los terceros ignorantes de la revocacin, el
mandato subsiste, de manera que lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante. Como
la buena fe se presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros conocan de la revocacin.
Pero si el mandante notifica al pblico mediante avisos que ha revocado el mandato o no pareciera
probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolverlo (2173 inc. final)
Si los terceros contrataron de mala fe no tiene accin ni contra el mandante ni contra el mandatario.
4 La renuncia del mandatario
El mandatario tambin puede poner trmino unilateral al mandato, renunciando. Lo puede hacer
antes de dar comienzo a la gestin (2124) o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los
negocios del mandante por un tiempo razonable para que ste pueda encargrselo a un tercero o
asumir personalmente. El mandatario no est obligado a justificar su renuncia ni a formularla en
determinado tiempo.
Es perfectamente lcito el pacto por el cual se estipula que el mandatario no podr renunciar al
encargo; salvo los casos en que la renuncia est expresamente prohibida (por ejemplo, art. 242 del
C. de Comercio). Si pactada la irrenunciabilidad, el mandatario renuncia o cesa en sus funciones, la
renuncia no produce efectos y se hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al
mandante (responsabilidad contractual).
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante. 2124 inc. Final y 2167.
Renuncia del mandato judicial. Art. 10 del CPC.

Efectos de la renuncia
Pone fin al mandato una vez vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el art, 2167.
En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado conocimiento de
ella. Art. 2173.
5 Muerte del mandante
Expresin de la naturaleza personalsima de este contrato. 2168.
Produce efecto desde que el mandatario toma conocimiento. Mientras ste lo ignore, rige la regla del
inc. primero del art. 2173.
Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato.

El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante. Art. 2169 (1270 y
1311)

El mandato judicial. Art. 396 del COT

133


La comisin mercantil. Art. 240 del C. de Comercio

Finalmente subsiste el encargo cuando la suspensin en sus funciones pueda ocasionar

perjuicio a los herederos del mandante. (2168)
Efectos de la muerte del mandante
Por regla general, pone trmino al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella;
pero los contratos celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de
buena fe obligan a los herederos del mandante (2173).
6 Muerte del mandatario
Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al mandato, (2170) salvo estipulacin
de continuar el mandato con los herederos del mandatario.
Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone
termino al mandato respecto de todos (2172).
7 Quiebra o insolvencia de mandante o mandatario
Si el mandante ha cado en quiebra, queda inhibido de administrar sus bienes, por lo que tampoco
podr hacerlo por medio de mandatario.
La quiebra del mandatario tambin pone trmino al mandato, dado la relacin de confianza que este
contrato supone.
La insolvencia es un estado de hecho que deber acreditarse en un juicio y ser declarada por
sentencia judicial.
8 Interdiccin de mandante o mandatario
Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administracin de sus bienes, por lo que
cesa el mandato de pleno derecho.
9 Cesacin de las funciones del mandante
Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria
potestad. Una vez emancipado el hijo, el mandato se extingue, por haber cesado la patria potestad.
Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales.

LOS CONTRATOS REALES

Sabido es que la categora de los contratos reales pertenece a la clasificacin de los contratos que
proviene del Derecho Romano. En tal derecho las obligaciones podan contraerse verbis litteris, re y
consenso. Entre tales especies contractuales los contratos reales eran aquellos que se
perfeccionaban por la entrega de la cosa, cuando la entrega se exiga como supuesto indispensable
para el perfeccionamiento del contrato.
En el Derecho actual, tal clasificacin ha perdido gran parte de su importancia, ya que rige el criterio
general para el perfeccionamiento de los contratos del principio del no formalismo, segn el cual,
los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento. As lo dicen de modo expreso algunos
cdigos como el Cdigo Civil espaol35, o bien se deduce claramente de ciertas disposiciones,
como en el nuestro36.

35

En tal sentido prescribe el artculo 1258: "los contratos se perfeccionan por el mutuo consentimiento; y desde entonces obligan no slo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino tambin o todas las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y la ley".
36
El N 2 del Cdigo Civil chileno solo exige para la validez del acto jurdico: que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio".

134

Adems, en la segunda mitad del siglo XX surgi una corriente doctrinaria que ha puesto en duda la
validez o al menos, la utilidad de dicha categora contractual. Refirindose o la tesis de JORDANO,
DEZ-PICAZO explica: "A juicio de ste ltimo autor la naturaleza real del comodato, mutuo, depsito
y prenda nicamente puede explicarse como un mero residuo histrico impuesto por el peso de
tradicin. La disciplina positiva de los cuatro contratos llamados reales no obedece a ninguna ratio
especial. Se parte de la entrega porque se presupone la normal unidad cronolgica de la conclusin
del contrato y de la entrega de la cosa, pero ello no quiere decir que esta unidad cronolgica sea en
todo caso necesaria, pudiendo romperse cuando las partes, en lugar de concluir de una manera
instantnea el contrato, se limiten a convenirlo para proceder ms tarde a su ejecucin. Los
contratos consensuales de mutuo, depsito, comodato y prenda son pues vlidos y su naturaleza
no vara por su consensualidad que no los convierte en puros contratos preparatorios o
precontratos".

EL COMODATO
El artculo 2174 define el comodato o prstamo de uso prescribiendo que es: "un contrato en que
una de las partes entrega a otra gratuitamente una especie mueble o raiz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso". Seala finalmente su
inc. 2o. que el comodato: "no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa"
De la misma definicin pueden extraerse las caractersticas esenciales del comodato.
En primer lugar es un contrato real, ya que el precepto trascrito dispone que es un contrato en que
una de las partes "entrega a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa. Por lo
dems, el inc, 2,deja claro la naturaleza de contrato real del comodato al sealar que el contrato no
se perfecciona sino por la 'tradicin de la cosa", expresin que no est utilizada en su acepcin
modo de adquirir sino que como sinnimo de entrega.
Por si alguna duda pudiera haber sobre el punto, el artculo 2176 dispone que el comodante
conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena, pero no su ejercicio en cuanto
fuere incompatible con el uso concedido al comodatario, en tanto que el artculo 725 seala que el
poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa dndolo en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.
De las disposiciones trascritas se deduce que el comodato slo es un ttulo de mera tenencia.
La segunda caracterstica del comodato se refiere a su gratuidad. La gratuidad es una caracterstica
de la esencia del contrato de comodato, de manera que sin ella degenerar en un contrato diverso
como el arriendo u otro contrato.
Es tambin el comodato, un contrato unilateral, ya que genera obligaciones para una de las partes
en relacin a otra que no contrae obligacin alguna. Las partes del comodato se denominan
comodante y comodatario, el comodante entrega la cosa en el momento del perfeccionamiento del
contrato y el comodatario se obliga a restituirla. Slo se generan obligaciones para el comodatario,
pues la que podra haber sido la obligacin del comodante, esto es, la entrega de la cosa en estado
de servir para el uso a la que estar dirigida ha debido necesariamente cumplirse como
presupuesto de perfeccionamiento del contrato.
El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se trate de cosas
especficas y no consumibles, pues como hemos dicho, finalizado el uso debe restituirse la misma
cosa recibida.
En sntesis, podemos afirmar que el comodato es un contrato real, gratuito, unilateral que constituye
un titulo de mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que pueda restituirse el mismo
bien recibido.
135

1. LA PRUEBA EN EL COMODATO
Siendo el comodato un contrato que slo cede en utilidad del comodatario, el legislador no ha
querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U. T. M.
contemplan los artculos 1.708 y 1.709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las
obligaciones que considera el legislador que deben constar por escrito. En tal sentido, el articulo
2175 prescribe que: "el contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el
valor de la cosa prestada".
Respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte
Suprema, ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a)
la entrega de la cosa: b) que la entrega fue gratuita y c) que la entrega se hizo para que la cosa
fuera usada por el que la recibi, y respecto de cada una de las condiciones anteriores deber
probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso pues el comodato es un contrato.
2. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
Los efectos del comodato se reducen a las obligaciones que contrae el comodatario las que
constituyen a su vez, las facultades correlativas para el comodante.
Las obligaciones del comodatario son:
2.1. USAR LA COSA DE ACUERDO A LOS TE'RMINOS EXPRESOS O TCITOS DE LA
CONVENCIN
Dispone el artculo 2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o
a falta de convencin, en el uso ordinario de los de su clase.
En el caso de contravencin podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la
restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo, ste ltimo es un claro
ejemplo de un caso de caducidad del plazo, tal como el sealado en el artculo 1.496 del Cdigo
civil.
2.2. CUIDAR LA COSA
El comodatario debe conservar la cosa ya que de lo contrario le ser imposible restituirla. Como el
contrato cede solo en utilidad del comodatario - deudor-, ste, de acuerdo a las reglas generales,
deber emplear en su conservacin el mximo cuidado y responder, en consecuencia, de la culpa
levsima.
En tal sentido dispone el artculo 2178, que el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado
en la conservacin de la cosa respondiendo, en consecuencia hasta de la culpa levsima, todo lo
antes sealado en perfecta concordancia con la regla general contenida en el articulo 1.547 sobre
el grado de culpa del que debe responderse en las diversas especies de contratos.
S la cosa llega a deteriorarse en poder del comodatario, y este deterioro sea tal que la casa no sea
ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la
cosa, abandonando su propiedad al comodatario.
De acuerdo al mismo artculo 2178 y en concordancia con los principios generales, e! comodatario
no es responsable del caso fortuito sino;
1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitucin, a menos de
aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido
igualmente sin el uso ilegtimo o la mora;
2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima;
3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya;
4. Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
136

2.2. RESTITUIR LA COSA

Finalmente, debe el comodatario restituir la cosa prestada, obligacin que se desprende de la
propia naturaleza del contrato. As el articulo 2180 prescribe que, el comodatario es obligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que
ha sido prestada.
Sin embargo el comodante puede exigirla antes del tiempo estipulado:
a. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular
que no pueda diferrsele o suspenderse;
b. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
c. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
Tambin puede solicitar la restitucin anticipada en el caso del inc. 2 del artculo 2177, esto es
cuando el comodatario hace un uso distinto del que expresa o tcitamente se ha acordado para el
uso de la cosa.
Con todo, el comodatario puede en ciertas ocasiones negarse a restituir. Esto sucede:
a) Para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante segn lo prescrito en el
artculo 2182, en relacin con el artculo 2193 del Cdigo Civil.
b) Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueo, o ha sido embargada judicialmente
en manos del comodatario -Art. 2183-.
c) En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se
trata de hacer un uso criminal caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitucin
debiendo ponerlas a disposicin del juez. Art. 2184.
d) Cuando descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada art. 2185.
El artculo 2181, dispone por su parte, que la restitucin deber hacerse al comodante o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal
ser vlida la restitucin verificada en la persona del incapaz.
De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueo de la cosa dispone de dos acciones para
recuperar la cosa prestada: la accin personal que emana del comodato y, la real, que corresponde
al dueo de la cosa - accin reivindicatoria-.
Por su parte el artculo 2191 dispone que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de
las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservacin de la cosa, bajo las
condiciones siguientes:
1.
Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin.
2.
Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente. que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas.
Tambin el comodante, segn prescribe el artculo 2192, debe indemnizar al comodatario de los
perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la
mala calidad o condicin rena estas tres circunstancias:
1.
Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios;
2.
Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3.
Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.

137

Para seguridad de lo que pueda deberle el comodante, dispone el comodatario del derecho legal de
retencin consagrado en el artculo 2193 tal disposicin seala: "El comodatario podr retener la
cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trato en los dos artculos
precedentes, salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare".
3. SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE LOS COMODATARIOS
Dispone el artculo 2189, en concordancia con el 1.526 N 2, que en el caso que la cosa ha sido
prestada a muchos, todos son solidariamente responsables de su conservacin y su restitucin, ya
que como el artculo citado no distingue, forzoso es concluir que la solidaridad se extiende a todas
las obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud del comodato.
4. TRANSMISIBIIIDAD DE LAS OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL COMODATO
Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos
contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino en el caso excepcional del artculo 2180, nmero 1 esto es, cuando la cosa ha sido
prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de acuerdo
a lo expresado por el artculo 218637.
Las regla anterior se sintetiza en el principio contenido en el artculo 2190 que prescribe que el
comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero s por la muerte del comodatario, de
acuerdo a lo expresado en el artculo 2186 y 2187, transformando al contrato de comodato en un
contrato intuito persona.
5. EL COMODATO PRECARIO
Lo natural es que el comodante no pueda pedir la restitucin de la cosa antes de terminado el uso o
vencido el plazo por el cual fue prestada, sin embargo, el comodato se denomina precario en el caso
de que el comodante pueda pedir en cualquier momento la restitucin de la cosa. En tal sentido
seala el artculo 2194: "El comodato toma el ttulo de precario s el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo".
Existe ms de una hiptesis por la que el comodato se transforme en precario, as el articulo 2195
prescribe que: "Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitucin". En este caso, podr el comodante pedir la restitucin en cualquier
instante, si no existiera esta regla sera difcil determinar el tiempo en que debe hacerse la
restitucin.
El inc. 2o del mismo artculo seala que: "Constituye tambin precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo".
De las disposiciones trascritas se deduce que existe una situacin de comodato precario en la que
existiendo vnculo jurdico nada se ha dicho sobre el trmino o condicin para la restitucin de la
cosa, y otra, que la doctrina y jurisprudencia han denominado precario, en la que una persona usa
una cosa sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
La verdad es que desde un punto de vista de la teora jurdica el inc. 2o del artculo 2195 trata dos
situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el dueo ignore que otra persona usa una
cosa de l, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la
cosa propia y por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurdico con todas las
consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueo no puede suponer ningn
37

Prescribe adems el artculo 2157 que si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podr el
comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo sta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa
prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan, segn viere convenirle. En caso de que hayan tenido conocimiento del prstamo,
resarcirn todo perjuicio, y aun podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho.

138

permiso implcito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y sometidos a
reglas muy diversas.
La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia
de situaciones de prstamos de uso no formalizados a hecho que accin de comodato precario sea
profusamente utilizada en la prctica forense. En tal clase de accin, el demandante deber probar
que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueo,
mientras que el demandado deber destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase
de ttulo que justifique la tenencia de la cosa, ttulo que debe ser en definitiva, el que determine las
condiciones reales a las que debe someterse la restitucin de la cosa.
EL juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, segn lo
sealado en el artculo 680 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, como seala Meza
Barros: "La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato
conocimiento", tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.

LAS OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO

1. Presentacin.
Etimolgicamente la palabra dinero proviene del latn Denario, que era una moneda romana,
equivalente a 10 ases o 4 sestercios (si era de plata) o bien a 100 sestercios si era de oro.
El dinero tiene 3 acepciones
a)
Sentido corriente, el dinero es sinnimo de riqueza.
b)
Sentido econmico, es la comn medida de valores
c)
Sentido jurdico, es todo medio legal de pago. El estado en el ejercicio de su soberana
monetaria o financiera determina que es lo que tiene valor liberatorio de curso forzoso.
2. Concepto de operacin de crdito de dinero.
Es necesario distinguir entre el gnero que es la obligacin de dinero y la especie que es la
operacin de crdito de dinero.
Obligacin de dinero es aquella en que como contrapartida o cualquier prstamo el deudor se obliga
a pagar una cierta cantidad de dinero, por ejemplo, en la compraventa, el comprador se obliga a
pagar un precio en dinero, por tanto su obligacin es de dinero.
En cambio, son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar a la otra una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convencin.
De tal manera que la caracterstica esencial de la operacin de crdito de dinero es que la prestacin
de ambas partes consiste en el pago de una suma de dinero. (Artculo 1 Ley 18.010)
Las operaciones de crdito de dinero son naturalmente onerosas ya que la gratuidad no se presume
y si no se han estipulado intereses corrientes. Para que se entienda que ellas no devengan intereses
se requiere pacto escrito que exonere el deudor del pago de los intereses. (Artculos 12 y 14 Ley
18.010)
3. Clasificacin de las operaciones de crdito de dinero.
1. Operaciones de crdito de dinero en monedas extranjeras o expresadas en moneda
extranjera.
Estas operaciones sern solucionadas por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de
cambio vendedor del da del pago.
139

Precisiones
a) En el caso de las obligaciones vencidas, se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si
fuera superior el del da del pago.
b) Se estar al tipo de cambio que certifique un banco de la plaza.
c) Tratndose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorizar
de la ley o del Banco Central, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada.
d) En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de estas obligaciones, hasta un
certificado por un banco de la plaza referido el da de la presentacin de la demanda o a cualquiera
de los 10 das precedentes, para acreditar la cuanta del mismo. (Artculos 20 y 21 ley 18.010 y
artculo 116 COT)
2. Operaciones de crdito de dinero en moneda nacional.
Estas a su vez se clasifican en reajustable y no reajustables.
La reajustabilidad es un elemento accidental de las obligaciones de crdito de dinero y por
consiguiente debe estipularse expresamente, pudiendo pactarse cualquier mdulo de reajustabilidad,
por ejemplo podr pactarse que se pagar el equivalente en UF o UTM, podr pactarse que se
reajustar segn el alza que experimente el precio de la bencina o segn el alza que experimente el
IPC, determinado por el INC.
Importancia de la distincin entre operaciones reajustables y no reajustables.
a. Interesa esta distincin para los efectos del pago anticipado.
Los pagos anticipados de una operacin de dinero sern convenidas libremente entre acreedor y
deudas, sin embargo en las operaciones de crdito de dinero cuyo importe en capital no supere las
5000 UF y el deudor no sea una instancia fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o
el Banco Central, podr anticipar su pago, an contra la voluntad del acreedor siempre que:
Tratndose de las operaciones no reajustables porque el capital que se anticipe y los intereses
pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago.
Dicha comisin no podr exceder de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que
se prepaga.
Tratndose de las operaciones reajustables porque el K que se anticipa y los intereses pactados
calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin no podr
exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se
prepaga. (Artculo 10 Ley 18.010)
b. Tiene importancia para determinar el monto de los intereses, porque claramente si se ha
pactado un reajuste, ello va a incidir en la determinacin de la suma que debe restituir el
deudor.
Los Intereses
Inters es el provecho o remuneracin que obtiene el mutuante como precio del capital que entrega
el mutuario jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. (Artculos 647 y 2 Ley
18.010)
Tipos de intereses
1. Inters corriente.
Es el promedio cobrado por los bancos y sociedades financieras establecidas en Chile por las
operaciones que realicen en el pas.
Este inters es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en forma
mensual.
140

2. Inters mximo convencional.

Corresponde al inters corriente aumentado en un 50%, no puede estipularse un inters que exceda
en ms de un 50% al corriente que rige al momento de la convencin.
Sancin
Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional y en tal caso,
los intereses se reducirn al inters corriente que rige al momento de la convencin. (Artculos 6 y 8
Ley 18.010)
Anatocismo
Etimolgicamente significa nuevo inters (de An = mero y tokos = inters) corresponde el inters de
los intereses.
En otras palabras, los intereses se capitalizan o agregan al capital para as producir nuevos
intereses.
Al anatocismo se le denomina inters compuesto.
Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o
renovacin. (Artculo 9 Ley 18.010)
Acotacin final
Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste. (Artculos
17 Ley 18.010 y 2209 CC.)
EL MUTUO
Prescribe el artculo 2196 que: "El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad".
Las parte que entrega las cosas fungibles se denomina mutuante, en tanto, aquella que las recibe y
se hace cargo de restituirlas mutuario. El mutuo es un contrato real. El articulo 2197 as lo expresa al
sealar: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el
dominio"'.
Al contrario de lo que sucede en el comodato, la disposicin transcrita deja establecido que en el
mutuo opera la entrega que constituye el modo de adquirir tradicin, por lo que el contrato de mutuo
constituye el titulo translaticio de dominio idneo.
La tradicin puede hacerse a travs de cualquiera de las maneras prescritas en el artculo 684. El
mutuo es un contrato unilateral ya que al igual que los dems contratos reales, slo impone
obligaciones al mutuario, el cual se obliga a restituir otras tantas del mismo gnero y calidad y en
algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellos ha hecho.
El actuante no contrae ninguna obligacin, pues, la entrega de la cosa, que pudiera haberse
considerado la obligacin propia del mutuante, si el mutuo fuera un contrato meramente consensual
o formaI, ha debido producirse inicialmente para poder entender perfeccionado el contrato y haberse
producido los efectos que la ley contempla para esta especie de contrato innominado 38.
Sobre la naturaleza gratuita u onerosa del mutuo civil hoy se discute. Existen autores que ven en el
mutuo civil el prstamo efectuado a familiares o a amigos cercanos por lo que sostienen que la
38

Por excepcin, de acuerdo al artculo 2203. puede el mutuo generar la obligacin de indemnizar los perjuicios que haya causado el comodante por la mala calidad o
vicios ocultos de la cosa presteda. En tal caso, podr ser encuadrado dentro de la categora doctrinal de contratos "sinalagmticos imperfectos".

141

gratuidad de tal figura contractual se justifica hasta el da de hoy. En el sentido expresado Lasarte
seala que la gratuidad del mutuo civil es: "sin duda un trasunto de la prctica generalizada en las
relaciones jurdico-civiles (pinsese en la mayor parte de los prstamos entre familiares o amigos),
en Ias que el prstamo no suele responder a motivos privados de lucro alguno para el mutuante o
prestamista".
"Precisamente lo contrario ocurre en la prctica comercial, en la que el carcter profesional de los
prestamistas (entidades financieras en general; inducira a pensar que el prstamo es retribuido por
naturaleza, salvo pacto en contrario)".
Entre nosotros meza Barros opina que el mutuo civil es naturalmente oneroso debido a que, las
normas originales en que el mutuo era tratado como naturalmente gratuito, fueron modificadas por la
ley 18.010, ley que dispone en su artculo 12 que: la gratuidad no se presume en las operaciones de
crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses
corrientes, calculados sobre el capital, o sobre el capital reajustado en su caso".
Con todo, estimarnos que la evolucin que ha experimentado el mutuo se explica en gran medida,
por la circunstancia de que es un contrato que refleja la percepcin que la sociedad tiene de la
economa y de lo que, en cada poca, ha podido considerarse como prcticas comerciales y
jurdicas socialmente aceptables.
Acerca del desarrollo en la historia del mutuo Planiol ha explicado: "la estipulacin de usura era
permitida en Roma; pero las exigencias de los acreedores de dinero causaban abusos sin nmero.
Fue el derecho cannico el que prohibi, como una especie de pecado el hecho de prestar dinero a
inters. El punto de partida es una frase de Jesucristo: Mutuum date, nihil Inde sperantes (S. Luc. IV,
35). Esta prohibicin principi a aparecer en la legislacin civil, en tiempo de Carlomagno y se
mantuvo hasta la revolucin. Lo que los cristianos no podan hacer qued permitido a los judos,
stos, en gran nmero, se convirtieron en prestamistas sobre prendas, ganando con ello a la vez
que, grandes provechos, el odio popular, el nombre judo lleg a ser sinnimo de usurero, las
ordenanzas reales reglamentaron el ejercicio de la usura por los banqueros judos. La Ordenanza de
13 de 1930 (art. 10) les permiti percibir cuatro denarios a la semana por una libra o 20 sueldos",
finalmente la prohibicin del mutuo fue anulada en la Revolucin, permitindose tambin a
cristianos, el prestar dinero a inters.
Nuestro Cdigo ha seguido en esta parte a su modelo francs, estableciendo la gratuidad como
elemento de la naturaleza en el mutuo civil, la situacin inicial ha sido drsticamente modificada por
la ley 18.01039, la que como se sabe, ha prescrito que la regla general aplicable a toda clase de
operaciones de crdito de dinero es la onerosidad esto es que se deben intereses aunque no hayan
sido pactados.
Considerando que el Cdigo Civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre dinero y
aquel que lo hace sobre otras cosas fungibles que no sean dinero, podemos afirmar que todo el
mutuo civil sobre dinero regulado en el Cdigo Civil se encuadra dentro del concepto de operaciones
de crdito de dinero delimitado en e! inc. 1o del artculo 1 de la ley 18.010 y quedo, en consecuencia,
sometido a sus disposiciones.
En conclusin, podemos afirmar que el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso,
en cambio, aquel que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, contina siendo un
contrato naturalmente gratuito.
39

Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales uno de las partes entrega o se obliga o entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarle en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin".

142

Estimo, al contrario que la opinin de Lasarte, que la legislacin civil debiera unificar el tratamiento
que da al mutuo considerndolo siempre un contrato naturalmente oneroso, por ser esa la realidad
normal de las cosas en el mundo que nos corresponde vivir.
La visin civil del mutuo sin intereses que se tena en el siglo XIX no contemplaba la comprensin de
ciertos fenmenos econmicos y financieros como la depreciacin de la monetaria, la
reajustabilidad de las obligaciones, el precio del uso del dinero, la rentabilidad alternativa de las
inversiones, entre otros, que hoy forman parte del acervo cultural normal en la sociedad, lo que hace
comprender que aqul que presta una suma de dinero nominal sin inters, no est, verdaderamente,
haciendo un prstamo sino que, al menos en parte, una donacin, que consistir en todo el valor
adquisitivo menos que reciba cuando, se le restituya la cantidad originalmente prestada, cantidad por reajustabilidad- que deber adicionarse -al menos tericamente- a la suma de dinero que
hubiera podido obtenerse en forma normal en el sistema financiero, a travs de la percepcin del
inters corriente. Pinsese que alguien presta 10.000.000. si le devuelven 10.000.000 al cabo de un
ao habr recibido la moneda depreciada, ya que al no haber considerado la variacin
experimentada en el mismo perodo por el ndice de precios al consumidor I. P. C. podr comprar
menos bienes con la misma cantidad de dinero, por lo que el mutuante se habr empobrecido.
Adicionalmente, si consideramos que el dueo de los 10.000.000 podra -sin dificultad y sin riesgohaber mantenido ese dinero en un depsito bancario, por ejemplo, al 5% anual, adems del reajuste
debiera haber recibido unos 50.000 adicionales, que si no los cobra en la forma de entender las
operaciones de dinero en la actualidad, puede llegar incluso a entenderse que est donando la
misma cantidad al que no ha cobrado intereses, en cuanto a que el primero sea naturalmente
gratuito y el segundo naturalmente oneroso, sino que ms bien, en las tasas de inters que se cobra
en prstamos a amigos o familiares40 y aquellas usuales en el sistema financiero.
Forzados a determinar la regla general que prevalece en el mbito del mutuo civil, y considerando la
apreciable importancia mayor que en la actualidad posee el mutuo de dinero que el mutuo que recae
sobre otras especies fungibles41, deberemos concluir que el mutuo civil es naturalmente oneroso.
- En resumen, podemos afirmar que el mutuo es un contrato real, unilateral, naturalmente oneroso
cuando recae sobre dinero y naturalmente gratuito cuando recae sobre otras especies fungibles, y
constituye adems un ttulo translaticio de dominio.
1. CALIDADES QUE DEBEN REUNIR LAS PARTES EN EL CONTRATO DE MUTUO
El mutuante, segn se desprende del artculo 2202 y de la circunstancia de que el mutuo es un titulo
traslaticio de dominio, debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo.
El artculo 2202, prescribe que: "Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn
reivindicar las especies mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que los recibi de mala fe ser obligado al pago inmediato con el
mximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe solo ser
obligado al pago con los intereses estipulados y despus del trmino concedido en el artculo 2200

40

En el caso de que se cobren intereses, pues no se debe dejar de considerar que dicho mbito intimo en muchas ocasiones las ayudas econmicas constituyen ms
bien donaciones.
41
Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel, en "Curso de Derecho Civil", Tomo IV. Ed. Nacimiento. Santiago, 1942, p. 581. sealan: "El mutuo de dinero es el que
domina hoy casi exclusivamente; el de especies no tiene importancia porque en nuestra economa domina la circulacin del dinero.
En las economas poco adelantadas, ocurrir al revs: el mutuo de especies, (por ejemplo, de granos) ocupaba el primer plano. Ylo extendido que estaba el mutuo de
productos naturales en el Egipto helnico de los reyes Ptolomeos. Pero en Roma el mutuo de especies tuvo importancia casi nula".

143

El mutuario debe de acuerdo a las reglas generales que gobiernan el negocio jurdico, ser capaz de
obligarse bajo pena de nulidad del contrato de mutuo.
En todo caso, el mutuante que hubiera prestado a un incapaz no podr repetir la suma prestada sino
en cuanto probare haber hecho ms rico al incapaz, ello de acuerdo a la regla general contenida en
el artculo 1688.
2. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO
Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato genera
para el mutuante y eventualmente para el mutuario.
2. 1. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
El mutuario tiene la obligacin genrica de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de
las que recibi en prstamo, segn se establece en el artculo 2196, que define el mutuo. Sin
embargo, para determinar el modo preciso en que debe hacerse la restitucin es necesario distinguir
entre el mutuo de dinero y el mutuo que recae sobre otras especies fungibles.
2.1.1. RESTITUCIN EN EL MUTUO DE DINERO
En el prstamo de dinero debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en defecto de
estipulacin expresa u otra norma legal especial. Inters corriente de acuerdo el art. 6 o de la ley
18.010: "es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile
en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a Ia Superintendencia de Bancos e
instituciones Financieras determinar dicho inters corriente".
En lo relativo a las operaciones de crdito de dinero existe norma supletoria a la voluntad de las
partes ya que en el artculo 13 de la ley 18.010 seala que en las obligaciones sin plazo slo podr
exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega.
El inters es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital. En el
mutuo de dinero, en cuanto es una operacin de crdito de dinero, slo pueden estipularse intereses
en dinero, segn dispone el artculo 11 de la ley 18.010. Si la suma ha sido prestada con intereses o
si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con
intereses corrientes. segn dispone el artculo 12 de la ley 18.010.
La exoneracin de la obligacin de pagar intereses o la estipulacin de un inters diverso al inters
corriente debe, segn dispone el artculo 14 de la misma ley, pactarse por escrito.
Los intereses jurdicamente constituyen un fruto civil, y pueden, encontrarse pendientes mientras se
deben y percibidos una vez cobrados, segn el artculo 647.
Por su parte, el artculo 790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da de
lo que se deduce que se devengan de igual modo, da por da.
En idntico sentido, el artculo 11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan da por
da. Para los efectos de la misma ley Ios plazos de meses son de treinta das y, los de aos, de
trescientos sesenta das.
Sobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esto es el denominado anatocismo, en la
actualidad tal figura es perfectamente, posible ya que el artculo 28 de la ley 18.010 derog el
artculo 2210 haciendo, en consecuencia, desaparecer la prohibicin de pactar intereses sobre
intereses.
Al respecto seala el artculo 9 de la ley 18.010 que: "Podr estipularse el pago de intereses sobre
intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr
hacerse por perodos inferiores a 30 das. El inc. 3o del artculo 9 dispone que: "los intereses
144

correspondientes a una operacin vencida que no hubieren sido pagados se incorporarn a ella, a
menos que se establezca expresamente lo contrario". Es la regla contraria al principio contenido en
el inc.3 del artculo 1.559 que dispone que los intereses atrasados no producen inters.
En el caso de que en el mutuo se pacte un inters superior al mximo convencional, la sancin no
es la nulidad del contrato sino que, segn dispone el artculo 8 de la ley, se deber tener por no
escrito "todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se
reducirn al inters corriente que rija al momento de convencin42.
El artculo 10 de la ley 18.010 regula expresamente el pago anticipado, de la obligacin,
estableciendo que esta es una facultad irrenunciable para el deudor, siempre cuando el pago
anticipado cumpla las condiciones establecidas en el artculo citado43.
2. 1. 2 RESTITUCIN DE COSAS FUNGIBLES QUE NO SEAN DINERO
Segn el artculo 2198 deber restituirse: "igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad". Si
ello no fuera posible o el acreedor no lo exigiere podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo
y lugar en que ha debido hacerse el pago.
La restitucin deber hacerse en la poca convenida, a falta de estipulacin, el artculo 2200
prescribe que el mutuante no podr exigir el pago -restitucin- sino dentro de los diez das
subsiguientes a la entrega.
Por su parte el artculo 2201 expresa que si se hubiera pactado que el mutuario pague cuando le
sea posible podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino, siendo sta disposicin uno
de los raros ejemplos de plazo judicial contemplados en el Cdigo Civil1.
2.2. OBLIGACIN EVENTUAL DEL MUTUANTE DE INDEMNIZAR PERJUICIOS
De acuerdo a lo sealado en el artculo 2203 inc. 2 o: "El mutuante es responsable de los perjuicios
que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el artculo 2192".
Los requisitos enunciados por el artculo 2192 para el comodato son:
1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2. Que haya sido conocida y no declarada por el mutuante.
3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.
El inc. 2o del artculo 2203 dispone, a su vez, que si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda el contrato.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LA FIANZA
In id tantum inventae sunt fideiusionesm, ut quod nobis debetur magis sit in tuto44
42

Se ha fallado que el derecho a pedir la rebaja de los intereses excesivos es un derecho irrenunciable.
Artculo 10: "Los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern convenidos libremente entre acreedor y deudor. Sin embargo, en las operaciones
de crdito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscalizada por la
Superintendencia de Bancos o el Fisco o el banco Central de Chile, podr anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
a) Tratndose de operaciones no reajustadas, pagar el capital que se anticipo y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago.
Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes en intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin
que exceda el valor de 2 meses de intereses calculados sobre dicho capital.
b) Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago.
Dicha comisin a falta de acuerdo, no podr exceder de el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepago. No se podr convenir una
comisin que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre capital, los pagos anticipados que sean interiores al 25% del saldo de la obligacin
requerirn siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente en los trminos de este artculo es irrenunciable".
44
Las fianzas se establecieron a fin de que haya ms garanta en lo que se nos debe.
43

145

La palabra "Fianza", proviene del latn fidare, que evoca la idea de confiar.
1. CONCEPTO
Se define en el artculo 2.235: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirlo en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La definicin no es muy feliz ya que la fianza no es una obligacin sino que es un contrato celebrado
entre el acreedor y el fiador45.
2. CARACTERSTICAS
ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONSENSUAL
La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el slo
consentimiento de las partes46. Sin embargo, el contrato de fianza puede ser solemne. Algunos
casos de fianzas solemnes pueden encontrarse en los artculos 855 del Cdigo de Procedimiento
Civil y, 680. 681 y 820 del C. de Comercio.
14.

ES UN CONTRATO UNILATERAL
Ya que slo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligacin. Esto se desprende de la
propia definicin y del art. 2345 que prescribe: "Que el deudor es extrao al contrato".
15.

ES UN CONTRATO GRATUITO
El contrato tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo el gravamen nada ms el fiador.
No obstante, el fiador puede estipular una remuneracin por el servicio que presta. -Art. 2341-.
La fianza, aunque gratuita, segn prescribe el artculo 1397, no importa una donacin.
A pesar de que la fianza es gratuita, haciendo excepcin a la regla general47, al fiador se hace
responsable hasta de la culpa leve -art. 2351-.
16.

ES UN CONTRATO ACCESORIO
Esta es su principal caracterstica, ya que la suerte de la fianza est ligada a la de la obligacin
principal. La aplicacin de tal principio genera en la fianza las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligacin principal se extingue la fianza -art. 2.381-.
b| El fiador tiene la facultad de oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la
obligacin principal.
c) La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal -artculos 2.343,
2.344-. Lo gravosa de las obligaciones no slo se mide en relacin a la cantidad o cuanta, sino que
una obligacin puede ser ms gravosa en atencin a otros factores como: al tiempo, al lugar, a la
condicin, el modo, o a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. Pese a que el fiador no
puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado en forma ms eficaz. Esto lo
establece el artculo 2.344 inc. 2o: "Por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no
la tenga".
17.

45

En tal sentido seala Meza Barros: "la fianza es SIEMPRE un contrato, puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador", en "De
las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Ed. Jurdica, 1979. p. 59. Concepto y caractersticas principales de la fianza. Aunque la obligacin de procurarse un fiador
puede tener origen convencional, legal o judicial, la fianza es siempre un contrato. En su virtud uno o ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose con el acreedor a cumplir en todo o parte si el deudor principal no la cumple. En el contrato de fianza quien se obliga es el fiador el avalado
aparece como extrao al contrato (C. Civil, arts. 2335. 2336 y 2345j. Caracterstica de la fianza es la de ser un contrato accesorio: supone una obligacin principal a la
que accede y a cuya suerte va ntimamente ligada. Otra nota propia de la fianza es que si bien es un contrato consensual, el consentimiento del fiador debe ser
expreso; no se presume (C. Civil, art. 2347).
46
Contrato consensual. La fianza es un contrato consensual: no requiere solemnidades especiales. Corte Suprema, 8 octubre 1925. R. t. 23. sec. 1, p. 522.
47
En relacin con los artculos 1547 y 44.

146

La fianza que en el hecho es ms gravosa que la obligacin principal no adolece de nulidad, si

excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor deber reducirse o los
trminos de la obligacin principal segn lo establece el artculo 2.344 inc. 3 o.
3. MODALIDADES EN LA FIANZA
El artculo 2.340 las admite. Adems la obligacin del fiador estar sujeta a modalidad cuando lo
est la del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor.
Tambin puede constituirse la fianza a favor del fiador, es decir puede tener un fiador a su vez un
subfiador segn lo expresado en el artculo 2.335 inc. 2 o. En tal caso, el subfiador estar sometido a
las mismas disposiciones que el fiador. a su respecto ste ser considerado como deudor principal.
4. CLASIFICACIN DE LA FIANZA
La fianza admite diversas clasificaciones, entre ellas:
En cuanto a su naturaleza la fianza puede ser civil y mercantil.
Desde el punto de vista del erigen de la obligacin de prestar fianza se clasifica en legal, judicial y
convencional.
Considerando la clase de garanta que ofrece el fiador puede ser personal, hipotecaria y prendera.
Considerando su extensin puede ser limitada e ilimitada.
Dependiendo de si est combinada con la solidaridad puede ser simple y Solidaria.
4.1. Civil y mercantil
La fianza es civil o mercantil segn garantice obligaciones civiles o mercantiles.
Las principales diferencias entre la fianza civil y la mercantil son las siguientes:
La civil es consensual y la mercantil solemne, en cuanto debe constar por escrito. Art. 820 del C. de
Comercio.
A la civil se aplican los plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo Civil, y a la mercantil los
prescritos en el Cdigo de Comercio.
4. 2. Fianza Judicial, legal y convencional
La clasificacin se refiere al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse las que estn obligadas a rendir los poseedores
provisorios -art. 89-, los tutores y curadores -art. 374. 376- , los usufructuarios -artculos 775 y 777-,
En cuanto a la fianza judicial, el juez slo puede ordenarla apoyndose en un ttulo expreso de la ley,
no discrecionalmente. Podra ordenara, por ejemplo, en el caso de los propietarios judiciarios -art.
775- o en el del dueo de una obra ruinosa -art. 932-.
La fianza legal y judicial se rigen, en general por las mismas normas que la convencional -art. 2336
inc. final 9-.
Dos diferencias importantes pueden anotarse si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella
una prenda o hipoteca an contra la voluntad del acreedor -art. 2337-. Cuando la fianza es exigida
por el juez no goza del beneficio de excusin consagrado en el art. 2358 N 4.

4.3.

Fianza personal e hipotecaria o prendaria

147

Fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de una
obligacin.
Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que adems constituye prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales para perseguir el pago de su
crdito contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su crdito en los bienes
de uno u otro, con excepcin de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria
permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados.
4.4. Fianza limitada o ilimitada
La fianza es definida o ilimitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que
el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad o se estipula una cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que
garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad lgicamente responde el fiador slo hasta la
suma convenida y no ms -art. 2367 inc. 3-.
Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones
diversas.
b) Si la fianza es ilimitada. Sin embargo, tiene un lmite, no se entiende a ms que la obligacin
principal, -art. 2343 y 2344-.
El fiador en consecuencia, est obligado: 1. Al pago del capital de la obligacin. 2. Al pago de los
intereses. 3. AI pago de la cosa.
4.5. Fianza simple y solidaria
Los acreedores a menudo no se contentan con la simple fianza sino que exigen que el fiador se
obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce fundamentalmente la privacin del beneficio de
excusin, establecido en favor, como se sabe, del fiador.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn igualmente
privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario, en tal caso regirn
las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulacin no es ociosa, porque deja claramente
establecido la falta de inters del codeudor en la obligacin. Es as como el artculo 1522 dispone
que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se
considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario, ante los codeudores es un
fiador.
5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA
Debe reunir los requisitos de todo contrato: Consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio la fianza requiere, adems, la existencia de une
obligacin principal.
5.1. CONSENTIMIENTO
La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona, en consecuencia, per el soto
consentimiento de las partes.
La ley no se contenta con un consentimiento tcito. El artculo 2.347 establece que: "la fianza no se
presume, ni debe entenderse a ms que el tenor de lo expreso"48.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. "Quien afianza paga" dice el adagio. A menudo
su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, debido a la insolvencia del deudor.
48

Necesidad de expresar la fianza. La fianza no se presume: en todo caso debe expresarse, como quiera que siempre se constituye con el propsito de asegurar una
obligacin ajena. Corte de Apelaciones de Santiago. 23 mayo 1 934. G. I934. 1er Sem., N" 65. p.355. Variaciones del contrato principal que no comprometen al fiador.
c) las variaciones que sin anuencia del fiador, se hacen a un contrato no obligan a ste. Porque la fianza no se extiende a ms que el tenor de lo expresado en ste.
Porque la fianza no se extiende a ms que el tenor de 48 expresado en el contrato. Corte Suprema. 29 julio 1910. R. t. 8, sec. 1, p. 288.

148

Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador deba ser expreso, exigencia que
ha sido ratificado por la aplicacin que de la norma ha efectuado la jurisprudencia 49.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor
puede ser tcita, conforme al derecho comn.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipuIada
verbaImente no podr probarse por testigos, ni exceder de la cantidad de dos unidades tributarias, a
falta de principio de prueba por escrito.
5.2. CAPACIDAD DEL FIADOR
El artculo 2350 del Cdigo Civil dispone en su inc. 1 o que: "el obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal".
5.3. LA CAUSA EN LA FIANZA
Debe distinguirse si la fianza es gratuita o remunerada. En la fianza gratuita la causa de la obligacin
del fiador se encuentra en una liberalidad, en el deseo de servir, en la fianza remunerada, la causa
se encontrara en la remuneracin ofrecida por el fiador. En sntesis, gratuita o remunerada, la causa
de la obligacin del fiador debe buscarse en la relacin con el deudor principal. Pero de inmediato,
surgen dos objeciones:
- El deudor es extrao al contrato de fianza, y
- Como extrao que es el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que
induzcan al fiador a obligarse.
Al ser Ia causa un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa
peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor y fiador y,
por lo tanto, constituira un elemento extrao al contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separado de su causa, sera una
obligacin abstracta.
Los causalistas no entienden que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extrao al
contrato y sin influencia en l.
La causa se confunde con el consentimiento. Existencia de una obligacin principal. Como
consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a la cual acceder.
a) La obligacin a la cual accede la fianza puede ser civil o natural. -Art. 2338-. En la fianza de
obligaciones naturales, el fiador se encuentra privado de los beneficios de excusin y de reembolso.
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o bien puede estar sujeta a una modalidad -art.
2339 inc. 1o-.
c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras. El artculo 2339 autoriza la constitucin de
una fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo la fianza puede otorgarse con anterioridad a lo constitucin de la obligacin principal.
Parece esto ser contrario al carcter accesorio de la fianza 50, pero algunos autores y alguna
jurisprudencia sostiene que lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin
49

La falta de consentimiento expreso del aval a las prrrogas de un pagar, producen la caducidad de la fianza, sin que obste a ello la expresin consignada en el
documento en orden a que dicho aval acept anticipadamente las prrrogas que se acordaren entre el acreedor y el deudor. C. Santiago. 2 junio 1995. G. J. N 180.
sent. 3. p. 59.
50
No puede sostenerse que contraren la definicin ce contrato accesorio los artculos 374, 517, 2339 y 2413 de Cdigo Civil, que hablan de cauciones de obligaciones
futuras. Corte Suprema, 13 enero 1944. R. t. 42. sec. I p. 35.

149

una obligacin principal sino que no pueda "subsistir" sin ella51, sin embargo, el argumento parece
poco consistente, pues la diferencia entre existir u subsistir, en cuanto toda subsistencia supone la
existencia, son casi inexistentes.
La fianza de obligaciones futuras, otorga al que afianza la facultad de poder retractarse mientras no
llegue a existir la obligacin principal -art. 2339-, Pero para liberarse de toda obligacin el fiador debe
dar aviso de su retractacin.
6. OBLIGACIN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR
6.1. EL OBLIGADO A RENDIR FIANZA
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad, nadie puede estar obligado
jams a constituirse fiador, sino consintiere en ella Pero el deudor suele verse en la necesidad de
procurarse un fiador a su acreedor, a peticin de este.
a) Est obligado a rendir fianza: "el deudor que lo haya estipulado", artculo 2348 n1.
b) Debe rendir fianza: "el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligacin", art. 2348 n 2.
Es obligado a prestar fianza: "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio,
del estado, con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones", art. 2348 N 3.
d) Por ltimo es obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torn insolvente -art. 2349-.
6.2. CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR
El deudor que est obligado a proporcionar un fiador no puede dar uno cualquiera. Las calidades que
debe reunir el fiador se refieren a la capacidad, a su solvencia y su domicilio, todo esto se desprende
del artculo 2350.
6.2.1. La capacidad.
De acuerdo a lo sealado sobre la capacidad del fiador.
6.2.2. La solvencia del fiador
De acuerdo al artculo 2350, consiste, en que: "tenga bienes ms que suficientes" para hacer
efectiva la fianza.
La ley no ha querido dejar esta materia a entera discrecin del juez y fija los mrgenes para apreciar
la solvencia del fiador:
a) Slo se considerarn los bienes races art. 2350.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta, por ejemplo se excluyen los
inmuebles situados fuera del territorio del Estado.
- No se considerarn tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Aquellas que tengan un
valor considerable.
- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
- No se toman en consideracin los inmuebles embargados.
- Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos.
- El artculo 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro an
los inmuebles no hipotecados o ellos, tampoco se contar con estos".
6.2.3. El domicilio del fiador
El fiador debe sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva Corte de
Apelaciones". Artculo 2350.
51

El contrato accesorio puede ser anterior a la obligacin principal garantizada. De la definicin de contrato accesorio no so sigue que la obligacin principal haya de
ser necesariamente anterior o pactada en forma simultnea. Porque no debe confundirse el existir o el coexistir con el subsistir, vocablo el ltimo que indica la
continuidad o permanencia en el existir, segn reza el lxico. Corte Suprema. 13 enero 1944. R. t. 42, sec. 1. p. 35.

150

7. EFECTOS DE LA FIANZA
Pueden analizarse desde tres puntos de vista:
- Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador.
- Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor.
- Efectos de la fianza entre los cofiadores.
7.1. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y FIADOR
Deben considerarse estos efectos en dos momentos: antes y despus de que el primero reconvenga
al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de
poder pagar la deuda en todos los casos en que el deudor principal hubiera podido hacerlo. -Art.
2353-.
Los efectos posteriores, dicen relacin con los medios de defensa con que el fiador cuenta.
7.1.1. Efectos de la fianza anteriores a la reconvencin
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.
Lo permite el artculo 2353.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que ya se hizo exigible. Pero puede cumplir la
obligacin a plazo, mientras este se encuentre pendiente -artculo 1497-.
Pero el fiador que paga anticipadamente, debe esperar a que el plazo se cumpla para ejercitar la
accin en contra del deudor para el reembolso de lo que pago anticipadamente. -Art. 2373-.
El fiador debe dar aviso al deudor antes de ejecutar el pago. La omisin del aviso, trae fas siguientes
consecuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pueda oponer al acreedor.
b) Pierde el fiador el derecho para el reembolso, en el caso de que el deudor pague la deuda
ignorando que el fiador lo haba satisfecho.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.
Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador ignora regularmente el momento en que el
acreedor ha tomado la iniciativa para pagarse de su crdito, no obstante, la Ley le autoriza, sin
esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor
principal -art. 2356-.
Por este motivo si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor: "no ser
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo", art.
2356.
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor en este caso, pone fin a la responsabilidad
del fiador52.
- Iniciativa del acreedor:
Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible no siendo necesario
que primeramente persiga al deudor principal. El beneficio de excusin o de orden de que goza el
fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor, es facultativo

52 Se ha fallado que el: "fiador no est autorizado para recibir el pago por el deudor por cuenta del acreedor y constituirse sin ttulo ni facultad paro ello, en
mandatario del acreedor o intermediario, para el pago entre ste y el deudor", C. Talca. 20 de junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte. secc. 2o. pg. 127. "Para que la
oferta de pago que debe preceder a la consignacin sea vlida debe ser hecha al acreedor mismo, siendo capaz de recibir, o a su legtimo representante. En
consecuencia, no es vlida la oferta dirigida al fiador y codeudor solidario, aunque se haga por el propietario del inmueble dado en garanta hipotecaria subsidiaria al
indicado fiador de ta obligacin, pues ste mal puede ser acreedor, mientras no pague la deuda que garantiza". C. Talca. 20 ce junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte.
secc. 2, pag. 187.

151

para el fiador oponerlo y, slo en caso que lo invoque el acreedor, deber el acreedor accionar
primero contra el deudor principal.
El acreedor puede perseguir la responsabilidad del fiador.
7. 2. EFECTOS ENTRE FIADOR Y EL DEUDOR
El fiador que ha pagado no ha cumplido con una obligacin propia, en la que tenga un personal
inters, por lo tanto, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone de una accin personal contra el deudor. Adems la ley subroga en los
derechos del acreedor. Puede utilizarlas solo cuando el fiador ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales de la fianza, entre el deudor y fiador deben considerarse en
dos etapas: antes y despus de haberse verificado el pago.
7.2.1. EFECTOS ANTERIORES AL PAGO (Derechos del fiador antes del pago)
Cuando el fiador tenga el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez ejecutado el
pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn ilusorias, "el fiador tendr derecho para que el
deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de
pago". Art. 2368 inc.1.
Resumiendo, el fiador tiene derecho a:
a) Que el deudor obtenga que se le releve de la fianza
b) Que el deuda le caucione las resultas de la fianza
c) El fiador puede exigir al deudor que consigne medios suficientes para ejecutar el pago.
Las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos se establecen, taxativamente
en el artculo 236953.
a. AVISO MUTUO DEL FIADOR Y DEUDOR ANTES DE PAGAR LA DEUDA
Fiador y deudor estn obligados recprocamente a darse aviso del pago.
a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador: "ser responsable para con este de lo que, ignorando la
extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido".
Art. 2376.
b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia.
En caso de que el deudor pague la deuda por su parte: "no tendr derecho el fiador recurso alguno
contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido". Art. 2377
inc. 2.
El pago anticipado del fiador, puede privar al deudor de las excepciones que pueda oponer al
acreedor. Dichas acciones puede oponerlas el fiador, cuando este intente las acciones encaminadas
al reembolso. Art. 2377 inc. 1o.
7.2.2. DERECHOS DEL FIADOR DESPUS DEL PAGO
La Ley reconoce al fiador que ha pagado la accin de reembolso y la accin subrogatoria para
intentar el reintegro de lo pagado.
7.2.2.1. Accin de reembolso
Pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza.
Es propia del fiador, por eso se le denomina personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en que
el fiador ejercita las acciones que correspondan al acreedor que ha pagado.
53 El fiador puede exigir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas a que se refiere el artculo 2369, inciso 1 de Cdigo Civil, sin que pueda elegir el deudor. C. de
Santiago, 3 marzo 1863. G. 1863. N 396. p. 154. // El fiador y codeudor solidario goza de los derechos que otorga el artculo 2369 del Cdigo Civil segn el cual
cuando se ha vencido el plazo que hace exigible la obligacin principal en todo o parte, el fiador tiene derecho para que el deudor principal le releve de la fianza o
consigne medios de pago. El fiador y codeudor solidario est facultado para invocar los mencionados derechos. C. De La Serena, 16 octubre 1869. G. 1369. N 2.522.
p. 1082.

152

Se establece en el artculo 2370. La accin comprende:

a) El capital pagado
b) los intereses
c) los gastos
d) los perjuicios sufridos
Se deben cumplir ciertas condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Estas son:
a) Que el fiador no se encuentre privado de la accin.
Quines estn privados de lo accin de reembolso?
i. El fiador de una obligacin natural. Art. 2375 N1.
ii. El fiador que se obliga contra lo voluntad del deudor principal. Art. 2.375 N 2
iii. El fiador no tiene accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor, que por su porte ya
haba pagado la deuda. Art. 2372 inc. 2o.
b) Que haya pagado la deuda. Para entablar la accin de reembolso es necesario que el fiador haya
pagado la deuda.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin
de parte del fiador.
c) El pago haya sido til. Es decir que haya sido capaz de extinguir la obligacin.
d) Que esta accin se interponga oportunamente.
El fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr hacerlo
inmediatamente despus de haberlo verificado. Excepto si el fiador paga anticipadamente, ya que
podr reconvenir al deudor una vez expirado el plazo. Art. 2373.
Debe tambin entablar la accin antes que prescriba la accin. Como no se seala un plazo de
prescripcin especial debe aplicarse la regla general, esto es, el plazo es de 5 aos segn lo
prescribe el artculo 2515, inc. 1o, como plazo de prescripcin genrico para las acciones ordinarias.
Contra quin se puede entablar la accin?
Se dirige contra el deudor. Pero se deben hacer distinciones.
a) Si la obligacin es simplemente conjunta. El fiador podr reclamar la cuota que corresponda a
cada uno de los deudores.
b) Si la obligacin es solidaria. Hay que volver a distinguir:
Si afianza a todos los deudores solidarios.
Si afianza a alguno de los deudores.
Si afianza a todos; podr pedir el reembolso del total a cualquiera de los deudores. Art. 2372.
Si afianzar a uno de los deudores, puede reclamar al total solo el afianzado. Art. 2372.
7.2.2.2. Accin Subrogatoria
El artculo 1610 N 3 seala que, opera la subrogacin legal en favor del que pago una deuda ajena
a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue, respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero
subsiste ntegramente en favor del fiador que ejecut el pago.
El fiador no goza de la accin subrogatoria por excepcin cuando:
a) El fiador afianza una obligacin natural.
b) El fiador que pag sin dar aviso al deudor, que pag de nuevo.
153

Se puede dirigir la accin subrogatoria contra el deudor, principal, contra los codeudores solidarios y
contra los cofiadores. Art. 1612.
7.2.2.3. Diferencias entre la Accin de Reembolso y la Accin Subrogatoria
La accin de reembolso es personal mientras que la accin subrogatoria implica el ejercicio de los
derechos del acreedor.
La accin de reembolso permite reclamar lo que el fiador pago al acreedor ms los intereses, gastos,
y los otros perjuicios que hubiere sufrido con ocasin de la fianza. Accin subrogatoria slo permite
al fiador reclamar del deudor lo que pag al acreedor.
La accin de reembolso no es privilegiada ni tiene garantas de clase alguna. La accin subrogatoria
ofrece las mismas garantas y privilegios que el crdito subrogado.
La accin de reembolso no puede dirigirse contra los cofiadores; pero s la accin subrogatoria.
La prescripcin de la accin de reembolso empieza a correr desde que el fiador hace el pago al
acreedor, salvo cuando el fiador efecto un pago anticipado ya que en ste caso corre desde que la
obligacin se hizo exigible. La prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hace
exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor, "segn la opinin ms acertada.
7.2.2.4. Accin del fiador contra su mandante
Es el caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero. Por lo tanto este fiador dispone de una
tercera accin, ya que puede accionar contra el tercero, por cuyo encargo se constituye fiador. Art.
2371.

7.3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos de pleno derecho, en cuotas iguales.
Esto no ocurre cuando un cofiador est en estado de insolvencia, o cuando ha limitado su
responsabilidad a una cuota o suma determinada.
7.3.1. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde
El fiador que pague ms de lo que corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que se
le reembolse el exceso pagado -art. 2378. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva
podr intentarse contra el subfiador si existiere. Art. 2380.
Excepciones de los cofiadores: Los cofiadores pueden oponerse, entre s. las excepciones reales y
suyas personales. Art. 2379.
7.4. DEFENSAS DEL FIADOR
7.4.1. BENEFICIO DE EXCUSIN
Lo naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin, en cuanto obligacin accesoria y
subsidiaria. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor pero, el slo hecho
de que se le obligue, prueba que se ha forjado la ilusin de que el deudor hubiera cumplido
voluntariamente la prestacin debida al acreedor.
Su buena voluntad merece una proteccin: Que no se le persiga en sus bienes, sino en defecto del
deudor.
154

El art. 2357, pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el fiador, podr
exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. "Procesalmente este beneficio
constituye una excepcin dilatoria que puede promover el fiador simple, con el objeto de diferir la
contestacin de la demanda mientras no se haya seguido la ejecucin contra los bienes del deudor".
Hay casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador:
a)
Cuando as se haya estipulado expresamente
b)
Cuando el fiador exprese e inequvocamente que: "no se hubiere obligado a pagar sino lo que
el acreedor no pudiere obtener del deudor". (Art. 2365 inc. 2 o)
7.4.1.1. Requisitos del beneficio de excusin:
a)
Que el fiador no est privado del beneficio,
b)
Que lo oponga en tiempo oportuno, y,
c)
Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.
1. Casos en que est privado el fiador del beneficio.
Este beneficio es de la naturaleza de la fianza, por lo tanto, el fiador puede encontrarse privado de l
sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en uno diverso.
El fiador se encuentra privado de este beneficio:
1.
En el caso de que hubiere renunciado expresamente a l. -Art. 2358 inc. 1-.
2.
Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. -Art. 2358 N 2-.
3.
No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso que la
obligacin principal produzca accin. - Art. 2358 N 3-.
4.
No goza de este beneficio el fiador en la fianza judicial. -Art. 2358 N45.
Tampoco goza del beneficio el fiador hipotecario o prendario si el acreedor pretende perseguir
la cosa hipotecada o dada en prenda. -Arts. 2429 y 2430-.
6.
No puede impetrar el beneficio de excusin el fiador de un deudor que se halla en quiebra o
notoria insolvencia, pues no podr sealar los bienes del deudor con los que el acreedor pueda
hacerse pago de su crdito.
2. Que lo oponga en tiempo oportuno.
Cul es la oportunidad para oponer el beneficio?
Se establece en el art. 2358 N 5 y dice que se debe oponerse luego de que sea requerido del fiador.
Para el cdigo de Procedimiento Civil precisa la oportunidad de oponerlo. Si se trata de un juicio
ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye una excepcin
dilatoria Art. 303 N 5 y art. 305. Si es un juicio ejecutivo debe hacerse en el escrito de oposicin a la
ejecucin, art. 464 N 5 y 465.
3. Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.
El fiador debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. (Art.
2358 N 6) Se debe tener presente:
No se tomen en cuenta para la excusin los bienes que seala el artculo 2359.
No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.
7.4.1.2. COSTOS DE LA EXCUSIN
Tiene el acreedor derecho a que el fiador le anticipe los costos de excusin. Articulo 2361 inc. 1.
No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su
excepcin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
155

7.4.1.3. BENEFICIO DE EXCUSIN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianzo.
La regla tiene una excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios
deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza el fiador
reconvenido no tendr derecho para que se excusen no solo los bienes de este deudor, sino de sus
codeudores".
El fiador de uno de los codeudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos.
7.4.1.4. BENEFICIO DE EXCUSION DEL SUBFIADOR
Tiene el fiador no solo este beneficio contra el fiador, sino tambin, respecto del deudor principal.
7.4.1.5. EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSION
Se resumen en:
a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto
como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras el fiador queda libre de pagar.
b) El acreedor queda obligado a perseguir al deudor principal, art. 2365 inc. 1 del Cdigo Civil.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir en pago
parcial. Solo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto. Art. 2364 del Cdigo Civil.
7.4.2. BENEFICIO DE DIVISIN.
Slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores: "se entender
dividida la deuda entre todos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota
que le quepa". Art. 2367.
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro cdigo opera de pleno derecho.
Mientras que el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el de divisin es una perentoria.

7.4.2.1. REQUISITOS DEL BENEFICIO DE DIVISIN

1.
Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente. Art. 2367.
2.
Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Art. 2368.
7.4.2.2. FORMA DE LA DIVISIN
Se hace por partes iguales entre los fiadores. Esto tiene dos excepciones:
a)
La divisin de la deuda se hace entre los deudores solventes. Art. 2367 inc. 2.
b)
Tampoco se ejecutar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores
haya limitado su responsabilidad a una suma determinada.
7.4.3. EXCEPCIN DE SUBROGACIN
El fiador si es obligado a pagar puede repetir contra el deudor. Ms an de acuerdo a lo prescrito en
el artculo 1610 N 3, se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse en las acciones del acreedor, es menester que este conserve
dichas acciones, si no es as se extingue la fianza. - Art. 2381 N 2-.

7.4.4. EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES.

Adems de las excepciones ya sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor
toda clase de excepciones reales y personales suyas.
Se denominan excepciones reales, "las inherentes a la obligacin principal" y personales las que
provienen de circunstancias particulares del obligado.
156

El artculo 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como
las del dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de
obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.
En relacin con este artculo.
a) Llama la atencin que la ley considere como excepcin real las del dolo o violencia, ya que ambos
son personales, porque la nulidad solo puede pedirla la vctima del vicio. Art. 1684.
b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a
quienes, segn la ley aprovecha al fallo.
Por lo tanto, el fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al
deudor principal.
8. EXTINCIN DE LA FIANZA
La fianza puede extinguirse por va consecuencial o por va principal.
Se extingue le fianza por va consecuencial cada vez que se extingue por un medio legal la
obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin
principal se conserve vigente.
Puede extinguirse la fianza en todo o parte.
Extincin de la fianza por va consecuencial: Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por
ende la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza. Art. 2381 N 3.
Extincin de la fianza por va principal: La fianza se extingue as mismo, por va directa, por los
modos generales de extinguirse las obligaciones. Art. 2381.
Algunas veces la causa que extingue la fianza tambin extingue la obligacin principal, as ocurre
cuando el fiador paga la deuda. Se extingue la fianza y la obligacin del deudor para el acreedor.
Otras veces la obligacin subsiste, como cuando el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza.
Artculos 2382 y 2383.
LA FIANZA TIENE, ADEMS, MODOS PECULIARES DE EXTINGUIRSE:
a) Se extingue la fianza: "por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al
fiador". Art. 2381.
b) Se opera as mismo la extincin de la fianza, "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogar". Art. 2381 N2.
LOS CONTRATOS DE GARANTA REAL
Plus cautionis in re est, quam in persona
Sabido es que el artculo 2465 consagra el llamado derecho de prenda general al disponer que toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes
races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618.

157

La efectividad de tal derecho es relativa, pues depende enteramente de la solvencia que el deudor
posea en el momento del pago. Un deudor, originariamente solvente puede transformarse en
insolvente con el transcurso del tiempo incluso por causas no imputables a l, como puede serlo una
brusca alza del dlar o el desplome en el mercado del precio de los productos que transa.
Con el fin de asegurar al mximo el pago el acreedor intenta habitualmente procurarse de garantas
que permitan disminuir el riesgo asumido con la concesin del crdito54. Para ello existen las
denominadas obligaciones de garanta.
Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 46, la expresin caucin sealando que significa
generalmente cualquiera obligacin que se contraiga para la seguridad de otra obligacin propia o
ajena, dando, en consecuencia, un significado similar a las expresiones garanta y caucin"55.
Las garantas, segn se sabe, pueden ser personales o reales. Las personales consisten en agregar
el patrimonio o parte del patrimonio de una tercera persona, al activo comprometido originariamente
por el deudor para el pago de la deuda. Son especies de garantas personales la fianza, la
solidaridad pasiva y la clusula penal.
Las garantas personales dan al acreedor mayor, seguridad sobre el pago de su crdito, claro que si
bien existen menos probabilidades de que dos personas se tornen insolventes, ello es posible, y ms
an, frecuente.
Frente a las garantas personales encontramos las reales. stas consisten en "afectar al
cumplimiento de una obligacin un bien determinado, sea mueble o inmueble" ".
La prenda y la hipoteca son cauciones reales. El riesgo que subsiste cuando se otorgan garantas
personales desaparece casi por completo en las cauciones reales, porque en ellas es un bien el que
queda afecto al cumplimiento de la obligacin. La prenda y la hipoteca constituyen derechos reales
de los cuales emanan acciones reales, que permiten perseguir la cosa o el bien, en manos de quien
est y o cualquier ttulo que se haya adquirido reconocindoles, adems, al acreedor hipotecario y
prendario causales de preferencia en el pago, lo que significa que se pagan preferentemente con el
producto de la venta de los bienes hipotecados o empeados.
Si a lo dicho, agregamos el hecho de que en la prctica es usual que los acreedores hipotecarios y
prendarios exijan mantener asegurados los bienes, hasta el completo pago de la deuda, entonces
puede apreciarse la gran efectividad que poseen los garantas reales para asegurar el pago de los
crditos, por eso dice el aforismo latino, plus cautionis in re est, quam in persona -ms caucin hay
en la cosa que en la persona-.
EL CONTRATO DE PRENDA
Dispone el artculo 2384: "Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

54

Como bien seala Diez Picazo (1996) b. p. 397, debe distinguirse claramente entre el derecho de prenda general y las garantas. El derecho de prenda general no es
una garanta sino que conforma el elemento consustancial del derecho de crdito, las garantas, por el contrario constituyen derechos accesorios el crdito, que
pueden existir o no, al contrario del derecho de prenda general que es, segn decimos, esencial a todo crdito.
55
En un sentido inverso Alessandri y Somarriva ob. cit. p. 606, distinguen ntidamente entre ambos conceptos, al expresar: "Caucin de acuerdo a su etimologa,
significa cautela lo que de por si da una idea bien precisa.// Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y caucin. Lgicamente, toda caucin tiene
el carcter de garanta; pero existen garantas que no tienen el carcter de caucin. Garanta es el trmino genrico, caucin es la especie. As el derecho legal de
retencin es de garanta, pero no una caucin".

158

De acuerdo a la definicin legal de prenda, puede entenderse que la prenda es un contrato, requiere
la entrega de la cosa, recae sobre muebles, y constituye una caucin.
Adems el trmino prenda posee diversas acepciones, ya que sirve para designar el contrato de
prenda, -2384 inc. 1-, sirve para designar la cosa entregada en prenda, -2.384 inc. 2o- y, finalmente
sirve para designar el derecho real que se genera para el acreedor. (Art. 577)
Sin embargo, la definicin antes sealada no es del todo satisfactoria, es as como Alessandri y
Somarriva definen el contrato de prenda como: "un contrato por el cual se entrega al acreedor una
cosa mueble para la seguridad de su crdito, dndole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de su venta si el deudor no cumple con su obligacin".
Adems de la prenda regulada en el Cdigo Civil, existen numerosas leyes que han regulado
prendas especiales, entre ellas; la prenda agraria, la prenda bancaria, la prenda industrial, la prenda
de compraventa de cosas muebles a plazo, la prenda de cosas depositadas en almacenes generales
de depsito y, la prenda general sin desplazamiento.
Estas prendas especiales, tienen como elemento comn la circunstancia de que la cosa dada en
prenda permanece en poder del deudor, y por ello se denominan tambin prendas sin
desplazamiento, que permiten al deudor el uso y explotacin econmica de la cosa y, por tanto, la
generacin de nuevos recursos. Por la misma circunstancia de que la cosa no es entregada al
acreedor, las prendas especiales no se perfeccionan mediante contratos reales sino mediante
contratos solemnes.
Reconociendo la importancia de la prenda sin desplazamiento la que, sin duda, a superado la de la
prenda civil. Alessandri y Somarriva han intentado otra definicin que incluya dicha especie de
garanta constituida sobre muebles, entendiendo, esta vez, que por la prenda: "se constituye una
garanta a favor del acreedor sobre un bien mueble, dando derecho al acreedor para vender ste y
pagarse preferentemente del producto de la venta en caso de que el deudor no cumpla con su
obligacin".

1. CARACTERSTICAS DE LA PRENDA
1. La prenda es un negocio jurdico
Supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. En el
sentido sealado prescribe el artculo 2392 que: "No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su
voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto
en los casos que las leyes expresamente designan".
El contrato, no slo puede ser celebrado entre acreedor y deudor, sino que tambin entre el acreedor
y un tercero, el cual empea un bien propio en garanta de una deuda ajena. En tal sentido el artculo
2388 expresa: "La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera,
que hace este servicio al deudor". En el caso de que la cosa sea de un tercero, este tercero no se
obliga personalmente sino que solamente queda afecto el bien empeado al cumplimiento de la
obligacin, en concordancia con el carcter de garanta real que tiene la prenda56.

56

El Cdigo civil establece en el artculo 1472 un caso de excepcin en el que la prenda debe ser constituida necesariamente por un tercero, situacin que se produce
cuando la obligacin garantizada es de carcter natural.

159

2. Es un contrato real
Lo seala expresamente el art. 2.386. "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la
prenda al acreedor". La entrega es importante, pues constituye la mejor garanta para el acreedor el
hecho de tener la cosa hasta el completo pago de su crdito y porque da publicidad al contrato.
La entrega, no slo perfecciona el contrato sino que, constituye adems, la manera de efectuar
tradicin del derecho real de prenda.
3.
Es un contrato unilateral
Puesto que en principio, slo se originan obligaciones para el acreedor prendario, la principal de
ellas, restituir la cosa una vez satisfecho el crdito. Con todo, el deudor, eventualmente podr
resultar obligado a pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservacin de la
prenda y los perjuicios que le haya podido causar la tenencia57. (Art. 2.396)
Las prendas especiales tambin son contratos unilaterales, pero en ste caso el nico obligado es el
constituyente, quien se obliga a mantener materialmente la cosa, hasta el completo pago del crdito.
4.
Puede ser oneroso o gratuito
Es oneroso en aquellos casos en que el deudor obtiene utilidad como puede ser el otorgamiento de
un crdito. Ser gratuito, por regla general, esto sucede, por ejemplo, si la prenda se otorga con
posterioridad a la concesin del crdito o es otorgada por una persona distinta del deudor que lo
hace de modo grotuito. Tal clasificacin, en este caso carece de relevancia, pues la procedencia de
la accin pauliana y el grado de culpa aplicable, est expresamente regulado en los artculos 2468 y
2394.
5.
Es un contrato accesorio
Se celebra para garantizar un crdito. Los artculos 2384 y 2385 confirman tal carcter al disponer
que: "El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede".
Las consecuencias son de sobra conocidas y ya la estudiaremos al tratar los efectos del contrato de
prenda.
6.
Es un derecho real
Segn prescribe el artculo 577. Por el hecho de ser un derecho real, otorga al acreedor un derecho
de persecucin al fin de ejecutar los crditos en los bienes dados en prenda. Se puede perseguir la
cosa en manos de quien este y a cualquier ttulo que la tenga58.
El contrato de prenda, es en relacin con el derecho real de prenda, ttulo transtaticio de dominio,
porqu, el acreedor prendario se hace dueo del derecho real de prenda, pero en relacin con la
cosa dada en prenda es un ttulo de mera tenencia, pues el acreedor prendario tiene la cosa no
como dueo sino en lugar o a nombre del dueo.
7.
En cuanto derecho real es un derecho mueble
Puesto que los derechos reales, son muebles o inmuebles segn lo sea la cosa sobre la cual han de
ejercerse y la prenda recae sobre bienes muebles -art. 580-.
57

As una sentencia de la CORTE SUPREMA, de 8 septiembre 1939. G. 1939. 2 sem. N 37. p. 161 (C. 6, p. 164. R. t. 37. sec. 1, p. 285), ha dejado establecido que el
contrato de prenda solo impone obligaciones al acreedor, como la de restituir la cosa empeada una vez cubierto ntegramente el crdito garantizado, y esta
situacin no se altera si con posterioridad a la celebracin del contrato derivan obligaciones para las partes. Porque para clasificar a los contratos de unilaterales o
bilaterales ha de atenderse nicamente a las obligaciones que se generen en el momento de la celebracin del contrato y no a las que nacen, de circunstancias o
hechos producidos con posterioridad, capaces tambin, ellas mismas, de ser fuentes de obligaciones.
58
Segn la doctrina, la prenda es un principio de enajenacin, en tal sentido ALESSANDRII Y SOMARRIVA, ob. cit. p. 615, sealan: "la prenda por lo menos constituye un
principio de enajenacin, y ello porqu, por de pronto, a virtud de la prenda el dueo se ve privado del uso y goce de ella, y en seguida porque da al acreedor el derecho de remate o
vender la cosa dada en prenda si el deudor no cumple con su obligacin". En idntico sentido, se ha faltado que la prenda importa enajenacin en sentido amplio.
Dado el sentido natural y obvio del trmino <enajenacin> y segn, se desprende del contexto general de nuestra legislacin, segn el fallo aducido, debe entenderse
que hay jurdicamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por actos entre vivos la propiedad de alguna cosa, a titulo lucrativo, como la donacin, o a ttulo
oneroso, como la permuta o venta, pudiendo aun estimarse, tomando ese trmino en una significacin ms amplia, que hay tambin enajenacin sobre una cosa
cuando, dentro de los atributos del dominio, se le sujeta a ciertas limitaciones o gravmenes, como la prenda, lo hipoteca o las servidumbres. C. DE A. TALCA. 23 agosto
1930. R. t. 23, sec. 2a. p. 1.

160

8.
Constituye un privilegio
La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase el cual, como se sabe, es
especial y pasa contra terceros. (Art. 2474 N 3)
9. Es un ttulo de mera tenencia
El acreedor prendario es un mero tenedor en relacin a la cosa dada en prenda -art. 71459-; y la ley
lo considera investido de los deberes y responsabilidades del depositario artculo 2395.
An cuando es mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor del derecho real
de prenda, siendo en este caso el contrato de prenda un ttulo traslaticio de dominio.
10. La prenda es indivisible
La prenda por disposicin de los artculos 1526 y 2405 es indivisible. Como consecuencia de la
indivisibilidad el deudor no puede recobrar la prenda, ni an en parte, mientras no haya satisfecho
ntegramente la deuda -art. 2396- el codeudor que ha pagado una parte de la deuda no puede
recobrar parte alguna de la cosa, mientras no se extinga totalmente la deuda y el acreedor a quien
se le ha satisfecho su cuota en el crdito, no puede remitir la prenda, ni an parcialmente, mientras
no se pague a los dems acreedores -art. 1526 N 1-, siendo esta ltima regla aplicable tambin a
los herederos del acreedor y del deudor, porque, segn se sabe, la indivisibilidad se transmite a los
herederos.
En sntesis, puede afirmarse que la ventajas de la prenda, en cuanto garanta, radican en la
circunstancia de que otorga el derecho de persecucin, de preferencia, ya que es crdito privilegiado
de segunda clase y en que es indivisible.
2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
Debe reunir los elementos comunes de todo contrato y adems algunos especiales. Se acostumbra
a analizar, en doctrina nacional: la forma en que ha de perfeccionarse el contrato de prenda; la
capacidad exigida a las partes para contratar vlidamente este contrato; los objetos sobre los cuales
puede recaer el contrato; y, las diversas clases de obligaciones que pueden garantizarse con prenda.
Seguiremos el mismo orden.
A) FORMA DEL CONTRATO
Para que se perfeccione el contrato de prenda, es necesario que la cosa sea entregada al acreedor art. 2.386-. Esa es la nica forma de expresin de la voluntad y formacin del consentimiento
permitida en la prenda regulada en el Cdigo Civil60.
La entrega, como hemos dicho, constituye una buena garanta para el acreedor, ya que ste no
tendr dificultades para la realizacin y pago preferente de un bien que tiene en su poder. Por otra
parte la entrega es una medida de publicidad, especialmente eficaz en relacin a terceros.
Como se ha dicho, la entrega instala al acreedor en la mera tenencia de la cosa y en la posesin del
derecho real de prenda61.
59

La entrega slo significa en la prenda el traspaso de la tenencia de la cosa. En el titulo de la prenda la palabra entrega no se toma en el sentido de tradicin, como
quiera que la entrega de la prenda slo transfiere la mera tenencia y no el domino de la cosa que sigue junto con su posesin en manos del dueo de ella. Corte
Suprema. 30 agosto 1932. R, t. 30. sec. 1. p. 1.
60
Debemos en ste punto remitirnos a lo sealado cuando tratamos los contratos reales, en el sentido de que en la actualidad esa parece ser una clasificacin
innecesaria pues los contratos que hoy poseen, de acuerdo a la ley, el carcter de reales pueden perfectamente ser celebrados por medio de alguna solemnidad
como ocurre, precisamente, en el caso de las numerosos prendas especiales que han venido, en la prctica, ha sustituir el protagonismo que de otros tiempos pudo
haber tenido la prenda civil.
61
En tal sentido la C. Suprema, en fallo de 30 agosto 1932. R. T. 30. sec. 1. p. 1. ha sealado que la entrega solo significa en la prenda el traspaso de la tenencia de la
cosa. Lo palabra entrega no se toma en el sentido de tradicin, como quiera que la entrega de la prenda slo transfiere la mera tenencia y no el dominio de la cosa,
que sigue junto con su posesin en manos del dueo de ella.

161

Una parte de doctrina considera que la entrega, debe ser real y no -simblica, sin embargo, es
posible encontrar abundantes fallos que admiten la entrega simblica de la cosa 62, por lo que el
asunto no puede considerarse en ningn caso resuelto.
Debe considerarse que los crditos son susceptibles de darse en prenda debiendo, en este caso,
entregarse el titulo, que es donde el crdito consta. Dicha facultad tiene reconocimiento legal en el
artculo 2339 que prescribe: "Se puede dar en prenda un crdito entregando el titulo; pero ser
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que
lo pague en otros manos".
B) CAPACIDAD DE LAS PARTES
La prenda, segn lo expresado, constituye, al menos, un principio de enajenacin ya que priva al
constituyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa. Por tal razn
prescribe el artculo 2387: "No se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla", exigiendo para la validez del contrato la plena capacidad de ejercicio del constituyente 63.
C) COSAS QUE PUEDEN DARSE EN PRENDA
En principio pueden empearse todas las cosas muebles, tanto corporales, como incorporales, ya
que, segn hemos visto, el artculo 2389 reglamenta la prenda de crdito, el cual es un bien
incorporal.
Con todo, no puede empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como las
futuras y las naves de ms de 50 toneladas -naves mayores- que se dan hipoteca.
C.1.) ESPECIALIDAD DE LA PRENDA
Sabemos que la prenda requiere la entrega de la cosa, entrega que implica que la cosa objeto del
contrato de prenda debe ser determinada64.
Este principio rige an en las prendas especiales, con ciertas excepciones, as en la prenda
industrial, si la prenda versa sobre materias, primas, automticamente se extiende la prenda a los
productos elaborados con ella.
D)
OBLIGACIONES QUE PUEDEN CAUCIONARSE CON PRENDA
La prenda comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones cualquiera sea su origen, ya se
trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer. Adems por expresa disposicin del artculo 1472,
pueden caucionarse obligaciones naturales.
Esta amplitud no existe en el mbito de las prendas especiales, en las que slo pueden caucionarse
las clases de obligaciones especficamente permitidas en caca una de las leyes especiales que las
regulan. As, en la prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos, slo puede caucionarse
obligaciones que el acreedor posee con una entidad bancaria.
VALIDEZ DE LA GARANTA GENERAL PRENDARIA

62

En tal sentido las sentencias de la C. de A. Santiago, de 21 marzo 1878, entre otras; que, en sntesis, pronuncindose acerca de si la entrega de la prenda al acreedor
necesita ser real y efectiva establecen que la ley no exige que la entrega de la prenda al acreedor sea real por lo que debe entenderse que el contrato se perfecciona
aun hacindose <tradicin> de las cosas empeadas en la forma establecida en el artculo 684 del Cdigo Civil, forma que no slo se aplica al dominio, sino que, de
acuerdo con el inciso 2 del artculo 670 del Cdigo Civil, se extiende a todos los otros derechos reales. No se desvirta, pues, el contrato de prenda por el hecho de
que las cosas empeadas queden en manos de su dueo a titulo de comodato, de depsito u otro de mera tenencia. La entrega de la prenda puede ser ficta o
simblica.
63
La prenda importa enajenacin en sentido amplio. Dado el sentido natural y obvio del trmino <enajenacin> y segn se desprende del contexto general de nuestra
legislacin, debe entenderse que hay jurdicamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por actos entre vivos la propiedad de alguna cosa, a titulo lucrativo,
como la donacin, o a titulo oneroso, como la permuta o venta, pudiendo aun estimarse, tomando ese trmino en una significacin ms amplia, que hay tambin
enajenacin sobre una cosa cuando, dentro de los atributos del dominio, se le sujeta a ciertas limitaciones o gravmenes, como la prenda, la hipoteca o las
servidumbres. C. De A. Talca. 23 agosto 1930. r. t. 28. sec. 2. p. 1.
64
Para que el contrato de prenda sea vlido es necesario que se designe determinadamente la cosa especfica dada en garanta. Corte Suprema. 5 julio 1906. r. t. 4.
sec. 1. p. 1.

162

Respecto de la determinacin de las obligaciones garantizadas con prenda, se ha planteado el

problema de la validez de la clusula de garanta general prendara o, lo que es lo mismo, la validez
de la prenda respecto de obligaciones indeterminadas, al menos no de manera especfica,
utilizndose tambin por algunos autores para referirse al problema la expresin prenda futura.
Sobre el punto las leyes que reglamentan prendas especiales se pronuncian derechamente
admitindola o prohibindola65. Respecto de la prenda civil no existe consenso en doctrina, mientras
Meza Barros se inclina por reconocer abiertamente su validez, para otros autores, como Alessandri y
Somarriva, se trata de un asunto que no puede considerarse plenamente resuelto, estimando que si
bien es cierto existen argumentos para sostener su valor, tambin existen otros "que dan pie para
negarles valor y eficacia"
Como fundamentos para sostener la validez de la garanta general prendaria se seala el artculo
376, que prescribe que en lugar de la fianza prevenida en el artculo anterior, podr prestarse prenda
o hipoteca suficiente. La prenda en este caso est garantizando obligaciones futuras e
indeterminadas en cuanto al monto, porque no se sabe que obligaciones tendr el guardador a priori.
Tambin, el artculo 240; que enuncia los requisitos de la prenda tcita. El legislador en este caso,
nos plantea la posibilidad que reunindose los requisitos exigidos, se podr retener la cosa dada en
prenda, si tiene otros crditos con el mismo deudor. Si el legislador permite esto, no se ve porque,
las partes puedan establecer un efecto similar, por la clusula de garanta general prendaria.
En mi opinin, tales argumentos no son sino excepciones pensadas para casos precisos y que, por
lo mismo, no debe extraerse de ellos uno regla general sobre todo cuando existen disposiciones
generales que establecen la necesidad de la determinacin de las obligaciones para ser contradas
vlidamente, ms aun si se considera que la voluntad -que sirve de fundamento a la validez de la
obligacin- debe manifestarse ms o menos acotada para estimarse realmente existente66. En
definitiva, salvo excepciones debidamente calificadas, me inclino por considerar nula la clusula de
garanta general prendaria67.
3. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
Los efectos de todo contrato de prenda son los derechos y obligaciones que se crean, por regla
general, para el acreedor prendario -hemos dicho que se trata de un contrato unilateral- y
excepcionalmente, para el deudor prendario.
3.1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
A) DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO
El acreedor prendario tiene derecho de retencin, de persecucin, de venta, de pago preferente y,
adems tiene un derecho eventual, a que se le indemnicen los daos y perjuicios ocasionados por la
tenencia de la prenda.
A.1) DERECHO DE RETENCIN

65

Se encuentra expresamente autorizada en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de bancos, mientras que expresamente prohibida en la
prenda comercial, en la prenda de ventas a plazo, y en la prenda de la ley de almacenes generales de depsito.
66
Una voluntad indeterminada sencillamente no es voluntad. En un sentido parecido Lecaros Snchez, Jos Miguel, refirindose a la posibilidad de garantizar con
prenda obligaciones futuras expresa: "pensamos, con parte tambin de la doctrina que ello no es posible. Desde luego, porque as se desprende de la lectura de los
artculos 2339 y 24 13 en los cuales el legislador explcitamente permiti la fianza de obligaciones futuras y la hipoteca de obligaciones futuras, guardando en cambio
un sugerente Silencio sobre la materia respecto a la prenda", en <La Prenda civil y las Prendas especiales>. Ed. Metropolitana. Santiago. 1995. p. 21.
67
En tal sentido la Corte Suprema, en sentencia de 5 julio de 1906, ha resuelto que la falta de determinacin de las cosas empeados excluye toda idea de entrega,
sea real o ficta, e impide el perfeccionamiento del contrato de prenda.

163

Es el derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el completo pago de su
crdito. El deudor no tiene derecho a pedir la restitucin, mientras no haya cancelado la deuda en su
totalidad -art. 2.39668Para que se extinga el derecho de retencin del acreedor prendario y nazca la obligacin de
restitucin, el pago del deudor del crdito caucionado debe ser total, aseveracin que se deduce del
artculo 1591 inc. 2o, en relacin con el artculo 2396 inc. 1o. En consecuencia, para que cese la
retencin, el pago debe comprender el capital, los intereses, los gastos de conservacin de la prenda
as como los eventuales perjuicios por la tenencia.
El ACREEDOR PUEDE ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR, A PESAR DE NO HABER PAGADO
LA OBLIGACIN El DEUDOR:
Ya que el acreedor no puede oponerse razonablemente a la peticin que hace el deudor para que la
cosa empeada se cambie por otra -art. 2396 inc. 2o-, siempre que ofrezca adecuada garanta.
El artculo 2396 inc. 2o. dispone que si el acreedor abusa de la cosa, perder su derecho de prenda,
y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
PUEDE EL ACREEDOR RETENER LA PRENDA, PESE A QUE SE HA CUMPLIDO LA
OBLIGACIN GARANTIZADA
En la denominada prenda tcita, que consiste en la facultad que otorga al acreedor el artculo 2401,
para retener la prenda; an cuando se hubiere satisfecho la obligacin.
Asimismo, puede el acreedor retener la cosa empeada en caso que tenga otros crditos contra el
mismo deudor, siempre cuando tales crditos sean:
a) Ciertos y lquidos:
b) Se hayan contrado despus de la obligacin en que se ha constituido la prenda
c) Se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior
d) La prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene lugar si la prenda ha sido constituida
por un tercero, ya que se funda en la voluntad presunta de las partes.
No obstante, por disposicin del mismo artculo 2401 no procede la prenda tcita en los siguientes
casos:
a) Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega a poder del deudor. El acreedor
puede ejercer acciones para recuperarla, pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la
deuda -art. 2393 inc. 2-.
b) Cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o
tenencia de la misma, el comprador o la persona favorecida con los derechos puede reclamar la
entrega de la cosa pagando o asegurando el valor de la deuda -inc. 3o art. 2404-.
A.2) DERECHO DE PERSECUCIN
Consiste en que el acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda, pueda reivindicarla. En tal
sentido dispone el artculo 891, que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia69.
Mediante la accin reivindicatoria, el acreedor prendario busca recuperar la tenencia de la cosa
dirigiendo la accin an contra el propio deudor que lo constituy, eso s, respetando la limitacin
que contenida en el inc. 2o del artculo 2393, que seala que el deudor puede retener la prenda
pagando la deuda para cuya seguridad fue contrada.
68

Infringe los artculos 2396 inciso 1o y 2399 del Cdigo Civil la sentencia que ordena la cancelacin de la prenda sin que se haya ejecutado el previo pago completo
de lo adeudado en la forma y condicin estipuladas. Corte Suprema, 10 de septiembre de 1937.
69
El de hipoteca es un derecho real que por ese solo hecho dota o su titular del derecho de persecucin que, por lo dems, se lo reconoce expresamente el Cdigo
Civil a autorizarlo para perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido (art. 2428. inc. 1). El acreedor
hipotecario de una obligacin vencida puede ejercitar la accin de desposeimiento contra el usufructuario del inmueble hipotecado que constituy su derecho con
posterioridad a la hipoteca, debiendo tramitarse la accin conforme o las normas que el Cdigo de PRocedimiento Civil seala bajo el epgrafe "De la accin de
desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada" (arts. 758 a 763). Corte Suprema, 5 de octubre de 1989.

164

A.3) DERECHO DE VENTA

El artculo 2397 consagra la facultad del acreedor prendario de vender la cosa dada en prenda si el
deudor no satisface el crdito asegurado con la prenda.
Se considera que esta facultad es de la esencia de la prenda, por lo que no se puede renunciar, lo
que no significa que el acreedor prendario est obligado a ejercerlo.
De acuerdo a lo evidentemente deducido de las reglas generales y a lo dispuesto particularmente en
el artculo 2397 la prenda no impide al acreedor perseguir el cumplimiento de la obligacin en otros
bienes del deudor ya que no est privado del derecho de prenda general. De tal modo, el acreedor
prendario posee dos acciones: la personal que emana de la obligacin principal y la real que emana
del derecho real de prenda.
La venta del bien prendado debe hacerse en pblica subasta -art. 2397-. Para que el acreedor
ejercite este derecho, es necesario que conste en un ttulo ejecutivo, tanto la obligacin principal,
como la prenda. Las prendas especiales tienen un rgimen diverso, tratado en sus leyes
especiales70.
El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la obligacin recuperando la cosa,
facultad contemplada en los artculos 2399 y 2398, una facultad similar compete al acreedor, el que
por disposicin del inc. 1o del artculo 2.397 puede solicitar que la prenda del deudor moroso se
venda en pblica subasta para que con el producto de venta se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de sus crditos;
sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligacin principal por otros medios.
Las reglas sobre la realizacin de la prenda son de orden pblico, lo que implica que las partes no
pueden modificarlas convencionalmente. Lo anterior segn lo prescrito en el artculo 2397 inc. 1 y
2o. as como en el artculo 1o del DL N 776, norma que dispone que todo pacto en contrario es
ineficaz ya si hubiere sido celebrado en el momento de constituirse la prenda o en un momento
posterior71.
A.4) DERECHO DE PREFERENCIA
La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja, entre otras, de pagarse de su crdito con el
producto de la venta con preferencia de otros acreedores, situacin que rompe la igualdad de los
acreedores. La prenda confiere un privilegio de segunda clase segn expresa el artculo 2474 N 3.
Es un privilegio de carcter especial, ya que recae sobre un bien determinado que ha sido
empeado. Por lo mismo el acreedor prendario no gozar de preferencia cuando persiga otros
bienes del deudor y, en el caso que el producto de la venta no baste para satisfacer la deuda, por el
saldo insoluto no gozar tampoco de preferencia -art. 2490-.
El privilegio no se hace efectivo sobre la prenda si no sobre el producto de realizacin de la cosa
empeada, adems, se extiende al monto del seguro y al valor de expropiacin de la cosa, en
funcin de la subrogacin legal que opera en estos casos.
Sobre la prenda comn, no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos bienes 72.
En cambio en las prendas sin desplazamiento ocurre lo contrario ya que la constitucin de varias
prendas es jurdicamente posible. La ley n 5.687 sobre prenda industrial lo permite y hace aplicable
70

Las normas procesales deben ser revisadas en el D.L. 776 del ao 1.925 sobre realizacin de la prenda.
Como consecuencia lgica de lo sealado puede concluirse que el pacto comisorio no tiene cabida en la prenda.
72
Improcedencia de segunda prenda sobre la misma cosa. No cabe constituir una segunda prenda sobre una cosa dada ya antes en prenda. C. de a. de Santiago. 21
diciembre 1917.
71

165

a la prenda la regla existente en el artculo 2477 relativa a la hipoteca. Las prendas que gravan un
mismo bien se prefieren segn su fecha de inscripcin.
A.5) DERECHO A INDEMNIZACIN POR GASTOS Y PERJUICIOS
Los gastos de conservacin son aquellos a que se refiere el artculo 2396, al disponer que son: "los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda", es decir, de
acuerdo a los conceptos contenidos en el artculo 908, las expensas necesarias de conservacin.
En virtud de ellos procede la accin de reembolso y el derecho a retener la cosa dada en prenda
mientras no se paguen o se asegure el pago de tales gastos.
El acreedor tiene derecho adems, a que se le paguen los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia de la cosa -art. 2396-. La indemnizacin debe comprender tanto el dao emergente y como
el lucro cesante.
B) OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
B.1) RESTITUIR LA COSA EMPEADA
Una vez que se ha cumplido la obligacin, previo pago de los gastos y perjuicios que pudiesen
haberse originado para el acreedor con ocasin de la tenencia de la prenda, el acreedor debe
restituir la cosa a su dueo, el deudor prendario.
El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o
del tiempo. El deudor conserva el dominio de la cosa y. por tanto, le pertenecen sus aumentos. (Art.
2403. Por excepcin, si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante -inc. 2 del art. 2403-.
B.2) CONSERVAR LA PRENDA
Como se sabe, la obligacin de restituir comprende, a su vez, la obligacin de conservar la cosa 73,
para lo cual el acreedor debe emplear el debido cuidado respondiendo en caso de infraccin de
culpa leve -Art. 2394-.
B.3) NO USAR LA PRENDA
Prescribe el artculo 2395 que el acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. Sin
embargo, aplicando las reglas del depsito -arts. 2220 y 2221 puede concluirse que el acreedor
prendario se encontrara autorizado para usar la cosa:
a.- Cuando el deudor lo hubiere autorizado.
b.- Cuando sea de presumir esta autorizacin, en caso que el uso no dae la cosa; situacin
calificada por el juez.
c.- Cuando se trata de dinero que no se entrega en arca cerrada, cuya llave conserva el deudor o
con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. En este caso estamos en
presencia del depsito irregular, que es ttulo translaticio de dominio y genera, como se sabe, la
obligacin de restituir otro tanto de la misma moneda.
3.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR
A)

DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO

A.1) DERECHO A RECLAMAR LA RESTITUCIN DE LA PRENDA

Para lo cual tiene la accin prendaria o pignoraticia directa, accin de carcter personal, que se
dirige contra el acreedor. Adems en caso de ser dueo, posee la accin reivindicatoria, que alcanza
incluso a terceros, caso en el cual debe acreditar el dominio.
73

El artculo 1549 prescribe que la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.

166

A.2) DERECHO A SOLICITAR LA RESTITUCIN INMEDIATA

Segn ya hemos visto, en caso de que el acreedor abuse de la prenda
A.3) DERECHO A REEMPLAZAR LA PRENDA POR OTRA
El artculo 2396 inc. 2o expresa que, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por
otra sin perjuicio del acreedor ser odo.
A.4) DERECHO A SER INDEMNIZADO
Por deterioros y perjuicios causados a la prenda, provenientes del hecho o culpa del acreedor.
Recordemos que por prescripcin del artculo 2394, el acreedor se encuentra obligado a guardar y
conservar la prenda como un buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya
sufrido por su hecho o culpa
A.5) DERECHO A VENDER LA COSA DADA EN PRENDA
Puede el deudor vender la cosa dada en prenda o constituir en favor de terceros derechos de goce o
tenencia de la misma- art. 2404-.
A.6) CONCURRIR A LA SUBASTA DE LA PRENDA
En tal sentido, seala el artculo 2398 que, a la licitacin de la prenda que se subasta podrn ser
admitidos el acreedor y el deudor.
A.7) DERECHO A PAGAR LA DEUDA E IMPEDIR EL REMATE.
Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicacin prevenidas en el artculo 2397, podr el
deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en l los gastos que la venta
o la adjudicacin hubieren ya ocasionado.
B) OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO
Pagar los gastos y perjuicios eventuales, que pudiese originar el contrato de prenda, an cuando,
segn hemos dicho, se trata de un contrato unilateral -art. 2396-.
Distinto es el caso en las prendas especiales, en que no hay desplazamiento, en stas el deudor
contrae ms obligaciones, entre otras, la de conservar la cosa en estado de servir para garantizar la
deuda.
4. TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE PRENDA
El derecho de prenda se transfiere, junto con la obligacin caucionada, no se concibe que el
acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose la prenda o viceversa, todo ello de acuerdo
a los artculos 1906 y 1612.
Lo anterior confirma que tanto la cesin de crditos como la subrogacin comprenden todos los
derechos, privilegios y cauciones.
5. EXTINCIN DE LA PRENDA
La prenda puede, como toda obligacin accesoria, extinguirse por va consecuencia o por va
principal. Por va consecuencial expira la prenda, por el hecho de extinguirse la obligacin principal,
por va principal se extingue directamente la prenda y subsiste la obligacin principal.
El Cdigo Civil contempla algunas hiptesis de extincin de la prenda por va principal, entre ellas
podemos mencionar:
a) Por la destruccin total de la prenda -art. 2406-. La prdida debe ser completa, pero puede
suceder que an con la destruccin total sobreviva el derecho del acreedor prendario si la cosa
estaba asegurada.
167

b) Por la adquisicin del dominio de la prenda por parte del acreedor - art. 2406 inc. 2-. En este
ltimo caso ha operado el modo de extinguir confusin.
c) Por la resolucin del derecho del constituyente - art. 2406 inc. 3. En este caso tiene derecho a
pedir, segn el artculo 2391 que:
Se le otorgue otra prenda u otra caucin equivalente o bien demandar el cumplimiento de la
obligacin aunque est sujeta a plazo.
d) Por el abuso de la prenda por parte del acreedor -art. 2396 inc. 3o-.
6. PRENDA SOBRE CRDITOS
Prescribe el artculo 2389: "Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo: pero ser
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que
lo pague en otras manos".
Tal disposicin, segn Lecaros, puede considerarse una novedad, toda vez que al exigir que se
notifique al deudor consignado en el ttulo, puede generar la consecuencia de que si se notificara o
otra persona, aunque se haya notificado al verdadero deudor, en virtud de algn traspaso, la
notificacin sera nula absolutamente, tomando en cuenta que se trata de una prohibicin legal.
Sobre el particular tambin se discute en doctrina, al ser la notificacin un requisito de oponibilidad
frente a terceros, si tal notificacin debe ser necesariamente judicial o puede ser extrajudicial y, si
acaso puede la notificacin ser sustituida por la aceptacin de la deuda. Sobre el primer punto el
autor citado se inclina por aceptar ambas clases de notificaciones siempre cuando sta sea
practicada por algn ministro de fe, inclinndose por la negativa en la segunda cuestin planteada.
En la prenda de crdito el acreedor prendario puede recibir el pago y las cantidades que reciba las
imputa a su crdito para luego rendir cuenta a su deudor.
7. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA LEY 18.112
La principal caracterstica de este contrato de prenda sin desplazamiento es su generalidad, rasgo
que se manifiesta en cuanto a los bienes susceptibles de darse en esta clase de prenda as como en
relacin a las obligaciones susceptibles de garantizarse con la prenda sin desplazamiento.
El artculo 1 de la ley 18112, de 16 de abril de 1982, define esta especie de prenda como aquel: "que
tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias
o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y el uso de la prenda". Agrega el mismo
artculo que, en lo no previsto por las disposiciones de la ley, se aplicaran las normas generales del
contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarios a aquella. De esta manera se
configura una prenda de naturaleza especial, pero de alcance general de carcter eminentemente
civil.
Este contrato de prenda es solemne y la solemnidad consiste en que se constituye por escritura
pblica, y su alzamiento exige, tambin, la misma clase de instrumento pblico (Art. 1 y 2o de la ley)
Segn lo sealado, es un contrato solemne, unilateral, pudiendo ser gratuito u oneroso segn las
circunstancias.
La importancia de esta ley ha sido enorme, ya que en la prctica: "ha relegado al desuso progresivo
a las dems leyes de prenda sin desplazamiento especiales74".
74

Lecaros agrega: "la simplicidad de su constitucin, la gran cantidad de defensas y herramientas que da a los acreedores (que en la prctica deciden el tipo de
garanta que exigen), y la amplitud que esta ley implica, tanto desde el punto de vista de los objetos empeables como desde la perspectiva de las obligaciones
caucionables, ha profundizado esta tendencia".

168

Pueden caucionarse con la prenda sin desplazamiento de la ley 18112, toda clase de obligaciones
presentes y futuras estn o no determinadas a la fecha del contrato, por lo que en este caso,
procede especialmente la clusula de garanta general prendaria, todo ello de acuerdo a lo
preceptuado por el artculo 4o de la ley.
El artculo 30 de la ley deja vigente las dems leyes sobre prendas especiales y esto podra producir
un conflicto entre la prenda constituida sobre la base de esta ley y otra constituida en funcin de
otras leyes especiales, es decir existira una sola cosa sobre la cual pudiera recaer distintos
contratos de prenda.
Pueden otorgarse en la prenda sin desplazamiento de la ley 18112, toda clase de bienes corporales
muebles, salvo los muebles de una casa destinados a su ajuar, quedando excluida, en
consecuencia, la posibilidad de constituir esta clase de prenda sobre bienes incorporales.
El artculo 9o de la ley establece una formalidad por va de publicidad que consiste en la publicacin
de un extracto de la escritura pblica en donde conste el contrato de prenda, dicha publicacin se
debe hacer en el diario oficial. Sin embargo, es probable que hubiese sido mejor establecer un
sistema de registros para dar a conocer a terceros la constitucin de la prenda. Este artculo tambin
regula la prenda de vehculos motorizados.
El artculo ,10 de la ley prescribe que el derecho de prenda no es oponible a terceros que adquieren
la cosa empeada en una fbrica, feria u otros establecimientos anlogos donde se vendan cosas de
la misma clase. Regla similar establecida en el artculo 890 del Cdigo Civil.
El artculo 15 de la ley establece el derecho a inspeccionar la cosa empeada que tiene el acreedor.
Esto porque la cosa est en poder del deudor y el acreedor puede velar por su correcto cuidado y
subsistencia, configurando lo que se ha denominado derecho de inspeccin, teniendo adems, el
acreedor derechos de realizacin y de preferencia, derechos en caso de prdida, deterioro o
abandono de la cosa empeada -art. 14 inc. 2-.
Para dar mayor eficacia y, considerando que la cosa prendada queda en poder del constituyente, el
artculo 19 de la ley 18.112 sanciona penalmente al que defraudare a otro disponiendo de las cosas
empeadas sin sealar el gravamen que les afecta y al que defraudare a otro constituyendo una
prenda sin desplazamiento sobre bienes ajenos como propios. Tambin al deudor prendario y al que
tenga en su poder las cosas empeadas, que defraudare al acreedor prendario alterando, ocultando,
trasladando o disponiendo de las especies gravadas con prenda sin desplazamiento. Las penas son
las del artculo 467 del Cdigo Penal aumentadas en un grado, es decir, presidio menor en su grado
medio a presidio mayor en su grado mnimo, graduacin que flucta en relacin al valor de la cosa
dada en prenda.
8. PRENDA MERCANTIL
La prenda comercial se encuentra reglamentada en los artculos 813 y siguientes del Cdigo de
Comercio.
Puede definirse como: "aquel celebrado entre comerciantes como accesorio de su comercio o por
cualquier persona en virtud del cual una de las partes en entrega a la otra una cosa mueble en
seguridad y para garanta de una obligacin mercantil".
Se perfecciona, entre las partes, por la entrega de la cosa sin ser necesario que la cosa quede en
manos del acreedor prendario, lo importante es que quede en poder de una persona distinta que el
constituyente.
169

Con todo, para poder ser oponible a terceros debe constar por escrito y para que se pueda gozar del
privilegio que concede la prenda se exige escritura pblica o privada protocolizada y que la escritura
contenga la mxima determinacin del crdito y la prenda -art. 815 del Cdigo de Comercio-.
Como otra importante excepcin - en relacin a la prenda civil- la prenda mercantil puede ser
probada por todos los medios probatorios sin que rijan a su respecto las limitaciones de la prueba de
testigos, todo ello por lo sealado en el artculo 128 del Cdigo de Comercio.
Puede ser garantizada con prenda mercantil, cualquier obligacin que tenga tal naturaleza. En esta
clase de prenda, por disposicin del artculo 815, se encuentra expresamente prohibido estipular
clusula de garanta general.
Sobre las cosas susceptibles de darse en prenda mercantil rigen, en general, las disposiciones del
Cdigo Civil, por Io que son las mismas cosas susceptibles de darse en prenda civil, esto por el
principio de supletoriedad como referencias expresas del Cdigo de Comercio, como lo es el artculo
816 de tal Cdigo.
9. CONSTITUCIN DE OTRAS PRENDAS ESPECIALES
Puede afirmarse, que las prendas especiales se caracterizan por la falta de desplazamiento de la
cosa dada en prenda, por tanto, el contrato deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato
solemne.
As, por ejemplo, la prenda agraria se perfecciona por escritura pblica o privada, en caso de
escritura privada debe ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del registro
civil. Adems, el contrato debe inscribirse en el registro de prenda agraria del conservador de Bienes
Races respectivo -art. 5 ley N 4097-. La prenda industrial se constituye en forma anloga al anterior
-art. 27 ley N 5687-.
La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversas materias segn sea
la naturaleza de tales valores. (Arts. 1, 2 y 3 de la ley 4287 y 4 del D.S. N38).
En el caso de la prenda de cosas depositadas en almacenes generales de depsitos el contrato se
perfecciona por el endoso del certificado de prenda.

A) OBLIGACIONES QUE PUEDEN CAUCIONARSE EN LAS PRENDAS ESPECIALES

a) En la prenda agraria slo pueden caucionarse obligaciones contradas en el giro de los negocios
relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas.
b) En la prenda industrial se pueden caucionar aquellas contradas en el giro de los negocios que se
relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales -art. 23 ley N 5687-.
c) En la prenda de la ley 4702 sobre compraventa o plazos, slo puede constituirse para garantizar la
obligacin de pagos al precio a plazo.
d) Por ltimo, en la prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos, la prenda slo cauciona
obligaciones, en que el acreedor, sea necesariamente, una entidad financiera.
B) COSAS QUE PUEDEN EMPEARSE EN LAS PRENDAS ESPECIALES
a) Slo pueden darse en prenda agraria cualquier cosa mueble comprendida dentro de la
enumeracin taxativa que realiza el artculo 2 de ta ley 4097.
170

b) En la prenda industrial pueden empearse las cosas especialmente enunciadas en la Iey artculo
24 de la ley 5487 y, en general, aquellas especies muebles que, en razn de la industria formen
parte integrante o accesoria a ella.
c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, debe recaer sobre valores al portador,
crditos, etc. (Arts. 1, 2 y 3 de la ley 4.287)
d) La prenda regulada en la ley sobre almacenes generales de depsitos, 18690 de 2 de febrero de
1988, recae sobre mercaderas depositadas en los denominados almacenes generales de depsito.
e) La prenda especial de la ley N 4.702, sobre compraventa a plazos, deber recaer sobre
automviles, tractores, coches, etc. (Art. 41 ley 4.702)
10. PRENDA DE COSA AJENA
El artculo 2387 sugiere que no es viable la prenda de cosa ajena, porque no puede empear, _sino
"quien tiene facultad de enajenar, sin embargo, los artculos 2390 y 2391, por el contrario,
reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena, dndole, por lo tanto, validez.
10.1. EFECTOS DE LA PRENDA DE COSA AJENA
a) EN RELACIN Al DUEO DE LA COSA
El propietario es extrao al contrato, y conserva sus derechos sobre la cosa pudiendo ejercer, en
contra de los poseedores o meros tenedores de la cosa, las acciones propias del dominio. Este
derecho del propietario, tiene como lmite, la adquisicin por prescripcin del derecho de prenda, por
parte del acreedor prendario, todo lo anterior en virtud de lo dispuesto por el artculo 2498 inc. 2o, en
relacin con el 670.
b) EN RELACIN A LAS PARTES
Depende de la actitud que asuma el dueo;
Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su eficacia -art. 2.390 -Esta regla no surte
efecto, cuando a falta de reclamo del propietario, el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada a
la fuerza o perdida -art. 2.390-. En ese caso se encuentra obligado a dar aviso al dueo.
Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, el acreedor tiene todas las facultades que el
artculo 2391 le concede. Estas son:
a) Que se entregue otra prenda.
b) Que se otorgue otra caucin adecuada.
c) Que se cumpla la obligacin, aunque est sujeta a plazo. Esto ltimo, opera en defecto de la
primera y segunda regla.
LA HIPOTECA
La ms importante de las cauciones reales se encuentra definida en el artculo 2407, que entiende
por tal: "un derecho de prenda constituido sobre un inmueble que no deja por eso de permanecer en
poder del deudor".
La definicin que da la ley es deficiente, pues no destaca su rasgo fundamental, que es su calidad de
derecho real. En general, Ia doctrina siguiendo a Alessandri y Somarriva definen la hipoteca como:
"un derecho red que recae sobre un inmueble, que permanece en poder del que la constituye, y que
garantiza el cumplimiento de una obligacin, dando el acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada en manos de quin se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto del
remate".
La hipoteca se diferencia de la prenda porque recae sobre inmuebles, salvo en dos casos
excepcionales en que recae sobre muebles, esto sucede en el caso de naves de ms de 50
171

toneladas y en el de las aeronaves. Por otra parte, la cosa hipotecada queda en poder del
constituyente, circunstancia que la diferencia radicalmente de la prenda civil.
Para algunos habra sido ms lgico que se tratar la hipoteca en las limitaciones al dominio, porque
el deudor, no obstante conservar el uso y goce de la cosa y, en consecuencia, encontrase facultad
para constituir otras hipotecas, e incluso enajenar la cosa hipotecada, encuentra limitadas las
facultades sobre la cosa en virtud de las facultades que le otorga el artculo 2427 al acreedor
hipotecario.
Con todo, tampoco debe olvidarse que la hipoteca, es tambin, un contrato, siempre solemne, ya
que se perfecciona mediante escritura pblica.
1. LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL
En el sentido indicado, la hipoteca constituye un derecho real, es un derecho inmueble, es un
derecho accesorio, constituye un principio de enajenacin y, por tanto, una limitacin del dominio. Da
tambin origen a una causal de preferencia para el pago y por ultim es indivisible.
a) ES UN DERECHO REAL
As lo consagra el artculo 577, de este derecho emana una accin real, la accin hipotecaria, en
virtud de ella el titular tiene la facultad de perseguir la finca hipotecada en manos de quien la detente
y a cualquier ttulo que la haya adquirido -artculo 2428-.
b) ES UN DERECHO REAL INMUEBLE
Por regla general la hipoteca es un derecho real inmueble y, por excepcin, puede ser mueble al
recaer sobre cosas muebles, como en el caso de las naves de ms de 50 toneladas y las aeronaves,
de acuerdo a lo prescrito en el artculo 580.
c) LA HIPOTECA ES UN DERECHO ACCESORIO
El cdigo civil lo consagra como una caucin en su artculo 46, ya que no es posible concebirla sino
es garanta de una obligacin principal75. Como todo contrato accesorio produce, derivado de tal
naturaleza, ciertas consecuencias:
A.- Extinguida la obligacin principal se extingue la hipoteca.
B.- El derecho de hipoteca pasa con el crdito en caso de operar una cesin de crdito o una
subrogacin personal.
No obstante, la hipoteca tiene cierta independencia respecto del contrato principal, hecho que queda
demostrado por el inc. 3o del artculo 2413, que permite que a travs de la hipoteca se garanticen
obligaciones futuras, de modo que, puede no existir la obligacin principal en el momento en que se
ha perfeccionado la hipoteca.
LA HIPOTECA CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIN Y UNA LIMITACIN AL
DERECHO DE DOMINIO
Al igual que en la prenda, sabemos que el dominio es una suma de las facultades que habilitan para
usar, gozar y disponer de una cosa, y no obstante que el deudor conserva estas facultades, se ve
limitado en su ejercicio producto de los derechos que le concede el artculo 2427 al acreedor
hipotecario.

75

El carcter accesorio de la hipoteca, en cuanto contrato y en cuanto derecho real, se desprende claramente del conjunto de disposiciones que en nuestro Derecho
Positivo gobiernan la institucin hipotecaria y, especialmente, de los artculos 2409, 2413 inciso 3 o; 2414 inciso 2; 2427, 248 inciso 1o; 2431, 2432 N 2o; 2433, 2434
inciso 1, comprendidos todos en el ttulo XXXVIII del libro IV del Cdigo Civil. Atendida la naturaleza de la hipoteca, que no se concibe si no es en seguridad o garanta
de una obligacin principal, la convencin por medio de la cual se construye el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia slo en
virtud de otro contrato, que no es sino el generador de aquella obligacin principal. C. de Concepcin, 14 enero 1931.

172

Tan categrica es esta idea, que en doctrina pura, puede considerarse que es una enajenacin,
condicionado a que el acreedor hipotecario haga uso de los derechos que le concede la ley en caso
de incumplimiento del deudor hipotecario.
EL DERECHO DE HIPOTECA OTORGA PREFERENCIA PARA EL PAGO
Si se realiza el bien hipotecado en pblica subasta y con los dems requisitos que exige la ley, en el
producto de dicha realizacin el acreedor hipotecario tendr derecho a pagarse con preferencia, ya
que goza de un crdito de tercera clase. En tal sentido el artculo 2470 expresa que las causas de
preferencia para el pago son solamente el privilegio y la hipoteca y, el artculo 2477 seala que la
tercera clase de crditos comprende los hipotecarios.
El acreedor puede ejercitar la preferencia sobre el precio de la propiedad subastada, sobre el pago
del seguro o del monto de la indemnizacin en caso de expropiacin76.
LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE
La Indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble en su totalidad y en cada una de sus
partes esta afecto al pago integro de la deuda y de cada fraccin de la misma. As lo establecen los
artculos 2408 y 1526, entre los cuales el primero es la concretizacin del principio establecido en el
1526. La indivisibilidad puede analizarse desde dos puntos de vista 77:
Desde el punto de vista de la finca hipotecada, toda la finca hipotecada y cada una de sus partes
responde del pago total de la deuda, por lo que si fallece el constituyente y pasa a varios herederos
el inmueble hipotecado, cada una de sus partes responde del total de la deuda y el acreedor puede
dirigir su accin por la totalidad del crdito, esto se confirma, adems, por el principio general que
prescribe que la indivisibilidad se transmite a los herederos.
La indivisibilidad desde el punto de vista de la obligacin caucionada con la hipoteca, toda la
finca hipotecada y cada una de sus partes responde por todo el crdito, de tal modo que si el deudor
paga parte de la deuda y el acreedor acepta dicho pago parcial, cada una de las partes de la finca
sigue respondiendo en su totalidad por el saldo insoluto.
De acuerdo al sistema por el que opt nuestro Cdigo Civil, la hipoteca requiere de un ttulo que le
sirva de antecedente y, como todo derecho real requerir, adicionalmente, de un modo de adquirir.
Los modos de adquirir que operan respecto de la hipoteca son la tradicin, la prescripcin, la
sucesin por causa de muerte. Normalmente el derecho real de hipoteca surge de la tradicin, y esta
requiere de un ttulo translaticio que le sirva de antecedente jurdico, el que, en el caso de la hipoteca
ser generalmente contrato de hipoteca. No obstante, respecto de una tercera persona el ttulo que
podra servir de antecedente para la adquisicin del derecho real de hipoteca podra ser, por va
consecuencial, la cesin de crdito principal.

2. EL CONTRATO DE HIPOTECA
Es un contrato por el cual el deudor de una obligacin o un tercero distinto del deudor se obliga para
con el acreedor a transferirle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
De acuerdo a los artculos 1545 y 681 del Cdigo Civil el contrato hipotecario conlleva la obligacin
de la entrega del derecho real de hipoteca.
76

Diez Duarte, Ral. en "La Hipoteca", Ed. Conosur. Santiago. 1997. p. 39, explica que procesalmente el acreedor prendario tiene varias formas de alegar tal
preferencia. Puede hacerlo en el juicio ejecutivo contra el deudor o si ejerce la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor, puede hacerlo tambin una
tercera de prelacin si el bien ha sido embargado por otro acreedor. En este ltimo caso el problema deber ser resuelto de acuerdo a las fechas de sus respectivas
hipotecas, de acuerdo a lo preceptuado en el
77
La indivisibilidad de la hipoteca consiste en que la finca hipotecada, en su totalidad y en cada una de sus partes, est afecta al pago de la totalidad y de cada parte
de la deuda a que accede. As lo han dejado establecido diversos fallos de la Corte Suprema.

173

Cuando el contrato de hipoteca lo celebra el deudor estamos frente a una relacin jurdica compleja,
ya que el deudor tiene dos vnculos jurdicos con el acreedor, en primer trmino, un vnculo jurdico
constituido por la obligacin principal y el otro vnculo jurdico derivado del contrato de hipoteca.
En virtud de estos vnculos jurdicos el acreedor est dotado de una accin personal que puede
dirigir contra todos los bienes presentes y futuros del deudor y, adicionalmente, una accin
hipotecaria para exigir la realizacin de la finca hipotecada. Cuando la hipoteca ha sido constituida
por un tercero, ste, lgicamente, slo se vincula al acreedor por el contrato de hipoteca. En
consecuencia, para accionar en contra del tercero el acreedor deber hacerlo necesariamente a
travs de la accin hipotecaria que debe ejercitar en el respectivo juicio de desposeimiento.
3. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
A. ES UN CONTRATO SOLEMNE
La solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pblica, que puede ser la misma en que
conste el contrato al que accede la hipoteca -artculo 2409-.
Por su parte el artculo 2410 ordena que: "la hipoteca debe ser inscrita en el Registro del
Conservador".
En doctrina se ha planteado la discusin, hoy creo resuelta, acerca de s la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races es tambin solemnidad, junto con la escritura pblica, no pudiendo,
por tanto, perfeccionarse la hipoteca mientras no se otorgue escritura pblica y se inscriba en el
Conservador de Bienes Races. Esta tesis se basa en la expresin utilizada en el artculo 2410, al
referirse o la necesidad de inscripcin: "sin este requisito, no tendr valor alguno".
Con todo, considero, que en la actualidad se trata de un problema superado, ya que hoy se estima
que la nica solemnidad es la escritura pblica, estimndose que la inscripcin, es el modo de
cumplir la obligacin emanada del contrato de hipoteca consistente en la transferencia del derecho
real de hipoteca que, como se sabe, se realiza por la tradicin, por medio de la correspondiente
inscripcin del ttulo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races
respectivo.
La doctrina sealada es consecuente con el rol que el mensaje del cdigo le asigna a la inscripcin,
en l se seala: "la transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real,
exceptuado la servidumbre, una tradicin y la nica forma de tradicin para estos actos es la
inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras esta inscripcin no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes: pero no transfiere el dominio,
no transfiere ningn derecho real, no tiene respecto de terceros existencia alguna".
La doctrina funda su opinin, adems, en algunos artculos del Cdigo Civil. Por ejemplo, el artculo
2419, que establece la posibilidad de hipotecar bienes futuros. Se seala en este caso que el
contrato de hipoteca produce efectos sin que sea necesario cumplir con la inscripcin hipotecaria, y
en consecuencia, el acreedor hipotecario tiene el derecho de hacer inscribir las hipotecas sobre los
inmuebles que adquiera el deudor y en la medida que los adquiera.
Tambin la jurisprudencia ha adoptado Ia tesis que parece la correcta, as un falto de Corte Suprema
considera que si bien es cierto conforme a una opinin, la inscripcin de la constitucin de la

174

hipoteca representara, adems del modo de adquirir este derecho real, una solemnidad del contrato
en que se pacta, sin la cual ste no existira, la tesis contraria, repetimos, parece la verdadera 78.
B. EL CONTRATO DE HIPOTECA ES UN CONTRATO UNILATERAL
El nico que se obliga es el constituyente de la hipoteca, y se obliga a efectuar la tradicin, del
derecho real de hipoteca, mediante la correspondiente inscripcin.
El carcter unilateral del contrato de hipoteca, no es de la esencia, por lo que puede ser bilateral, y lo
ser cuando el acreedor, por ejemplo, en virtud del contrato de hipoteca se, obligue a pagar una
remuneracin al tercero que hipotec un bien propio para asegurar una deuda ajena.
C. EL CONTRATO DE HIPOTECA PUEDE SER GRATUITO U ONEROSO
Ser gratuito cuando, por regla general, sea unilateral, y oneroso, en los casos en que sea bilateral.
Sin embargo, la discusin es estril ya que tal calificacin slo podra generar consecuencias en el
ejercicio de la accin pauliana encontrndose tal problema, en el caso de la hipoteca, expresamente
resuelto en el artculo 2466, disposicin que asimila la hipoteca a los contratos onerosos.
D. EL CONTRATO DE HIPOTECA ES DE NATURALEZA MUEBLE
Es de naturaleza mueble ya que el nico obligado a celebrar otra convencin -la tradicin del
derecho real hipotecario- como todo derecho se reputa mueble de acuerdo a lo prescrito en el
artculo 581 del Cdigo Civil.
4. CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE HIPOTECA
El artculo 2414 exige capacidad, de disposicin y en el caso de que quiera constituirse por medio de
mandatario, se exige poder especial, lo anterior se explica porque, segn se ha dicho, la hipoteca
constituye un principio de enajenacin y una limitacin al derecho real de dominio.
Para hipotecar bienes de personas sujetas a tutela o curadura se requiere autorizacin judicial.
El inc. 3 del artculo 1749 seala, por su parte, refirindose a las limitaciones que tiene el marido
como administrador de la sociedad conyugal, que no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta.
5. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA
Segn el artculo 2418 se pueden hipotecar, el dominio sobre los bienes races, el usufructo sobre
los mismos y las naves de ms de 50 toneladas, adems las aeronaves, las minas.
El artculo 2418, al disponer que la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se
posean en usufructo, utiliza una redaccin confusa, pues, en ste caso, lo que se hipoteca no es la
propiedad, sino que ms bien, el derecho real de usufructo.
De acuerdo a lo prescrito en el artculo 2419, es posible hipotecar bienes futuros, y esta hipoteca
slo otorga al acreedor hipotecario el derecho a inscribir las hipotecas sobre los inmuebles que el
deudor adquiera y a medida que los adquiere.
La hipoteca naviera se encuentra regulada en el Reglamento de Registro de Naves y Artefactos
Navales, D. S. 163. del Ministerio de Defensa, publicado el 13 de abril de 1981, disponiendo su
artculo 39 que slo son susceptibles de hipoteca las naves de 50 o ms toneladas de registro
grueso.
78

Contra la sentencia citada de 4 septiembre de 1991, explicando que esa parece la tesis correcta porque resulto ms congruente y armnica con el sistema
establecido en la legislacin sustantiva sobre constitucin de los derechos reales la exigencia de que en todos ellos debe concurrir un titulo y un modo de adquirir y
que, tratndose de la hipoteca, el ttulo es el contrato hipotecario, siendo la inscripcin conservatoria, la tradicin (constitucin) del derecho real de hipoteca y no,
tambin, solemnidad del citado contrato. El acreedor que ha celebrado un contrato con garanta hipotecaria es titular de derechos personales que le permiten exigir
que se le haga tradicin del derecho real de hipoteca mediante la inscripcin conservatoria respectiva.

175

La hipoteca sobre aeronaves se encuentra reglamentada en el Captulo IV deI Cdigo Aeronutico,

aprobado por ley 18.916 de 8 de febrero de 1990. Su artculo 11 o dispone que la hipoteca se
perfecciona por escritura pblica o por instrumento privado autorizado ante notario, debiendo
inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, siendo la fecha de la hipoteca la de su inscripcin,
no produciendo sin este requisito efecto alguno.
EI Cdigo Civil acepta, en su artculo 2417, la posibilidad de que el comunero hipoteque su cuota en
la comunidad. Antes de lo divisin de la comunidad, el comunero tiene un derecho ideal, abstracto
sobre la cosa que se tiene en comunidad, y se entiende dueo de su cuota, por ello puede venderla
o hipotecaria. Sin embargo, tal hipoteca de cuota tiene carcter efmero, y para saber si subsiste la
hipoteca, se debe esperar el resultado del proceso de particin de la herencia. Despus de ocurrido
tal proceso si en ella se hubieren adjudicado bienes hipotecables al comunero la hipoteca subsiste,
pero si no se le han adjudicado bienes que tengan esa calidad la hipoteca caduca, no obstante se
puede hacer subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otro comunero, siempre que ste
consienta en ello y su consentimiento conste por escritura pblica, de la cual debe tomarse razn al
margen de la inscripcin hipotecaria.
Puede tambin, constituirse hipoteca en bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible, pero Ia hipoteca tendr la misma naturaleza que el derecho del constituyente art. 416-.
Se ha discutido en doctrina tambin si puede o no constituirse hipoteca sobre cosa ajena. Algunos
autores79 y fallos80 plantean que no sera vlida la hipoteca sobre cosa ajena, sobre la base del
argumento que se exige capacidad de disposicin para hipotecar y, si no se tiene la hipoteca
constituida por quien es dueo, la hipoteca sera nula.
Segn otros, la hipoteca sobre cosa ajena vale 81, podr ser inoponible al dueo por falta de
concurrencia de su voluntad, pero vale. Se argumenta que el derecho real de hipoteca es susceptible
de adquirirse por prescripcin, igual que el derecho de dominio, y opera por lo tanto, la prescripcin
ordinaria y extraordinaria contemplada en el artculo 2512.
En una fundada exposicin Diez Duarte, la hipoteca de cosa ajena vale siempre cuando el que la
constituye sea al menos el poseedor de la cosa hipotecada, la hipoteca de cosa ajena que no cumpla
el requisito antes sealado sera nula82.
6. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER GARANTIZADAS CON HIPOTECA
Con la hipoteca se pueden garantizar todo tipo de obligaciones, de dar, hacer o no hacer, puras y
simples o sujetas a modalidades, presentes o futuras segn el artculo 2413 inciso final. -En este
caso el contrato de hipoteca existe antes de la obligacin principal-.

79

Alessandri Rodrguez, Fernando, se inclina por la invalidez en: "La hipoteca en la legislacin chilena", tesis de grado. Universidad de Chile. 1919, p. 63.
a) La hipoteca slo es vlida si el constituyente es propietario de la cosa y tiene facultad para enajenarla, la hipoteca de cosa ajena es nula de nulidad absoluta.
Sentando tal jurisprudencia sentencias de las C. de Santiago, Concepcin, y Temuco. En un sentido similar la sentencia de la Come Suprema, de 23 de septiembre de
1935, prescribe que el Conservador- debe rehusar la inscripcin de la hipoteca sobre bienes ajenos. Si el constituyente de una hipoteca no tiene el dominio ni otros
derechos sobre los inmuebles dados en garanta, el Conservador de Bienes Races debe rehusar su inscripcin: de lo contrario practica una inscripcin indebida y no
admisible legalmente, cometiendo un hecho ilcito.
81
Las siguientes razones demuestran que es vlida la hipoteca de cosa ajena: a) Cuando el legislador desea sancionar con la nulidad un acto recado en cosa ajena, lo
dice en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 1107 del Cdigo Civil, b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho real, por
prescripcin segn lo manifiestan los artculos 2498, inciso 2 y 2512 del mismo cuerpo legal. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se explicara en razn de
qu el artculo 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por l previsto, ya que, en virtud del efecto declarativo de la particin, el comunero que
hipotec su cuota se considera que nunca fue dueo del bien; tratase, entonces, de una hipoteco de cosa ajena. C. de Concepcin, de 19 de Junio de 1989.
82
Dez Duarte, agrega que: "En nuestra opinin, vale la venta de cosa ajena y vale la hipoteca de cosa ajena, porque en Chile existen dos especies de propiedad, la
quiritaria, que constituye dominio y lo bonitaria, que slo constituye posesin".
80

176

7. LA VALIDEZ DE LA CLUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA

En cuanto a la posibilidad de garantizar obligaciones indeterminadas en general, doctrina y
jurisprudencia estn de acuerdo en que ello es posible y que se puede garantizar obligaciones
indeterminadas ya sea en cuanto a su naturaleza, ya sea en cuanto a su monto 83.
Se funda la aceptacin de esta institucin tan excepcional en los artculos 2413 y 2431 del Cdigo
Civil. El artculo 2413, seala que la hipoteca "podr" otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus
de los contratos a que accede y, el artculo 2431, que la hipoteca "podr" limitarse a una
determinada suma84.
La doctrina sentada por la CORTE SUPREMA85 seala que el permitir el artculo 2413 que la
hipoteca pueda otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos que garantiza,
confirma el principio sustentado en el artculo 2431, formulado en el sentido de que la hipoteca
puede garantizar cantidades indeterminados, ya sea que stas provengan del contrato principal
celebrado antes del contrato accesorio o provenga de actos o especulaciones posteriores.
Si bien es cierto que se acepta la indeterminacin de las obligaciones a garantizar, la hipoteca tiene
un lmite natural, que dice relacin con el valor del inmueble hipotecado y, adems, un lmite legal, ya
que la hipoteca no podr extenderse al ms del doble del importe de la obligacin principal - artculo
2431-.
Adicionalmente a los lmites natural y legal sealados, estimo que se trata de una institucin
sumamente excepcional, que, puede y de hecho se presta para abusos. Esta herramienta
excepcional constituye hoy en da prcticamente la regla general, en los contratos hipotecarios, lo
que demuestra como se ha desvirtuado la idea original del legislador. Si agregamos a lo antes
sealado, que habitualmente la denominada clusula de garanta general hipotecaria se incluye en
contratos de adhesin los que normalmente contienen adems, clusulas generales predispuestas,
se puede entender fcilmente el carcter abusivo que puede adquirir una institucin como la descrita,
que habitualmente favorece a la parte ms fuerte de la relacin jurdica86 y va, lgicamente, en
detrimento de la parte dbil de la contratacin.
Por las razones expuestas considero que mientras no se reemplace el derecho de contratos vigente
en nuestro pas, tanto jurisprudencia como deben realizar la interpretacin ms restrictiva posible de
la clusula de garanta general hipotecaria, con el propsito de atenuar, al menos en los hechos, los
abusos que actualmente permite la institucin comentada.
El pacto comisorio en el contrato de hipoteca
Puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen, que si el deudor no ha pagado Ia
deuda en el plazo estipulado, la propiedad hipotecada pasa de pleno derecho en dominio al acreedor
en pago de la deuda.
83

Se utiliza como argumentacin el mismo artculo 2.427, el que no distingue indeterminacin en cuanto a su naturaleza o en cuanto a su monto, por otro lado el
artculo 2.413 inciso final, que establece la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, las que son indeterminados en cuanto a su naturaleza, porque no se puede
establecer a priori de que tipo de obligaciones se tratar.
84
Se sostiene que el artculo 2431 al utilizar la expresin: "podr limitarse", deja abierta la posibilidad de que exista una hipoteca sin lmite expreso y, por lo tanto,
indeterminado. En el mismo sentido se afirma que el artculo 81 del reglamento del Conservador de bienes Races al tratar las menciones de la inscripcin
hipotecaria, prescribe en su nmero 4o: "la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad", dejando
tambin en este caso abierta la posibilidad que exista una hipoteca sin determinacin de su monto.
85
Contina el fallo sealado que, al limitar el artculo 243, la extensin de la hipoteca a no ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal,
slo ha querido otorgar al deudor el derecho de solicitar esa reduccin que una vez verificada con las solemnidades que el inciso 2 del mismo precepto determina,
surtir pleno efecto tanto en los derechos del acreedor como en las obligaciones del deudor. Corte Suprema, 30 octubre 1934.
86
Adicionalmente debe considerarse, tal como he expresado reiteradamente en clases, que considero la regulacin contenida en el Cdigo Civil chileno sobre
obligaciones y contratos obsoleta, pues se funda en dos premisas, que en la contratacin actual no se presentan, estas son: que las partes son libres para contratar y,
que lo son asimismo, para determinar el contenido del contrato.

177

Este pacto se ha prestado, desde antiguo, para abusos en los que generalmente, el acreedor se
hace con el dominio de la finca hipotecada pagando un precio vil. Por tal razn, en la poca de
Constantino, y por influencia del cristianismo, tal estipulacin fue prohibida tanto en el contrato de
prenda como en el de hipoteca.
Los artculos 2397 y 2424 se refieren al pacto comisorio, la primera disposicin citada ubicada en la
regulacin del contrato de prenda, y, la segunda, por remisin al mismo artculo 2397, sobre el
contrato de hipoteca87, prohben el pacto comisorio en ambos tipos de contratos. En tal sentido, el
inc. 2 del artculo 2397, despus de que en el inciso primero se ha consagrado la necesidad de que
la venta se realice en pblica subasta; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos
y se le adjudique en pago; sin que valga estipulacin alguna en contrario, prescribe que: "Tampoco
podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por
otros medios que los aqu sealados"88.
La doctrina se inclina mayoritariamente por el rechazo del pacto, comisorio en la hipoteca 89, sin
perjuicio de considerar que han existido algunas opiniones minoritarias que se inclinan por aceptar la
legalidad del referido pacto.
8. LA HIPOTECA LEGAL
La hipoteca legal corresponde a un caso de excepcin en el que la hipoteca no tiene origen
convencional sino que se entiende constituida por el slo ministerio de la ley 90. Tal materia se
encuentra regulada en el Cdigo de Procedimiento Civil, a propsito de los juicios de particin de
bienes.
Al respecto, el artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que si se adjudican al
comunero bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda recibir en definitiva,
deber, pagar de contado el exceso, y si no lo hace se entender constituida, por el slo ministerio
de la ley, hipoteca sobre los bienes adjudicados, con el objeto de asegurar el pago de los alcances artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil-.
El Conservador de Bienes Races debe proceder a la inscripcin de la hipoteca por el valor de los
alcances91, el ttulo que sirve de antecedente al derecho y a la obligacin de inscripcin por parte del
Conservador, en este caso es la ley, y no el contrato, pero igualmente se exige inscripcin
hipotecaria, como una medida indispensable de publicidad de proteccin a favor de terceros, en todo
lo dems se aplican las normas generales de la hipoteca. En tal sentido, explica Dez Duarte: "la
hipoteca legal, no obstante su carcter especial con que la contempla el Cdigo de Procedimiento
Civil se sujeta a las mismas normas de la hipoteca convencional, contemplada en el Cdigo civil,
como capacidad, incapacidad, objeto, objeto ilcito, causa, causa ilcita y formalidades. En cuanto a
sus efectos, la hipoteca legal es vnculo contractual entre partes y derecho real, respecto a terceros
poseedores de la finca gravada". Finalmente, se ha de destacar que la hipoteca legal protege el pago
del saldo insoluto quedado a favor de algunos de los comuneros y, no es, una institucin destinada o

87

Dispone el artculo 2424: "El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre tas cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda".
88
Segn aparece de sus fuentes, el artculo 2397 del Cdigo Civil consagra, en el inciso 1o, el pacto de distrahendo y prohbe, en el inciso 2, el pacto comisorio. Las
races de uno y otro se hallan en el Derecho romano. C. de Santiago, 29 de octubre de 1929
89
En el sentido indicado Dez Duarte expresa: "nos inclinamos sin ninguna reticencia a la tesis de Fernando Alessandri Rodrguez, en el sentido que este pacto es
improcedente en el contrato de hipoteca tanto al momento de su celebracin, o con posterioridad a su celebracin. La inmoralidad no debe convenirse ni
practicarse".
90
La hipoteca legal establecida por el artculo 662 del CPC se constituye por el solo ministerio de la ley; no requiere el consentimiento o la concurrencia de los
interesados; queda constituida aunque no la soliciten las partes. Corte Suprema. 13 de octubre de 1930.
91
El Conservador de Bienes Races tiene obligacin de inscribirla al mismo tiempo que inscribe el ttulo de la adjudicacin, sin necesidad de que se la pidan y bajo
pena de responder de los perjuicios que su omisin cause. Corte Suprema, 13 de octubre de 1930.

178

la proteccin especfica de los incapaces, sino que, puede beneficiar tanto a capaces como
incapaces.
9. EFECTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
9.1. EFECTOS EN RELACIN CON LA COSA HIPOTECADA
La hipoteca, como sabemos se constituye sobre un inmueble, pero adems se extiende, a los
inmuebles por destinacin- artculo 2420-, se extiende a los aumentos y mejoras del inmueble -art.
2421-, a las rentas de arrendamiento -art. 2422- y, por ltimo, a las indemnizaciones de los
aseguradores y al precio de la expropiacin, esto en virtud de la subrogacin real que opera en este
caso.
9.2. EFECTOS RESPECTO DEL CONSTITUYENTE
Sabido es que la hipoteca constituye importantes, limitaciones para el dueo de la cosa hipotecada,
por eso se ha dicho que, tanto la hipoteca como la prenda, constituyen un principio de enajenacin.
Sin embargo, existen dos etapas claramente diferenciadas. La primera, en la que el acreedor
hipotecario no ha ejercitado las facultades que le confiere la hipoteca para pagarse de la obligacin
con ella garantizada y, la segunda, precisamente en el caso de que el acreedor ejercite tales
derechos.
No obstante, constituir la hipoteca una limitacin a la facultad de disposicin, el constituyente puede
disponer del inmueble, sin perjudicar los derechos del acreedor hipotecario. En concordancia, con tal
idea, el artculo 2415 prohbe expresamente la clusula de no enajenar, regla bastante lgica porque
el acreedor hipotecario tiene entre sus derechos el de persecucin, y puede, en consecuencia,
perseguir la finca en manos de quien est y a cualquier titulo que la tenga. En el caso de que se
estipulara una clusula que prohibiera la enajenacin de la finca hipotecada, tal clusula seria nula,
por objeto ilcito, por contravenir directamente una prescripcin legal, todo ello en virtud de lo
sealado en los artculos 1464 y 1682 del Cdigo civil.
Por lo mismo se pueden construir nuevas hipotecas sobre el inmueble, las que se preferirn entre
ellas, segn sus fechas, y en el caso de tener las mismas fechas, segn el orden de sus
inscripciones.
EI constituyente conserva el uso y goce en la hipoteca, pero debe realizar un uso y goce en trminos
de no perjudicar los intereses y derechos del acreedor hipotecario.
Para el caso de contravencin, el artculo 2427, dispone: "Si la finca se perdiere o deteriorare en
trminos de no ser suficiente paro la seguridad de la deuda tendr derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente: y en defecto
de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el
plazo92, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida,
condicional o indeterminada".
En sntesis, tal disposicin faculta al acreedor hipotecario, en caso de insuficiencia de la caucin
hipotecaria, para solicitar:
a) Que se mejore la hipoteca.
b) Que se le entregue otra caucin equivalente.

92

Tal facultad no es ms que una situacin de caducidad del plazo de la contemplada genricamente en el artculo 1496, sin embargo, en el caso del artculo 2427,
ser indiferente que la prdida o deterioro se haya producido por caso fortuito o por culpa del dueo, ya que tal precepto no distingue.

179

c) En caso de no operar los dos anteriores, puede demandar el pago de la deuda, siempre que la
deuda sea lquida aunque est pendiente el plazo, o puede implorar medidas conservativas si la
deuda es ilquida, condicional o indeterminada.
9.3. EFECTOS RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
Consisten en los derechos de venta, persecucin y preferencia para el pago.
a) Derecho de venta
El acreedor hipotecario, en el caso eventual, que el deudor no pague el crdito garantizado con la
hipoteca, puede hacer vender la finca hipotecada y pagarse con el producto de la venta. En tal
sentido, el artculo 2424, dispone que el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda y, el artculo
2397, a su vez, que el acreedor prendario tiene derecho a pedir que la prenda del deudor moroso se
venda en pblica subasta para que se le pague93; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y
sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios. Tambin
prescribe el artculo citado que, tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los expresamente establecidos en la
ley.
El acreedor hipotecario tiene derecho a que el inmueble se venda en pblica subasta y se le pague
la deuda con el producto de la realizacin o en su defecto a falta de postores, para que se saque
nuevamente a remate con rebaja del avalo o que se le adjudique por los dos tercios de la tasacin 499 Cdigo de Procedimiento Civil-.
Al igual que en la prenda es nulo el pacto comisorio y la realizacin de la finca es reglada por la ley.
no otorgndole al acreedor hipotecario sino las facultades que seala la ley.
b) Derecho de persecucin
Se traduce en la posibilidad del acreedor de perseguir la finca en manos de quien este y a cualquier
titulo que se tenga, porque la hipoteca, segn se ha dicho, es un derecho real -art. 2428-94.
Si la finca hipotecada se mantiene en poder del constituyente deudor la accin que emana de la
obligacin principal y la accin hipotecaria se confunden, se ejercen sobre la misma persona tanto la
accin para el cobro del crdito como la necesaria para realizar el bien hipotecado, y pagarse con su
producto. Lo anterior se har, de acuerdo a las normas generales procesales, por medio del juicio
ordinario o del juicio ejecutivo.
Cuando se ejerce en contra de un tercer poseedor, es decir, todo aquel que sin ser deudor, tiene la
finca hipotecada en su poder, el derecho de persecucin toma importancia porque permite perseguir
la finca en manos de quien est, y a cualquier ttulo que se tenga, y se materializa el ejercicio de este
derecho, en la denominada accin de desposeimiento.
La accin de desposeimiento95 se ejerce en un juicio especial, regulado en el Ttulo XX del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 758 a 763. El procedimiento a seguir es el siguiente:
a) Se notifica al tercer poseedor de la finca hipotecada otorgndole un plazo de diez das para
que, pague la deuda o abandone la finca hipotecada.

93

O que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito.
Uno de los derechos del acreedor hipotecario es el de persecucin de la finca hipotecada con la finalidad de hacerse pago con el producto de la subasta. La nica
excepcin que la ley establece es en favor del tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez, exigiendo para ese efecto la
citacin previa a los acreedores hipotecarios, los que si nada dicen en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el precio de la
subasta, producindose as la purga de la hipoteca. C. de Santiago. 8 de mayo de 1992.
95
La accin de desposeimiento es inmueble, pues se ejerce sobre un inmueble.
94

180

b) Si tercer poseedor paga la deuda, paga una deuda que no es propia por lo que se le debe
reembolsar subrogndose en los derechos del acreedor pagado.
c) Si el tercer poseedor hace abandono de la finca hipotecada -artculo 2426-; no implica que el
tercer poseedor pierda el dominio de finca.
d) Si el tercer poseedor guarda silencio, tiene lugar el desposeimiento, el acreedor proceder a
la realizacin de la finca hipotecada para pagarse con el producto de esa venta.
La accin de desposeimiento se tramita de acuerdo a las reglas del procedimiento ejecutivo cuando
la obligacin principal y la hipoteca consten en un ttulo ejecutivo, de no ser as se sustancia de
acuerdo a las prescripciones del procedimiento ordinario.
Excepciones al derecho de persecucin
No toda persona que adquiere una finca hipotecada puede ser objeto del derecho de persecucin,
los casos son:
En el caso de que el tercer poseedor haya adquirido la finca en pblica subasta ordenada por el juez
y se hayan producido los efectos propios de la purga de la hipoteca. (Art. 2428 inciso 2)
En el caso de expropiacin, en este caso el acreedor hipotecario debe ejercer sus derechos sobre el
precio pagado por la expropiacin, precio que ocupar el lugar jurdico de la finca hipotecada.
La purga de la hipoteca
La purga de la hipoteca es la extincin del derecho del acreedor hipotecario de persecucin, cuando
la finca se vende en pblica subasta y en las condiciones sealadas en el artculo 2428 del Cdigo
Civil, pblica subasta ordenada por el juez en juicio ejecutivo.
Los requisitos pueden sistematizarse de la siguiente forma:
a) Pblica subasta, que implica la presencia de postores extraos96, en consecuencia, si la finca
se adquiere por adjudicacin por falta de postores, no opera la purga de la hipoteca.
b) Citacin personal de los acreedores hipotecarios, de acuerdo a las reglas dadas para esta
clase de notificacin por el Cdigo de Procedimiento Civil97.
c) Transcurso del trmino de emplazamiento. De acuerdo a esta exigencia debe entenderse que
entre la notificacin y el remate o pblica subasta de la finca hipotecada debe haber
transcurrido el trmino de emplazamiento, y:
d) La consignacin del precio obtenido a la orden del juez. El inciso final del artculo 2428 as lo
exige.
c) Derecho de preferencia para el pago
Como se sabe, el artculo 2470, seala que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la
hipoteca, la preferencia de que goza el acreedor hipotecario es de tercera clase, y tiene como
caractersticas que es especial, ya que slo se puede alegar en relacin a la finca hipotecada, y pasa
contra terceros, en virtud del carcter de derecho real del derecho de hipoteca.
De acuerdo a lo prescrito en los artculos 2420, 2421 y 2422, tal derecho se extiende tambin, a los
accesorios de la finca hipotecada.

96

La subasta exige la presencia de postores. Si se entendiera que la subasta es poner en remate o licitacin, aunque no haya postores, se desatendera el tenor literal
del artculo 2428 del Cdigo Civil y el contexto del mismo que habla del tercero que haya adquirido en pblica subasta la cosa hipotecada, y para adquirir es necesario
que se haya efectuado primero la venta y no que se haya anunciado simplemente, o sea, es preciso que exista una subasta consumada y no une mera tentativa de
ella. Corte Suprema, 20 de julio de 1942.
97
Si se omite la citacin a los acreedores hipotecarios, subsisten as hipotecas de los acreedores no citados ya que les es inoponible lo actuado. El artculo 492 del CPC
establece un derecho en favor de los acreedores hipotecarios de grado preferente, frente a la ejecucin que hace un acreedor de grado posterior. En efecto los
acreedores de grado preferente podrn: pagarse con el producto de la subasta, segn sus grados, o conservar su derecho de hipoteca. Para ejercer tal facultad es
necesario que se persiga la finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, no contra un tercer poseedor y, que los crditos de los acreedores preferentes
no estn devengados. En caso de no cumplirse con estos requisitos slo podr exigirse el pago con el producto del remate.

181

La preferencia puede hacerse valer por medio de una tercera de prelacin, si la propiedad ha sido
embargada por otro acreedor98; a travs del juicio ejecutivo que intentado contra el deudor principal o
del juicio ejecutivo de desposeimiento que se intente contra el tercer poseedor de la finca hipotecada
o, por ltimo, en el concurso particular, de acreedores hipotecarios que pueda eventualmente
iniciarse, disponiendo al efecto el artculo 2477, que los aceptantes deben ser pagados segn el
orden de las fechas de sus hipotecas y, en el caso, de que existan hipotecas que tengan igual fecha
de inscripcin preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin.
De acuerdo a las reglas generales que gobiernan la materia civil, la preferencia debe alegarse y es
renunciable, de acuerdo al artculo 12, pues, se trata de un derecho establecido en inters exclusivo
del renunciante99.

10. EXTINCIN DE LA HIPOTECA

La hipoteca, consecuente con su carcter de obligacin accesoria se extingue por va consecuencial,
cada vez que se extinga la obligacin principal y por va directa, en el caso de que se extinga la
hipoteca y subsista la obligacin principal.
El modo normal de extincin de la hipoteca ser a travs del pago ntegro de la obligacin principal,
sin embargo, debe considerarse que si el pago lo efecta un tercero, por ese mismo hecho se
subroga en los derechos del acreedor, subsistiendo la hipoteca. As lo seala el artculo 1612.
Respecto de otros modos de extinguir las obligaciones podemos decir que la novacin extingue la
obligacin con todos sus accesorios, salvo que las partes hayan hecho reserva expresa de las
hipotecas -1642-. La confusin, en este caso, cuando se confunden las calidades de acreedor
hipotecario y de dueo de la finca produce, tambin, por aplicacin de las reglas generales, la
extincin de la hipoteca. La compensacin, como se sabe, extingue de pleno derecho, los crditos,
en que las partes tengan la calidad recproca de acreedor y deudor.
Tambin se extingue la hipoteca, por resolucin del derecho del constituyente -2434 inciso 2o en
relacin al artculo 2416- que permite que la hipoteca recaiga sobre un bien sobre el cual se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible.
Puede acabarse, adems la hipoteca, por el evento de la condicin resolutoria o la llegada del plazo,
ya que el artculo 2413, en relacin con el 2434, reconoce en trminos explcitos la facultad de
constituir hipotecas bajo tales modalidades. Con todo, para que la resolucin sea oponible al
acreedor hipotecario ser necesario que la condicin conste en ttulo respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pblica -art. 1491 -.
La nulidad de acuerdo a las reglas generales, puede extinguir la hipoteca, ya sea que una causal de
nulidad afecte al contrato al cual la hipoteca accede, ya sea que afecte al contrato mismo de
hipoteca.
Por la expropiacin de la finca hipotecada puede extinguirse la hipoteca, estando, sin embargo,
facultado el acreedor hipotecario debe hacer efectivos sus derechos sobre el precio de la
expropiacin. Lo anterior, ya que el artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil, prescribe que la
expropiacin no afecta los derechos que los acreedores hipotecarios pueden hacer valer sobre el
precio de expropiacin.

98

Las terceras de prelacin y pago se tramitan como incidentes y, de acuerdo a lo sealado en los artculos 521 y 522 del CPC, la tramitacin de las terceras
sealadas no deben paralizar el progreso del juicio ejecutivo.
99
Con todo, aclara Dez Duarte: "Lgico que s esta renuncia se celebra en perjuicio o en fraude de sus acreedores, podr ser revocada si los acreedores ejercen la
accin pauliana o revocatoria, conforme a lo que dispone el artculo 2468".

182

La renuncia del derecho del constituyente, se materializa por la cancelacin que hace de la
inscripcin hipotecaria el acreedor hipotecario, de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 3 o del artculo
2434. La renuncia a la hipoteca, es un acto formal; debe constar por escritura pblica y anotarse al
margen de la inscripcin hipotecaria cancelando, segn se ha dicho, la inscripcin hipotecaria.
Por ltimo, no se debe olvidar la purga de la hipoteca, ya estudiada, que extingue la hipoteca, en
cuanto es capaz de acabar con el derecho de persecucin que pudiera tener cualquier eventual
acreedor hipotecario - inc. 2 artculo 2428-.
Cancelacin de la inscripcin hipotecaria
Extinguida la hipoteca, en forma conjunta o independiente de la obligacin principal, se debe
proceder a la cancelacin del ttulo donde consta la existencia del derecho de hipoteca. La
cancelacin del ttulo proceder en todos los casos en que la hipoteca se extinga, ya sea por va
principal o consecuencial.
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
I. PRESENTACIN.
La responsabilidad civil extracontractual es, de conformidad a nuestro ordenamiento jurdico, una
fuente de obligaciones. Vamos a empezar haciendo una introduccin a este tema, intentando
constatar las principales tendencias modernas de la doctrina sobre la responsabilidad civil, para caer
finalmente en el tratamiento positivo que nuestra legislacin le otorga, dentro de una estructura
dualista.
II. ESQUEMA PREVIO.
1. Hitos de la tendencia moderna:
a. Cambio desde el agente a la reparacin.
b. Criterios objetivos de atribucin.
c. Dao a ser indemnizado.
d. Unificacin de la responsabilidad civil. (Accin u omisin; antijuridicidad; culpa; dao; causalidad)
e. Responsabilidad del Estado.
f. Prevencin.
2. Relacin entre responsabilidad civil y fuente de las obligaciones. Clasificacin de las
fuentes segn Hernndez Gil.
a. voluntad + normas legales.
b. normas legales + presupuesto.
c. normas legales - presupuesto.
3. Tratamiento positivo de la responsabilidad civil en nuestra legislacin.
III. INTRODUCCIN.
La responsabilidad civil, como la conocemos hoy en da, es relativamente moderna. As Fernando de
Trazegnies se refiere a la responsabilidad civil extracontractual, que luego hace extensiva a las
formas de responsabilidad civil, en los siguientes trminos:
No porque la necesidad de viviendas haya existido siempre podemos decir que los rascacielos han
existido tambin siempre, mediante el recurso retrico de considerarlos como meras variantes
verticales de las cavernas prehistricas. Citando al cronista Juan de Mateizo, de Trazegnies agrega:
Llaman los naturales a las ovejas, llamas..... Su talle, es del tamao de asnillos, crecidos de piernas
183

y anchos de barriga, tira su pescuezo y talle a camello. Las cabezas son largas..., pero a pesar de
todas esas diferencias, no son sino ovejas de Castilla de caractersticas especiales. Concluye de
Trazegnies que En Derecho hay muchas llamas que pasan por ovejas romanas.
Lo que nos quiere decir el autor es que la responsabilidad extracontractual y las formas de
responsabilidad civil en general, tal como la conocemos hoy en da, constituye una solucin nueva
para un problema viejo. Es decir, no tratemos de buscar en soluciones clsicas el tratamiento de una
situacin que a pesar de que nos suena conocida ya desde el derecho romano, es sin embargo un
animal nuevo, que ha evolucionado junto con nosotros en una dinmica interactiva y compleja.
Esta construccin moderna de la responsabilidad civil es uno de los temas que ms ha evolucionado
en los ltimos 300 aos y especialmente en los ltimos 100 aos.
Parece que es necesario tener presente algo que los autores unnimemente sealan cuando se
refieren a este auge. Esto es, la constatacin de un fenmeno social muy simple y que consiste en la
creciente proximidad entre las personas y el desarrollo que ha tenido la humanidad desde la
revolucin industrial, que se ha traducido en una sociedad cada da ms tecnificada y riesgosa. Esto
significa, necesariamente que al estar tan cerca unos de otros, estamos, por lo mismo, ms
expuestos que nunca a sufrir algn perjuicio, o bien a obrar siempre con algn grado de riesgo, tanto
desde el punto de vista del incumplimiento contractual como por situaciones ajenas a los contratos.
Como consecuencia de la revolucin industrial, del maquinismo, de la transformacin de las
condiciones de vida, del aumento y perfeccionamiento de los medios de locomocin, de la
elaboracin de productos en masa, de los accidentes del trabajo, del creciente desarrollo del trfico
jurdico, la teora clsica de la culpa se ha vuelto imprecisa e insuficiente, por la imposibilidad de
saber en el hecho si era posible o no prever y evitar el dao.
Algunos autores con alguna exageracin llaman a esto la Era del Dao
As, por ejemplo, la reclamacin en contra de la mala praxis en las profesiones liberales es un
fenmeno contemporneo, y en general podemos decir que desde el derecho romano, en el que se
regulaban casusticamente los efectos de los contratos y de sus incumplimientos, a la conocida lex
aquilia (responsabilidad extracontractual, ley aquilia) que parta casusticamente con los supuestos
de matar esclavos o reses, nos encontramos con situaciones en la actualidad, que dado el trfico
jurdico hacen que este fenmeno se extienda a todo tipo de situaciones y supuestos impredecibles.
A. Hitos de la tendencia moderna:
Podemos fijar de esta manera algunos hitos para los efectos de tratar de ver los contornos actuales
de la responsabilidad civil en la doctrina:
1. Cambio desde el agente a la reparacin.
Es tendencia moderna en la actualidad el modificar el punto de vista. Ya no interesa tanto el punto de
vista de la mirada del autor del dao. La mirada de las moderas tendencias en materia de
responsabilidad civil se interesa por la vctima a quien se busca reparar respecto del sufrimiento.
Obviamente me refiero a la responsabilidad civil y no a la penal.
El Derecho, en consecuencia, pretende modificar el ngulo. En el sentido de que la tendencia es a
dejar de buscar al responsable y preocuparse mas bien del dao a ser indemnizado.
Esto es lo que abre la puerta a los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, olvidndose
del viejo aforismo de que no hay responsabilidad civil sin culpa. Lo que en verdad importa es que no
hay responsabilidad civil sin dao.
184

En consecuencia, nos encontramos ms bien con un criterio de atribucin, que con un criterio de
culpabilidad, en el que el hombre es responsable por los riesgos que el mismo ha creado. En suma,
existe una marcada tendencia a olvidar esa especie de fatalismo con que las vctimas se resignaban
a cargar por s solas con el dao, cuando este provena de un acto irreprochable de un tercero. Ya
veremos cmo esto no ha sido recogido en nuestra legislacin, sino slo muy parcialmente. Por
ejemplo, en la responsabilidad por accidentes nucleares, en los que no se atiende a la culpa del
agente sino al dao causado. Cabe advertir que esta tendencia de atribuir responsabilidad por el
riesgo creado ha sido mayormente desarrollada en materia de responsabilidad de la empresa.
2. Criterios objetivos de atribucin.
Como consecuencia de lo anterior, esto es, el cambio de la ptica dirigida hacia la vctima, se ha
generado un creciente desplazamiento de la culpa, como la estructura fundante subjetiva dentro de
la responsabilidad civil del derecho clsico, para pasar a compartir su sitial con atribuciones de tipo
objetivo, incluyendo la teora de la objetivacin de la culpa que viene a invertir la carga de la prueba
en materia de responsabilidad.
Enneccerus sealaba que constitua una aspiracin en la evolucin del derecho moderno que en
general el hombre responda de todo dao, incluso el no culpable, que traiga tras de si su acto, esto
es, que responda aunque haya ejecutado un acto con prudencia y sin posibilidad de prever el
resultado daoso.
Esto por cierto se opone con la concepcin tradicional en materia de responsabilidad civil que slo
obliga a indemnizar los daos causados culpablemente, como es recogido en trminos generales por
nuestra legislacin.
Lo que importa en la actualidad es un criterio normativo de imputacin. Ejemplos de esto lo
encontramos en la ley de trnsito (particularmente en la nueva ley de trnsito), en que por actuar
riesgosamente se le hace responsable del dao, aunque haya obrado con la mayor diligencia. Lo
mismo, respecto de la manipulacin de sustancias nucleares.
3. Dao a ser indemnizado.
Otro hito importante en el cambio de la concepcin de la responsabilidad civil se manifiesta con
respecto al dao, el cual se ha transformado en el eje de la responsabilidad civil, donde ha sufrido
una interesante evolucin en cuanto a los aspectos a ser indemnizados, otorgndosele mayor
extensin.
Ejemplo de esto importa la creciente extensin de la indemnizacin de los llamados daos colectivos
o daos a intereses difusos, que incide en una colectividad y cuyos miembros lo soportan como parte
del grupo.
En otras palabras, el dao, en algunos casos, ha perdido su carcter individual, ya sea en su sentido
abstracto o subjetivo (basado fundamentalmente en la diferencia entre el patrimonio perjudicado
antes y despus del menoscabo a indemnizar) o concreto (que atiende al menoscabo que el
perjudicado haya realmente sufrido) y ha pasado a ser social. El dao social se traduce en la
influencia del suceso daoso sobre terceros que no han participado en los sucesos o no han sido
partes en la contratacin, lo que le da cierto carcter supraindividual. Siempre habr dao social
cuando existan intereses colectivos o supraindividuales menoscabados.
Tpico ejemplos de estos son la proteccin al medio ambiente (como cuando se derrama petrleo de
un buque) y en la proteccin del derecho de los consumidores.
185

En cuanto a las consecuencias que la extensin del dao trae a la sociedad moderna podemos
sealar la gran potencialidad destructiva que sta ofrece. Basta pensar en la energa nuclear para
darse cuenta que tambin el dao ha sufrido una evolucin en cuanto a su intensidad o magnitud.
4. Unificacin de la responsabilidad civil.
Otro punto en el cual ha habido modificacin significativa en materia de responsabilidad civil es la
tendencia a la unificacin de la responsabilidad civil, que tradicionalmente se ha dividido en dos
compartimentos estancos (separados, que no se comunican), la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extracontractual.
La tendencia moderna es que nos encontremos cada vez ms cerca de una teora general de la
responsabilidad civil.
La doctrina moderna seala que bsicamente existen elementos comunes a ambos tipos de
responsabilidad y que de consecuencia conviene abandonar las distinciones arbitrarias. As por
ejemplo, Santos Briz seala como elementos comunes:
a) La accin u omisin infractora del contrato o productora del acto ilcito.
b) La antijuridicidad de la misma y causas que la excluyen
c) La culpa del agente (factor de atribucin).
d) La produccin de un dao
e) Relacin causal entre la accin u omisin y el dao.
Sin perjuicio de esta tendencia unificadora, tambin aparecen estatutos especiales de
responsabilidad civil que reflejan determinadas parcelas del derecho de daos, por ejemplo el
tratamiento que se le ha dado a los accidentes de aviacin, accidentes nucleares, responsabilidad
por accidentes del trabajo, todos ejemplos que en nuestra legislacin han sido recogidos en leyes
especiales.
5. Responsabilidad del Estado.
Otro tema que aparece sumamente relevante en lo que significan las tendencias actuales de
responsabilidad civil dice relacin con la responsabilidad del Estado. La tendencia actual importa
hacer extensiva la responsabilidad del Estado por accionar an dentro de su competencia si en el
dao causado existe una causal de atribucin legtima y establecida en la ley. As por ejemplo, si el
Estado an dentro de su actuar lcito ocasiona un dao, la tendencia actual sostiene que ese dao
debe ser igualmente indemnizado (Como ejemplo de esto puede citarse la situacin de los
distribuidores pesqueros que en los casos de marea roja se ven expuestos a medidas preventivas de
confiscacin y destruccin de alimentos, situaciones en las el Estado actuando dentro de su mbito
de atribucin y competencia, sacrifica un inters esencialmente patrimonial que puede ser particular
o colectivo, en funcin de un inters social que estima preponderante, cual es la salud, integridad
fsica de las personas y medio ambiente. La existencia de un inters preponderante, al igual que en
lo estados de necesidad, pueden justificar el sacrificio del inters en conflicto, pero ello no elimina la
existencia del dao, y la necesidad de reparacin.)
Como resultado de todo lo anterior, existe una marcada tendencia a asegurar en todo caso la
proteccin de la vctima del dao. En lo posible se pretende que esta indemnizacin provenga de
fuentes colectivas, esto es lo que se denomina la socializacin del dao o socializacin de los
riesgos. Al respecto se han planteado muchos mecanismos que podremos ver ms adelante con
detencin, como por ejemplo a travs de la seguridad social o de los seguros de responsabilidad
civil, etc.
6. Prevencin.
186

Otro punto interesante dentro de las tendencias modernas en torno a la responsabilidad civil es la
funcin de prevencin que se le atribuye.
Se estimaba, en el sistema clsico, que la prevencin por culpa era la forma de prevencin ms
eficiente.
Los estudiosos de la tendencia llamada Anlisis Econmico del Derecho han estudiado con detalle
la funcin preventiva de la responsabilidad civil, dentro de los fines de la misma.
Especialmente Calabresi en su estudio sobre los costes de los accidentes los incluye dentro de las
funciones de la responsabilidad civil, concluyendo que la culpa no es lo eficiente que se pensaba
para los efectos de reducir los daos o prevenir los accidentes sino que hay otras mltiples formas
de efectuarlo, como por ejemplo, prohibiendo actos especficos (prohibiendo desde ya el ejercicio de
actos potencialmente riesgosos, como por ejemplo, el porte de arma de fuego) o bien encareciendo
el ejercicio de estos actos (como por ejemplo gravando con altos impuestos a industrias
contaminantes).
Recapitulando, las tendencias modernas sitan el eje de la responsabilidad civil en la reparacin del
dao, introduciendo criterios objetivos de atribucin e imputabilidad, extendiendo el dao a ser
indemnizado, ya sea por la va de la constatacin de los intereses colectivos, ya sea por la va de la
potencialidad destructiva de ciertos actos en la sociedad moderna, y unificando el tratamiento de la
responsabilidad civil sobre la base de los elementos comunes.
De todo lo anterior podemos tratar de desprender que ms que lo que ha sido tradicionalmente
conocido como responsabilidad civil debemos centrarnos respecto de aquella parte del estudio del
derecho que se preocupa de la reparacin y concretamente de la responsabilidad por la reparacin
del dao injusto.
B. Relacin entre responsabilidad civil y fuente de las obligaciones.
En consecuencia, y de este planteamiento nos vamos a enfrentar con lo que estimamos es la unidad
en el fenmeno de reparacin del dao, unidad que por cierto se opone en gran medida al
tratamiento que efecta nuestra legislacin sobre el tema, la cual est imbuida por la tesis dualista,
que separa la responsabilidad en contractual y extracontractual.
De hecho las fuentes de las obligaciones en nuestra legislacin, estn permanentemente en un
contrapunto entre lo que es responsabilidad emanada del contrato y responsabilidad emanada de un
hecho ilcito no contractual.
El Cdigo Civil Chileno, cuando establece las fuentes de las obligaciones, toma la tradicin romano
francesa directamente en el artculo 1437, al establecer que las obligaciones nacen ya del concurso
real de voluntades (lase para estos efectos el contrato), ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, y que cuando ste es ilcito es un delito o cuasidelito, clasificacin que es repetida en
el artculo 2284 del Cdigo Civil, en el que se vuelve a producir el contrapunto entre responsabilidad
contractual y responsabilidad extracontractual. (leer)
Dems est sealar que esta enumeracin de las fuentes no importa un anlisis exhaustivo de las
mismas, ni obedece a ningn criterio cientfico para su clasificacin, (es tomada de las fuentes
justinianas) donde pueden ser incluidas otras que a su turno tambin pueden ser fuente de
responsabilidad civil, por ejemplo, la declaracin unilateral de la voluntad cuya transgresin pueda
traer consecuencias daosas. (oferta)
Sin embargo, y desde el punto de vista de la primaca en materia de voluntad, o de voluntariedad
respecto de los hechos y actos jurdicos que inspira nuestro cdigo, podemos sealar que la
187

clasificacin dicotmica entre responsabilidad contractual y extracontractual conserva plena vigencia

positiva en nuestra legislacin, cuestin que sin embargo se atena dada la ausencia de voluntad en
algunos tipos de contratos que son celebrados o efectuados.
A este respecto, siguiendo la clasificacin de las fuentes de las obligaciones del profesor Hernndez
Gil, que hace atendido el juego o relacin entre la voluntad y la ley, podemos distinguir tres grandes
tipos de fuentes:
a) La voluntad con cooperacin de normas legales, en que la fuente fundamental emana de la
autonoma de la voluntad y que es sancionada mediante la heteronoma de las normas legales. Es
decir, tanto la creacin del vnculo obligacional como la forma en que ste debe desarrollarse est
determinado por la voluntad, pero los efectos de su cumplimiento o incumplimiento est regulado por
el ordenamiento jurdico.
b) Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad. Este caso es distinto del anterior
porque no hay cooperacin entre las normas y la voluntad. Supone, este tipo de fuente,
determinadas conductas voluntarias respecto de las cuales la ley hace nacer una relacin jurdica.
As, podemos poner como ejemplo, donde ya se relativiza la categrica divisin entre
responsabilidad contractual y extracontractual, por una parte los actos ilcitos que caen dentro de
esta categora, (hechos voluntarios a los cuales la ley le atribuye consecuencias jurdicas) y, por la
otra, una serie de contratos, como por ejemplo los contratos forzosos ortodoxos, que son aquellos
que la ley obliga a celebrar sin determinar el contenido de los mismos. (Ej.: Cuando la ley exige
rendir caucin suficiente)
c) Las normas legales en ausencia de presupuestos de voluntad en la que ya podemos
absolutamente confundir algunos supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual. Todos
los casos de responsabilidad objetiva extracontractual estn dentro de esta fuente de las
obligaciones. Todos los contratos forzosos heterodoxos se encuentran tambin dentro de esta fuente
de las obligaciones, que son aquellos que la ley obliga a celebrar determinando el contenido de los
mismos. (Ej.: El contrato de seguro automotriz obligatorio)
Vemos, en consecuencia, que las modernas clasificaciones de las fuentes de las obligaciones nos
llevan a la tendencia unificadora, toda vez que en los supuestos de las mismas nos podemos
encontrar con hiptesis de responsabilidad tanto contractual como extracontractual y parece ser que
en definitiva no es atendible un criterio de separacin rgida entre los distintos tipos de
responsabilidad civil.
C. Tratamiento positivo de la responsabilidad civil en nuestra legislacin.
Ya hemos visto que en nuestra legislacin, existe una estructura preeminentemente dualista de la
responsabilidad civil, que otorga un tratamiento distinto a la responsabilidad contractual y a la
responsabilidad extracontractual.
La responsabilidad contractual, es la que proviene de la violacin de un contrato y consiste en la
obligacin de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su
cumplimiento tardo o imperfecto. (Art. 1556).
La responsabilidad extracontractual proviene de la comisin de un delito o cuasidelito civil, es
decir, de un hecho ilcito, intencional o no, que ha inferido injuria o dao a la persona o propiedad de
otro.

188

De lo anterior se infiere que mientras la responsabilidad contractual supone una obligacin anterior,
es decir, se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente, la responsabilidad
delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligacin, es decir, se produce entre personas
jurdicamente extraas, y es por ello que el hecho ilcito es el que crea la obligacin de reparar el
dao. Por ello es que la responsabilidad delictual o cuasidelictual es una fuente de las obligaciones,
puesto que con anterioridad no exista entre las partes obligacin alguna con la cual se relacione el
hecho que la genera. En cambio en la responsabilidad contractual, la obligacin de indemnizar es la
sancin impuesta por la ley al incumplimiento de una obligacin anterior, lo que constituye uno de los
efectos de que la ley atribuye a la fuerza obligatoria de los contratos. Es por eso que el artculo 1437
del C.C. menciona a los delitos y cuasidelitos como fuentes de las obligaciones y no hace lo mismo
con la responsabilidad contractual.
Para Planiol no hay distincin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, puesto que
ambas crean una obligacin, cual es la de reparar el dao. Ambas suponen una obligacin previa;
que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la responsabilidad extracontractual de la
ley (obligacin genrica de no causar dao), y en ambas la culpa estara constituida por un mismo
hecho, cual es la violacin de esta obligacin.
Alessandri disiente de esta teora, puesto que para fundamentarla es necesario sostenerla
existencia de una obligacin legal preexistente, que consistira en no causar dao a otro, pero la ley
no ha precisado esta obligacin, y antes de que exista el hecho ilcito no podemos hablar de
acreedor y deudor ni de relacin jurdica entre personas determinadas.
Principales diferencia entre ambas responsabilidades
La responsabilidad contractual est reglamentada en el ttulo 12 del libro IV del C.C. al tratar de los
efectos de las obligaciones. La responsabilidad delictual y cuasidelictual est reglamentada en el
ttulo 35 del mismo libro IV sobre los delitos y cuasidelitos.
a) En cuanto a la capacidad: Mientras la capacidad (capacidad de ejercicio y no de goce) para
contratar se adquiere por lo general a los 18 aos de edad, (art. 1447) la plena capacidad delictual y
cuasidelictual se adquiere a los 16 aos, pero el menor de esa edad y mayor de 7 puede ser
responsable de su delito o cuasidelito si a juicio del juez obr con discernimiento (art. 2319).
b) En cuanto a la graduacin de la culpa: en materia contractual la culpa admite graduaciones,
distinguindose la culpa lata o grave, la culpa leve y la culpa levsima (art. 44) y el deudor slo ser
responsable de la culpa lata en los casos en que el contrato slo es til para el acreedor, como el
depsito; de la culpa leve cuando el contrato beneficia recprocamente a ambas partes, y hasta de la
culpa levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio, como en el
comodato. (Art. 1547). Por consiguiente el deudor slo incurrir en responsabilidad si no ha
empleado la diligencia o cuidado a que el contrato lo obligaba.
En materia delictual o cuasidelictual, en cambio la culpa no admite graduacin, y toda falta de
diligencia o cuidado, por levsima que sea, engendra responsabilidad.
c) En cuanto a la constitucin en mora: En materia contractual es necesario constituir en mora al
deudor para que pueda demandarse la indemnizacin, a menos que la obligacin sea de no hacer en
cuyo caso el deudor se constituye en mora por la sola contravencin. (Art. 1557)
En materia delictual o cuasidelictual no es necesaria la constitucin en mora puesto que la obligacin
de reparar el dao resulta de la sola existencia del hecho ilcito.
d) En cuanto a la extensin de la reparacin: En materia delictual o cuasidelictual la reparacin es
completa, esto es, comprende todo el dao sufrido por la vctima, todo menoscabo que experimenta
189

un individuo en su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral de orden

patrimonial o extrapatrimonial. (Art. 2329...todo dao)
En materia contractual el deudor slo es responsable de los perjuicios que se previeron o se
pudieron prever al tiempo del contrato, salvo que pueda imputrsele dolo, en cuyo caso responde
an de los imprevistos. (art.1558) y el dao moral no es, en principio, indemnizable.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ms reciente ha establecido la procedencia del dao moral, lo
que tuvo su primer origen a situaciones de accidentes del trabajo y que de alguna manera se ha ido
extendiendo a otras reas. Sin embrago, esto hoy en da no es un tema pacfico. (Lesly Tomassello)
e) En cuanto a las facultades de los jueces para fijar el monto de la reparacin: en materia
delictual o cuasidelictual los jueces tienen facultades soberanas para apreciar la extensin del dao y
determinar el monto de la indemnizacin.
En materia contractual, en cambio, el acreedor debe acreditar la especie y monto de los perjuicios
que cobra, o, por lo menos, establecer las bases que deban servir para su liquidacin en la etapa de
ejecucin del fallo.
f) En cuanto a la solidaridad: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
stas son solidariamente responsables del perjuicio causado. (Art. 2317) En cambio existiendo
codeudores de una obligacin contractual stos no responden solidariamente a menos que se haya
pactado o lo disponga la ley.
g) En materia de prescripcin, la accin para reclamar la reparacin del dao causado por delito o
cuasidelito prescribe en 4 aos desde la perpetracin del acto (art. 2332) y la accin para reclamar
perjuicios por incumplimiento contractual prescribe, por regla general, en 5 aos (art. 2515) salvo
reglas especiales (Ej.: art. 1856 .. accin de saneamiento por eviccin)
h) En cuanto al peso de la prueba: Tratndose de responsabilidad contractual, el acreedor slo
debe probar la existencia de la obligacin. La culpa del deudor se presume por el slo hecho del
incumplimiento. En consecuencia, es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien
debe probar que el incumplimiento de la obligacin no le es imputable, sea acreditando el caso
fortuito o la fuerza mayor que hizo imposible su ejecucin, sea acreditando que emple la debida
diligencia o cuidado. (Art. 1547 inc. 3 y 1698)
En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual es la vctima que reclama la reparacin quien
debe probar el hecho doloso o culpable que imputa al demandado, y ello por cuanto conforme a la
regla general del art. 1698 que establece que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que
alega estas o aquellas, la obligacin de reparar nace precisamente del hecho ilcito que invoca el
demandante. Esta regla general se aplica, salvo que la ley presuma la culpabilidad, como ocurre en
los casos de los art. 2320 a 2323 y 2326 a 2329.
Hemos visto, en consecuencia, las principales diferencias en el tratamiento positivo que nuestra
legislacin otorga a una y otra clase de responsabilidad civil, dentro de esta estructura dualista que a
algunos de nosotros nos merece dudas por la debilidad doctrinaria de intentar fundamentar su
distincin en sus propias fuentes.
Delito y cuasidelito civil.
El art. 2284 distingue entre delito y cuasidelito. Ambas expresiones significan hechos ilcitos que
causan dao.

Cuasidelito: hecho ilcito causado sin intencin de daar, sino con culpa del agente.
Delito: Hay dolo.
190

Esta distincin que atiende al elemento subjetivo de la responsabilidad extracontractual, en verdad

carece de importancia prctica, salvo en un aspecto.
En efecto, conforme al artculo 2329, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de una
persona debe ser reparado por sta. En consecuencia, la extensin del dao en materia delictual o
cuasidelictual es la misma. La nica diferencia se presenta en relacin a los terceros. El art. 2316
inc. 2, atribuye responsabilidad a los terceros que se aprovechan del dolo ajeno hasta concurrencia
del provecho. Pero no responden los terceros que se han aprovechado de la culpa ajena.
Delito o cuasidelito civil y delito doloso o culposo penal.
La caracterstica fundamental del delito civil es que necesita del dao. En el delito penal, en cambio,
puede no haber dao e igualmente se configura el tipo delictual (por ejemplo, en los delitos de
peligro). En cambio, no puede haber delito o cuasidelito civil sin la produccin de un dao o resultado
daoso en la persona o propiedad de otro.
De otro lado, para que se genere responsabilidad extracontractual basta con la antijuridicidad del
hecho (hecho ilcito) y que ste produzca dao. En cambio, en materia penal, es necesario que el
hecho ilcito se encuadre en el tipo de alguna figura delictual (tipicidad).
Lo normal ser, no obstante, que de un mismo hecho ilcito nazca accin penal y civil para reparar el
dao.
Cmulo u opcin de responsabilidad.
Por regla general, el llamado cmulo u opcin de responsabilidad civil se produce toda vez que,
durante la ejecucin de un contrato o con ocasin de su cumplimiento, una de las partes contratantes
causa un dao a la persona o propiedad de la otra. En este caso, puede la vctima del dao
prescindir del contrato y por tanto de la normativa contractual, y demandar la indemnizacin basada
en las reglas de la responsabilidad extracontractual?
Ejemplo: un chofer que manejando a exceso de velocidad pasa un disco pare, choca y uno de los
pasajeros se lesiona.
Ejemplo: Encargo la construccin de una casa a un arquitecto y despus una pared me cae encima
por un error de diseo.
En Chile, el llamado "cmulo u opcin de responsabilidad" ha sido planteado de la siguiente manera:
puede el acreedor de una obligacin contractual incumplida que le causa dao hacer caso omiso
del contrato - y de la normativa establecida en los arts. 1547 y siguientes del Cdigo Civil - y dirigir su
accin indemnizatoria contra el otro contratante en base a la normativa extracontractual de los arts.
2314 y ss.?
Nuestra doctrina tradicional ha negado la posibilidad del cmulo u opcin y ha sostenido que cuando
la vctima demandante est unida al demandado por un vnculo jurdico previo y anterior al dao, no
puede - al interponer la demanda - optar o elegir por ejercer la accin de responsabilidad
extracontractual o aquiliana (arts. 2314 y ss. CC), sino que debe necesariamente demandar la
indemnizacin de perjuicios en el ejercicio de la accin de responsabilidad contractual (arts. 1545 y
ss. CC).
En este sentido se ha seguido la tesis sustentada por Alessandri y defendida por los autores
franceses de la poca. Tradicionalmente en Francia se neg al demandante la posibilidad del cmulo
u opcin. Asimismo, y siguiendo la doctrina francesa de su poca, Alessandri neg expresamente la
posibilidad que tendra el acreedor de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal de elegir y
acudir a la va extracontractual (arts. 2314 y ss. CC) para reclamar la indemnizacin debida porque
"la infraccin de una obligacin da origen nicamente a la responsabilidad contractual: el acreedor
191

cuyo deudor viola su obligacin no podra demandarle perjuicios por esta violacin con arreglo a los
arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
Por otra parte, el referido autor - citando a los hermanos Mazeaud, Aubry et Rau, Savatier y Lalouslo autoriz el cmulo u opcin en dos casos muy particulares: a) cuando as lo han estipulado las
partes y b) cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye, a la vez, un delito o
cuasidelito penal, como en el caso del cuasidelito de negligencia culpable en el ejercicio de una
determinada profesin. En este sentido, la responsabilidad civil nacida del delito penal sera
indistintamente contractual y extracontractual.
Sin embargo, segn Alessandri Rodrguez, en estos casos de excepcin la vctima deber optar por
una de las dos clases de responsabilidad, pues no puede demandar ambas conjuntamente. Podra
demandarlas en un mismo proceso (acumulacin de acciones) pero una en subsidio de la otra,
puesto que son incompatibles entre s, tanto porque se rigen por reglas diversas, cuanto porque si la
vctima opta por la responsabilidad contractual se asila en el contrato y si opta por la responsabilidad
extracontractual, prescinde completamente del mismo.
En pocas palabras, esta doctrina seala que si existe un vnculo jurdico previo entre demandante y
demandado - de origen contractual, cuasicontractual o legal - el juez est obligado a aplicar la
normativa contractual, salvo que el hecho que constituya la infraccin contractual tambin a su turno
constituya un delito o cuasidelito penal, teniendo entonces la opcin de demandar una u otra
responsabilidad, en atencin a lo dispuesto en el artculo 10 del CPP, segn el cual de todo delito
nace una accin civil para la indemnizacin de los perjuicios.
Esta cuestin del cmulo de responsabilidad reviste importancia, entre otros casos, en materia de
responsabilidad mdica. Es una realidad innegable que los daos causados al paciente con ocasin
de una intervencin quirrgica pueden revestir simultneamente las caractersticas propias de una
infraccin contractual (al contrato de hospitalizacin y/o de asistencia sanitaria) y, al mismo tiempo,
de un delito o cuasidelito civil (la violacin del deber general de actuar con diligencia y no causar
dao a otro). En otras palabras, la negligencia mdica y hospitalaria con daos al paciente puede
incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa contractual y de la
extracontractual.
La aplicacin estricta e indiscriminada de la doctrina del non cumul (negativa de la opcin) a los
daos causados al paciente con ocasin de la actividad mdica y hospitalaria no tiene hoy una clara
justificacin toda vez que hoy - en este preciso campo - se hace muy difcil definir y determinar con
precisin los lmites entre la responsabilidad contractual y la extracontractual del hospital y/o de los
mdicos que trabajan en el mismo o prestan sus servicios sirvindose de sus instalaciones y de su
personal auxiliar.
En efecto, cuando se causa dao a la vida, a la integridad fsica o a la salud del paciente, no es fcil
determinar con claridad si la obligacin infringida por el demandado es contractual o simplemente se
trata de la infraccin de un deber general de no causar dao a otro. En todos estos casos no es fcil
determinar con certeza - y, generalmente a posteriori de los hechos la existencia de ciertas y
determinadas obligaciones contractuales claramente incumplidas por el demandado, pues los
deberes de cuidado que asume el profesional de la salud - o el respectivo hospital - suelen ser
indeterminados o, al menos, de muy difcil determinacin.
La doctrina extranjera acepta hoy en forma casi unnime que - en muchos casos prcticos y,
concretamente, en los supuestos de responsabilidad mdica y hospitalaria existe una gran
inseguridad conceptual en la delimitacin de los supuestos de hecho de la responsabilidad
contractual y de la extracontractual, es decir, la lnea divisoria entre los deberes de cuidado
192

emanados del contrato y aqullos que emanan del deber general de no causar culpablemente daos
a terceros es muy borrosa en ciertos mbitos del quehacer humano y, sobre todo, en los servicios de
atencin mdica empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la vctima la opcin
para elegir la va extracontractual aunque el demandado pruebe que exista un vnculo contractual
previo al dao.
Nuestra jurisprudencia parece hoy inclinarse hacia esta solucin de avanzada. As, por ejemplo,
tratndose de la responsabilidad de una clnica privada, la Corte de Santiago ha sealado que "no
alteran las conclusiones referidas en los considerandos precedentes, la alegacin de la clnica
demandada en el sentido de que no procede aplicar las normas relativas a la responsabilidad
extracontractual por existir entre ellos, en su concepto, una relacin contractual, toda vez que tal
relacin contractual no se encuentra acreditada suficientemente y, de existir dicha relacin, nada
impedira que el actor pudiese acogerse a las disposiciones relativas a la responsabilidad
extracontractual para lograr la satisfaccin a las pretensiones formuladas en la demanda".
Adems, en todos aquellos pases donde se han dictado leyes especiales que establecen una
responsabilidad estricta, sin culpa o por riesgo de las empresas productoras de bienes y servicios,
disminuye la necesidad de establecer deberes de conducta incumplidos o violados por el
demandado. Dicho en otros trminos, cuando la obligacin de reparar no se basa slo en la culpa como omisin de un deber de conducta - sino tambin en el riesgo creado, la imputacin de
responsabilidad civil no pasa por la necesidad de establecer obligaciones incumplidas por el
demandado en relacin con el demandante sino en determinar si dicho dao - como accidente
estadsticamente inevitable - es la concrecin de un riesgo tpico a la actividad desarrollada por el
demandado en el mediano y largo plazo. En los sistemas de responsabilidad estricta, la posible
existencia de un vnculo contractual u obligacional previo al dao entre demandante y demandado
slo puede ayudar a extender los riesgos que se entienden ser inherentes a la actividad de este
ltimo.
Finalmente, la posibilidad de recurrir a la va extracontractual no debiera constituir un problema en la
prctica - aunque se acredite la existencia de un contrato entre las partes previo al dao - toda vez
que los actos negligentes con daos a las personas constituyen, en casi todos los ordenamientos
penales del mundo, un cuasidelito penal, lo que dara lugar a una responsabilidad civil derivada de
un delito penal y, en consecuencia, autorizara a prescindir del contrato respecto del agente directo
del dao, pudiendo recurrir a la accin aquiliana. El problema quedara circunscrito al hospital, pues
a su respecto, y como persona jurdica, no existen figuras penales.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

PRESUPUESTOS DE LA REPARACION

1. Dao
2. Factor de atribucin: Fundamento del deber de reparar. Puede ser subjetivo (Culpa o dolo) o
puede ser objetivo (riesgo creado, la equidad, la seguridad social, etc.)
3. Relacin de causalidad o nexo causal
4. Capacidad
A estos elementos podramos agregar como presupuesto de reparacin la antijuridicidad.
La antijuridicidad (formal) es un presupuesto de tipo objetivo que se configura por la simple
contradiccin entre un hecho y un orden jurdico, sin que importe para nada la voluntariedad o
193

culpabilidad de su autor. Podemos decir, como principio general, que todo dao irrogado a otro
resulta antijurdico, como tambin resulta antijurdico el ejercicio abusivo de un derecho.
Por su parte, una actividad riesgosa, lcita en s misma, en tanto produce un dao puede ser
calificada de antijurdica.
De otro lado, en principio, las causales de justificacin borran la ilicitud de la conducta en relacin a
todo el ordenamiento jurdico. Sin embargo, algunos autores afirman que igualmente, en caso de
obrar, por ejemplo, por un estado de necesidad, si bien el acto necesario est justificado, el tercero
lesionado tendra derecho a reparacin; pues en caso contrario, estaramos frente a una situacin
injusta, y por tanto, contraria a derecho (equidad como factor de atribucin).
1. DAO:
Es todo menoscabo que experimenta una persona, sea en ella misma, sea en su patrimonio, y que
no necesariamente se refiera a un menoscabo por la prdida de un derecho.
En trminos generales podemos definir el dao o perjuicio como la disminucin o detrimento del
patrimonio o los detrimentos morales sufridos por una persona.
El dao, segn lo ha definido el distinguido autor alemn Karl Larenz es la alteracin desfavorable
de las circunstancias que a consecuencia de un hecho determinado se produce contra la voluntad de
una persona, y que afecta a los bienes jurdicos que le pertenecen, sean estos respecto de su
personalidad, libertad, honor o patrimonio.
El dao no golpea en una sola direccin, causando un solo tipo de consecuencias econmicas. Si
una persona es atropellada, puede necesitar pagar sus gastos de hospitalizacin, comprar remedios,
pagar la ambulancia, tratamiento siquitrico, quiz deba someterse a una costosa rehabilitacin,
puede perder un negocio importante debido a su hospitalizacin, y adems, no estar en aptitud de
trabajar para mantener a su familia, etc.
Caractersticas:
Debe ser cierto y ha de recaer sobre un inters propio.
a. Cierto: No debe ser eventual, en cuanto necesariamente ha de producirse, no debe estar sujeto a
condicin; perfectamente puede ser un dao futuro (lucro cesante).
b. Propio: No se refiere a la titularidad del bien que resulta daado, sino al titular del inters afectado.
Categorizacin de los daos:
a. Dao material o econmico: Se refiere al dao concreto, especfico, sea de orden fsico, sea
relativo a las cosas; pero siempre con consecuencias patrimoniales directas. As por ejemplo un
corte en el rostro de una persona, donde la patrimonialidad del dao est dado por los gastos
mdicos en que deber incurrir la vctima. Sin embargo, el dao econmico comprende tanto en
dao emergente, que pretende restituir la prdida sufrida, como el lucro cesante, que comprende
aquellos que ha sido o ser dejado de ganar a causa del acto daino.
La indemnizacin del lucro cesante presume que el curso de la vida y de las cosas del demandante
habra sido normal, de no mediar el hecho daino (supone un juicio de probabilidad).
As, por ejemplo, cuando se indemniza al hijo menor cuyo padre fue muerto en un accidente de auto,
se toma en cuenta que ese padre era la fuente de sustento de tal hijo hasta su mayora de edad.
Pero bien podra haber sucedido que por razones naturales, el padre hubiese fallecido al da
siguiente, por ejemplo, por un infarto cardiaco. Por eso, las distinciones en esta materia son
extremadamente sutiles, y el juez deber obrar con la prudencia que el caso amerita y atender a las
circunstancias normales y previsibles.
b. Dao moral. Es definido como el dolor o sufrimiento que experimenta una persona, que debe ser
indemnizado (pecunia doloris). Sin embargo, la pena no es lo que se indemniza, el dolor en s
mismo, aunque emane de un hecho ilcito, no es lo indemnizable. Lo que se indemniza es el
194

atentado concreto a los derechos de la personalidad (Art.19, la familia, etc.); En efecto, el concepto
de dao moral, ha evolucionado desde una concepcin doctrinaria, que lo haca radicar
esencialmente en el efecto psquico que produca en los sujetos, en la conmocin en este orden, a
un concepto de dao moral que lo ampla a cualquier agresin constituida por la violacin de los
derechos de la personalidad, y que no estn comprendidos en los daos patrimoniales.
Cmo puede medirse cunto vale en dinero el puro dolor que sinti el atropellado, el sentimiento de
terror, de impotencia que tuvo al verse arrojado intempestivamente por tierra, la aprehensin de la
intervencin quirrgica?
A partir del enfoque romano, algunos juristas distinguen el carcter de reparacin que tiene la
indemnizacin frente al dao material y el carcter de satisfaccin que tiene frente al dao moral; lo
que ilumina la verdadera naturaleza vengativa de la indemnizacin por dao moral: no es una
reparacin sino una satisfaccin del deseo de que el agresor le pase tambin algo, que sufra cuanto
menos en su patrimonio. Por ello, los cdigos contemporneos han sido bastantes cautelosos al
consagrar el dao moral, entendiendo que la funcin primordial de la responsabilidad
extracontractual es eminentemente reparativa o resarcitoria.
Procede la indemnizacin por dao moral en materia extracontractual:

El Art. 2314 no distingue en materia de dao, no limita la indemnizacin al dao emergente o

al lucro cesante.

El Art. 2329 se refiere por regla general a todo dao que pueda imputarse a malicia de otra
persona.

El Art. 2331 limita la indemnizacin del dao a un caso especfico, excluye el dao moral al
limitarlo al dao emergente y al lucro cesante, entonces, si la ley en un caso especfico excluye el
dao moral quiere decir, a contrario sensu, que en los otros casos no lo excluye.
c. El dao punitivo: Est consagrado en los EEUU. Se trata de los punitive and exemplary
damages. La indemnizacin que se paga por este concepto tiene como objetivo penalizar civilmente
una negligencia temeraria por parte el responsable, relacionada generalmente con la peligrosidad
impropia de productos elaborados. Un caso famoso fue el del automvil Ford Pinto. (caso de la
pelcula). El jurado estim daos en US$120 millones como penalizacin civil superior al gasto
ahorrado (lo que le habra significado reemplazar los automviles o reparar el tanque de bencina).
2. FACTORES DE ATRIBUCIN. LA CULPA O DOLO.
Son las reglas que determinan en definitiva quin debe soportar los efectos del dao.
Nuestro C.C. acoge el principio subjetivo de responsabilidad, que hace descansar el sistema en la
existencia de dolo o culpa en la persona del agente. Se trata, pues, de un sistema de
responsabilidad por culpa. Pero, como hemos dicho, la tendencia actual es que toda persona
responda de los daos que ocasiona, atribuyndosele responsabilidad en forma objetiva, es decir,
con independencia al dolo o la culpa.
Un sistema de responsabilidad por culpa, como cualquier otro, es un sistema de distribucin de
costos. Es decir, es un sistema de reglas en base a las cuales es posible determinar qu persona o
grupo de personas paga el costo de los accidentes y en qu monto. Frente a esta pregunta, un
sistema de responsabilidad por culpa responde diciendo que el costo ha de recaer sobre quien los
causa culposa o dolosamente y que, en cualquier otro caso, ha de soportarlo la vctima. Un sistema
de responsabilidad por daos, en cambio, basado en un enfoque desde el prisma del anlisis
econmico del derecho, atiende a otro patrn o conjunto de reglas para la distribucin de los costos,
cuyo objetivo es controlar la asignacin de recursos de forma de conseguir la eficiencia en su
asignacin y al mismo tiempo una ganancia de bienestar para la sociedad en su conjunto (reducir
costos de accidentes y costos de evitarlos).
195

Desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, el sistema de responsabilidad por daos es
mucho ms eficiente para reducir costos. As, por ejemplo, en el sistema de responsabilidad por
culpa existen altos costos asociados a la administracin del dao (gastos en justicia).
As pues, las razones que justificaran la mantencin de un sistema subjetivo de responsabilidad no
son de carcter econmico sino moral o de justicia. Lo moralmente adecuado es que quien cause el
dao asuma los costos. Sin embargo, eso ni siquiera resulta siempre as, si tomamos en cuenta la
contratacin de seguros.
En cualquier evento, la consagracin de un sistema de responsabilidad por culpa en nuestro derecho
tampoco guarda armona con la funcin reparadora de la responsabilidad extracontractual.
La indemnizacin no es punitiva sino reparadora. No se indemniza en la medida de la culpa, sino en
la medida del dao. Como hemos visto, la extensin de los perjuicios a ser indemnizados no vara si
ha mediado dolo o culpa, por lo que nuestro C.C. acoge la indemnizacin reparatoria.
Dolo: Art. 44 inc. Final. Intencin positiva de inferir injuria o dao en la persona o propiedad de
otro.
El dolo est presente en el derecho civil en los siguientes temas:
a. Como vicio del consentimiento;
b. En el incumplimiento de las obligaciones contractuales;
c. En la responsabilidad extracontractual.
Culpa: (Art. 44). En la definicin el legislador efecta una graduacin de ella en grave, leve y
levsima, comparando el comportamiento de una persona con un paradigma ideal, El
comportamiento del buen padre de familia.
Si bien en materia de responsabilidad extracontractual no existe, en principio, graduacin de la culpa,
se discute acerca de si se responde de culpa levsima en este tema.
Algunos piensan que como la ley no distingue se responde de toda clase de culpa, se exige
diligencia mxima.
Otros creen que extracontractualmente slo se responde de culpa leve, pues el Art. 44 dice que
culpa o descuido sin otra calificacin significa culpa leve. En verdad, cuando el juez le toca avaluar la
conducta del agente, se pregunta nicamente si fue prudente, y no si fue extremadamente prudente.
Se sealan como conductas generadoras de la culpa o causas de la culpa, sea por accin u
omisin, las siguientes:
a. Negligencia: La falta de cuidado se debe a una omisin. Es la forma pasiva de la culpa, al omitirse
lo que estaba aconsejado para evitar el dao.
b. Imprudencia: La falta de cuidado se debe a una accin arriesgada. En este caso, la culpa se
origina de forma activa, ya que se ejecuta un acto sin adoptar las precauciones necesarias.
c. Impericia: La falta de cuidado y de diligencia se debe a la ausencia de conocimientos, experiencia
o habilidad en el ejercicio de una determinada actividad.
Culpa contra la legalidad:
Cuando se causa un dao con infraccin de leyes o reglamentos resulta inoficioso examinar la
conducta del agente, pues ser igualmente responsable. Por Ej. Si al portar ilegalmente un arma, y
actuando con el mximo de diligencia posible, causo dao a otro, igualmente responder. O cuando
cometo una infraccin de trnsito, aunque haya tomado todos los resguardos para evitar un
accidente, igualmente ser responsable por los daos.
Culpa en el abuso de derecho:
196

Por regla general, el ejercicio de un derecho es un acto lcito, y en consecuencia, no existiendo

antijuridicidad de esa conducta, no es posible hablar de responsabilidad. Pero el ejercicio de un
derecho desvindolo de su natural destino, importa un abuso, y en consecuencia, un ejercicio ilcito,
que puede comprometer la responsabilidad de su titular. Tanto el criterio funcional del d (finalidad)
como el criterio del mvil en el uso del D (intencin de daar), admiten que el ejercicio abusivo de
un D origina responsabilidad extracontractual.
(La doctrina del abuso del derecho rompe la regla qui iure suo utitur neminem laedit en cuya virtud
el ejercicio de un derecho es una actuacin lcita y legtima aunque produzca como resultado un
dao a otra persona.)
Factores objetivos de atribucin:
Estos son los que fundamentan la responsabilidad objetiva y que agrupan una serie de criterios
legales de imputacin que justifican el poner a cargo el dao a determinada persona, prescindiendo
de la valoracin de la conducta del causante del dao. Estos factores no se agotan en el riesgo
creado, pues constituyen un catlogo abierto que se ha ido ampliando por la dinmica de la doctrina
y jurisprudencia.
En nuestro ordenamiento jurdico quiz slo en materia laboral y leyes especiales que consagran
una responsabilidad objetiva (por ejemplo, sobre seguridad nuclear, sobre navegacin area, sobre
contaminacin de mar por hidrocarburos en la ley de navegacin, etc.) y sin perjuicio de la hiptesis
de culpa contra la legalidad por infraccin de leyes o reglamentos, existe una especie de
responsabilidad objetiva por desarrollar una actividad peligrosa. As, por ejemplo, el ejercicio de una
actividad fabril genera el riesgo de accidentes del trabajo y por eso se hace responsable al patrn o
empleador de los accidentes ocurridos a sus empleados u obreros en el ejercicio de esa actividad.
En consecuencia, quien desarrolla una actividad peligrosa y crea un riesgo, debe soportar las
consecuencias. La responsabilidad es un problema de causalidad y no de culpabilidad.
El autor del dao es responsable por el slo hecho de haberlo causado.
Histricamente, los orgenes doctrinarios de la teora del riesgo creado pueden encontrarse en un
grupo de juristas norteamericanos de principios de siglo. Sin embargo, esta moderna perspectiva ha
recibido un mayor desarrollo y una notable divulgacin en la segunda mitad del presente siglo, por
parte de una serie de autores que, liderados por Guido Calabresi, conforman la denominada Escuela
del Anlisis Econmico del Derecho.
En Estados Unidos es, quiz, la explicacin ms extendida en relacin con la responsabilidad civil
del fabricante o productor.
En apretada sntesis, esta doctrina plantea que la responsabilidad civil - como institucin de Derecho
comn - no slo debe castigar al personalmente culpable de una falta, sino que debe constituir un
medio para distribuir eficientemente el costo econmico del dao causado a una vctima inocente.
Por este motivo, el perjuicio debe asumirlo el sujeto que est en la mejor posicin para prevenir dicho
dao y para distribuir su costo entre el mayor nmero posible de personas.
La responsabilidad civil y la prctica de seguros de responsabilidad:
El aumento en el nmero de accidentes ha contribuido al desarrollo de os seguros privados y
especialmente los de responsabilidad civil.
La sociedad tolera el desarrollo de ciertas actividades riesgosas por su utilidad social. Pero el
legislador, con el objeto de asegurar a la vctima la reparacin del perjuicio, ha obligado a las
personas sometidas a una responsabilidad por riesgo a contratar un seguro. De esta manera, la
indemnizacin debida ya no es pagada por el autor del perjuicio, sino por la compaa aseguradora,
la que lo reparte posteriormente entre toda la comunidad de asegurados.

197

As, por ejemplo, en nuestro derecho est el seguro obligatorio contra riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de daos a terceros para los propietarios de
vehculos motorizados (seguro automotriz obligatorio)
En materia de responsabilidad por riesgo, el sistema de contratacin de seguros de responsabilidad
civil cumple tambin una funcin de prevencin de los accidentes respecto de aquellos que realizan
actividades riesgosas o tienes cosas peligrosas, mediante el alza de las primas. (lo que constituye
una advertencia para el imprudente)
El problema de los seguros en un sistema de responsabilidad por culpa es que uno se asegura
tambin contra a responsabilidad fundada en la culpa lo que atenta directamente contra los
elementos morales de esta clase de responsabilidad.
En consecuencia, el seguro de responsabilidad civil y particularmente el seguro obligatorio es sin
duda uno de los mecanismos ms eficaces para solventar la indemnizacin frente a la colectivizacin
del derecho de daos. Hoy, la mayor parte de los eventos daosos no son imputables a un individuo
determinado y aislado, sino a un grupo de individuos o colectividades.
3. RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL ENTRE LA CULPA O EL DOLO Y EL DAO
OCASIONADO.
La relacin de causalidad busca encontrar una relacin de causa a efecto entre el dao y el hecho
de la persona a la cual se atribuye su produccin. (Si estamos en hiptesis de responsabilidad
objetiva, la relacin causal deber existir entre el dao y el riesgo creado). Es un presupuesto de tipo
fsico-objetivo y no subjetivo. Se trata de establecer una relacin material que
fortuito, el hecho de un tercero o, como vimos, la accin de la propia vctima. Estas se califican como
causas ajenas. Cuando la relacin causal se suprime totalmente, estamos frente al fenmeno de la
interrupcin del nexo causal. Cuando slo se produce una disminucin en la fuerza causal, pues el
hecho extrao slo viene a colaborar en la produccin del dao, nos encontramos frente a una
concausa. La importancia de esta cuestin es que la ausencia total o parcial de la relacin de
causalidad provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad. (Si hay concausas, el juez debe
distribuir la responsabilidad)
2. En cuanto a la extensin del resarcimiento, la relacin de causalidad se interrumpe respecto a los
daos indirectos.
3. De acuerdo a los principios generales si existe pluralidad de causas los sujetos generadores de
stas respondern solidariamente.
4. LA CAPACIDAD.
El hecho de que se exija la capacidad para los efectos de la responsabilidad extracontractual (REC)
no es ms que una consecuencia del principio subjetivo que domina la REC en nuestro CC. Al estar
imbuido de la culpa (actuar negligente) va implcita la exigencia de que se pueda discernir entre el
actuar negligente y el diligente, es decir tiene que haber posibilidad de discernir entre un actuar
negligente y diligente y entre el bien y el mal.
La tendencia moderna que ha objetivado la responsabilidad civil hace responder por sus actos
incluso a los incapaces dementes, si tiene un patrimonio suficiente para indemnizar a la vctima.
En Chile se exige capacidad, pero no la capacidad negocial, es una capacidad ms amplia y con
menos requisitos.
El gran principio es poder distinguir entre el bien y el mal, y por lo tanto pudiendo distinguir entre el
bien y el mal se es capaz en materia de responsabilidad civil extracontractual y esto tambin como
un mecanismo de proteccin a la vctima.
198

 Quines son incapaces?

La regla respecto de la capacidad est en el Art. 2319 CC.
En trminos absolutos y totales son incapaces:
1. Los Infantes (menores de 7 aos)
2. Los Dementes
Entre los dementes hay que considerar la situacin especial del ebrio. El ebrio es responsable an
cuando est privado de razn de todo delito y cuasi delito, por lo tanto, el ebrio siempre responde.
Art. 2318 CC. Esta misma regla habra que aplicar a cualquiera que est temporalmente privado de
razn por droga.
3. Incapacidad Especial.
Consiste en aquella persona que tiene ms de 7 aos y menos de 16 aos. La situacin del mayor
de 7 y menor de 16 aos es una situacin intermedia en la cual queda a la prudencia del juez si
actu o no con discernimiento.
El hecho de que estas personas sean incapaces de delito y cuasidelito no significa que la vctima del
dao vaya a quedar siempre sin posibilidad de ser indemnizada. De conformidad al Art. 2319 CC.,
responden por ellos aquellas personas que los tengan bajo su cuidado si se les puede imputar
negligencia.
Cuando ha habido negligencia en el cuidado no hay D a repetir contra el incapaz por las personas
que se han visto obligados a pagar a la vctima.
Como sabemos, las personas jurdicas son incapaces de delito o cuasidelito penal sin perjuicio de la
responsabilidad criminal de las personas que intervinieron en el acto. Sin embargo, las personas
jurdicas son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil a travs del actuar de sus
representantes.
LAS PRESUNCIONES DE CULPA.
Importan en la prctica una inversin en la carga o peso de la prueba e incluso una tendencia a
objetivizar la culpa, es decir, que se es culpable aunque se haya actuado con la debida diligencia o
cuidado.
Clasificaciones de las Presunciones de Culpa:
a. Presunciones de Culpa por el Hecho Propio.
b. Presunciones de Culpa por el Hecho Ajeno.
c. Presunciones de Culpa por el Hecho de las Cosas.
a. Presunciones de Culpa por el Hecho Propio.
Se establecen en el Art. 2329 CC que consagra la regla general de responsabilidad, todo dao debe
ser indemnizado, y son especialmente obligados a esta reparacin (la culpa en los casos
enumerados en este Art. se presume):
El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche.
El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un
camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
199

Lo importante es que parte de la doctrina, especialmente Arturo Alessandri, sostiene que el art. 2329
CC establece una presuncin general de culpabilidad en todos aquellos casos en que por la
naturaleza de la actividad desarrollada puede atribursele culpa a su autor. Por lo tanto, no es una
enumeracin taxativa de responsabilidad por el hecho propio y los numerales del Art. seran slo
ejemplos. Se trata de presunciones de culpa fundadas precisamente en el riesgo creado.
b. Presunciones de Culpa por el Hecho Ajeno.
La regla general es que se responde tan slo de los hechos propios y que por excepcin se
responde de los hechos de los otros.
Se responde de los hechos de las personas que estn a su cuidado y se habla de responsabilidad
por el hecho ajeno, pero en verdad es responsabilidad por el hecho propio, y el hecho propio por el
cual se responde es la falta de cuidado por las personas que estn a nuestro cargo o cuidado.
Esta responsabilidad es de carcter general, esto es de todas las personas que estn al cuidado de
otro.
Requisitos para que se produzca la responsabilidad por el hecho ajeno.
a. Que exista una relacin de dependencia P/Ej. padre e hijo, el empleador con el trabajador, etc.
b. Que el victimario sea capaz y que est bajo la dependencia de otro. (si es incapaz se aplica el
Art. 2319 CC.)
c. La negligencia del tercero responsable (que en nuestro sistema se presume legalmente).
d. Que se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado.
Conclusiones:
o Como el dependiente es capaz y responsable, en los eventos de este tipo de responsabilidad se
puede accionar contra ambos; es decir, contra el subordinado y contra aquella persona que teniendo
a su cuidado a esta persona no fue lo suficientemente diligente en su cuidado. Sin embargo, por lo
general el dependiente ser insolvente, de manera que a la vctima le interesar dirigir su accin en
contra del tercero civilmente responsable.
o Esta presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno es una presuncin simplemente legal que
puede ser desvirtuada. Art. 2320 Inc. Final CC.
o El 3 que por su falta o cuidado se ve en la obligacin de responder por el hecho culpable de las
personas que dependen de l, tiene D a cobrar o repetir contra el que efectivamente caus el dao,
(Art. 2325) con 2 requisitos:
- Que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la cual depende.
- Siempre que sea capaz de delito o cuasidelito, ya que si no lo es, se aplica la regla del Art. 2319
CC.

Casos de responsabilidad por el hecho de un tercero.

1. Responsabilidad de los padres. (Art. 2320 inc. 2).

Que sea menor de edad el victimario (No incapaz de delito, pues en tal caso se aplica la regla del
art. 2319).
Que viva en la misma casa que los padres.
Lo importante es tener presente que los padres deben estar al cuidado personal del menor, cuidado
personal que es limitado dentro los estndares jurdicos y los usos normales.
Existe, sin embargo, una presuncin de derecho dada en el Art. 2321 respecto a este cuidado
personal, que se refiere a los malos hbitos que los padres han dejado adquirir a sus hijos.
En este caso, no es necesario que vivan en la misma casa.
200

2. Responsabilidad de tutores y curadores.

Estos tambin son responsables del cuidado y conducta del pupilo que vive bajo su dependencia
(Art. 2320 inc. 3). Asimismo, son responsables los directores de colegio de los discpulos que estn
bajo su cuidado, an siendo mayores de edad (Art. 2320 inc. 4).
3. Responsabilidad de los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y dependientes
mientras estn bajo su cuidado (2320 inc. 5).
4. Responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (Art. 2322).
Que ejecuten labores a su orden o en el ejercicio de sus funciones.
No hay responsabilidad fuera del desempeo de sus funciones.
Se exime de responsabilidad el amo si se ejercen las funciones por los criados de un modo impropio,
si este modo impropio le ha sido impredecible; si no tena forma de prevenir el ejercicio de las
funciones en forma abusiva; si utiliz toda su autoridad para intentar impedir lo anterior. (Art.
2322 inc. 2)
Responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente:
En el Derecho comparado, estos dos supuestos legales son conocidos con el nombre genrico de
"Responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus encargados o dependientes". Bajo este
concepto se agrupan todos los casos prcticos en lo cual el dao es causado por un agente directo
en el ejercicio o con ocasin de las funciones encomendadas por un empresario o principal. Por
tanto, en todos estos casos cabe distinguir los siguientes tres elementos comunes:
a. Un agente directo y material del dao, llamado indistintamente "dependiente", "encargado",
"comisionado", "agente", etc.
b. Una relacin o vnculo entre este agente directo y el empresario civilmente responsable,
denominada comnmente vnculo de "subordinacin y dependencia".
c. Que el dao haya sido causado en el ejercicio o con ocasin de las funciones asignadas al
primero.
Por otro lado, es interesante sealar que en Chile esta institucin - junto a sus elementos
constitutivos - se da cita en mltiples preceptos especiales de nuestro ordenamiento jurdico.
Estos preceptos especiales consagran supuestos legales que responden, en su estructura y
aplicacin prctica, a un rgimen de responsabilidad indirecta, refleja o sustituta.
As, por ejemplo, el art. 886 del Cdigo de Comercio establece la responsabilidad civil del naviero por
los daos causados por su capitn, oficiales y tripulacin.
El art. 162 del Cdigo Aeronutico (Ley N 18.916 de 19 de enero de 1990) establece la
responsabilidad civil de explotador de aeronaves por los daos causados a las personas o cosas a
bordo de ellas, con ocasin de un abordaje areo imputable a culpa o dolo del piloto de la aeronave.
El art. 174 inciso 2, de la Ley sobre Accidentes del Trnsito (Ley N 18.290 de 7 de febrero de 1984),
establece la responsabilidad solidaria del dueo de vehculos por los daos causados por el
conductor, sea ste dependiente o no del dueo/titular civilmente responsable.
Asimismo, el art. 145 de la de Navegacin Martima (DL N 2.222 de 31 de mayo de 1978) estableci
que el dueo, armador u operador de un barco o artefacto naval es civilmente responsable de las
faltas, imprudencias o negligencias de sus dependientes o de la dotacin respectiva y no podrn
stas ser alegadas como causales de exencin de responsabilidad.

201

El art. 69 letra b) de la llamada Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (Ley N
16.744 de 1968) establece que "la vctima y las dems personas a quienes el accidente o
enfermedad cause dao, podr reclamar al empleador o a terceros responsables del accidente,
tambin las indemnizaciones a que tenga derecho con arreglo a las prescripciones del derecho
comn, incluido el dao moral." As, el empresario podr llegar a ser civilmente responsable conforme a las disposiciones del Cdigo Civil- por los accidentes del trabajo debidos a la culpa o
negligencia de sus propios empleados, mandos medios y altos cargos, sujetos a un contrato de
trabajo.
Por ltimo, podemos sealar que la responsabilidad civil del Estado/Administrador y de las
Municipalidades puede obedecer a un esquema de responsabilidad indirecta o sustituta si el dao ha
sido causado por la actividad material de algn funcionario, empleado o dependiente.
Naturaleza y fundamentos de la responsabilidad civil del empresario por los daos
causados por su dependiente
En el Derecho comparado se distinguen tres grandes teoras en relacin al fundamento y estructura
de la responsabilidad civil del principal por el hecho de sus dependientes. A continuacin haremos un
apretado resumen de las diversas doctrinas que se han creado en el Derecho comparado para
intentar explicar el porqu una persona (el dominus o principal) puede ser civilmente responsable -y,
por tanto, obligado al pago de la indemnizacin respectiva por los daos causados por otra (el
dependiente o agente directo del dao).
1. Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando.
Esta doctrina postula que el empresario slo es civilmente responsable si se logra acreditar que ha
incurrido personalmente en una culpa al elegir, vigilar, dirigir o controlar al empleado que directa o
inmediatamente caus el dao respectivo. El derecho entiende que el empresario, desde el momento
en que contrat al dependiente y lo tiene bajo sus rdenes e instrucciones, est obligado a vigilar su
conducta para que desempee con eficiencia y seguridad su encargo y evite as causar daos a
terceros. Por ello, si el dependiente causa daos, stos se deben ms a la culpa del empleador que
a la propia culpa del empleado.
Asimismo, en la totalidad de los ordenamientos que recogen este sistema, la culpa del empresario se
presume iuris tantum, es decir, la vctima no tiene la carga procesal de probar la negligencia del
empresario demandado. Por este motivo se concede siempre a ste (empresario demandado) la
posibilidad de probar que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe no ha
podido impedir el hecho (la denominada prueba liberatoria).
Por los motivos apuntados, la nica diferencia que guarda este supuesto legal con la regla general
en materia de responsabilidad extracontractual por el hecho propio, radica en que aqu la culpa del
empresario se presume legalmente, es decir, el empresario es civilmente responsable salvo que
pruebe que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe no ha podido impedir
el dao.
En consecuencia, en estricta teora:
a. La responsabilidad civil del empresario es directa y no subsidiaria. La vctima puede demandar
directamente al empresario sin necesidad de demandar primero, o conjuntamente al menos, al
dependiente que material y directamente caus el dao respectivo. La responsabilidad del
empresario y la del dependiente/agente directo del dao son autnomas e independientes.

202

b. No se necesita culpa alguna en el dependiente o agente directo del dao e, incluso, no es

necesario que ste sea capaz de cometer delitos y cuasidelitos civiles. Basta la culpa del empresario
demandado.
c. El empresario demandado puede siempre eximirse de toda responsabilidad mediante la llamada
prueba liberatoria, es decir, acreditando que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad
le confiere y prescribe no ha podido impedir el dao.
d. El empresario que ha indemnizado a la vctima no puede repetir contra su dependiente por el total
de lo pagado como indemnizacin pues, en el fondo, paga una deuda propia.
nicamente podra repetir contra su dependiente si logra acreditar que ste incurri en dolo o culpa
personales y slo por la parte o cuota que le corresponda al dependiente culpable en la obligacin
indemnizatoria.
Este esquema tradicional de concebir y estructurar la responsabilidad del empresario es el resultado
del absoluto predominio de la doctrina de la culpa en la poca de la codificacin europea e
hispanoamericana.: no hay responsabilidad civil sin culpa.
2. La responsabilidad vicaria, refleja o substituta.
Este sistema de concebir la responsabilidad civil del principal fue una genial creacin de Pothier. Sin
embargo, y no obstante la gran influencia que ejerci este gran jurista en la codificacin francesa, el
primer Proyecto de Cdigo Civil francs no contena una norma de responsabilidad vicaria, pues el
amo y comitente respondan por culpa y podan eximirse de toda responsabilidad probando no haber
podido impedir el hecho. Sin embargo, al momento de discutirse dicho Proyecto y sin mayores
explicaciones, se priv al amo y comitente de la posibilidad de probar que haba elegido o vigilado
bien a sus encargados o dependientes. De esta forma se estableci, por primera vez en la historia de
la codificacin europea, y de modo casi fortuito, una responsabilidad vicaria, indirecta o sustituta.
En este sistema el empresario es objetivamente responsable de los daos que con dolo o culpa
causen sus dependientes en el ejercicio de sus funciones. En otras palabras, una vez acreditada la
culpa in operando del dependiente, el empresario no puede eximirse de responsabilidad civil
alegando haber empleado la debida diligencia en la eleccin, vigilancia, direccin y control de sus
dependientes. El empresario es un verdadero garante de las culpas de sus dependientes y debe
responder frente a la vctima a la medida de un fiador solidario.
Por tanto, esta forma o esquema de concebir la responsabilidad civil del empresario se caracteriza
esencialmente por los siguientes 4 elementos:
a. No es necesario acreditar culpa alguna en el empresario demandado ni ste puede eximirse
probando haber empleado toda la diligencia y cuidado que su calidad le confiere y prescribe para
evitar el dao respectivo. Su responsabilidad es estricta o sin culpa, pues no se le concede la
llamada prueba liberatoria. Su responsabilidad es en garanta de las culpas de sus dependientes.
b. La vctima slo debe acreditar la culpa en el dependiente que caus el dao respectivo (culpa in
operando). Una vez acreditada esta circunstancia, su personal responsabilidad se "propaga" hacia el
empresario inocente. Por ello -en este esquema- es esencial que el agente directo del dao sea
capaz de cometer ilcitos civiles pues, en caso contrario, no puede quedar personalmente obligado a
indemnizar a la vctima ni obligar, en repercusin o garanta, a su principal.
c. Bajo esta perspectiva, y segn lo determine el legislador respectivo, la responsabilidad del
empresario puede ser directa o subsidiaria. En el primer caso, la vctima tendr una accin directa
203

contra el principal. En el segundo caso, la vctima estar obligada a demandar - primero o, al menos,
conjuntamente - al dependiente/agente directo del dao.
d. El empresario que paga a la vctima la respectiva indemnizacin puede repetir por el total contra el
dependiente culpable, pues ste es el nico y verdadero responsable de todo el dao causado a la
vctima.
Como se puede apreciar, la responsabilidad vicaria del empresario es un sistema intermedio entre la
responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo. Existen claramente dos centros de
atribucin del dao y dos criterios de imputacin diversos: el encargado o dependiente responde por
culpa probada y el empresario por garanta o fianza solidaria.
3. La responsabilidad civil del empresario por riesgo de empresa
Se trata, sin duda, de la ms moderna explicacin respecto del fundamento y extensin de la
responsabilidad civil de la empresa y constituye una aplicacin a la moderna produccin de bienes y
servicios, del viejo principio del riesgo creado.
Esta doctrina surge como reaccin a las limitaciones y problemas que plantea la doctrina de la culpa
frente al moderno quehacer empresarial, sobre todo respecto de los daos causados con ocasin del
ejercicio de actividades industriales en economas altamente desarrolladas y competitivas.
Esta doctrina sostiene que el empresario es el sujeto que, en una economa perfecta, se encuentra
siempre en la mejor posicin para prevenir los accidentes inevitables y distribuir su costo entre un
mayor nmero de sujetos, ya sea a travs del sistema de precios o de los seguros de
responsabilidad civil. El empresario, mejor que la vctima inocente, puede siempre pagar el dao,
internalizarlo como un costo propio de su actividad y redistribuirlo mediante un alza de los precios de
sus bienes y servicios o mediante la toma de un seguro de responsabilidad civil, cuya prima ser un
costo ms de su actividad industrial.
En la prctica jurisprudencial comparada esta doctrina se aplica a los casos en los que el dao es la
consecuencia ms o menos inevitable de la actividad propia de una determinada empresa, sin que
se pueda conocer con exactitud el grado de participacin culposa o negligente del factor humano
(dependientes) de la misma y en la cual el dao es altamente perjudicial para la salud y la integridad
fsica de las personas/vctimas del accidente.
Para esta doctrina, no todo dao indemnizable es el resultado de un acto personal y culpable que
merece una sancin civil, sino que muchos accidentes se visualizan como el resultado
estadsticamente calculable de toda la actividad de una empresa proyectada en el mediano y largo
plazo. Es decir, el perjuicio a la vctima inocente es causado por un conjunto ms o menos annimo
de elementos materiales y personales dentro de una empresa, sin que la participacin culpable de un
determinado empleado tenga una relevancia jurdica significativa.
En este esquema de solucin nuevamente surge un nico centro de atribucin del deber jurdico de
reparar (la empresa) y un nico criterio de imputacin del dao causado (el riesgo de empresa).
Por otro lado, es necesario aclarar que el criterio del riesgo de empresa no ha sido recogido
expresamente por ningn Cdigo Civil moderno. Sin embargo ha tenido cabida en el Derecho
comparado, fundamentalmente, a travs de dos esquemas diferentes:
a. En todos aquellos pases cuyos cdigos civiles - por ejemplo, Francia e Italia cuentan con
normas de Derecho comn que recogen expresamente la responsabilidad por el hecho de cosas
204

peligrosas y/o de actividades peligrosas, la doctrina y la jurisprudencia han podido aplicarlas a

diversos casos que responden a las necesidades de una responsabilidad por riesgo de empresa.
b. En cambio, en aquellos pases cuyo Derecho de daos (contemplado en el Cdigo Civil) sigue
aferrado a los esquemas propios de una responsabilidad por culpa personal, se ha preferido dictar
leyes especiales que regulen ciertos daos causados en el desarrollo de actividades especficas o
con ocasin de determinadas circunstancias especiales. En estos pases, la responsabilidad por
riesgo de empresa slo tiene una cabida parcial y en la aplicacin restrictiva de dichas normas
especiales. (As, por ejemplo, en Alemania, con la Ley sobre Responsabilidad por Productos
Defectuosos (1989) y la moderna Ley sobre Dao Ambiental (1991).
Estas leyes especiales reconocen los siguientes elementos comunes: a) la responsabilidad civil
recae sobre el "operador", es decir, sobre aquel empresario titular de la actividad con ocasin de la
cual se caus el dao; b) la responsabilidad del "operador" es estricta o sin culpa, es decir, el
empresario responde por riesgo y no puede acreditar haber tomado todas las medidas necesarias
para prevenir y evitar el dao; c) se establece un monto mximo como indemnizacin para la vctima
inocente del dao; d) se establece la obligacin para el "operador" - como requisito previo al
desarrollo de la respectiva actividad - de contratar un seguro obligatorio de responsabilidad civil, que
garantice un mnimo como indemnizacin para la vctima; e) se excluye la reparacin del dao moral
y del lucro cesante y f) siempre se otorga a la vctima la posibilidad de recurrir al Derecho comn de
la responsabilidad civil (aquel contenido en el BGB).
Lo importante de retener de esta doctrina es que la responsabilidad del empresario (operador) es
directa y se basa en la titularidad de una organizacin de bienes y personas que generan daos
estadsticamente inevitables en el mediano y largo plazo. Del acto personal y culpable se pasa a la
titularidad de una actividad empresarial econmicamente organizada.
Cada pas ha recogido una de estas teoras para estructurar su sistema de responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente y por eso debemos tener especial cuidado al estudiar este
tema a la luz del Derecho comparado, pues si no se tiene clara esta teora general, se puede caer en
el error de aplicar una doctrina extranjera incompatible con nuestro ordenamiento jurdico.
As sucedi, por ejemplo, con Alessandri quien, en muchos aspectos, sigui la doctrina francesa de
la poca, la que consagra un rgimen de responsabilidad vicaria, a diferencia del nuestro que es un
rgimen de responsabilidad por culpa presunta.
Nuestra doctrina nacional sostiene que el fundamento de la responsabilidad del empresario es la
culpa in eligendo vel vigilando del mismo. Es decir, el fundamento de la responsabilidad del
empresario en el Cdigo Civil chileno sera la omisin de la diligencia exigible en la seleccin,
vigilancia, control y direccin de sus empleados.
Con ello, la responsabilidad del empresario tiene el mismo fundamento que la responsabilidad de los
padres, tutores, jefes de colegio y escuelas y artesanos: la culpa presunta del civilmente
responsable. Todo dao causado por un dependiente se debe ms a la culpa de su empleador que a
la del propio agente directo del mismo.
En plena armona con este fundamento, el empresario demandado dispone siempre de una clara
prueba liberatoria.

205

Por otra parte nuestra doctrina, tradicionalmente ha sealado que para que el empresario sea
civilmente responsable de los daos causados por sus dependientes deben concurrir los siguientes 6
requisitos:
a. Que el agente directo haya causado un dao a la vctima.
b. La existencia de un vnculo de subordinacin o dependencia entre el agente directo y el
empresario demandado.
c. Ambos sujetos -el principal y el agente directo del dao- deben ser capaces de delito y cuasidelito
civil.
d. Que el dependiente haya cometido un hecho ilcito pues si no hay dolo o culpa en la persona que
caus el dao, no puede perseguirse la responsabilidad civil indirecta de la empresa que responde
por aqul. Adems, se exige que el empresario demandado no haya podido desvirtuar la presuncin
de culpa establecida en su contra.
e. Que la vctima pruebe la culpa y la responsabilidad de la persona subordinada.
f. Que el dependiente haya obrado en el mbito de la relacin o vnculo que lo liga al empresario.
Problemas de esta teora (Pedro Zelaya):
a) Inadecuacin histrica: No se adecua actualmente al sistema de la moderna empresa.
Hoy existen nuevos sistemas de control automtico de la produccin que han disminuido al mnimo
la participacin humana en el control y en la vigilancia sobre la produccin de bienes y servicios en
gran escala. En la prctica, se ha producido la despersonalizacin de la gran empresa
contempornea y la culpa in eligendo vel vigilando ha pasado a ser una total y absoluta ficcin.
b) Inadecuacin prctica: Por otro lado, con el advenimiento de la revolucin industrial, han
aparecido nuevas formas de energa y de transporte, nuevos mecanismos de produccin y de
comercializacin, nuevos inventos que, por su especial configuracin interna, constituyen cosas en s
peligrosas, que contienen acumulada un alto grado de energa y, con ello, una alta probabilidad de
que con su uso se liberen energas fortuitamente y se causen daos a terceros inocentes.
c) Inadecuacin tcnica/positiva:
En primer trmino, si el empresario responde por culpa propia, cmo se justifica que el art. 2325
CC le autorice a repetir contra el dependiente por el total de lo pagado a la vctima?
Este derecho de repeticin por el total es una figura propia de la responsabilidad vicaria o
indirecta y no se compadece con un sistema de responsabilidad por culpa presunta. En estricta
lgica y de acuerdo al sistema de responsabilidad por culpa propia - el empresario slo podra repetir
contra su dependiente culpable en la cuota o parte que le corresponde en la obligacin
indemnizatoria y siempre que se haya acreditado su culpa personal.
Por otro lado, si el empresario responde por culpa propia, por qu se exige que el
dependiente/agente directo del dao sea capaz de cometer delitos o cuasidelitos civiles y, ms an,
que la vctima pruebe dicha culpa? En estricta lgica, debiera bastar con la culpa del empresario y no
ser necesaria la culpa del dependiente respectivo.
Asimismo, este esquema de culpa presunta dificulta enormemente la posibilidad de explicar con
claridad y coherencia la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas.
Por ltimo, otro problema tcnico que plantea el esquema de la responsabilidad por culpa
presunta - tal cual est consagrado en nuestro Cdigo Civil - es la innecesaria identificacin entre el
supuesto del art. 2314 (responsabilidad por el hecho propio) y el del 2320 y 2322 CC
206

(responsabilidad por el hecho ajeno/dependiente). En realidad, ambos supuestos constituyen, en el

fondo, una responsabilidad por el hecho o culpa propia pues la culpa, aunque se presuma, es
siempre propia y personal.
Responsabilidad por el hecho de las cosas.
Puede provenir de la ruina de un edificio, de una cosa que cae, o de los animales (Art. 2323).
a) Responsabilidad por la ruina de un edificio.
El dao debe ser necesariamente proveniente de un edificio.
Debe surgir de su ruina.
El dueo no tiene que haber ejecutado las obras necesarias para prevenir el dao.
Si hay pluralidad de dueos, la indemnizacin se debe a prorrata del dominio, lo que importa una
excepcin al principio de la solidaridad dado por el Art. 2317.
Si el dao se le ha causado a un vecino, slo puede invocar la responsabilidad en el caso del Art.
932, es decir, si ha notificado la denuncia de obra ruinosa.
Cuando el dao causado por la ruina proviene de un defecto de construccin, aplica la regla tercera
del Art. 2003, que se refiere al contrato de arrendamiento para la construccin de una obra material.
(2324)
b) Responsabilidad por la cosa que cae
En el segundo caso, hay responsabilidad por la cosa que cae o es arrojada desde la parte superior
de un edificio, por Ej.: cuando uno va pasando y cae un macetero.
Esta materia est regulada en el Art. 2328, que establece responsabilidad para todas las personas
que habiten la misma parte del edificio, con excepcin de que pueda probar la parte exacta de donde
cay la cosa. La responsabilidad que seala esta disposicin es una responsabilidad simplemente
conjunta, que tambin hace excepcin al principio del Art. 2317.
Existe accin popular para efectos de evitar los daos de una cosa que amenace ruina o cada.
c) Responsabilidad por el hecho de los animales.
Respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales debemos sealar que existen 2
situaciones distintas:
El dao de un animal que reporta guarda o utilidad para el servicio de un predio. Art. 2326.
El dueo de un animal es responsable de los daos que ste causa si se le ha soltado o extraviado,
salvo si esto ocurre sin su culpa.

El dao de un animal que no reporta guarda o cuidado para el servicio de un predio. Art. 2327.
Si hay un animal que no reporta utilidad para el servicio o guarda un predio, por ej.: un len, una
pantera, el dueo responde en todo caso, an cuando se tenga al animal en una jaula de fierro y se
escapa por caso fortuito. Es un caso de responsabilidad objetiva por provocar el riesgo (Art. 2327).
ACCION DE INDEMNIZACION.
Sabemos que la sancin a la comisin de un delito o cuasidelito es la de reparar el dao causado.
En consecuencia, el efecto normal del delito o cuasidelito es la obligacin de indemnizar perjuicios.
Pero pueden existir otras sanciones para el acto ilcito; como por ejemplo, la revocacin de los actos
ejecutados por el deudor en perjuicio de sus acreedores (fraude pauliano); la revocacin de las
donaciones por causa de ingratitud, etc.

Sujeto activo de la accin de perjuicios:

1. Dao en las cosas (Art. 2314). Esta disposicin nos lleva a la conclusin de que los daos deben
ser reparados a todos los que tengan derecho sobre las cosas. El Art. 2315 establece una lista de
207

quienes pueden pedir indemnizacin, pero no es taxativa, as por ejemplo un arrendatario tambin
podra pedir indemnizacin.
2. Dao en las personas. Pueden pedir indemnizacin la vctima y todos los directamente
perjudicados, an por el dao moral, siempre que est afectado un derecho de la personalidad. De
esta forma si producto de un accidente una persona queda lisiada, su cnyuge o su hijo tendrn
accin de perjuicios por el dao moral que este hecho les causa.
3. Existen casos de accin popular
a. El del art. 2328 inc. 2
b. El del Art. 2333, para el caso de amenaza a personas indeterminadas. Es una situacin en la que
el CC protege los denominados intereses difusos, por Ej.: los daos por la contaminacin.
Sujeto pasivo de la accin:
Esta accin se dirige: (Art. 2316)
Contra el autor del dao. Si son varios los autores, se dirige contra todos ellos y son
solidariamente responsables (Art. 2317. Los artculos 2323 y 2328 son las excepciones a la
solidaridad).
Contra sus herederos.
Contra el tercero civilmente responsable.
Contra las personas que se aprovechan del dolo ajeno, pero slo hasta concurrencia del
provecho (Art. 2316 inc. 2)
Caractersticas de la Accin.
a. es patrimonial
b. es prescriptible (Art. 2332).
c. es solidaria.
La prueba del actor o demandante debe recaer sobre:
a. La existencia del hecho.
b. El autor.
c. La culpa del autor o la subordinacin cuando sta sea exigible.
d. La existencia del perjuicio.
e. El monto o extensin del perjuicio.
Extensin de la reparacin.
Como sabemos, la reparacin depender de la magnitud del dao ocasionado. La indemnizacin
debe resarcirlo totalmente. En consecuencia, comprende el dao emergente, el lucro cesante y el
dao moral.
Recordemos que el elemento nexo causal no slo constituye un elemento de imputacin, sino
tambin una herramienta para la determinacin de los daos que debern ser indemnizados
(extensin de la reparacin)
Pero la reparacin del dao debe reducirse cuando parcialmente se ha producido por culpa de la
vctima. Esta situacin se contempla en el art. 2330. Constituye una atenuante de responsabilidad
del autor del dao. Existen concausas que confluyen a la produccin del dao.
Cmulo de la indemnizacin
Consiste en determinar si es posible acumular la indemnizacin que se deba por el autor del delito
con las prestaciones que se deban a la vctima por terceros, en razn del dao que ha sufrido.
Por Ej.: Puede la vctima cobrar la indemnizacin del seguro contratado en caso de daos al
vehculo por accidente y la indemnizacin por el delito?
208

La objecin que salta a la vista es que la responsabilidad civil no puede constituir jams una fuente
de lucro, y la acumulacin importara un enriquecimiento para la vctima. Adems, respecto de la
segunda indemnizacin, tendramos que concluir que la vctima no ha sufrido dao, puesto que ya
fue indemnizada.
De esta forma, el perjuicio habr desaparecido y con ello un elemento esencial de la indemnizacin.
La cuestin estriba en resolver caso a caso si la indemnizacin que paga el tercero (no el autor) tiene
o no por objeto reparar o resarcir ntegramente el perjuicio.
La ley resuelve expresamente este problema respecto, por ejemplo, de accidentes del trabajo.
Conforme a la Ley 16.744 sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales otorga al organismo administrador del seguro derecho de repetir contra
el empleador cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de ste. Y en todo caso, la
vctima y las dems personas a quienes el accidente o enfermedad cause dao pueden reclamar del
empleador directamente las dems indemnizaciones conforme al derecho comn, como por ejemplo,
el dao moral.
Otro caso es el del seguro de daos que contempla el C. De Comercio. El art. 553 obliga al
asegurado a ceder al asegurador que pag los derechos o acciones que por razn del siniestro
tenga contra terceros. Es un caso de subrogacin legal.
En el caso de seguro de personas (seguro de vida por ejemplo), la indemnizacin que paga el
asegurador no tiene por objeto resarcir el perjuicio sino que el asegurado recibir el monto total de la
suma asegurada, cualquiera que sea la entidad del dao (por ejemplo, invalidez parcial, invalidez
total; muerte). En consecuencia, en este caso, la indemnizacin que paga el asegurador no tiene por
objeto reparar el dao, por lo que el cmulo ser admisible.
Competencia de los tribunales
Si el hecho (delito o cuasidelito civil) es adems constitutivo de delito penal, la accin civil destinada
a la reparacin puede impetrarse tanto ante el tribunal del crimen como ante el tribunal civil. La
vctima puede elegir; con una sola salvedad: Si la accin tiene nicamente por objeto la restitucin
de la cosa (por ejemplo, en caso de hurto o robo), la accin debe ejercerse ante el juez del crimen
que conoce del proceso penal (Art. 5)
Pero si el hecho ilcito no es constitutivo de delito penal, slo le queda el juez civil. Lo mismo, cuando
la accin penal se ha extinguido, por ejemplo, por la muerte del autor.
Extincin de la accin de perjuicios
Se extingue de conformidad a las reglas generales de extincin de las obligaciones, particularmente
por la renuncia de la accin; por la transaccin y por la prescripcin:
La renuncia de la accin est expresamente autorizada por la ley en el art. 28 del C.de P.P. Esta
renuncia, como es obvio, slo afecta al renunciante y a sus sucesores pero no a los dems a
quienes tambin corresponda (que incluso pueden ser sus sucesores)
En cuanto a la transaccin, el art. 2449 expresamente autoriza transigir la accin civil que nace de un
delito.
Finalmente, a accin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la comisin del delito o
cuasidelito. Art. 2332.

209