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DERECHO PENAL I / CT. 2

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE
*
Por GUILLERMO J. OUVIA
SUMARIO: Introduccin. I. Fundamentacin ideolgica y meta poltica. II. Funcin
psicosocial. III. Evolucin histrica. IV. Reformulacin dogmtica: A) Regla de
reserva. B) Regla de monopolio estatal. C) Regla de legalidad. D) Regla de la
irretroactividad relativa. E) Regla de la descripcin tpica. F) Regla de la sancin
cierta.
INTRODUCCIN
1. La frmula latina nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege tiene un
denotado de compleja significacin cultural. Para interpretarla se debe agotar un
proceso interdisciplinario que permita percibir todo su profundo sentido ms all de
la torpe vaguedad que reduce su inteligencia a la mera expresin literal "no hay
crimen, ni pena, sin ley previa"[1].
2. Esta frmula, segn nuestra opinin, no simboliza un autntico principio[2]. No se
trata de una pauta de conducta que la razn conciba como universal y eterna.
Solamente desde la estrechez dogmtica y necesariamente limitada al Derecho
positivo y vigente de una determinada cultura, puede ser calificada como tal. Pero
entonces la expresin "principio" deber usarse en otro nivel de lenguaje[3].
Frecuentemente la eventual distorsin ideolgica impide percibir su correcta
caracterizacin. Creemos oportuno iniciar su exposicin por el anlisis de su
fundamentacin doctrinaria, caracterizacin instrumental y finalidad poltica
perseguida.
3. Los postulados sostenidos por una determinada ideologa son, desde cierta
perspectiva, pautas de presin social. Si, adems, se incorporan al Derecho
positivo, se convierten en normas rectoras oficializadas de la interaccin humana.
Un marco normativo sistematizado en torno al nullum crimen... es una fuente de
orientacin de la conducta individual que presenta caractersticas esencialmente
diferentes de aquellos sistemas que han prescindido de la frmula. A su vez, su
vigencia efectiva o su aplicacin declamatoria producirn efectos apreciablemente
distintos en la socializacin individual. Desde esta perspectiva se tratar la funcin o
disfuncin psicosocial de la frmula.
4. Lo dicho resulta suficiente para anticipar que no estamos en presencia de una
constante histrica. La frmula es una creacin cultural, un hecho humano, un
artefacto social. No fue entregado al primer hombre como un legado de las dioses ni
se infiere necesariamente de su natural vitalidad. Tuvo que ser inventado, usado y
perfeccionado. Por supuesto que tambin fue discutido, olvidado o suplantado.
Corri la suerte propia de las cosas humanas, y desde este punto de vista exige su
tratamiento historiolgico.
5. En muchos pases el nullum crimen... ha sido sancionado con fuerza de ley. La
Constitucin argentina, si bien no recoge literalmente la frmula latina ni su versin
castellana, adopta la mentada garanta, y lo hace a travs de distintas disposiciones
que aconsejan un intento de sistematizacin. Intentamos en el captulo IV una
elaboracin dogmtica que conduce a su reformulacin. De sta se inferirn un
conjunto de reglas que aclaran el sentido conceptual del nullum crimen..., y cuya
inobservancia, total o parcial, conducir a la insanable invalidez de las decisiones
jurisdiccionales que pretendan legitimar la represin de la conducta individual.
I. FUNDAMENTACIN IDEOLGICA Y META POLTICA
6. El nullum crimen persigue una meta poltica concreta: garantizar la libertad
individual contra los actos de la autoridad que importen un abuso o un arbitrario
discrecionalismo del poder poltico. Es, pues, un instrumento concebido para lograr
una finalidad. Por lo tanto ser repudiado por quienes ejercen o aspiran a ejercer
actos de autoridad sin lmites o compromisos precisos. Toda ideologa que enfatice
el valor del Poder poltico en mayor medida que la seguridad individual, toda
posicin cientfica que aspire a una defensa social sin cortapisas jurdicas, toda
concepcin jusfilosfica que conceda al intrprete judicial la facultad de crear reglas
para el caso imprevisto, conducirn al repudio expreso o clandestino de la frmula.
7. Pero no slo sus adversarios ideolgicos han creado tropiezos. Tambin sus
propios partidarios, al caracterizarla indebidamente como la expresin irrefutable de

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un remedio infalible. Los hechos han sido harto elocuentes para demostrar la
posibilidad cultural de sistemas jurdicos construidas con prescindencia del
supuesto "principio".
8. El compromiso ideolgico que fundamenta el sentido instrumental de la frmula
explica su aparicin tarda en el desarrollo histrico de las ideas penales. Fue
necesario la explicitacin previa de una cosmovisin que proyectara a primer plano
la hasta entonces menospreciada dimensin del hombre. Cuando se problematiz la
naturaleza, origen, finalidad y lmites de la autoridad poltica naci el presupuesto
del nullum crimen... La doctrina contractualista, la teora de la divisin y equilibrio
de las poderes pblicos, el depsito de la voluntad general en Parlamentos que
posibilitaran la representatividad popular y otorgaran publicidad a los actos de
gobierno, el sufragio universal, la eliminacin de los privilegios personales en
funcin de la igualdad ante la ley, la responsabilidad jurdica de los funcionarios por
su desempeo en el manejo de la cosa pblica, la presuncin de inocencia, la
limitacin de las atribuciones judiciales, la responsabilidad por la propia conducta y
no por la condicin social, son distintas fases de un complejo proceso social y
poltico que justifica y posibilita la creacin de una frmula como la que nos ocupa.
9. Pero cuando se ha producido el desplazamiento de las instituciones que
formalizan sistemas de accin social como el precedentemente expuesto, cuando se
ha refutado en su totalidad o en alguno de sus aspectos parciales tal ideologa, el
nullum crimen... carece de eficacia instrumental, puesto que conduce a una meta
expresamente abandonada. Un sntoma elocuente de la repercusin que produce
en el campo poltico criminal y aun tcnico jurdico, es la opinin que vertiera al
respecto un penalista de renombre como Maggiore, y que originara la justificada
censura de Manzini: "... Cuando el duce ha definido, directa o indirectamente,
criminal un hecho, aun cuando no se encuentre catalogado en el Cdigo penal, el
juez puede penarlo aplicando aquella sancin que descubra con el criterio de la
analoga de otras normas codificadas..." Basado en tal concepcin, proyecta esta
frmula legislativa: "Es delito todo hecho expresamente previsto como tal por una
ley penal y reprimido con una pena por ella establecida. Asimismo, es delito todo
hecho que ofenda la autoridad del Estado y resulte merecedor de pena segn el
espritu de la revolucin fascista y la voluntad del duce, nico intrprete de la
voluntad del pueblo italiano. Tal hecho, cuando no es punible por una norma penal
precisa, es punible por imperio de una disposicin anloga"[4].
La distorsin ideolgica es tal que conduce a la postulacin de una frmula
imprecisa, aun desde un punto de vista meramente lgico. Manzini observa, al
preguntarse cmo se manifestara esa voluntad del duce, que si estuviese
declarada, tanto valdra como haberla previsto en una ley; y si, en cambio,
estuviera supuesta por el juez, resultaran manifiestos los peligros de tal
arbitrariedad y disparidad de tratamiento[5] .
II. FUNCIN PSICOSOCIAL
10. Desde cierta perspectiva metodolgica, el Derecho penal es una coleccin de
prohibiciones creadas por el Poder poltico y dirigidas a regir la conducta de quienes
se encuentran sometidos. Es la autoridad la fuente productora de reglas destinadas
a formar un marco normativo que sirva de referencia a la orientacin individual y a
todo juicio de reproche. Es una de las ms eficaces formas de socializacin por las
que cada comunidad visibiliza un mnimo de estimativa exigible. No siempre se ha
advertido, y a veces se ha descuidado voluntariamente, sealar la importancia
psicosocial que tiene la estructuracin de un sistema jurdico dado en la formacin
de la propia personalidad individual. Si aqul presentara hibridez, colisin de reglas
o zonas de imprecisin, el destinatario del ordenamiento jurdico se ver obligado a
recurrir a otras fuentes de orientacin para lograr el gobierno eficaz de su propia
conducta. Prescindir, entonces, del Derecho para fundar la calificacin eventual de
los comportamientos propios o ajenos y para la eleccin deliberada de las acciones
posibles. Si, por el contrario, el conjunto de normas es claro y cierto, la
internalizacin del sistema se lograr sin tropiezos, y el Derecho regular,
ciertamente, las conductas individuales sin que tenga que provocarse
necesariamente una decisin jurisdiccional que dirima conflictos. Cuando la
finalidad principal perseguida por las leyes -reglar la interaccin humana- se
cumple, puede observarse, una consecuencia objetiva y subjetiva: la armona
institucional y la formacin de una conciencia social en el individuo. sa es la
notable funcin pedagdica del Derecho.
11. Para que no se perturbe este proceso de endoculturacin no debe existir la
posibilidad de crear nuevas prohibiciones ex post facto, provenientes ya del propio
rgano legisferante (retroactividad de la ley penal), ya del magistrado judicial
(analoga). El nullum crimen... encuentra su raz psicosocial en esta coyuntura. Su
aplicacin permite al justiciable conocer la calificacin social de las conductas
futuras. Tal conocimiento -que de hecho puede no existir, pero que el
ordenamiento presume iure et de jure- es la base que sustenta la propia libertad, el
criterio orientador de la conducta esperada por los dems, el marco obligado de

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toda valoracin y la medida del juicio de reproche al violador de la ley [6] .

12. Desde otro punto de vista, el Derecho Penal aparece como un conjunto de
sanciones previstas para quienes elijan voluntariamente las conductas que saben
prohibidas. Es, pues, una coleccin de amenazas que tambin se presumen
conocidas por los sbditos del Estado. No es un conjunto de premios prometidos,
sino de males abstractamente conminados. Si el campo psicolgico del individuo se
perturba por una motivacin ilegtima (anhelo de lo prohibido), el sujeto no puede
responder de manera directa al estmulo que lo acosa. En el ser humano no existe
esa simple dualidad de un sistema receptor y efector[7]. Como acotara con acierto
Cassirer, frente a todo estmulo el organismo humano reacciona solamente a travs
de formas simblicas, complejo significativo en que se manifiesta toda cultura.
As, frente a la necesidad de satisfacer el deseo de cometer lo prohibido (valor
relativo al inters del sujeto) no se da automticamente la conducta satisfactoria,
sino que entre aqul y sta se interpone la representacin simblica originada por
la internalizacin del Derecho penal positivo y vigente de la sociedad que ese sujeto
integra.
Beccaria sostuvo que las penas deban ser ciertas, esto es, cumplirse en todos los
casos, pues de lo contrario despertaran fundadamente la esperanza de una posible
impunidad[8]. Pero corresponde agregar que tambin debe ser cierta la impunidad.
El justiciable debe conocer cul es su zona de libertad, sin imprecisiones en el texto
de la ley y sin la inquietud de recibir sorpresivamente castigos no previstos o
previstos de diferente manera. Tambin corresponde, en este aspecto del
problema, sealar lmites que impidan la aplicacin ex post facto de la pena, en
cualquiera de las dos hiptesis sealadas con anterioridad.
13. En principio, el Estado se conduce -por medio de sus funcionarios- protegiendo
y sirviendo a los individuos. Los ampara y gobierna segn sus respectivos status
(padre, acreedor, sndico, usufructuario, juez, esposa...). Cada uno de los status
est pautado y el conjunto de sus normas integra su marco referencial. El Estado y
los individuos saben a travs de tal reglamentacin cmo debe comportarse un
individuo en su status padre, por ejemplo. El Estado y cada uno de los individuos
esperan que cumpla con su rol, y el sujeto espera que al cumplir con l habr de
satisfacer tal expectativa. El cumplimiento del rol, segn las reglas que gobiernan
el status, asegura un juicio favorable en la estimativa social y aun otorga prestigio.
El Derecho es la gua orientadora de la interaccin humana. Precisamente ese
Derecho que regla el status del otro me permite a m mismo prever cmo tendr
que comportarme oportunamente.
Pero cuando uno de los individuos no desempea el rol legtimamente esperado,
esto es, cuando no cumple con las pautas que gobiernan su status, el otro sujeto
queda burlado y deber comportarse de otra manera (redefinicin de la accin
original). Lo dicho es comn a todo sistema de accin social, pero en los actos
jurdicos que se mueven en el Derecho represivo, el caso presenta caractersticas
muy especiales. Cuando se sanciona una ley penal, la autoridad espera que los
destinatarios de aqulla realicen una conducta determinada, propia de su status de
sbditos: abstenerse de realizar las conductas prohibidas y ejecutar las acciones
exigidas. Pero para que el Estado pueda razonablemente crear tal expectativa tiene
que sealar de manera precisa y anticipada aquello que efectivamente espera. Si
no lo hace, no cabe sentirse burlado porque los individuos ejecuten lo que no se les
ha prohibido o no realicen lo que nadie les impuso como deber. Por el contrario,
sera el propio Estado el que burlara la expectativa justificada de proteccin y
amparo al sbdito obediente si con posterioridad le impusiera el reproche por una
conducta no prevista o lo castigara de distinta manera a la pautada. En tal
hiptesis la creacin ex post facto (retroactividad legal o analoga judicial) sera
disfuncional desde la perspectiva psicosocial que nos ocupa, ya que conducira a
una socializacin frustrada. El sbito canalizara a travs de la conducta de la
autoridad que los limites del bien y del mal son relativos y que no existe ninguna
seguridad individual en la eleccin de uno o el otro.
14. Si, en cambio, el Estado ha establecido con anterioridad y precisin los lmites
de las prohibiciones y las especies y alcances de cada castigo, es razonable que
redefina su conducta protectora ante el sbdito rebelde y redefina su accin. Pero
esta redefinicin presenta, adems, las caractersticas de estar ya prevista, al
mismo tiempo que formulara los limites de la prohibicin. El delito aparece as
como la burla que el individuo hace a la fundada y legitima expectativa de la
autoridad, y la pena como la redefinicin concreta y anticipada de la conducta
futura del Estado con relacin al infractor.
15. Queda destacada as la funcin psicosocial del nullum crimen... en el desarrollo
de la personalidad individual. Contra los supuestos harto difundidos de todos los
totalitarismos, la frmula que nos ocupa da seguridad social, puesto que el sujeto
se conducir conforme al criterio de responsabilidad y no al de obediencia. Esta

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ltima es notoriamente perjudicial para la Comunidad, cuando no se integra con los

valores socialmente aceptados y, en cambio, favorece la sumisin a todo aqul que
ejerza el mando poltico.
III. EVOLUCIN HISTRICA
16. La falta de testimonios precisos impide ubicar el origen del nullum crimen... y
los expositores del tema disputan acerca de su primera formulacin. Sin, embargo,
la mayora de los autores sostienen que no existi en el Derecho romano[9] ni en el
germnico [10] ni en el cannico [11] , y, segn la observacin formulada por Cabral,
no es extrao que tampoco la fusin de los tres sistemas durante la Edad Media, lo
haya conocido[12].
17. La Carta Magna concedida por Juan Sin Tierra a los nobles de Inglaterra en
1215, ha sido estimada como el primer atisbo de la frmula que nos ocupa[13] . El
artculo 39 prohbe una pena contra los hombres libres... nisi per legale iudicium
parium suorum vel per legem terrae. Pero lo cierto que esta frmula es una relativa
garanta, predominantemente procesal[14] . Tampoco aparece en textos de la
envergadura de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1256-1265) ni en la Carolina
(1532)[15] .
18. El racionalismo proyecta su concepcin del Derecho natural, sistema
condicionante de toda legislacin positiva. El contrato social es un vnculo que limita
las facultades del poder poltico y toda conducta que extralimite los trminos del
convenio es una traicin que faculta el ejercicio de los derechos anteriores.
19. Beccaria recogi los principales postulados de la ideologa liberal y los proyect
en el campo del Derecho penal. Sostuvo en su libro De los delitos y de las penas,
publicado en 1764, que fue la necesidad la que oblig a los hombres a ceder parte
de su propia libertad y que cada uno quiso solamente depositar en pblica custodia
la mnima porcin posible. Considera que la suma de estas porciones posibles
constituye el derecho de penar; todo lo dems es abuso y no justicia; mero hecho y
no derecho.
Sobre tales presupuestos Beccaria sostiene que solamente las leyes pueden
decretar las penas correspondientes a los delitos, y esa autoridad no puede residir
sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.
Adems considera que ni siquiera la autoridad de interpretar las leyes penales
puede residir en los jueces del crimen por la misma razn que no son legisladores.
En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley
general, la menor la accin conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o
la pena. Beccaria consideraba harto peligroso el axioma acerca de la necesidad de
consultar el espritu de la ley.
20. El triunfo de la ideologa liberal permite la consagracin de la frmula en la
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789,
cuyo artculo 8 determinaba: "La ley no debe establecer ms que penas estrictas y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al
delito y legalmente aplicada". Por su parte, el artculo 9 agregaba: ". . . Todo
hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable. . . ".
21. La frmula aparece simbolizada definitivamente en Feuerbach en su obra
publicada en 1801, en tres apotegmas: Nulla poema sine lege; Nulla poema sine
crimine; Nullum crimen sine poena legali... Desde entonces la expresin utilizada
por Feuerbach ha tenido amplia difusin, a punto tal que ella ha dificultado la
correcta interpretacin del contenido conceptual que pretende explicitar.
22. Ha sido adoptada por el Cdigo penal francs[16] , alemn[17] , italiano [18],
griego[19] , holands[20] , de Bolivia[21] , Chile[22] , Honduras[23] , Paraguay[24],
Panam[25], Per[26], Puerto Rico[27] , Repblica Dominicana[28], Venezuela [29],
Brasil[30], Cuba [31] , Colombia[32] , Guatemala[33] , Ecuador[34] y Costa Rica [35]. En
algunas constituciones ha sido recogido expresamente (francesas de 1791 y 1793,
mexicana, brasilea, chilena, peruana, entre otras).
23. La frmula recibi el ataque cientfico del positivismo y el ataque poltico de las
ideologas totalitarias, como sealara Soler[36]. Especialmente en Ferri se percibe la
tendencia a considerar el concepto del delito como una entidad pre-jurdica, y por
ello sostiene que en la civilizacin moderna un Cdigo penal comprende y castiga la
mayor parte de las acciones delictivas que un hombre pueda cometer. La defensa
social exigira protegerse contra tales imprevisiones del legislador. El concepto de
"peligrosidad" desplaza al de responsabilidad por el hecho cometido y la nocin de
"delito natural" al ente jurdico analizado por Carrara. Estas reflexiones positivistas

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coincidieron, no obstante partir de presupuestos ideolgicos diferentes, con las

reformas legislativas ocurridas en los pases totalitarios.
24. Distintos decretos dictados entre 1917 y 1918 insinuaron las primeras
manifestaciones del Derecho penal comunista sovitico. Por ellos se declar que la
legislacin zarista segua en vigor mientras no se opusiera a la conciencia socialista
revolucionaria. sta da su primer paso con el decreto del 30 de noviembre de 1918,
que orden a los jueces, en caso de imprevisin legal o lagunas, deban guiarse por
la idea del Derecho socialista. Ni los Principios de 1919 ni los Cdigos de 1922 y
1926 cambiaron esta orientacin. Por el contrario, el artculo 16 del ltimo de los
textos legales citados, establece que cuando algn acto socialmente peligroso no
estuviera expresamente previsto, se determinarn los fundamentos y extensin de
la responsabilidad conforme a aquellos artculos del Cdigo que prevean los delitos
de naturaleza ms anloga[37] .
25. Por su parte, el nazismo dirigi sus ataques al Cdigo penal imperial cuyo
pargrafo 2 determinaba que una accin solamente puede ser castigada con una
pena si esta pena est determinada por la ley antes que la accin fuera cometida.
En la Memoria ministerial de 1933 se establece una serie de reformas que incluye el
decidido abandono del nullum crimen... Finalmente el 28 de junio de 1933 se dicta
una ley que modifica el pargrafo aludido del Cdigo penal y lo sustituye por el
siguiente: "Ser castigado quien cometa un delito que se declara punible por la ley
o que merezca sancin segn el pensamiento bsico de la ley penal y el sano
sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse
directamente al delito, ste ser penado conforme a la ley cuyo pensamiento bsico
sea ms aplicable"[38] .
26. La Asamblea de las Naciones Unidas, reunida el 10 de diciembre de 1948,
aprob el texto de la Declaracin Universal de Derechos humanos. Su artculo 11
dice que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su
defensa. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos, segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito. Como se apreciar, esta Declaracin Internacional ha adoptado el apotegma
nullum crimen...
IV. REFORMULACIN DOGMTICA
27. Ya se dijo que la mera expresin literal de la frmula nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege no revela la compleja significacin de su correlato cultural.
Como observara Soler, no dice lo que debe decir puesto que es inactual[39] . No es
razonable confiar en que su simple formulacin detenga el despotismo autoritario y,
por otra parte, la simple sancin de una ley previa puede canalizar todo tipo de
arbitrariedad. As, por ejemplo, bastara dictar una norma omnicomprensiva de
cualquier conducta, con vagas descripciones genricas o con expresa remisin a
situaciones anlogas, para que la garanta que nos ocupa resultara ilusoria.
28. Por lo tanto debe desarrollarse conceptualmente su sentido, sin atenernos a las
fronteras sealadas por las palabras. Basndonos en el Derecho positivo y vigente,
corresponde descubrir las distintas reglas jurdicas que la integran. No se trata de
una mera actitud metodolgica del expositor, sino una prudente y ceida labor
dogmtica.
29. Proponemos la siguiente reformulacin: Est permitido hacer todo aquello que
no est expresamente prohibido por el Estado mediante una ley que con
anterioridad al hecho cometido describa tpicamente las conductas delictivas y
especifique sus respectivas sanciones. En ella se sintetiza todo el sentido
instrumental que persigue la ideologa poltica que la fundamenta y se sistematizan
las distintas reglas constitucionales en vigor. A continuacin se procede a tratarla
mediante categoras analticas que permitan apreciar sus distintos matices, pero
que de ningn modo pretenden otorgarle heterogeneidad. No est de ms insistir
en la necesidad de interpretarla como una unidad integral. No es una mera
yuxtaposicin de pautas, sino una regla rectora del Derecho represivo argentino, de
modo tal que la violacin de una de sus partes constitutivas produce los mismos
efectos que su desconocimiento total.
A) Regla de reserva: "Est permitido hacer todo aquello que no est expresamente
prohibido..."
30. Desde un punto de vista estrictamente lgico cabe admitir la existencia de dos
sistemas posibles de legislacin criminal. Uno, de tipo permisivo, consistira en la
enumeracin de todas aquellas conductas que el Estado autoriza a los individuos.

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Las enumeradas, por permitidas, pueden ejercitarse sin que ocasionen

responsabilidades ulteriores. Las omitidas, voluntaria o involuntariamente por el
legislador, constituyen tcitamente prohibiciones. Prescindiendo, ahora, de las
notorias dificultades prcticas que importara un sistema como el expuesto, nos
interesa destacar que est construido conceptualmente en torno a esta regla: todo
lo que no est expresamente permitido, est prohibido, y todos los sbditos del
Estado estn privados de hacer lo que la ley no les permita especficamente. As, lo
prohibido aparecera como un concepto residual; todo aquello que estuviera
excluido del permiso sin que se requiera para tal exclusin otro procedimiento que
la no inclusin.
31. El otro sistema posible, susceptible de presentar distintas variantes, consiste en
admitir la legitimidad de todas las conductas humanas, salvo aqullas que la
autoridad poltica hubiera declarado prohibidas [40] . Al amparo jurdico de las
primeras, se contrapone la ilegitimidad de las segundas, conminadas con una pena.
Pero debe advertirse que las distintas autoridades competentes para crear
prohibiciones o el diferente procedimiento que se haya previsto, determinar la
existencia de sub-especies dentro de este sistema. Lo dicho adelanta ya la
afirmacin acerca de la ubicacin conceptual del nullum crimen... En efecto, l tiene
cabida dentro del sistema prohibitivo, pero no lo agota. Tambin lo comparten la
legislacin ex post facto y la incriminacin judicial por analoga.
32. Solamente cuando el Derecho penal se concibe en torno al nullum crimen... se
logra esa garanta de la libertad individual perseguida. El Derecho penal se presenta
entonces como una coleccin hermtica de prohibiciones y castigos, o, como dijera
Soler, un sistema discontinuo de ilicitudes.
33. El Derecho asentado sobre tales cimientos, es algo ms que un sistema lgico,
puesto que importa valoraciones y es tambin algo ms que un sistema tico,
puesto que protege coercitivamente los bienes. Al mismo tiempo es algo menos que
un sistema tico, puesto que los valores protegidos se proyectan sobre la
interaccin humana. Hechos sociales, no meros pensamientos, son los objetivos del
Derecho penal considerado como regulador externo. La frmula, pues, no slo se
asienta en un sistema lgico de tipo prohibitivo, sino que se autolimita desde su
origen. El Estado solamente podr reprochar lo prohibido, pero deber abstenerse
de prohibir pensamientos, ideas, opiniones. No queda dentro de los alcances del
Derecho sealar lo que est permitido pensar[41].
Se requiere, pues, un mnimo de exteriorizacin que produzca transformaciones en
el mundo exterior burlando expectativas por la comisin de lo prohibido o la omisin
de lo exigible, aspectos del hacer intersubjetivo, conducta humana que se desarrolla
en el seno de lo social y que por alterar el equilibrio tutelado merece ser reprimida.
34. La base dogmtica de esta regla de reserva se encuentra contenida en el
artculo 19 de la Constitucin Nacional: Las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda 1a ley, ni privado de
lo que ella no prohbe.
35. Este artculo de la Constitucin Nacional precisa el mbito de reserva, dentro del
cual se mueven impunemente los pensamientos de los hombres y aquellas
conductas que no ofendan el orden, la moral pblica, el inters del prjimo [42]. Pero
para el Derecho criminal la segunda parte del precepto tiene mayor inters, puesto
que ordena la construccin del derecho represivo segn el sistema prohibitivo, esto
es, mediante un catlogo explicitado de las infracciones, una carta magna del
delincuente, como dijera von Liszt.
36. Esa interaccin humana es la base del Derecho penal, pero ste no se confunde
con aqulla. Por el contrario, es una de las ms idneas formas culturales de
presin social. Ni siquiera dentro de las concepciones del Derecho penal voluntarista
elaboradas por los nazis, se pudo prescindir de la conducta humana como
fundamento inexcusable de todo reproche. Claro est que una vez satisfecha la
existencia de tal interaccin, las normas jurdicas prevn diferentes consecuencias
con respecto al dolo, culpa, preterintencin, nimo, convergencia de partcipes,
desistimiento, finalidad perseguida y dems contenidos de la conciencia del agente.
Pero el anlisis de la subjetividad del delito no puede prescindir nunca del aspecto
material de la accin humana.
B) Regla del monopolio estatal: "... por el Estado..."
37. No pueden existir otras prohibiciones ni otras sanciones a los infractores que las
previstas por el Estado. El es la nica fuente productora de incriminaciones y su
monopolio no es compartido por ningn otro individuo, grupo o institucin.

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En el Derecho argentino el concepto de Estado se proyecta en tres dimensiones:

Nacin, Provincia y Municipio, pero es atribucin de la Nacin expresamente
delegada por las Provincias- dictar el Cdigo penal. No ha sido conferida la facultad
de legislar sobre faltas, derecho comprendido en el ejercicio del Poder de polica,
expresamente reservado por las Provincias.
Consideramos que tanto en el Derecho penal nacional como en el Derecho penal
contravencional, impera el nullum crimen... No participamos de aquellas
concepciones que desplazan el problema hacia un Derecho penal administrativo,
ordenamiento hbrido, en el que no regira tal garanta.
Como observara Gavier al criticar la concepcin de James Goldschmidt frente a la
regla del artculo 18 de la Constitucin -"Nadie puede ser penado..." no caben hacer
distingos.
38. Por cuanto la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma republicana y
representativa, es razonable que la Constitucin haya otorgado al Poder Legislativo
y no a los otros poderes, el ejercicio de la atribucin delegada por las Provincias. En
el parlamento se encuentran representados el pueblo de la Nacin y el de las
Provincias; sus actos resultan de una deliberacin que goza de publicidad y
eventual contralor popular. No se trata de un derecho que puede ejercitarse o no.
Es una atribucin constitucional; no puede ser renunciada ni delegada. A mayor
abundamiento la Constitucin ha cerrado las posibilidades de una traicin a la
Repblica por medio de la ley. El artculo 29 establece que ni el Congreso Nacional
ni las Legislaturas Provinciales pueden conceder al presidente o gobernadores,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna.

No caben dudas acerca de los perjuicios que importara delegar en el Poder

Ejecutivo o en persona alguna la facultad de dictar el Cdigo penal. El es un
instrumento harto idneo para la persecucin poltica, y tanto la vida, el honor, la
fortuna, como los dems bienes personalsimos, quedaran sin proteccin jurdica o
expuestos a todo tipo de arbitrariedad. La Corte Suprema in re A. M. Delfino y Ca.,
sostuvo en su sentencia del 20 de junio de 1927 que ciertamente el Congreso no
puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administracin,
ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente
conferidos. (Fallos, t. 148, pg. 432.)
C) Regla de legalidad: "mediante una Ley..."
39. El smbolo "ley" utilizado por la Constitucin en los artculos 18 y 19, ha dado
lugar a interpretaciones encontradas. Pero estimamos que en el proceso lgico de la
interpretacin debe empezarse por cerrar el contexto de la simbolizacin. Ese
contexto es la Constitucin misma y ella se presenta como una coleccin de signos
que provocan nuestra reflexin.
Todo signo es un vehculo-seal que transporta a quien lo percibe a un correlato de
significacin. Para la Constitucin la palabra ley significa el resultado de un proceso
legislativo por ella misma pautado. As, la ley es la decisin del Congreso
promulgada por el Poder Ejecutivo. Si entendiramos que la palabra ley tambin
significara la expresin de una relacin causal entre fenmenos observados
empricamente (por ejemplo, "ley de la gravedad"), estaramos haciendo
metalenguaje, esto es, crearamos un segundo nivel semntico por encima del
contexto constitucional. Pero no siempre las cosas han surgido con la claridad que
emana de este grosero ejemplo. Algunos intrpretes de la Constitucin han pensado
que la palabra "ley" es cualquier regla jurdica comprensiva tanto de la ley del
Congreso como del decreto, la resolucin ministerial, el edicto policial, la ordenanza
o la disposicin administrativa. Pero en este supuesto, como en el ejemplificado de
la "ley fsica", se ha cometido una trampa lgica. Se ha puesto como objeto de
reflexin la Constitucin y olvidndose del contexto simblico se proyectan
arbitrarias sinonimias. Distinciones metodolgicas como la que diferencia "ley
formal" y "ley material" no se dan en el contexto observado por el cientfico, sino
que son expresiones terminolgicas creadas por ste. No resulta correcto, entonces,
proyectarlas al objeto observado y luego ingenuamente creer que existieron en la
Constitucin sin su intervencin.
40. La base dogmtica de la regla de legalidad que integra la reformulacin del
nullum crimen...se encuentra en el artculo 18 cuando dispone la Constitucin que
"ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ..." Esta regla
debe ser interpretada con las siguientes aclaraciones:

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(a) Solamente una ley del Congreso Nacional (o de las legislaturas Provinciales en
el mbito contravencional) puede incriminar conductas y establecer penas.
(b) El Poder Ejecutivo no puede suplir la intervencin del Congreso por decretos
leyes[43] .
(c) El Congreso Nacional no puede delegar sus atribuciones en ninguno de los
dems poderes[44]
(d) Los jueces no pueden suplir las imprevisiones de la ley [45] .
D) Regla de la irretroactividad relativa: "... que con anterioridad al hecho
cometido..."
41. La base dogmtica de esta regla est contenida en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional que establece que deber penarse conforme a la ley anterior
al hecho del proceso. Corresponde tener presente las consideraciones formuladas al
analizar la funcin psicosocial del nullum crimen... y recordar su funcin orientadora
y socializadora. Resultara innecesario insistir en que tal marco referencial debe
existir con antelacin a la decisin del agente. Ya Carrara al hablar de las distintas
fuerzas que daban vida al delito como ente jurdico, dijo que una de ellas, la fuerza
subjetiva, supona, entre otras cosas, conocimiento de la ley, previsin de sus
efectos, voluntad y libertad.
Si por el contrario se permitiera la aplicacin ex post facto de la ley, sus
destinatarios seran discernibles por el legislador. No se tratara de una norma
abstracta que conmina pena a los futuros infractores, sino la proyeccin de un
castigo concreto a los reales autores de conductas efectivamente ocurridas. Se
desnaturalizara la garanta y la confianza depositada en el Parlamento sera burlada
por ste. El ciudadano debe ser protegido frente a cualquier poder del Estado.
42. El Positivismo tambin se apart de esta regla en su ataque a la Escuela Clsica
y algunos de sus representantes sostuvieron en todo caso la aplicacin retroactiva,
en sentido absoluto, de la nueva ley[46] . En el Cdigo penal uruguayo de 1933 se
recogi ese principio con la limitacin de no configurarse nuevos delitos (art. 15),
disposicin modificada por la ley 9155[47] (47).
43. La Corte Suprema, por su parte, sostuvo en un comienzo que no existan en la
Constitucin normas que prohibieran la aplicacin retroactiva de la ley penal, a
diferencia de las existentes en la Constitucin de los Estados Unidos de Norte
Amrica (Fallos, t. 10, pg. 427). Pero con posterioridad modific su criterio, hasta
ahora reiterado en numerosos fallos, y sostuvo la imposibilidad de dictar leyes ex
post facto en materia criminal, tanto por parte de la Nacin como por parte de las
Provincias en materia contravencional (Fallos, t. 151, p. 103).
44. Como observa acertadamente Nez, no debe interpretarse la clusula
constitucional en el sentido de no poder penarse si no es por la ley previa aun
cuando se la haya derogado o su modificacin resulte ms beneficiosa al reo.
Afirma, el autor citado, que la exigencia de la ley previa al hecho, debe
interpretarse en su funcin de garanta individual, esto es, una tutela para el
imputado, puesto que los derechos y garantas constitucionales operan en favor y
no en contra de los habitantes[48] . El artculo 18 impide la aplicacin retroactiva de
la ley penal cuando incrimine un hecho lcito; cuando agrave la pena prevista, sea
por su monto o por su especie; cuando por cualquier otra circunstancia agrave la
situacin del imputado, procesado o condenado. En esa inteligencia fue sancionado
el articulo 2 del Cdigo penal que ordena aplicar en todos los casos de sucesin de
leyes, la que resulte ms benigna, ley que producir efectos de pleno derecho.
E) Regla de la descripcin tpica: "...describa tpicamente las conductas delictivas..."
45. Las investigaciones realizadas en el campo de la ciencia del Derecho penal,
especialmente en lo relativo a la teora del delito, han permitido concebir un
requisito tcnico de indudable valor si se lo integra al nullum crimen... Definido el
delito como toda accin tpicamente antijurdica y culpable, se esquematiza una
serie de recaudos sin los cuales ninguna conducta humana resultar susceptible de
pena.
La expresin tipicidad
efectuadas por Ernst
Prescindiendo de los
corresponde formular

es un neologismo que resulta originado por las teorizaciones

von Beling a partir de 1906 con su teora del delito tipo.
aspectos particularsimos del instituto y cuyo examen no
en esta oportunidad, baste sealar que segn Jimnez de

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Asa tiene la funcin predominantemente descriptiva que singulariza su valor en el

concierto de las caractersticas del delito. Se relaciona con la antijuridicidad por
concretarla en el mbito penal y tiene, adems, funcionamiento indiciario de su
existencia[49] .
46. Von Beling dijo que siguiendo el movimiento liberal del siglo XVIII, la legislacin
posterior estrech el concepto de accin antijurdica. Del comn dominio de la
ilicitud culpable, fueron recortados y extrados determinados tipos delictivos
(asesinato, hurto, etc...). Para cada uno de estos tipos se previ una pena concreta
y determinada para l y as quedaron como no punibles ciertas formas de obrar
antijurdicamente que no quedaban comprendidos en ninguno de esos tipos
enumerados. Contina diciendo von Beling que de tal modo logr expresin un
valioso pensamiento: el de que slo ciertos modos de conducta antijurdica (los
tpicos) son suficientemente relevantes para la intervencin de la retribucin pblica
y que adems, deben todos ser colocados en una firme escala de valores.
47. El Derecho penal es, pues, una coleccin minuciosamente catalogada de tipos
delictivos y toda conducta humana para ser reprochable, entre otros requisitos debe
adecuarse tpicamente a la descripcin legal.
Soler, al sealar la inactualidad de la frmula latina nullum crimen, nulla poena sine
lege se pregunt si en los tiempos que corren no es posible traer algn aporte
enriquecedor del "viejo principio". Contesta afirmativamente al interrogante que
formula y recogiendo las enseanzas de von Beling -que insisti en marcar las
diferencias entre ley previa y tipicidad de cada delito- concluye que si se quiere
otorgar plena vigencia al nullum crimen... la definicin legal de todo delito debe ser
formulada en estructuras cerradas, en tipos delictivos.
48. Por lo tanto, consideramos que en esta reformulacin debe exigirse que la ley
previa describa las conductas que prohbe acuando tipos. La regla de la descripcin
tpica encuentra su base dogmtica -no explicitada, pero conforme con el sentido
integral del texto constitucional- en el segundo apartado del artculo 19, puesto,
que la obligacin de hacer requiere un mandato previo de la ley y la privacin de
bienes una prohibicin legal. La orden y la prohibicin no pueden ser formuladas
genricamente por la ley porque si ello ocurriera, no slo se violara el mencionado
artculo sino que se estara frente a la alteracin de un "principio" constitucional por
va de reglamentacin, situacin ya prevista en el artculo 28.
F) Regla de la sancin cierta: "... y especifique sus respectivas sanciones"
49. La sancin es la afirmacin de un disvalor. Un disvalor es la negacin de un
bien. En la estimativa social el legislador jerarquiza bienes y les otorga distintos
modos de proteccin. El Derecho penal ampara los ms esenciales frente a todas
aquellas conductas que a juicio del legislador daen o pongan en peligro tales
valores. En la descripcin de las conductas prohibidas, la ley debe ser minuciosa.
Pero se quebrantara el fin y funcin del nullum crimen... si la ley callara respecto
de las consecuencias que ocurrirn en caso de infraccin.
50. La raz misma del apotegma latino se encuentra en el nulla poena sine lege. Es
el temor al castigo incierto, arbitrario, desproporcionado, impersonal, lo que se
teme. El abuso del poder se concretiza al llegar el momento del castigo. La
garanta, pues, alcanza su mayor importancia en este aspecto de la represin.
La ley debe sealar las distintas especies de sancin y fijar con la mayor precisin
posible su cantidad o su duracin, si se trata de penas divisibles. No se requiere
llegar al extremo que postul la Revolucin francesa y difundieron algunos
penalistas clsicos. No es necesario que las penas estn fijadas cuantitativamente
por la ley de manera inamovible y que el juez sea un mero aplicador de la tarifa
legal. La garanta no est reida con la posibilidad de ejercer la individualizacin de
la pena, en cualquiera de las especies ya previstas por Saleilles. Las reglas
contenidas en las artculos 40 y 41 del Cdigo penal no se apartan de la frmula
sino que efectivizan adems el principio constitucional de la igualdad ante la ley.

* Publicado en Enciclopedia Jurdica Omeba

[1] La sociologa del conocimiento, la psicologa social, la historia de las ideas

polticas y el Derecho positivo son niveles de integracin del tratamiento que se

menciona. Esta mltiple perspectiva tiende a evitar la comprensin parcial o
equivocada del problema. Ya Soler hizo referencia a la inactualidad de la frmula.
(La formulacin actual del principio "No hay delito sin ley previa", publicado en Fe
en el Derecho, Bs. As., 1956, p. 277.)

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[2] Sin embargo, la mayora de la doctrina lo califica como tal: Soler, S., op. cit.;

Jimnez de Asa, L., Tratado de Derecho Penal, Bs. As.. 1950, t. II, p. 328 y
siguientes; Maurach, R., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1962, t. I, p. 113;
Mezger, E., Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1955, t. I, p. 127; Manzini, V.,
Trattato di Diritto Penale Italiano, Torino, 1941, t. I, p.193; Welzel, H., Derecho
Penal, Bs. As., 1956, p. 25. En cambio, Nez lo califica de regla (Derecho Penal
Argentino, Bs. As., 1959. t. I, p. 106).
[3] Esto es como principio constitucional (art. 28 de la C. N.)
[4]

Maggiore, Diritto Penale totalitario nello Stato totalitario, citado por Manzini (op.
cit.. p. 197).
[5] Manzini, V., loc. cit.
[6]

La imputabilidad supone la capacidad de ser culpable y de acuerdo al Derecho

penal argentino, conciencia de la criminalidad del acto y posibilidad de dirigir la
accin. (C. P., art. 34, inc. 1.).
[7] Tesis del bilogo Uexkull citada por Cassirer, E., en Las ciencias de la cultura,

Mxico. 1951, p. 40.

[8] De los delitos y de las penas, par. 1, 2 y 19.
[9] En C. Jerome Hall, "El Principio de legalidad" (La Ley, t. 54, p. 809).
[10]

Welzel, op. cit., p. 26.

[11]

Schiappoli, D., "D.P. cannico", en la Enciclopedia Pessina, t. I, p. 638.

[12] Cabral, L., Ubicacin histrica del principio Nullum Crimen, mulla poena sine

lege, Bs. As., 1958, p. 43.

[13]

Conf. Soler, S., Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1945, I, p. 119.

[14] Vase las referencias que, en torno a la interpretacin del texto formula

Mezger, E., Derecho Penal (Libro de Estudio), Bs. As., 1958, p. 63.
[15] Por el contrario, la C.C.C.. expresamente recoge la analoga en su art. 105
[16] C.P., art. 4.
[17]

C.P., art. 2

[18] C.P., art. l.

[19] C.P., art. l.
[20] C. P., art. 1.
[21] C.P., art. 27.
[22] C. P., art. 18.
[23] C. P., art 20.
[24]

C. P., art 53.

[25] C. P., art l.

[26] C. P., art 3.

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[27]

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C. P., art 95.

[28] C. P., art. 4.

[29]

C. P., art. l.

[30] C. P., art. l.

[31] C. P., art. 2.
[32]

C. P., art. l.

[33] C. P., art. 1

[34]

C. P., art. 2.

[35] C. P., art. 1

[36]

Conf. soler, S., "Derecho Penal liberal y Nacionalsocialista", en la Revista

Cursos y Conferencias, VI, n 3, p. 321.
[37] Conf. Jimnez de Asa, L., Derecho Penal Sovitico, Bs. As., 1947, p. 192.
[38]
Derogado por la ley 11 del Consejo de Control del 30 de enero de 1946; conf.
Mezger, op. cit. (Libro de estudio), p. 64.
[39] Soler, S., La formulacin actual del principio nullum crimen..., p. 278.
[40]

La Corte Suprema sostuvo: Es necesario reconocer que existen derechos

privados en todos los gobiernos, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no
reconozca tales derechos y que mantenga la vida, la propiedad y la libertad de los
ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta e ilimitada revisin aun de los ms
democrticos depositarios del poder, es al fin y al cabo, nada ms que un
despotismo. (Fallos, 150, p. 432.)
[41] Cogitationis poenam nemo patitur (Digesto).
[42] Corte Suprema, Fallos, t. 179, p. 114. "El artculo 19 fija como lmites de la

autonoma de la voluntad el orden y la moral pblica". En el dictamen del

Procurador general Soler (in re Mouviel, Fallos, t. 237, p. 637) se recuerda la
doctrina de la Corte que sostuvo que la configuracin de un delito, por leve que sea,
as como la represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y
escapa de la rbita de las facultades ejecutivas.
[43] Ni el Poder Ejecutivo Nacional ni los gobernadores provinciales en el mbito

provincial pueden ser fuentes de produccin en materia penal, puesto que sus actos
no son medios canalizadores de la voluntad normativa en materia criminal y
resultan, as, inidneos como fuentes de cognicin.
Precisamente la regla de legalidad que integra el nullum crimen... trata de explicitar
la efectividad de tal garanta contra los abusos del poder administrador que por
ejercer la facultad policial tiene alto potencial conflictivo. En un pas de estructura
republicana y con un Ejecutivo fuerte, tal garanta debe ser absoluta. Esto resulta
tan elemental que parecera innecesario extenderse. Sin embargo, ciertas
interpretaciones dadas al texto constitucional que no ocupa, a raz de los llamados
"gobiernos de facto" exige contemplar con mayor detalle el problema.
Se ha sostenido que al derrocarse por un golpe de fuerza al gobierno constitucional,
la continuidad jurdica de la Nacin y de sus instituciones requeran la existencia de
un ordenamiento legal. En las distintas situaciones histricas, tales gobiernos
declararon que someteran su labor a la Constitucin Nacional. Ante la imposibilidad
de contar con el Congreso Nacional y teniendo en cuenta las razones de necesidad,
se sostuvo que el presidente de facto poda jurdicamente dictar normas penales
mediante decretos leyes. As lo sostuvo, expresamente la Corte Suprema en
reiterados fallos a partir del registrado en el t. 211, p. 1104 de sus Fallos.

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No Podemos considerar coherente desde el punto vista lgico, justificable desde la

perspectiva poltica criminal, y, menos an, adecuado a las garantas del nullum
crimen... tal interpretacin. El presidente de facto no puede gozar de atribuciones
constitucionales, puesto que ha violado la Constitucin al derrocar un gobierno legal
y contina violndola cada da que gobierne fuera de la forma republicana con
prescindencia del Congreso Nacional y con intervenciones provinciales. No
ignoramos que todo gobierno de fuerza tambin requiere un ordenamiento jurdico,
pero las normas que dicte tendrn como respaldo suficiente el imperio de su fuerza,
pero no el respaldo de la Constitucin de 1853 (art. 22).
Si la garanta del artculo 19 del texto constitucional no rigiera en estos casos,
habr desaparecido del Derecho argentino el nullum crimen..., puesto que es la
hiptesis en que puede ocasionarse mayor agravio a la libertad individual.
La jurisprudencia de la Corte merece la justificada censura formulada por Nez
(op. cit., p. 92, y La Ley, t. 54, p. 308). En verdad, el origen de tan viciosa
justificacin de los golpes de estado se encuentra en el reconocimiento brindado a
los gobiernos revolucionarios triunfantes a partir de la acordada del l de
septiembre de 1930 (Fallos, t. 158, p. 290). En la misma lnea
de pensamiento se sostuvo que los decretos represivos conservaban su vigencia
durante el gobierno constitucional subsiguiente si no habla una ley especial que los
derogase. (Fallos, t. 208, p. 562.).
No puede dejarse de sealar los perjuicios causados a la Repblica con esta
interpretacin que explicita, adems, una lamentable confusin acerca de los
alcances de la potestad reglamentarla del poder administrador.
[44]

Es principio elemental que nadie puede transferir a otro un derecho mayor que
el que tiene. Por lo tanto la facultad de dictar leyes ha sido conferida por las
Provincias al Congreso de la Nacin como una atribucin, no puede ser delegada.
Su ejercicio es irrenunciable. La facultad reglamentaria, constitucionalmente
otorgada al Presidente de la Nacin, origina un poder discrecional, pero como
seala Bielsa el reglamento no puede establecer normas o prescripciones sobre
materias que slo deben ser regidas por la Constitucin o que importen el ejercicio
de facultades privativas del legislador, v. gr. el establecimiento de un impuesto, o el
calificar de delito un hecho cualquiera... (Derecho Administrativo, Bs. As., 1955, 5
edic., t. II, p. 185.)
Una de las ms groseras violaciones de este principio constitucional ha sido la
creacin por el Jefe de polica de la Capital Federal de un verdadero Cdigo de
contravenciones. No obstante las autorizadas crticas de la doctrina nacional
(iniciada Por Ricardo Nez en La Ley, nica fuente del Derecho Penal Argentino) la
Corte Suprema de Justicia sostuvo, a partir de su sentencia publicada en Fallos, t.
155, p. 119, la constitucionalidad de tales edictos, sosteniendo que cuando el P. E.
es llamado a ejercer sus poderes reglamentarlos en materia de polica de seguridad
a mrito de una ley que lo ha autorizado para ello, lo hace no en virtud de una
delegacin de atribuciones legislativas sino a ttulo de una facultad propia
consagrada por el artculo 86, inc. 2, de la constitucin Nacional y cuya mayor o
menor extensin queda determinada por el uso que de la misma facultad haya
hecho el Poder Legislativo.
Afortunadamente, vara la vigencia de las instituciones republicanas, la Corte
modific tal interpretacin a partir de la sentencia dictada el 17 de mayo de 1957 in
re Mouviel y otros (Fallos, t. 237, p. 637), fallo que sigue la orientacin sealada
por el procurador general de la Nacin, doctor Soler, en su valioso dictamen.
Sostuvo el fiscal de la Corte que reglamentar es tomar explcita una norma que ya
existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una sustancia y contornos
definidos; y ello, slo en la medida que sea necesario para su ejecucin cuidando
siempre de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias, Soler califica de
verdadera autorizacin para dictar un Cdigo de faltas la jurisprudencia hasta
entonces sentada por el alto Tribunal y la facultad otorgada por la ley 13.030,
ratificadora del decreto 33.265-44, art. 7, inc. "a" (Estatuto de la Polica Federal).
Los edictos policiales son objetados desde el punto de vista de la divisin de
poderes (una "delegacin desenfrenada", segn la expresin de Cardozo, que
recuerda el procurador general en el dictamen que nos ocupa) y desde el punto de
vista de las garantas individuales contenidas en el artculo 16 de la C.N.
La jurisprudencia de la Corte merece la censura por cuanto se haba separado de
precedentes dictados por ella misma y que constituan bases doctrinarias dejadas
inexplicablemente de lado (Fallos, t. I, p. 32 y t. 148, p. 130).
La critica que a la nueva jurisprudencia de la Corte y al dictamen del procurador
general hiciera Aftalin (La Ley, t. 88, p. 254) han merecido la aguda observacin

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de Nez (Derecho Penal Argentino, t. I, p. 98, nota 145).

[45] A diferencia del Derecho Civil, el Derecho Penal no puede ser integrado por el

procedimiento de la interpretacin analgica, entendida sta como creacin de

incriminaciones ante imprevisiones de la ley. Soler recuerda que el Cdigo Penal es
una mera yuxtaposicin de disposiciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales
no hay ms rotaciones que las establecidas por las mismas disposiciones; la zona
entre una y otra incriminacin es zona de libertad (Der. Penal Arg., t. I, p. 145).
No creemos que la diferenciacin -por lo dems vaga y harto imprecisa- hecha por
algunos autores entre analoga legal y analoga jurdica, tenga relevancia dogmtica
con respecto a la ley Penal argentina. No creemos, como afirma Nez, que la
analoga legal "no se utiliza, sin embargo, en un pas liberal con una finalidad
esencialmente poltica, sino como un recurso tcnico que (citando dicho autor
palabras de Graven) representa el desarrollo del principio de la libre apreciacin de
los poderes del juez, al que parece que se puede confiar sin miedo este poder de
llenar una laguna de la ley, a causa de su valor y de las garantas que ofrece en un
rgimen liberal". No se trata de saber cmo se utiliza en los pases liberales,
apreciacin ajena a la reflexin dogmtica, sino cmo debe reflexionarse dentro de
nuestro Derecho positivo. Pero aun en el plano de las consideraciones
poltico-criminales, no creo que sea muy convincente hablar de los beneficios de la
institucin en tales pases, sino que debe advertirse si su liberalismo no depende de
otros factores, Y si, desaparecidos stos, no queda en pie un instrumento harto
peligroso para
la libertad individual. (Nez, Der. Penal Arg., t. I, p. 113).
El juez argentino no puede jurdicamente completar las imprevisiones de la ley.
Como dijera la Corte Suprema: ...aunque esas leyes puedan considerarse rezagadas
con relacin a las de otros pases, a ellas, sin embargo, deben sujetarse los jueces
de la Repblica, no a leyes o prcticas o costumbres extraas, por dignas que sean
de imitacin; porque no es al Poder Judicial sino al Legislativo, al que corresponde
innovar en esas materias... (Fallos, t. 21, p. 128.)
[46] Jimnez de Asa, "Valor forense de la tipicidad". El criminalista, 1 serie, t. II,

p. 40.
[47] Von Beling, E., Esquema de Derecho Penal, Bs. As. 1944, p. 37.
[48] Soler. S., La formulacin actual del.... p. 280.
[49] dem, p. 281.

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