TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E ARGUMENTAO JURDICA:

RECONSTRUINDO O DEBATE ENTRE JRGEN HABERMAS E ROBERT ALEXY

FUNDAMENTAL RIGHTS THEORY AND LEGAL ARGUMENTATION: THE HABERMASALEXY DEBATE UNIVERSITRIO
Raphael Peixoto de Paula Marques
Procurador Federal

SUMRIO: introduo; 1 A teoria dos direitos

fundamentais de Robert Alexy: Constitucionalismo
discursivo, princpios como mandados de otimizao e
balanceamento; 2 Direitos fundamentais e argumentao
jurdica em Jrgen Habermas: resgatando o aspecto
deontolgico do Direito; 3 Intensificando o debate: a
rplica de Alexy aos crticos; 4 Alguns problemas no
resolvidos; Referncias.
RESUMO: A falncia do positivismo possibilitou o surgimento de vrios modelos tericos
com o objetivo de tentar resolver o problema da indeterminao do direito. O artigo procura
reconstruir dois desses modelos, o de Robert Alexy e o de Jrgen Habermas, evidenciando
as premissas de cada um deles, bem como indicando os problemas e as conseqncias para
os direitos fundamentais e para a argumentao jurdica.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Argumentao jurdica. Robert Alexy. Jrgen
Habermas.
ABSTRACT: The failure of positivism allowed the emergence of several theoretical models in
order to solve the problem of indeterminacy of law. The article tries to reconstruct two
models, Robert Alexy and Jrgen Habermas theories, highlighting the key assumptions of
each, as well as indicating the problems and consequences for the fundamental rights and
the legal argumentation
KEYWORDS: Fundamental rights. Legal Argumentation. Robert Alexy. Jrgen Habermas.
INTRODUO
Aps a constatao do falecimento do positivismo jurdico como modelo adequado ao
Direito e a concluso de que esse mesmo Direito principiolgico, no sentido de uma
indeterminao estrutural, ou seja, que a pretenso iluminista de que a simples emanao
de normas gerais e abstratas acabaria com as mazelas do mundo uma falcia j que o
Direito por si s no resolve nada, apenas promove mudanas na medida em que esse
mesmo Direito constitua algo , conclui-se que todo texto requer a mediao do intrprete;
no h texto que prescinda da interpretao. Entretanto, a mera constatao desse atual
estgio principiolgico do Direito no encerra os problemas subjacentes a ele. O que se v,
na verdade, uma pluralidade de perspectivas sobre qual o mtodo, se que possa existir
um mtodo para isso, ou como podemos lidar com a indeterminao do Direito.
Esse o ponto de partida de autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy,
enfim, de todos os autores atuais que vo herdar essa grande questo: qual
certeza podemos ter do Direito, de sua aplicao? Quem ou o que pode limitar
o aplicador? Essa uma idia que vai ganhar foros de consistncia
exatamente na reflexo desses autores. (CARVALHO NETTO, 2003)

Porm, podemos afirmar que algumas das perspectivas adotadas so problemticas no

que se referem a determinados pressupostos. No presente artigo analisar-se- a teoria
defendida por Robert Alexy baseada em princpios como mandados de otimizao e o
mtodo da ponderao/balanceamento1 como forma de resoluo da coliso de princpios.
Nos itens abaixo, examinar-se- essa teoria a partir das crticas realizadas por Jrgen
Habermas.
1 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY:
CONSTITUCIONALISMO DISCURSIVO, PRINCPIOS COMO MANDADOS DE
OTIMIZAO E BALANCEAMENTO
Roberto Alexy tornou-se, nesses ltimos anos, um dos mais importantes tericos do
direito constitucional. Seu livro Theorie der Grundrechet2, escrito em 1984, exerce grande
influncia sobre a teoria constitucional contempornea, inclusive no Brasil. Nessa seo, irei
descrever a teoria do professor da Christian-Albrechts University nos seus pontos essenciais,
de modo a tornar mais claro o fundamento das crticas de Jrgen Habermas.
Partindo da publicao da Teoria dos direitos fundamentais e do seu desenvolvimento
em livros e artigos posteriores, Alexy estabelece o que ele chama de constitucionalismo
discursivo. Esse termo expressa uma teoria que enlaa o conceito de ponderao com os de
direios fundamentais, de discurso, de jurisdio constitucional e de representao (ALEXY,
2005, p. 572). Cada uma dessas idias est logicamente entrelaada com a outra, de modo
que a compreenso do sentido da ponderao exige um prvio conhecimento dos outros
conceitos.
Consoante Alexy, h duas construes principais de direitos fundamentais: uma estrita
e outra ampla. Na verdade, essas duas construes no se realizam de forma pura, o que
no quer dizer que no haja uma ntida diferena entre elas.3
Na primeira abordagem, os direitos fundamentais qualificam-se como regras jurdicas.
Embora se posicionem no grau mais alto do ordenamento jurdico, no se distiguem, do
ponto de vista estrutural e no modo de sua aplicao, das demais normas jurdicas. A sua
caracterstica definidora que protegem determinadas posies do cidado, abstratamente
descritas, contra o Estado. A segunda construo define os direitos fundamentais como
princpios. Para Alexy, essa qualificao traz para os direitos fundamentais uma srie de
consequncias: a) alm de serem simples direitos de defesa do cidado contra o Estado, os
direitos fundamentais expressam uma ordem objetiva de valores; b) os direitos
fundamentais aplicam-se no s relao entre cidados e Estado, mas a todas as reas do
Direito, possuindo, assim, uma eficcia irradiante; c) por se caracterizarem como princpios,
os direitos fundamentais tendem a colidir4, o que faz com que essa coliso seja resolvida
mediante o mtodo da ponderao ou balanceamento (ALEXY, 2003, p. 131-134).5 Dessa

Para uma crtica do balanceamento na prtica constitucional norte-americana, vide ALEINIKOFF, 1987.

Utilizar-se- a traduo espanhola (ALEXY, 1993). Todas as tradues dos textos em lngua estrangeira so de
responsabilidade do autor.

O prprio Alexy (1994, p. 44), afirma que o conceito de direitos fundamentais compatvel com ambas
construes. Segundo o autor, um sistema jurdico pode conter muitos direitos individuais que no se
sustentam em princpios. [...] Em muitos casos, estar seguro da aplicao de regras nestes tipos de direitos
definitivos no uma tarefa fcil. H muitos casos em que a vaguedade, a ambiguidade, a abertura valorativa
ou as lacunas, no permitem chegar a uma deciso por meio de uma simples deduo. Nestes casos, a
subsuno simplesmente um marco dentro da qual tem que ter lugar a argumentao jurdica, para chegar a
uma deciso racional. Em sentido semelhante, vide ALEXY, 2007. p. 65.

Acerca do fenmeno da coliso de direitos fundamentais, vide ALEXY, 2007, p. 55-69.

Registre-se que, para a teoria de Robert Alexy, os termos ponderao, balanceamento e sopesamento

forma, ao contrrio de se opor a abordagem estrita ampla, pode-se, ento, justapor um

enfoque de balanceamento a um de subsuno (ALEXY, 2003, p. 134).6
Dentro desse contexto, pode-se destacar a tese central de Alexy: os direitos
fundamentais tm, essencialmente, o carter de princpios e que princpios so mandados de
otimizao7 aplicveis mediante o mtodo da ponderao (ALEXY, 2002, p. 13).8 Para Alexy,
a ponderao parte de um princpio mais abrangente chamado de princpio da
proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade consiste em trs subprincpios: os princpios
da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Todos esses princpios expressam a idia de otimizao. Interpretar direitos
fundamentais luz do princpio da proporcionalidade significa trat-los como
mandados de otimizao, isto , como princpios, no simplesmente como
regras. Como comandos de otimizao, princpios so normas que requerem
que algo seja realizado na maior medida do possvel, dadas as possibilidades
fticas e jurdicas (ALEXY, 2005, p. 572-573).9

A partir disso, pode-se afirmar que a ponderao intrinsecamente ligada ao

discurso.10 Se por um lado, a ponderao no possvel sem discurso; por outro, as formas
de argumento da teoria do discurso incluem a estrutura da ponderao tal como ela
explicitada pela frmula do peso (ALEXY, 2005, p. 577).11 Ademais, a ponderao est
ligada diretamente aos direitos fundamentais que, por sua vez, esto ligados, tambm, ao
discurso.
Tudo isso assegura, para Alexy, a racionalidade do mtodo da ponderao. No entanto,
a teoria dos princpios no consegue por si s sustentar a tese da nica resposta correta12, o
que no quer dizer que o jurista alemo abandone tal idia. Ao tentar captar os dficits da
significam a mesma coisa.
6

A justaposio entre ponderao e subsuno problemtica, na medida em que, alm de ser uma distino
puramente semntica, a aplicao de regras mediante subsuno atravs de regras da lgica desconsidera
por completo a virada lingustica.

Conforme Alexy (1988, p. 144), o carter dos princpios como mandados de otimizao ultrapassam, e muito, o
simples carter metodolgico. Traz conseqncias para o prprio conceito de Direito, na medida em que
estabelece uma tarefa de otimizao que, enquanto forma, jurdica, mas, em relao ao contedo, moral.
Portanto, segundo Alexy, a teoria dos princpios oferece um ponto de partida adequado para atacar a tese
positivista.

De acordo com Alexy (2007, p. 69), a sua teoria dos princpios capaz no s de resolver as colises de direitos
fundamentais, mas tambm de possibilitar uma soluo intermediria entre vinculao e flexibilidade: A teoria
dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara as normas
no plenamente cumprveis como princpios que, contra outros princpios, devem ser ponderados e, assim,
esto sob uma reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode requerer de modo razovel da
sociedade. Com isso, a teoria dos princpios oferece no s uma soluo do problema da coliso, mas tambm
uma do problema da vinculao.

Lembre-se que os princpios da adequao e da necessidade relacionam-se com a otimizao tendo em vista as
possibilidades fticas. J o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, que expressa a lei de ponderao,
refere-se otimizao com relao s possibilidades jurdicas.

10 Para Alexy (2007, p. 25-26), o procedimento do discurso um procedimento de argumentao. O procedimento

P da teoria do discurso deixa definir-se por um sistema de regras do discurso, que expressam as condies do
argumentar prtico racional. Uma parte dessas regras formula exigncias de racionalidade gerais e outra parte
formula regras relacionadas com o procedimento do discurso, que objetivam a imparcialidade do discurso. Essa
imparcialidade deve ser obtida pelo asseguramento da liberdade e igualdade da argumentao.
11 A frmula do peso, que ser explicada mais adiante, um tipo de sistema inferencial implcito ponderao.
Segundo Alexy (2007), essa frmula torna ainda mais racional a sua metodologia, na medida em que se
caracteriza como uma forma de argumento que define as estruturas lgicas dos movimentos no discurso.
12 Sobre a tese da nica resposta correta, vide, em lados opostos, ALEXY, 1988; DWORKIN, 2001. Para uma
anlise crtica das consideraes de Alexy sobre a tese da nica resposta correta de Dworkin, vide PEDRON,
2005.

teoria dos princpios atravs de uma teoria da argumentao jurdica orientada pelo conceito
de razo prtica, Alexy vai defender uma verso fraca da tese da nica resposta correta, isto
, que tal tese constitui-se como apenas uma idia regulativa (ALEXY, 1988, p. 140).
De outro lado, Alexy adota uma tese forte com relao distino entre princpios e
regras.13 Para ele, tal distino no se baseia somente numa diferena de generalidade
(grau), mas, sobretudo, numa diferena qualitativa (ALEXY, 1988, p. 141). analisando as
colises de regras e as colises de princpios que Alexy vai estabelecer o critrio central de
distino desses dois tipos de normas.14
Ao adotar uma postura que se encontra entre uma teoria forte e uma teoria fraca dos
princpios15, Alexy vai defender uma ordem fraca de prioridades entre os princpios. Tal
ordem consiste de trs elementos: a) um sistema de condies de prioridade; b) um sistema
de prioridades prima facie; c) um sistema de estruturas de ponderao (ALEXY, 1988, p.
146).
Com efeito, para Alexy, embora a coliso de princpios se resolva mediante uma
ponderao relacionada ao caso concreto, isso no quer dizer que a soluo encontrada seja
significativa s para esse caso. Ao contrrio, tal soluo ir estabelecer relaes de
prioridade que sero importantes para novos casos. Isso importante para o que o autor
alemo chama de Lei de Coliso.16 Dessa forma, as condies de prioridade estabelecidas ao
longo do tempo proporcionam a informao sobre o peso relativo dos princpios, formando
um sistema de condies de prioridade (ALEXY, 1988, p. 147). Esse sistema, embora no
tenha a capacidade de fornecer sempre a resposta correta para cada caso, vai instituir um
sistema de prioridades prima facie que, ao estabelecer cargas de argumentao, cria certa
ordem ou hierarquia no campo dos princpios. Por outro lado, isso no quer dizer que a
prioridade prima facie de um princpio sobre outro acarrete uma determinao definitiva,
pois toda coliso de princpios resolve-se mediante a ponderao (ALEXY, 1988, p. 148).
Por fim, necessrio deixar claro que, para Alexy, somente atravs de uma teoria da
argumentao jurdica orientada pelo conceito de razo prtica que se pode complementar a
ordem fraca de prioridades acima descrita. Embora no exista nenhum procedimento que

13 Consoante Alexy (1988, p. 148), a distino rigorosa entre princpios e regras encontra-se no cerne da sua
teoria sobre os direitos fundamentais, pois sem o estudo prvia da distino em tela, no seria possvel a
construo de uma teoria satisfatria sobre os contedos, os limites, os relacionamentos e o papel assumido
pelos direitos fundamentais nos sistemas jurdicos contemporneos. A anlise dos princpios jurdicos (...)
tambm so importantes para o estudo sobre as relaes entre o Direito e a Moral. Sobre os critrios de
distino entre princpios e regras, vide ALEXY, 1988. p.140-144; 2000.
14 Longe de se caracterizar como uma contradio, a coliso de princpios revela-se como uma tenso a ser
resolvida atravs de uma ponderao de princpios qualificados como mandados de otimizao: O ponto
decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que se realize
algo na maior medida possvel, em relao com as possibilidades jurdicas e fticas. Os princpios so, por
conseguinte, mandados de otimizao que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diversos
graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento no s depende das possibilidades fticas, seno
tambm das possibilidades jurdicas. [...] Se se exige a maior medida possvel de cumprimento em relao com
as possibilidades jurdicas e fticas, se trata de um princpio. Se s se exige uma determinada medida de
cumprimento, se trata de uma regra (ALEXY, 1988, p. 143-144).
15 Suponhamos que se poderia criar uma lista de certo modo completa dos princpios de um sistema jurdico.
Posto que no conteria nada sobre o peso relativo dos princpios, isto , sobre a relao de prioridade entre eles
[...]. Por isso, no seria muito mais que um catlogo de pontos de vista ou de topoi. Esta simples relao de
princpios representa, do ponto de vista de seu rendimento, a variante mais fraca de uma teoria dos princpios.
A variante mais forte seria uma teoria que contivesse, alm de todos os princpios, todas as relaes de
prioridade abstratas e concretas entre eles e, por isso, determinasse a nica deciso correta em cada um dos
casos (ALEXY, 1988, p. 144-145). A leitura de Alexy do que Dworkin chama de nica resposta correta parece
no ser adequada.
16 [...]as condies, sob as quais um princpio prevalece sobre outro, formam o suposto de fato de uma regra que
determina as conseqncias jurdicas do princpio prevalecente (ALEXY, 1988, p. 147).

permita chegar a uma nica resposta correta, Alexy defende que, partindo de sua teoria da
argumentao jurdica e de uma teoria moral procedimental17, possvel garantir a
racionalidade da argumentao e de seus resultados mediante a observncia de um sistema
de regras e princpios do discurso. Nesse contexto, a tese da nica resposta correta serviria
como idia regulativa.18
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E ARGUMENTAO JURDICA EM JRGEN HABERMAS:
RESGATANDO O ASPECTO DEONTOLGICO DO DIREITO
Ser que a compreenso principiolgica de Alexy a mais adequada ao paradigma do
Estado Democrtico de Direito?19 Ser que sua metodologia da ponderao resguarda o
carter deontolgico do Direito? Em ltima anlise, para Habermas, a definio de princpios
como mandados de otimizao baseia-se em pressupostos metodolgicos equivocados, pois,
alm de no preservar o cdigo binrio do Direito, assimila direitos a valores (HABERMAS,
1997, p. 314-323).
Essa concluso do pensador alemo depende de premissas que foram desenvolvidas
no seu livro Faktizitt und Geltung.20 Um dos objetivos desse livro comprovar o princpio
da teoria do discurso em questes centrais da teoria do Direito: a) como lidar com o
problema da indeterminao estrutural do Direito e garantir a racionalidade da prestao
jurisdicional? (HABERMAS, 1997, p. 241-295); b) como uma interpretao jurdica pode
operar no interior dos limites da separao dos poderes sem que o judicirio invada as
competncias legislativas e subverta os estritos limites legais da Administrao?
(HABERMAS, 1997, p. 297-354)
Em um Estado Democrtico de Direito, a pretenso jurdica moderna de garantir
certeza nas relaes manifesta-se no exerccio da jurisdio como a pretenso de que as
decises judiciais sejam, ao mesmo tempo, coerentes com o Direito vigente e adequadas ao
caso posto apreciao judicial (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004, p. 51). Segundo Habermas,
No nvel da prtica da deciso judicial, as duas garantias precisam ser
resgatadas simultaneamente. [...] Para preencher a funo socialmente
integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do direito, os
juizos emitidos tm que satisfazer simultaneamente s condies de
aceitabilidade racional e da deciso consistente. [...] De um lado, o princpio
da segurana jurdica exige decises tomadas consistentemente, no quadro
da ordem jurdica estabelecida. [...] De outro lado, a pretenso legitimidade
da ordem jurdica implica decises, aos quais no podem limitar-se a
concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o
sistema jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim

17 Segundo Alexy (1988, p. 150), no possvel teorias morais materiais que para cada questo prtica permitam
extrair com segurana intersubjetivamente concluda precisamente uma resposta, mas sim que so possveis
teorias morais procedimentais que formulam regras ou condies da argumentao ou da deciso prtica
racional.
18 De acordo com Alexy (1988, p. 151), a idia regulativa da nica resposta correta no pressupe que exista
para cada caso uma nica resposta correta. S pressupe que em alguns casos se pode dar uma nica resposta
correta e que no se sabe que casos so esses, de maneira que vale a pena procurar encontrar em cada caso a
nica resposta correta. As respostas que se encontrem, no marco desse objetivo, sobre a base do nvel da regra
e dos princpios, de acordo com os critrios de argumentao jurdica nacional, que incluam os da argumentao
prtica geral, tambm respondem ento, ainda que no sejam as nicas respostas corretas, s exigncias da
razo prtica e, nesse sentido, so ao menos relativamente corretas.
19 Sobre os paradigmas constitucionais vide HABERMAS, 1997a, p. 123-192; CARVALHO NETTO, 2004. p. 29-39;
CATTONI DE OLIVEIRA, 2004. p. 47-58.
20 Utilizar-se-, no presente trabalho, a traduo brasileira realizada por Flvio Beno Siebneichler (HABERMAS,
1997).

de que possam ser aceitas como decises racionais pelos membros do direito.
(HABERMAS, 1997, p. 246)

O problema da racionalidade da prestao jurisdicional concentra-se, pois, em saber

como a aplicao de um direito contigente pode ser realizado de modo internamente
consistente e externamente fundamentado de forma racional, de modo a garantir,
simultaneamente, a certeza do Direito e a correo (HABERMAS, 1997, p. 247). Para
Habermas, a teoria de Ronald Dworkin pode ser vista como uma tentativa adequada em
explicar baseada em direitos concebidos de forma deontolgica como a decisao judicial
pode cumprir, a um s tempo, as exigncias de segurana jurdica e aceitabilidade racional.
a partir, principalmente, das crticas que faz ao positivismo em especial tese da
neutralidade e conseqente idia de uma legitimao do Direito atravs da simples
legalidade do procedimento legislativo que Dworkin elabora alguns aspectos fundamentais
da sua teoria.21 Conforme Habermas:
Com a anlise do papel desempenhado pelos argumentos de princpios e pelos
argumentos de colocao de fins [de poltica], na prtica da deciso judicial, e
com a descoberta de uma camada mais elevada de normas no prprio
sistema jurdico [princpios], Dworkin capta o nvel de fundamentao pstradicional do qual o direito positivado depende. (HABERMAS, 1997, p. 259)

Para Dworkin, o Direito moderno no se tornou simplesmente contingente com a

emancipao de fundamentos religiosos como pressupe o positivismo nem um
simples instrumento a servio de objetivos do poder poltico como quer o realismo.
O momento da indisponibilidade, que se afirma no sentido de validade
deontolgica dos direitos, aponta, ao invs disso, para uma averiguao
racional orientada por princpios das nicas decises corretas. No
entanto, como esses princpios no so topoi historicamente comprovados,
que podem ser extrados exclusivamente do contexto tradicional de uma
comunidade tica, como pretende a hermenutica jurdica, a prtica de
interpretao necessita de um ponto de referncia que ultrapassa as tradies
jurdicas consuetudinrias. Dworkin esclarece esse ponto de referncia da
razo prtica de dois modos: metodicamente, lanando mo do processo da
interpretao construtiva; e, conteudisticamente, atravs do postulado de
uma teoria do direito que reconstri racionalmente e conceitualiza o direito
vigente. (HABERMAS, 1997, p. 259-260)

precisamente essa indisponibilidade da validade deontolgica dos direitos, expressa

atravs de regras e princpios, que assegura, via decises judiciais discursivas, a
integridade22 de condies de reconhecimento que garantem a cada parceiro do direito igual
respeito e considerao (HABERMAS, 1997, p. 260). Por outro lado, somente um Direito
positivo principiologicamente justificado permite decises corretas e adequadas ao caso.
precisamente a partir da assuno do papel fundamental dos princpios que
Habermas vai rebater a crtica do Critical Legal Studies CLS segundo a qual o direito
vigente permeado por principios e fins opostos; desta maneira, qualquer tentativa de
reconstruo racional est fadada ao fracasso (HABERMAS, 1997, p. 268). Utilizando-se da
teoria de Klaus Gnther23, Habermas afirma que h uma distino, que est pressuposta na
lgica
da
argumentao,
entre
discurso
de
aplicao
e
discurso
de
fundamentao/justificao.

21 Para uma anlise mais detida de pontos mais especficos da teoria de Dworkin, vide a diferena entre princpios
e regras (DWORKIN, 2002, p. 23-125), a distino entre argumentos de poltica e argumentos de princpios
(DWORKIN, 2002, p. 35-46; 141-158) e o conceito de integridade (DWORKIN, 2003, p. 213-331).
22 Para uma anlise da idia de integridade no direito e na poltica, vide DWORKIN, 2003, p. 213-331.
23 Para uma viso resumida da teoria de Klaus Gnther, vide GNTHER, 2000.

Quando se parte do princpio de que as decises judiciais envolvem no apenas a

aplicao de regras, mas tambm de princpios, fica fcil demonstrar porque as colises so
bastante provveis, o que de forma alguma revela qualquer incoerncia profunda do sistema
jurdico. Para Habermas, todas as normas vigentes so indeterminadas com relao sua
situao, o que requer conexes adicionais no caso concreto. Uma norma vlida somente
fundamenta um juzo singular correto quando se conclui que ela a nica apropriada para
reger o caso concreto. Assim,
A aplicao imparcial de uma norma fecha a lacuna que ficara aberta quando
da sua fundamentao imparcial, devido imprevisibilidade das situaes
futuras. Em discursos de aplicao, no se trata da validade e sim da relao
adequada da norma situao. [...] Se entendssemos a coliso das
normas ponderadas no processo de interpretao como uma contradio no
sistema de normas, estaramos confundindo a validade de uma norma,
justificada sob o aspecto da fundamentao, com a adequao de uma
norma que examinada sob o aspecto da aplicao. (HABERMAS, 1997, p.
269-270)

Isso enfatiza a importncia e o papel das garantias processuais na re-significao do

conceito de segurana jurdica. medida que o sistema de direitos passa a incorporar no
somente regras, mas tambm princpios, a certeza do Direito passa a ser assegurada em
outro nvel. Segundo Marcelo Cattoni de Oliveira, o que justifica a legitimidade das
decises, no contexto de uma sociedade plural e democrtica, so antes garantias
processuais atribudas s partes [...] (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004, p. 49). Para
Habermas,
Os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a pretenso a um
processo equitativo, ou seja, uma clarificao discursiva das respectivas
questes de direito e de fato; deste modo, os atingidos podem ter a
segurana de que, no processo, sero decisivos para a sentena judicial
argumentos relevantes e no arbitrrios. Se considerarmos o direito vigente
como um sistema de normas idelamente coerentes, ento essa segurana,
dependente do procedimento, pode preencher a expectativa de uma
comunidade jurdica interessada em sua integridade e orientada por
princpios, de tal modo que a cada um se garantem os direitos e lhe so
prprios. (HABERMAS, 1997, p. 274)

Por outro lado, o debate sobre a indeterminao do Direito e racionalidade da

prestao jurisdicional relaciona-se, intrinsecamente com a segunda preocupao de
Habermas: como uma interpretao jurdica pode operar no interior do princpio da
separao de poderes, sem que o judicirio invada as compentncias legislativas? A resposta
de Habermas expressa no sentido de que a legitimidade do direito depende da
racionalidade de um processo legislativo, o qual, sob condies da diviso de poderes no
Estado de direito, no se encontra disposio dos rgos da aplicao do direito
(HABERMAS, 1997, p. 297).
Nesse ponto especfico, a crtica dirige-se contra a compreenso metodolgica que
equipara orientao por princpios com a comparao entre bens ou seja, iguala princpios
a valores , da qual Robert Alexy um grande defensor. De acordo com Habermas, os
princpios jurdicos possuem um sentido deontolgico, enquanto que os valores tm um
sentido teleolgico.24
luz de normas, possvel decidir o que deve ser feito; ao passo que, no
horizonte de valores, possvel saber qual comportamento recomendvel. O
24 Conforme Habermas (1997, p. 317), as normas diferem dos valores nos seguintes pontos: a) atravs de suas
respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; b) atravs da codificao binria ou gradual de sua
pretenso de validade; c) atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa; d) atravs dos critrios que o
conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer.

problema da aplicao exige naturalmente, em ambos, a seleo da ao

correta; porm, no caso de normas, correto quando partimos de um
sistema de normas vlidas, e a ao igualmente boa para todos; ao passo
que, numa constelao de valores, tpica para uma cultura ou forma de visa,
correto o comportamento que, em sua totalidade e a longo prazo, bom
para ns. [] Certos contedos teleolgicos entram no direito; porm o
direito, definido atravs do sistema de direitos, capaz de domesticar as
orientaes axiolgicas [] atravs da primazia estrita conferida a pontos de
vista normativos. (HABERMAS, 1997, p. 317-318)

Transformar, do ponto de vista conceitual, direitos em valores significa um

mascaramento teleolgico de direitos que encobre a circunstncia de que, no contexto de
fundamentao, normas e valores assumem papis diferentes na lgica da argumentao
(HABERMAS, 1997, p. 318). A desconsiderao de tal fato, tornaria o judicirio uma
instncia autoritria, fazendo com que todas as razes pudessem assumir o carter de
argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso
jurdico pela compreenso deontolgica dos princpios jurdicos (HABERMAS, 1997, p. 321).
Cresce, portanto, o perigo dos juzos irracionais, j que os argumentos funcionalistas
prevalecem sobre os normativos, levando os direitos fundamentais a cair numa anlise de
cursos e vantagens.
3 INTENSIFICANDO O DEBATE: A RPLICA DE ALEXY AOS CRTICOS
A teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy sofreu inmeras crticas.25 Para
alguns, ela contribui muito pouco, j que coloca em risco os direitos fundamentais pelo fato
de reduzi-los a valores. Essa a crtica de Jrgen Habermas. Para outros, a teoria alexyana
excessiva, pois ao conceber os direitos fundamentais como uma ordem objetiva irradiante
distorceria o sentido clssico desses direitos como direitos de defesa. Essa critica feita por
E. W. Bckenfrde. Na crtica de Habermas, o legislador poderia tudo; na crtica de
Bckenfrde, o legislador no poderia nada.26
No eplogo a seu livro Teoria dos direitos fundamentais, Alexy tenta responder a dois
questionamentos bsicos: (i) se a sua teoria dos princpios capaz de estabelecer de
maneira racional um marco ou limite para o legislador (resposta crtica de Habermas), e,
em caso afirmativo, (ii) como faz-lo sem suprimir todas as margens de ao legislativa
(resposta crtica de Bckenford) (ALEXY, 2002, p. 20-21).
Se, por um lado, Robert Alexy consegue depurar analiticamente, ainda mais, sua teoria
criando a frmula do peso e a lei epistmica da ponderao , por outro, deixa evidente
como ainda acredita no poder do texto, como se a simples elaborao de normas gerais e
abstratas fosse resolver o problema central do direito: sua indeterminao estrutural.

25 Para uma crtica da perspectiva axiolgica de Robert Alexy, vide HABERMAS, 1996; 1997; CATTONI DE
OLIVEIRA, 2004, 2006; CHAMON JNIOR, 2004; COURA, 2004, MLLER, 2007; PEDRON, 2005; TSAKYRAKIS,
2009; VELASCO, 2006. Para uma defesa dessa perspectiva, vide BUSTAMANTE, 2006; SILVA, 2006;
BARCELLOS, 2003; SARMENTO, 2001; PULIDO, 2006; GREER, 2004. H aqueles, ainda, como Eros Grau (2002,
p. 162-175), que parecem acreditar na possibilidade de conciliar Habermas e Alexy: Habermas [1992:310312], adotando a exposio de Alexy, observa que as normas (princpios) obrigam seus destinatrios
igualmente [].
26 No primeiro cenrio se confia tudo discricionariedade do legislador; isto corresponde ao modelo puramente
procedimental. No segundo cenrio, pelo contrrio, no se confia nada a sua discricionariedade; isto e
expresso do modelo puramente material de Constituio. Pois bem, o terceiro cenrio consiste em que se
confiam algumas coisas a sua discricionariedade e outras no, isto , h certas coisas que esto ordenadas ou
proibidas. Isto corresponde ao modelo material-procedimental (ALEXY, 2002, p. 21).

Para tentar responder aos questionamentos levantados, e conciliar a idia de direitos

fundamentais como mandados de otimizao com os conceitos de ordem marco27 e ordem
fundamental28, isto , tentar defender a idia de que a otimizao compatvel com uma
idia de vinculao e de discricionariedade29, Alexy adota um modelo material-procedimental
de constituio:
Segundo a teoria dos princpios, uma boa Constituio tem que combinar
estes dois aspectos; deve ser tanto uma ordem fundamental como uma
ordem marco. Isto possvel, se, em primeiro lugar, a Constituio ordena e
probe algumas coisas, isto , estabelece um marco; se, em segundo lugar,
confia outras coisas discricionariedade dos poderes pblicos, ou seja, deixa
abertas margens de ao; e, em terceiro lugar, se mediante suas ordens e
proibies decide aquelas questes fundamentais para a sociedade, que
podem e devem ser decididas por uma Constituio. A pergunta que se
estabelece se estes postulados podem ser satisfeitos quando se aceita que
os direitos fundamentais tm a estrutura de princpios. (ALEXY, 2002, p. 23)
30

Com esse objetivo em mente, Alexy, a partir da sua Teoria dos direitos fundamentais e
de outros escritos, expe uma bem desenvolvida estrutura da ponderao. atravs dessa
estrutura que o professor da Universidade de Kiel pretende demonstrar a racionalidade da
ponderao (ALEXY, 2003; 2005; 2007). Em sua ltima verso, essa estrutura composta
por trs elementos: a lei de ponderao, a frmula do peso e o nus de argumentao
(PULIDO, 2006, p. 60).
De acordo com Alexy, os princpios so mandados de otimizao, isto , so normas
que exigem que algo deva ser realizado na maior medida do possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes. No tocante s possibilidades fticas, aplicam-se
os subprincpios da adequao e da necessidade.31 Por outro lado, com o objetivo de
27 A metfora do marco pode ser definida, ento, da seguinte maneira: o marco o que est ordenado e proibido.
O que se confia discricionariedade do legislador, ou seja, o que no est ordenado nem proibido, aquilo que
se encontra no interior do marco (ALEXY, 2002, p. 21).
28 Segundo Alexy (2002, p. 22-23), o conceito de ordem fundamental pode ser descrito sob o ponto de vista
quantitativo e qualitivativo: Uma Constituio uma ordem fundamental em sentido quantitativo se no confia
nada discricionariedade do Legislador, isto , se para tudo tem previsto uma orden ou uma proibio. (...)
Uma Constituio uma ordem fundamental qualitativa ou substancial se mediante ela se decidem assuntos
fundamentais para a comunidade. Esse conceito de ordem fundamental compatvel com o conceito de ordem
marco.
29 Haveria, dentro desse modelo, dois tipos de margens de ao legislativa: a estrutural e a epistmica. A margem
de ao estrutural consiste naquilo que, em razo dos seus limites, a constituio ordena ou probe
definitivamente. A margem de ao epistmica, por sua vez, deriva dos limites da capacidade para reconhecer o
que a constituiao, por uma parte, ordena ou probe e, por outra, o que no ordena ou probe, isto , o que
confia discricionariedade legislativa. Essa distino feita de forma ontolgica por Alexy problemtica, na
medida em que, confundindo texto e norma, mantm a crena de que um texto carregaria um sentido dado a
priori, fazendo com que fosse desnecessria uma fundamentao em afirmar que o legislador livre para atuar
quando a constituio no o obriga a nada: Esta margem de ao [estrutural] muito mais isenta de
problemas que a margem de ao epistmica. No necessita nenhuma fundamentao afirmar que o legislador
livre para atuar quando a constituio no o obriga a nada. Ao contrrio, no um assunto evidente afirmar
que o legislador livre para atuar quando se apresentam problemas para reconhecer se em realidade livre
para atuar (ALEXY, 2002, epilogo, p. 23).
30 Ao afirmar que o modelo procedimental incompatvel com a vinculao jurdica do legislador aos direitos
fundamentais (ALEXY, 2002, p. 19) na medida em que no decide nada do ponto de vista material (ALEXY,
2002, p. 22) , Alexy evidencia a sua compreenso problemtica da teoria de Habermas, pois o procedimento
no um mero instrumento a servio de fins pr-estabelecidos, mas o canal para a produo democrtica de
um contedo que no fixo.
31 Para Robert Alexy (2002, p. 27-29), os subprincpios da adequao e da necessidade tambm so adequados ao
conceito de ordem marco, j que ambos os princpios teriam um status de um critrio negativo. A adequao
teria a funo de excluir os meios no idneos, isto , que no seriam aptos a atingir o fim perseguindo. A

10

estabelecer a maior medida do possvel de um princpio, dentro das possibilidades jurdicas,

geralmente constata-se uma coliso com princpios que operam em sentido contrrio. A
ponderao justamente o mtodo para a resoluo de colises entre princpios prima facie
incompatveis, na medida em que uma estrutura por meio da qual no se estabelece uma
relao absoluta, seno uma relao de precedncia condicionada entre os princpios, luz
das circunstncias do caso (PULIDO, 2006, p. 61.).32
Para se estabelecer a relao de precedncia condicionada entre os princpios em
coliso, necessrio ter em conta os elementos que compem a estrutura da ponderao. O
primeiro deles o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, que nada mais do que
a expresso da idia de otimizao em relao s possibilidades jurdicas. Esse subprincpio
idntico lei da ponderao: quanto maior o grau de no satisfao ou de prejuzo de
um dos princpios, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro (ALEXY, 2002,
p. 31).
De acordo com a lei da ponderao, o mtodo da ponderao se divide em trs etapas:
(i) no primeiro passo preciso definir o grau da no satisfao ou de prejuzo
de um dos princpios;
(ii) no segundo passo, se define a importncia de satisfao do princpio que
opera em sentido contrrio;
(iii) finalmente, no terceiro passo, deve-se definir se a importncia de
satisfao do princpio contrrio justifica o prejuzo ou a no satisfao do
outro. Tudo isso feito mediante uma escala tridica que enuncia, para o
prejuzo e para a importncia dos princpios envolvidos, os graus leve, mdio
e grave (ALEXY, 2002, p. 32-33).

Segundo Alexy, a objeo de Habermas sobre a irracionalidade da ponderao estaria

plenamente justificada se no fosse possvel emitir juzos racionais sobre, primeiramente, as
intensidades das intervenes nos direitos fundamentais, sobre os graus de importncia de
satisfao dos princpios e, por ltimo, sobre a relao que existe entre um e outro. Desse
modo, no haveria um marco, j que inexistiriam quaisquer tipos de limites.
Com efeito, se a ponderao realmente irracional, chega-se concluso de que,
mediante a ponderao, no se pode estabelecer um resultado racional para nenhum caso.
No entanto, segundo Alexy, essa tese pode ser rechaada de duas maneiras, uma radical e
uma moderada:
A tese radical assinala que a ponderao estabelece um resultado de forma
racional para todos os casos. A teoria dos princpios no defendeu nunca esta
tese e, ao contrrio, sempre enfatizou que a ponderao no um
procedimento que, em cado caso, conduza necessariamente a um nico
resultado. Com isso, tudo conflui para a tese moderada. Essa tese sustenta
que, com a ajuda da ponderao, certamente no em todos, mas sim em
alguns casos, pode estabelecer-se um resultado de maneira racional e que a
classe destes casos suficientemente interessante para o fato de que a
existncia da ponderao como mtodo est justificada. (ALEXY, 2002, p.
33
32)
necessidade, por sua vez, exige que o legislador escolha os meios mais benficos dentro dos meios idneos
ao direito fundamental afetado. Ambos os princpios, portanto, so compatveis com uma margem de
discricionariedade legislativa, na medida em que no excluem tudo, mas apenas os meios no idneos ou no
necessrios.
32 Vide, tambm, ALEXY, 1988; 2000.
33 Essa passagem mostra claramente que racional para a teoria alexyana aquilo que se obtm mediante um
mtodo que leve a uma certeza absoluta, j que admite, expressamente, que a ponderaao no leva, em todos
os casos, a resultados racionais, ou seja, resultados que levem a uma verdade absoluta. Por outro lado, ao
tentar justificar a racionalidade da ponderao recorrendo jurisprudncia da Corte constitucional Alem, acaba

11

Nesse sentido, ao tentar responder objeo de Habermas de que a ponderao se

aplica de forma arbitrria ou irreflexiva, segundo padres e hierarquias a que se est
acostumado, Alexy afirma que, embora as avaliaes relacionadas aos juzos sobre a
intensidade de interveno no direito fundamental e sobre o grau de importncia do
princpio contrrio no faam parte da lei de ponderao, no se caracterizam como
arbitrrias, j que existem razes plausveis que as respaldam. Por outro lado, tais
avaliaes no so adotadas pelo tribunal de forma irreflexiva, segundo padres e
hierarquias a que se est acostumado, j que tais padres esto relacionados s linhas
jurisprudenciais conformadas pelos precedentes da corte.
Somente estaria justificado falar aqui de padres acostumados se o sentido
da deciso decorrer unicamente da existncia de uma linha de precedentes e
node sua prpria correo. Mas ainda, somente poderia se falar de uma
aplicao irreflexiva se dita aplicao no tivera lugar no marco de uma
argumentao, porque os argumentos expressam e fazem evidentes as
reflexes. Sem embargo, aqui no h uma carncia de argumentao. [...] As
duas sentenas [caso tabaco e caso titanic] demonstram que existem casos
nas quais se podem estabelecer limites atuao estatal de forma racional
com a ajuda da lei de ponderao. Assim, se desvirtua a tese de que a
ponderao admite em definitivo qualquer tipo de deciso, devido a carncia
de medidas racionais. Nesse sentido, a lei de ponderao se mantem firme
frente s objees de Habermas. (ALEXY, 2002, p. 37)

Por outro lado, Alexy tenta rebater as crticas de Bckenfrde de que a ponderao
esvazia a discricionariedade do legislador esclarecendo o sentido dos outros dois
elementos da estrutura da ponderao: a frmula do peso e o correspondente nus de
argumentao. Afirma-se, com isso, que a ponderao compatvel, em uma medida
aceitvel, com as margens ou espaos de ao legislativa (ALEXY, 2002, p. 37).
Assim, partindo da j descrita lei da ponderao, afirma-se que a importncia dos
princpios (I) em coliso no a nica varivel relevante a ser considerada. O peso abstrato
(G) e a segurana das apreciaes empricas (S)34 concernentes ao grau em que a medida
analisada implica faticamente a falta de satisfao de um dos princpios em coliso e a
satisfao do outro segundo as circunstncias do caso concreto tambm so relevantes
(ALEXY, 2002, p. 56). Como articular, no entanto, todas essas variveis para obter um
resultado concreto na ponderao? A frmula do peso seria a resposta. Tal frmula teria a
seguinte estrutura:

Ii x Gi x Si
Peso concreto =

------------Ij x Gj x Sj

A frmula do peso, que complementa a lei de coliso35 e a lei da ponderao,

estabelece o peso concreto de um princpio atravs da atribuio de um valor numrico a
por mistificar tal prtica judicial como um saber isento de erros. Por outro lado, Alexy (1988, p. 151), ao reduzir
a idia da nica resposta correta ao agir estratgico das partes no processo, acaba por assentar o entendimento
de que s possvel falar em respostas relativamente corretas, e desde que essas atendam os critrios da sua
teoria da argumentao jurdica racional. V-se, aqui, uma clara crena no mtodo como critrio para se chegar
correo das normas.
34 Essa varivel expressa o que Alexy (2002, p. 55), denomina de lei epistmica da ponderao: quanto mais
intensa seja uma interveno em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas que
sustentam dita interveno.
35 De acordo com Alexy (2000, p. 297), a lei da coliso se expressa atravs do seguinte enunciado: as condies
sob as quais um princpio tem prioridade sobre outro constituem os fatos operativos de uma regra que confere
eficcia jurdica para o princpio considerado prioritrio.

12

cada uma das variveis a partir de uma escala tridica do seguinte modo: para as variveis
da importncia e do peso abstrato, os graus de leve (1), mdio (2) e grave (4); para a
varivel da segurana das apreciaes empricas, os graus de certo (1), plausvel (1/2) e
evidentemente falso (1/4) (ALEXY, 2002, p. 41-56).
Como resultado da ponderao, teramos as seguintes opes: a) se o resultado for
maior que 1, de ser considerado preponderante o prncpio Pi; b) se o resultado for menor
que 1, de ser considerado preponderante o princpio Pj; c) se o resultado for igual a 1,
haver, ento, um empate, sendo impossvel resolver, de forma racional, a coliso.36
4 ALGUNS PROBLEMAS NO RESOLVIDOS
Apesar de todo o esforo de Alexy em tentar estabelecer critrios racionais para a
ponderao, alguns problemas persistem. O primeiro deles como resolver os casos de
empate na aplicao da frmula do peso, o que deixa a ponderao suscetvel
discricionariedade judicial:
Os direitos fundamentais no so uma matria que possa ser dividida em
segmentos to finos, de tal modo que se suprima a possibilidade de que
existam empates estruturais isto , de verdadeiros empates na
ponderaao, ou de tal modo que estes se faam praticamente insignificantes.
Isto quer dizer que, na realidade, existem uma margem para a ponderao,
entendida como uma margem de ao estrutural do Legislador e da
37
Jurisdio. (ALEXY, 2002, p. 48)

Para Alexy, nos casos de empate a constituio no decide a coliso de princpios. E o

que a constituio no decide, por ela liberada. Assim, tal espao de ponderao pode ser
preenchido, por parte do legislador, por consideraes polticas e, por parte do judicirio,
por consideraoes jurdico-ordinrias (ALEXY, 2007, p. 85-86).38
Isso acaba deixando explcito, sob outro aspecto, que no h critrios objetivos para a
determinao do valor das variveis que integram a frmula do peso, o que nos leva de
volta s crticas de Habermas de que o mtodo da ponderao irracional. Para Habermas,
racionalidade no um conceito dependente de um mtodo cientfico que leve, sempre, a
uma certeza absoluta.39
36 Sobre a influncia da matemtica no direito constitucional, vide ALEXY, 2007, p. 15: Tudo isso somente
possvel sob o fundamento de uma teoria da escalao, que conveniente para a natureza discursiva do direito
constitucional. Desse modo, assegurado que no a matemtica apresenta-se como senhora do direito
constitucional, mas o direito constitucional serve-se da matemtica como criada. O argumento no substitudo
por contas, mas, por relaes matemticas, trazido em uma forma na qual, e somente nela, ele pode obter a
sua consumao extrema.
37 Interessante a transcrio que Alexy faz de um trecho de uma deciso do Tribunal Constitucional Alemo para
justificar a existncia de margens de ponderao na atividade do judicirio: O Tribunal Regional de Hamburgo
havia tomado uma deciso favorvel ao recorrente [...] e o Tribunal Superior havia proferido uma sentena de
improcedncia. O Tribunal Constitucional declarou que ambas eram constitucionalmente possveis: A
interpretao do Tribunal Superior to pouco questionvel do ponto de vista constitucional como aquela do
Tribunal Regional (ALEXY, 2002, p. 48).
38 Essas consideraes jurdico-ordinrias acabam, de qualquer sorte, sendo fruto de certa discricionariedade
judicial, pois como conclui Carlos Pulido (2006, P. 73-74), preciso enfatizar que a frmula do peso no um
procedimento algortmico que pode oferecer a cada caso uma nica resposta correta. Pelo contrrio, este
modelo de ponderao reconhece seus prprios limites de racionalidade e abre ao juiz uma margem de
deliberao em que sua ideologia e suas apreciaes jogam um papel determinante.
39 H autores que ainda acreditam que possvel uma racionalidade objetiva, mesmo que apenas nas cincias
exatas: certo que a racionalidade que ampara as decises em que se opera o sopesamento dos princpios
aquela racionalidade prpria do discurso prtico, em geral, e do jurdico em particular: uma racionalidade mais
precria do que aquela prpria das cincias empricas, mas ainda assim, uma racionalidade possvel. [...] Isso,
todavia, no pode ser considerado um defeito da frmula de Alexy, nem de sua teoria dos direitos

13

Outro problema que se pode enunciar a equiparao entre princpios e valores e a

repercusso disso no carter deontolgico das normas jurdicas. Se por um lado, Alexy
afirma expressamente que todos os princpios e normas jurdicas tm um carter
deontolgico40, por outro, acaba no percebendo o sentido dessa afirmao na lgica da
argumentao, na medida em que sua compreenso deontolgica das normas pode ser
traduzida em uma compreenso equivalente de contedos de valor correspondentes
(HABERMAS, 1996).
Nesse sentido, a separao rgida entre a perspectiva deontolgica e axiolgica
proposta por Habermas e Dworkin no serviria para as normas jurdicas que, por
regularem uma comunidade histrica e determinada de pessoas, tm que ser justificadas
no s do ponto de vista moral, mas tambm dos objetivos polticos e valores ticos.41 Isso
faz com que, no final das contas, haja certa equiparao entre princpios e valores:
Para descobrir o forte que pode ser uma teoria dos princpios a partir do
ponto de vista de seu rendimento, h que se fixar a semelhana que existe
entre princpios e o que se denomina valor. No lugar de dizer que o princpio
da liberdade de imprensa colide com o da segurana exterior, poder-se-ia
dizer que existe uma coliso entre o valor da liberdade de imprensa e o valor
da segurana exterior. Toda coliso entre princpios pode expressar-se como
uma coliso entre valores e vice-versa. [...] Princpios e valores so, portanto,
os mesmos, contemplado em um caso sob um aspecto deontolgico, e em
outro caso sob um aspecto axiolgico. Isto mostra com claridade que o
problema das relaes de prioridade entre princpios se corresponde com o
42
problema de uma hierarquia de valores. ALEXY, 1988, p. 145.)

Desse modo, ao afirmar que princpios podem ser tratados como valores, Alexy dilui o
cdigo binrio do Direito43 e a pretenso de correo das normas.44 Para Habermas, essa
fundamentais, pois nada mais faz do que refletir a atual situao epistemolgica sobre ser possvel ou no a
racionalidade (no sentido de algo objetivo, intersubjetivamente verificvel, anlogo objetividade das teorias
cientficas em sentido duro) das decises prticas em geral, sobre o que certo ou no fazer, das quais as
decises jurdicas (sobre o que lcito ou no fazer) no so mais do que um caso especial. [...] quanto basta
para afastar a indevida crtica de Habermas, formulada a partir de uma pressuposio contrria ao que ele
prprio j defendeu (a possibilidade de uma racionalidade discursiva), ou seja: a racionalidade idntica
objetividade obtida com o falseamento de teorias cientficas (em sentido duro, ou estrito do termo cincia) ou a
irracionalidade total (GUERRA, 2006, p. 67-68).
40 Separar o sentido deontolgico dos princpios de um carter absoluto conduz possibilidade de que eles serem
considerados como mandados de otimizao ao mesmo tempo em que preservam seu carter deontolgico
(ALEXY, 1997). No mesmo sentido, ALEXY, 1993, p. 138-147. Eros Grau (2002, p. 172) parece confundir, ao
mesmo tempo em que adota conjuntamente Habermas e Alexy como referenciais tericos, os campos do
deontolgico e do axiolgico: O direito, enquanto sistema, uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios,
e estes no valem sem exceo e podem entrar em oposio ou em contradio entre si []. Assim, [] cumpre
distinguir situaes de oposio e de contradio entre princpios, situaes das quais decorreriam quebras no
sistema (ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais).
41 Segundo Jrgen Habermas (1996), para Alexy o carter deontolgico ou incondicional da validade normativa,
que desejo preservar para as normas jurdicas, significa que essa validade estende-se universalmente a todos
os sujeitos capazes de linguagem e de ao. O resto fcil: em contraste com a deontologia (tal como ele a
interpreta), as normas jurdicas s so obrigatrias para uma comunidade de pessoas histrica, espacial e
temporalmente vinculadas. Assim, essas normas no poderiam ser deontolgicas.
42 Interessante notar que Marcelo Guerra (2006, p. 55-56) pretende defender o carter deontolgico da teoria
alexyana afirmando que as regras expressariam o dentico rgido e os princpios o dentico flexvel. Por outro
lado, Virglio Afonso da Silva (2006, 195-197), embora critique a teoria de Alexy pela falta de rigidez e a de
Habermas pela falta de maleabilidade, entende que o mtodo da ponderao o mais adequado s realidades
constitucionais marcadas pelo compromisso entre ideologias polticas distintas, como o caso da Constituio
brasileira que assegura, ao lado dos direitos individuais e polticos, um elenco amplo e detalhado de direitos
sociais, econmicos e culturais expressamente positivados pelo seu texto.
43 Para Habermas (1996), a expresso deontolgico refere-se apenas ao carter obrigacional binariamente
codificado das expectativas de comportamento, em contraste com os valores, que devem ser transitivamente
ordenados em cada caso. O cdigo de preceitos que distingue entre o certo e o errado (em analogia verdade e

14

no uma discusso meramente semntica, na medida em que justamente esse cdigo

que assegura aos direitos fundamentais a qualificao de trunfos, de argumentos de
princpios, que tm prioridade sobre argumentos de poltica ou de finalidade coletiva.45
Ademais, uma leitura axiolgica dos princpios acaba legitimando um espao discricionrio
atuao do aplicador do Direito, j que reflete, de maneira mais ou menos adequada, uma
forma de vida que se articula no mbito de uma ordem concreta de valores. Segundo
Habermas,
[...] o direito se apresenta diante de seus destinatrios, assim como antes,
munido de uma reivindicao de validao que exclui uma pesagem dos
direitos segundo o modelo da ponderao de bens jurdicos precedentes ou
menos importantes. A maneira de avaliar nossos valores e a maneira de
decidir o que bom para ns e o que h de melhor caso a caso, tudo isso se
altera de um dia para o outro. To logo passssemos a considerar o princpio
da igualdade jurdica meramente como um bem entre outros, os direitos
individuais poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins coletivos.
46
(HABERMAS, 1996)

Ao tentar desqualificar o conceito deontolgico (incondicionado) de Habermas47, Alexy

deixa claro que rejeita a distino entre discursos de justificao e aplicao. Para ele, o
discurso de aplicao, alm de ser por demais vago para resolver o problema da deciso
jurdica racional48, fcil de levar ao equvoco, pois abriga o perigo de uma prtica no
universalista de tomada de deciso. Esse perigo torna-se agudo se a prestao jurisdicional
for considerada exclusivamente como um discurso de aplicao e assim separado dos
discursos de justificao.49
falsidade) e a correspondente incondicionalidade da pretenso de validade normativa conectada a tais
preceitos no afetada se se limita a esfera da validade a uma determinada comunidade jurdica.
44 Embora Alexy (2007, p. 27), afirme que sua teoria do discurso situa-se dentro da tradio kantiana, percebe-se
que a metodologia da ponderao e a qualificao dos princpios jurdicos como mandados de otimizao
indicam justamente o contrrio. Sobre o assunto, vide VELASCO, 2006.
45 Sobre a distino entre argumentos de princpios e argumentos de poltica, vide DWORKIN, 2002, p. 200-102.
46 A resposta de Alexy (1997) a essa crtica especfica demonstra claramente a preocupao de Habermas: O
perigo de uma restrio indevida dos direitos individuais em favor de bens coletivos realmente existe. No
entanto, ele no deve ser evitado por uma prioridade generalizada do deontolgico sobre o teleolgico que no
Direito ambguo e no pode ser estritamente mantido de toda sorte mas apenas por prioridades prima facie
substantivamente justificadas dos direitos individuais sobre finalidades coletivas.
47 Problemtica, no entanto, a pretenso de Habermas de que o dever-ser das normas vinculantes tem o
sentido absoluto de uma obrigao incondicionada e universal [...]. Habermas enfatiza que as questes jurdicas
diferem-se das morais. Ele levanta a pretenso de que as normas jurdicas em geral ... no dizem o que
igualmente bom para os seres humanos; elas regulam o contexto de vida dos cidados de uma comunidade
jurdica concreta. Portanto, os discursos de justificao e de aplicao no interior do Direito tiveram que se abrir
para argumentos ticos e pragmticos. Isso, no entanto, exclui uma definio carente de maior qualificao dos
princpios jurdicos como normas dotadas de absoluto carter vinculante no sentido universalista acima
explicado, porque isso faria deles normas morais (ALEXY, 1997).
48 Mais uma vez, a teoria de Alexy torna-se problemtica, na medida em que acaba equiparando racionalidade
irracionalidade de uma certeza absoluta porque fundada em um mtodo. Ratificando essa crena, vide GUERRA,
2006, p. 55-56, 62, 67: [...] a elaborao da j famosa Frmula do Peso permite enxergar, claramente, a
possibilidade de se formular decises racionais sobre o conflito entre princpios ou valores constitucionais,
mesmo que se trate de uma racionalidade possvel, no inteiramente idntica racionalidade prpria das
cincias descritivas. Quer dizer, a objetividade que se pode alcanar sobre a correo de tais decises no
coincide com a objetividade que se consegue obter, em sede de cincias como a Fsica, a Bioqumica e outras,
acerca da verdade (rectius: da falsidade ou falseamento) dos enunciados que compem suas respectivas
teorias.
49 Segundo Alexy (1997), uma harmonizao ou unificao do Direito no sentido de uma prtica universalista de
tomada de deciso s possvel se, ao se decidir casos individuais, regras que possam ganhar o poder de
precedncia sejam formadas. Essas regras tm, no entanto, o carter de normas relativamente concretas e
podem, e devem, assim, serem substanciadas. Todo discurso de aplicao inclui ento um discurso de

15

Com isso, ao querer controlar metodologicamente a indeterminao estrutural do

Direito a partir da negao da distino entre os dois tipos de discursos jurdicos, a teoria
alexyana elimina a tenso imanente ao Direito que se manifesta na jurisdio como tenso
entre segurana jurdica e correo das decises (HABERMAS, 1997, p. 245) , o que, em
ltima anlise, evidencia a sua crena exagerada no poder das normas gerais e abstratas.
Ademais, ao negar a diferena entre esses dois tipos de discurso destri a base racional para
a separao funcional de poderes, na medida em que as razes que o legislador poltico
usa, ou poderia razoavelmente usar, para justificar as normas adotadas no esto
simplesmente disposio do judicirio e da administrao quando aplicam e implementam
as normas (HABERMAS, 1996).
Porm, ao contrrio de negar ou mesmo tentar controlar a indeterminao do Direito,
a proposta de Habermas bem como de Klaus Gnther (1989) 50 e Ronald Dworkin (2002;
2003)51 justamente evidenciar a especificidade do discurso de aplicao, ou seja, a
irrepetibilidade e a unicidade das situaes concretas de aplicao, o que exige do aplicador
a sensibilidade para levar em conta todas as circunstncias do caso, rejeitando, assim, as
pretenses abusivas baseadas em normas gerais e abstratas, de modo que assegure,
simultaneamente, a certeza do direito e a justia da deciso.
Em termos prticos, o que est em questo, ao se rejeitar uma perspectiva axiolgica,
a prpria sobrevivncia da integridade do direito, subjacente ao projeto constituinte de um
Estado Democrtico de Direito de cidados solidrios, autocompreendidos como livres e
iguais (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006).
Desse modo, e finalizando, constata-se que a perspectiva axiolgica de Alexy no
resolve satisfatoriamente o problema da indeterminao do Direito, seja porque confunde
princpios jurdicos com valores, negando seu carter deontolgico e assumindo a pretenso
de uma racionalidade instrumental que pode funcionar atravs da adoo de um mtodo
especfico, seja porque no considera a distino entre discurso de justificao e discurso de
aplicao, proposta por Gnther e Habermas, j que no leva em conta que a tarefa do
discurso de aplicao verificar a adequao de uma norma a situaes particulares,
registrando que essa adequao no se refere a todas s hipteses de aplicao, mas tosomente a uma nica deciso correta, no sentido de sua irrepetibilidade.52
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justificao.
50 Para uma verso resumida, vide GNTHER, 2000.
51 Parece ser equivocada a afirmao de alguns autores no sentido de que Ronald Dworkin defende o mtodo da
ponderao. Nesse sentido, vide SOUZA NETO, 2007, p. 5; BARROSO, 2007, p. 11. Para uma crtica desse tipo
de posicionamento defender teorias incompatveis , denominado de sincretismo metodolgico, vide SILVA,
2003. Outros como Eros Grau (2002, p. 173), chegam afirmar que a falta de reflexo tem levado alguns
analistas do pensamento da doutrina a confundir valores (teleolgicos) com princpios (deontolgicos),
colocando-se deriva diante de uma mal-digerida apreenso da exposio dworkiana, que em rigor excluir os
princpios do mbito normativo.
52 Sobre esse ponto especfico, vide a crtica de Leonardo Barbosa (2008, p. 34): Diante da irrepetibilidade das
situaes histricas, a deteco deste tipo de semelhana fica na dependncia de uma descrio o mais
completa possvel da situao ftica, de forma que devemos sempre atentar para eventuais dessemelhanas
relevantes. O risco , contrariamente ao que pensa Alexy, o de que uma ordem frouxa de princpios venha a
obliterar a percepo da radical historicidade em que se inscreve a empreitada do direito, imobilizando-o no
passado e vinculando-o a uma idia de segurana falsa e anacrnica.

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Raphael Peixoto de Paula Marques

Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Membro do grupo de pesquisa Percursos, Fragmentos, Narrativas: histria do direito e do constitucionalismo
(UnB). Professor