DA LIBERDADE RELIGIOSA COMO DIREITO FUNDAMENTAL: LIMITES,

PROTEO E EFETIVIDADE
OF RELIGIOUS LIBERTY AS A FUNDAMENTAL RIGHT: LIMITS,
PROTECTION AND EFFECTIVENESS

Vladimir Brega Filho

Fernando de Brito Alves

RESUMO
O objetivo deste artigo tecer algumas consideraes sobre o contedo do princpio da
liberdade religiosa como direito fundamental, de forma a garantir a sua proteo e
exigibilidade em face da ausncia de regulamentao adequada, tanto na esfera
legislativa federal, quanto na estadual. O texto dividido em trs partes: na primeira
pretende-se caracterizar o direito a liberdade religiosa como direito fundamental; na
segunda parte, a ttulo exemplificativo, passa-se a analisar a Lei 11.662/1997 do Estado
do Paran, e outras correlatas, que estabelecem direito de abono de faltas por motivo de
objeo de conscincia religiosa e as razes de suas inconstitucionalidades; para
concluir, por fim, sobre a necessidade da provocao do Supremo Tribunal Federal por
meio de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental para ver garantido tal
direito, em face da inadequao do trato legislativo que a ele tem sido dado.
PALAVRAS-CHAVES: LIBERDADE RELIGIOSA,
NEUTRALIDADE, PROTEO, EFETIVIDADE.

LIMITES,

LAICIDADE,

ABSTRACT
The objective of this article is to make some considerations about the content of
religious liberties principle as a fundamental right, to ensure its protection and
chargeability in face of the absence of a proper regulation, both in the federal legislative
sphere and in the state sphere. The text is divided in three parts. The first seeks to
characterize the right of religious liberties as a fundamental right. The second part, only
for exemplification, wants to analyze the law 11.662/1997 of Paran State, and others
correlates, which establish the right for allowance of absence by reason of a religious
conscience objection and the reasons of its unconstitutionality. To complete, finally,
about the need for provocation of the Supreme Court by accusation of a breach in a
fundamental precept, to guarantee this right in face of a inadequate legislative treat
which had been given.

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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KEYWORDS: RELIGIOUS FREEDOM, LIMITS, SECULARITY, NEUTRALITY,

PROTECTION, EFFECTIVENESS

BREVE INTRODUO

A liberdade religiosa comea a ser discutida quando surge na histria a noo de

autonomia do indivduo, no contexto da Reforma Protestante. A questo da autonomia
do indivduo (pelo menos quanto vontade) j havia sido proposta por Santo
Agostinho, no incio da Idade Mdia, todavia foi com os reformadores, especialmente
Lutero, Calvino e Knox, que a individualidade ganhou os contornos de autonomia
necessrios para a posterior defesa da liberdade religiosa.
Em oposio valorizao da tradio, do magistrio da Igreja e da mediao na
relao com a divindade, ou da mentalidade de rebanho, hegemonicamente defendida
pela Igreja Catlica durante a Idade Mdia, a liberdade de conscincia e a possibilidade
de pela conscincia livre, e sem qualquer mediao, do homem se relacionar com o
sagrado, e de forma autnoma (em um sentido kantiano), regular essa relao, foi a
principal bandeira levantada pelos reformadores.
A valorizao da autonomia pode ser percebida pela primeira vez em Declaraes de
Direitos, na Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, colonizada por
protestantes puritanos, que afirma categoricamente serem "todos os seres humanos [...]
pela sua natureza, igualmente livres e independentes".
Posteriormente o direito a liberdade religiosa foi reconhecido pela Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa de 1789 que consignou no
artigo 10o. que Ningum pode ser molestado por suas opinies, incluindo opinies
religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida pela
lei.
Em decorrncia dessa tendncia a autonomia, e das concepes filosficas utilitaristas e
ao mesmo tempo eudaimnicas que inspiraram as primeiras Declaraes de Direitos, os
princpios de liberdade de conscincia e da livre manifestao do pensamento que
abrangem inclusive a liberdade religiosa, foram se proliferando pelo Ocidente.
O pioneirismo americano no tema fez consignar na Primeira Emenda Constituio
norte-americana, de 1791, a liberdade religiosa, ao dispor que Congresso no editar
nenhuma lei instituindo uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos ; nem
restringir a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o direito do povo de reunir-se
pacificamente, ou de petio ao governo para a correo de injustias".
Outro fenmeno que merece ser registrado a progressiva laicizao do Estado pela
difuso da ideologia positivista atrelada aos ideais democrticos e republicanos, tanto
que eles (os Estados republicanos e democrticos) podem, via de regra, serem
enquadrados no confessionais. Ao passo que onde existe monarquia, governos mais

3570

centralistas, ou autoritrios, a confessionalidade estatal uma premissa, via de regra,

inegvel.
Isso decorre do fato do positivismo propalar como ideal uma espcie de religio cvica,
como j havia sido preconizado no pensamento rousseaniano, em que o Estado o deus
visvel cujas insgnias dever receber devoo e respeito sagrados.
Nesse contexto, os Estados na medida em que foram adotando os ideais do positivismo
filosfico (de Augusto Comte e seus seguidores) promoveram a separao do Estado e
da Igreja, propiciando o surgimento de espaos de afirmao da identidade das minorias
religiosas.

1. DA LIBERDADE RELIGIOSA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A liberdade religiosa enquadrada na classificao clssica de Norberto Bobbio como

direito fundamental de primeira gerao, podendo ser considerada ainda, como um
direito civil fundamental que demandava uma prestao negativa por parte do Estado,
uma no-ao.
Vrias foram as expresses utilizadas para designar essa modalidade de direitos: status
negativus, direitos humanos, direitos e garantias fundamentais, direitos e deveres
individuais, direitos e liberdades fundamentais, direitos fundamentais da pessoa
humana, direitos e garantias individuais, preceito fundamental e direitos individuais,
entre outras.
A eficcia dos direitos fundamentais depende do contedo jurdico das expresses e da
realizao que possam oferecer, disso infere-se que as vrias expresses jurdicas
elencadas alhures tero conseqncias diferentes no campo da hermenutica
constitucional. Apesar dessas diferenas, neste trabalho, como o objetivo proposto est
vinculado temtica da liberdade religiosa como direito, o que se pretende discutir
como direitos de primeira dimenso, ou como foram chamados na teoria clssica de
liberdades pblicas negativas, ainda hoje tem natureza precria nas terras braslicas, e
quais os mecanismos constitucionalmente adequados para garantir a proteo e a
efetividade desses mesmos direitos.
Canotilho afirma (2002, p. 541) que os direitos fundamentais tm duas funes
precpuas:
constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os
poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica
individual; implicam, num plano jurdico-subjetivo, o poder de exercer positivamente
direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de
forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)

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No Brasil, os direitos civis de cidadania sofreram o peso da herana colonial, da

escravido e da grande propriedade privada. Esses fatores produziram um pas
comprometido com o poder privado e com uma ordem social que negava a condio
humana uma espcie de capitis diminutio generalizada grande parcela da
populao. Os direitos civis, porquanto, s existiam na lei.
Com quase 50 anos de diferena, numa dinmica de apropriao e reproposio das
idias europias, a Constituio Imperial de 1824 reconheceu no artigo 179, sob o ttulo
"Garantia dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros" aqueles direitos civis
liberais presentes nas declaraes de direitos europias e americanas: direito
igualdade, liberdade de pensamento, propriedade, entre outros; que permaneceu, ao
menos em seus fundamentos, nas Constituies posteriores.
Isso porque as revoltas populares que se intensificaram e tiveram eco a partir do
Segundo Reinado no tiveram o mesmo significado que os movimentos populares da
Europa e da Amrica do Norte que culminaram com as primeiras Declaraes de
Direitos.

... O Estado era aceito [pelos] cidados, desde que no violasse um pacto implcito de
no intervir em sua vida privada, de no desrespeitar seus valores, sobretudo religiosos.
Tais pessoas no podiam ser consideradas politicamente apticas. Como disse a um
reprter um negro que participara da revolta: o importante era "mostrar ao governo que
ele no pe o p no pescoo do povo". Eram, verdade, movimentos reativos e no
propositivos. Reagia-se a medidas racionalizadoras ou secularizadoras do governo. Mas
havia nesses movimentos rebeldes um esboo de cidado, mesmo que em negativo.
(CARVALHO, 2002, p. 75)

Convm ressaltar, contudo, que quando Jos Murilo de Carvalho afirma que o Estado
poderia agir desde de que no violasse valores religiosos, faz referncia a valores da
tradio catlica conservadora que se consolidaram como base de uma pragmtica
universalmente praticada e aceita de forma inconteste at o incio da segunda metade do
sculo passado.
A influncia da condio colonial tambm faz parte da histria constitucional do direito
liberdade religiosa, como se v na carta constitucional de 1824 que embora tenha
assegurado a liberdade religiosa, no permitiu a existncia de templos religiosos
estranhos religio Catlica Apostlica Romana, instituda com a religio do Imprio
(Art. 5.).
Somente em 1891, com a proclamao da Repblica, houve uma desvinculao do
Estado para com a religio, sendo vedado ao Estado estabelecer, subvencionar ou
embaraar o exerccio de cultos religiosos (Art. 11, 2.), instituindo no Brasil a
laicidade do Estado. Alm disso, trouxe uma srie de regras em relao a liberdade
religiosa tais como a liberdade de culto; o exclusividade do casamento civil para fins de

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reconhecimento pelo Estado; administrao pblica dos cemitrios; e ensino leigo nos
estabelecimentos pblicos (art. 72).
A Constituio de 1934 mantm a separao entre Igreja e Estado (Art. 17, incisos II e
III) e traz a liberdade religiosa como direito individual (Art. 113, itens 4, 5, 6 e 7), o que
acaba sendo mantido pela carta constitucional de 1937.
Essa separao total entre o Estado e a Igreja, motivada pela desconfiana da Repblica
em relao Igreja Catlica, um pouco relativizada pela Constituio de 1946, que
embora estabelea a proibio de aliana entre o Estado e qualquer culto ou igreja,
permite a colaborao recproca em prol do interesse coletivo (Art. 31, III). A
Constituio de 1946 tambm traz como novidade a escusa de conscincia e garante o
direito assistncia religiosa nos estabelecimentos de internao coletiva (Art. 141,
8. e 9.).
Importante novidade trazida na Carta Constitucional de 1967, repetida no texto
constitucional de 1969, foi a proibio de qualquer discriminao em razo de credo
religioso, evitando-se as discriminaes baseados na opo religiosa (Art. 153, 1.).
Embora a liberdade religiosa tenha sido protegida constitucionalmente desde o Imprio,
isso no significa que esse direito foi protegido a contento pelo Estado. de se
concordar com Jos Murilo de Carvalho ao afirmar que: "dos direitos que compem a
cidadania, no Brasil, so ainda os civis que apresentam as maiores deficincias em
termos de seu conhecimento, extenso e garantia" (2002, p. 210). E nesse contexto, o
direito a liberdade religiosa no foge a regra, apresentando severas deficincias em
todos os termos acima mencionados.

2. DA LIBERDADE RELIGIOSA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

A Constituio Federal de 1988 no artigo 5o., inciso VI, consigna que:

VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre

exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de
culto e a suas liturgias;

Da anlise do inciso acima transcrito possvel distinguir trs direitos distintos

protegidos pela norma constitucional: a liberdade de conscincia, a liberdade de crena
e a liberdade de culto. Embora distintas as liberdades, todas so correlatas e se
pressupem. No haveria sentido o legislador constitucional resguardar a liberdade de
culto, sem o faz-lo com relao crena e a conscincia e, vice-e-versa.
3573

Jos Afonso da Silva (2000, p. 251-256 passim) afirma que:

Na liberdade de crena entra a liberdade de escolha da religio, a liberdade de aderir a

qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religio, mas tambm
compreende a liberdade de no aderir a religio alguma, assim como a liberdade de
descrena, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. (...) a religio no
apenas sentimento sagrado puro. No se realiza na simples adorao a Deus. Ao
contrrio, ao lado de um corpo de doutrina, sua caracterstica bsica se exterioriza na
prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidades
aos hbitos, s tradies, na forma indicada pela religio escolhida.

A Constituio de 1988, como dito alhures, ao estabelecer trs liberdades distintas

(conscincia, crena e culto) manteve uma diferenciao que j havia aparecido em
Constituies anteriores. Celso Ribeiro Bastos (1988/89, p. 127), afirmou que:

liberdade de conscincia no se confunde com a de crena. Em primeiro lugar, porque

uma conscincia livre pode determinar-se no sentido de no ter crena alguma. Deflui
pois da liberdade de conscincia uma proteo jurdica que incluiu os prprios ateus e
os agnsticos.
De outra parte, a liberdade de conscincia pode apontar para uma adeso a valores
morais e espirituais que no passam por sistema religioso algum. Exemplo disso so os
movimentos pacifistas que, embora tendo por centro um apego paz e o banimento da
guerra, no implicam uma f religiosa.

Para que haja garantia efetiva de proteo as referidas liberdades, mormente a religiosa,
o Estado no pode estar associado institucionalmente a Igreja alguma, o que
formalmente ocorre no Brasil, desde o Decreto n 119, de 17 de janeiro de 1890,
quando entrou em vigncia o regime de separao entre o Estado e a Igreja, quando
instaurou-se o Estado Leigo, ou Laico. Assevera Bobbio em seu Dicionrio de Poltica
(1986, v. Laicismo) que,

a teoria do Estado leigo fundamenta-se numa concepo secular e no sagrada do poder

poltico, encarado como atividade autnoma no que diz respeito s confisses religiosas.
Estas confisses, todavia, colocadas no mesmo plano e com igual liberdade, podem
exercer influncia poltica, na proporo direta de seu peso social. O Estado leigo,
quando corretamente percebido, no professa, pois, uma ideologia laicista, se com
isto entendemos uma ideologia irreligiosa ou anti-religiosa.

3574

Portanto, o Estado leigo deve salvaguardar a autonomia do poder civil de toda forma de
controle exercido pelo poder religioso e, ao mesmo tempo, defender a autonomia das
igrejas em sua relao com o poder temporal. Assim, garantida tanto a separao
poltica e jurdica entre Estado e Igreja, como so garantidos os direitos individuais de
liberdade em relao a ambos. Hoje, a imensa maioria dos Estados reivindica os
princpios da laicidade, principalmente no que diz respeito liberdade religiosa dos
cidados, reconhecida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos promulgada em
1948 pela Assemblia Geral da ONU.
O reconhecimento da liberdade religiosa como direito fundamental, no Brasil, uma
luta histrica que remonta a Proclamao da Repblica, quando houve um
reposicionamento das relaes que haviam entre o Estado e a Igreja. E foi decorrncia
da evoluo do reconhecimento a liberdade de pensamento e manifestao.
Sobre a liberdade de crena, Jos Afonso da Silva (idem, loc. cit.) afirma que:

Na liberdade de crena entra a liberdade de escolha da religio, a liberdade de aderir a

qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religio, mas tambm
compreende a liberdade de no aderir a religio alguma, assim como a liberdade de
descrena, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. (...) a religio no
apenas sentimento sagrado puro. No se realiza na simples adorao a Deus. Ao
contrrio, ao lado de um corpo de doutrina, sua caracterstica bsica se exterioriza na
prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidades
aos hbitos, s tradies, na forma indicada pela religio escolhida.

O Tribunal Regional Federal da 4a. Regio em julgamento da AMS n

2003.70.00.017703-1/PR assim interpretou o referido princpio constitucional, tentando
estabelecer os contornos do seu ncleo essencial:

[O] "ncleo essencial" da liberdade de crena: liberdade de ter, no ter e deixar de ter
religio e a liberdade de livre escolha da crena, de mudar e de abandonar a prpria
crena religiosa. Moderna doutrina de "liberdade religiosa", compatvel com o
pluralismo de idias, o princpio da no-confessionalidade, a tolerncia e a diversidade
de culturas, crenas e idias. Reconhecimento, como mbito de proteo do direito, a
"unio indissocivel entre crena e conduta".

Existe, porquanto, uma unio indissocivel entre conscincia e crena, crena e conduta,
conduta e culto, e culto e conscincia. Os termos que compem o direito fundamental a
liberdade religiosa se implicam de forma dialtica e se pressupem de modo que quando
qualquer deles deixa de ser protegido, v-se comprometida a fora normativa da prpria

3575

Constituio, para usar a expresso de Konrad Hesse, que elevou tal direito a categoria
da fundamentalidade.
de suma importncia resguardar que o direito de determinar a conduta de acordo com
a conscincia religiosa est no ncleo do direito a liberdade religiosa, e essa liberdade
de auto-determinar-se de acordo com essa convico o que se chama de culto. Duguit
(2005, p. 232-233) afirmou que:

[] toda religio contm um segundo elemento: o rito ou culto. Para que a liberdade
religiosa exista, preciso que cada um seja inteiramente livre para praticar qualquer
culto religioso, que ningum possa ser molestado por ele, nem impedido, direta ou
indiretamente, de praticar o culto correspondente a suas crenas religiosas, e, o inverso.
[] a liberdade religiosa , pois, encarada assim, essencialmente a liberdade de culto.

Alguns tribunais tm operado verdadeira reduo do direito liberdade religiosa,

restringindo a proteo constitucional apenas ao culto objetivo, ou aos lugares de culto,
que devem organizar-se de acordo com as normas legais aplicveis espcie, sem se
darem conta que existem prticas de culto que transcendem materialmente os templos,
principalmente as normas de conduta e a moral fundamental, que so nsitas a todas as
organizaes religiosas.
Aqui vale lembrar os ensinamentos de Jorge Miranda (1998, p. 359) quando assevera
que:

A liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor religio ou a

ningum impedir de professar determinada crena. Consiste ainda, por um lado, em que
o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religio o cumprimento dos
deveres que dela decorrem (em matria de culto, de famlia ou de ensino, por exemplo)
em termos razoveis.

E conclui:

Se o Estado, apesar de conceder aos cidados, o direito de terem uma religio, os puser
em condies que os impeam de a praticar, a no haver liberdade religiosa.

Percebe-se, ento, que a posio do Estado na garantia do direito liberdade religiosa

no passiva, no consistindo a laicidade do Estado em uma completa omisso, at

3576

porque um estado omisso na garantia da liberdade de religio no um Estado laico e

sim um Estado contra a religio.
No Brasil, o legislador infraconstitucional no soube regulamentar o tema, forando o
Supremo Tribunal Federal a se pronunciar pela inconstitucionalidade de normas que
tratavam de forma inadequada a temtica da liberdade religiosa, quer pelo vcio de
iniciativa, quer pela violao do pacto federativo, ou ainda pela interpretao
demasiadamente ampliativa do direito liberdade religiosa.
Na maioria dos casos, a temtica da liberdade religiosa, foi invocada em objees de
conscincia para freqentar atividades acadmicas ou laborais em horrios reservados
ao culto, ou ainda, para no se ver obrigado a fazer concursos pblicos em dias de
guarda religioso, quando a questo levantada pelos Adventistas do Stimo Dia, que
apenas a ttulo de exemplo sero analisados no presente texto, tendo em vista inclusive
que a um nmero particularmente considervel de normas infraconstitucionais a tratar
da temtica.
Entre os atos normativos acima referidos poder-se-ia destacar a Lei Distrital n 1.784,
de 24.11.1997, do Distrito Federal; a Lei Estadual 6.140, de 24.06.1998, do Estado do
Par; a Lei 11.830, de 11.09.2002, do Rio Grande do Sul; e a Lei 11.662, de
10.01.1997, do Estado do Paran, que verbis gratia passa-se a analisar abaixo.

2.1 Das limitaes do direito infraconstitucional

As normas contidas na Lei Estadual 11.662/1997 so as seguintes:

Art. 1. Ficam os estabelecimentos de ensino da rede pblica e particular, de 1. 2 e 3

graus, obrigados a abonarem as faltas de alunos, motivadas por princpio de conscincia
religiosa.
Art. 2. Para o aluno beneficiar-se desta Lei dever apresentar ao estabelecimento de
ensino, declarao assinada pelo responsvel da congregao religiosa a que pertence,
com firma reconhecida, atestando a sua condio de membro regular da igreja e o dia da
semana que deve se abster de freqentar aulas.
Art. 3. Caber ao estabelecimento de ensino dispor sobre o perodo de validade da
declarao mencionada no art. 2.
Art. 4. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies
em contrrio.

3577

Reputa-se, contudo, que a legislao em questo no pode ser aplicada porque viola o
pacto federativo e, portanto, eivada de severa inconstitucionalidade (CHIMENTI,
2005, p. 176).
Com o pacto federativo firmado em 1988, com a promulgao da Constituio, foi
concedido pelo Poder Constituinte Originrio o direito s trs esferas de governo
(Unio, Estados e Distrito Federal e Municpios) legislarem sobre determinados
assuntos de seus interesses. Mas a liberdade de normatizar ficou adstrita, cabendo a
cada um legislar nas hipteses em que a Constituio autoriza. Sendo assim, Unio
cabe fazer atos normativos de interesse nacional, aos Estados legislar acerca do
interesse regional e aos Municpios resta produzir normas sobre o interesse local.
Para melhor organizao do arcabouo legal e para promover maior segurana jurdica,
a Constituio resolveu, e com razo, limitar o poder de legislar. Tendo em vista tais
razes, h dois tipos de competncias legislativas importantes que devemos destacar,
sendo elas: competncia privativa e competncia concorrente.
O artigo 22 da Constituio da Repblica de 1988 estabelece a competncia privativa do
Estado Brasileiro (Unio). Nesse tipo de competncia, como o prprio nome leva a crer,
imprescindvel que a Unio promulgue o ato normativo para que passe pelo crivo da
constitucionalidade, em tese.
Cabe transcrever, no que interessa, o dispositivo constitucional, supra referido:

Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre:

[...]
XXIV diretrizes e bases da educao nacional;
[...]

Prevista no artigo 24 da Constituio Federal, a competncia concorrente consiste na

edio de atos normativos, onde as duas esferas de governo, a federal e a estadual
andam lado a lado. Os Municpios no possuem este tipo de competncia, cabendo
suplementar a legislao federal e estadual no que for de sua atribuio (SILVA, 2005,
P. 504), a isto se d o nome de competncia suplementar, que no ser objeto de
apreciao no caso.
No entanto, h algumas peculiaridades acerca deste tipo de competncia (concorrente)
que devem ser destacadas. A Unio est limitada a estabelecer normas de diretrizes
gerais acerca das matrias elecandas no art. 24 e seus incisos (art. 24, 1o. da CF) e os
Estados possuem a iniciativa das normas de carter especfico. Quando no existir
norma de carter geral a competncia dos Estados-Membros plena, ou seja, ter
validade a lei estadual quando inexistir lei federal genrica (art. 24, 3o. da CF). Em
caso de concorrncia de duas normas, sendo uma delas federal e outra estadual, deve

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prevalecer a federal, j que a norma de carter especfico que a que pode ser editada
pelo Estado no pode contrariar a norma de carter geral, nem dizer mais do que ela
disse, nem excepcion-la, mas apenas detalh-la.
Neste diapaso, Jos Afonso da Silva (2005, p. 504) se manifesta da seguinte forma:

Tanto isso uma tcnica de repartio de potencia federativa que os 3o. e 4o.
complementam sua normatividade, estabelecendo, em primeiro lugar, que, inexistindo
lei federal sobre normas gerias os Estados exercero a competncia legislativa plena,
para atender as suas peculiaridades, e, em segundo lugar, que a supervenincia de lei
federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrria.
Note-se bem, o constituinte foi tcnico: a lei federal superveniente no revoga a lei
estadual nem a derroga no aspecto contraditrio, esta apenas perde sua aplicabilidade,
porque fica com sua eficcia suspensa. Quer dizer, tambm, sendo revogada a lei federal
pura e simplesmente, a lei estadual recobra sua eficcia e passa outra vez a incidir.

Da interpretao sistemtica do artigo 24 da Constituio Federal, interpretando-se a

contrario sensu a citao acima colacionada, se a legislao federal existe, o Estadomembro extrapolou sua competncia legislativa ao promulgar a legislao sobre tema
tratado em lei federal, a norma estadual natimorta, tecnicamente nunca poder ser
aplicada, pois apareceu no ordenamento jurdico em conflito com norma com a qual,
por expressa determinao da Constituio, deveria concordar.
Cumpre examinar precedente especfico do Supremo Tribunal Federal a respeito de
matria idntica a da legislao paranaense em comento, relacionada temtica da
liberdade religiosa, quando julgou ADI 2806-5 em face da Lei 11.830 do Rio Grande do
Sul.
Percebe-se, da anlise da deciso, que o Supremo Tribunal Federal no abordou, porque
no precisava ou porque no entendeu conveniente, a questo de fundo, qual seja, a
regulamentao do direito liberdade religiosa.
certo, todavia, que o Ministro Sepulveda Pertence, ao proferir seu voto, destacou:

Pergunto seria constitucional uma lei de iniciativa do Poder Executivo que subordinasse
assim o andamento da administrao pblica aos "dias de guarda" religiosos? Seria
razovel, malgrado fosse a iniciativa do Governador, acaso crente de alguma f religiosa
que faz os seus cultos na segunda-feira tarde, que todos esses crentes teriam direito a
no trabalhar na segunda-feira e pedir reserva de outra hora para o seu trabalho?
desnecessrio concluso, mas considero realmente violados, no caso, princpios
substanciais, a partir do "duo process" substancial e do carter laico da Repblica.
Deixo claro que tambm julgo a lei materialmente inconstitucional'.

3579

O primeiro aspecto que merece ateno se o Estado laico, que no obstante assegura
"a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias"
(CF, art 5o, VI), pode por lei impor condutas de adequao a convices e preceitos
religiosos alheios.
A laciedade do Estado, contudo, no impede a regulamentao do direito liberdade
religiosa. Justifica-se esse posicionamento em razo de serem os direitos fundamentais
direitos de participao ou de prestao (HESSE, 2001, p. 95), no significando que a
posio do Estado seja de completa omisso. Ao contrrio, exige-se do Estado uma
cooperao com o exerccio da liberdade religiosa, sem proselitismo de qualquer uma
delas, a fim permitir que todos possam gozar de sua liberdade. O que se exige, portanto,
um Estado religiosamente neutro.
Maurice Barbier (1995, p. 80-81) faz interessante distino entre laicidade-separao e
laicidade-neutralidade, explicando:

antes de mais nada, laicidade significa a separao total entre o Estado e as religies (...)
somente quando livre de toda influncia religiosa que o Estado pode ser plenamente
ele mesmo e aceder modernidade poltica (...) Dizer que a religio releva da esfera
privada no significa que ela seja apenas um negcio privado e pessoal. Significa que
ela escapa ao domnio pblico do Estado, mas pode existir e agir livremente na
sociedade. Em segundo lugar, pode-se definir laicidade como a estrita neutralidade do
Estado em matria religiosa (...) Sendo a separao necessariamente recproca, a
neutralidade concerne diretamente apenas ao Estado e no afeta a religio seno por via
de conseqncia. O Estado neutro em relao religio, mas esta dispe de liberdade
na sociedade.

O autor em comento (idem, p. 81) chega a afirmar peremptoriamente que: a laicidade

concerne enfim somente ao Estado e no sociedade em que a liberdade religiosa deve
ser exercida plenamente.
Essa neutralidade do Estado deve ser absoluta, implicando em no poder o Estado
discriminar entre as diversas igrejas e templos existentes, quer para benefici-los, quer
para prejudic-los (GALDINO, 2006, p. 29), exigindo que todas as religies sejam
tratadas igualmente. A neutralidade pode ser vista sob dois aspectos, podendo assumir
um carter negativo ou positivo.
Nas palavras de Sara Guerreiro (2005, p. 76):

O conceito de neutralidade negativa liga-se ao facto de o Estado admitir as mais

diversas manifestaes das convices religiosas, no rejeitando qualquer das supostas
religies ou crenas. A neutralidade positiva implica o compromisso do Estado de

3580

assegurar, na prtica, a todos o livre exerccio de sua religio, colocando disposio os

meios que lhe permitam viv-la.

Percebe-se, ento, que dentro de uma neutralidade positiva, o Estado deve regulamentar
aspectos relacionados liberdade religiosa, devendo manter-se em posio de
neutralidade, mas garantindo o exerccio da liberdade religiosa a todas as pessoas,
especialmente s minorias.
Paulo Pulido Adrago (2002, p. 455) sustenta a necessidade de cooperao do Estado
com as diversas crenas concluindo o seguinte:

Uma certa medida de colaborao do Estado com os crentes, com as famlias e com as
confisses, parece assim ser exigida, no por uma obrigao constitucional expressa de
cooperao, mas para efectivao dos direitos de liberdade religiosa
constitucionalmente reconhecidos.

Como garantia de democracia, a laicidade deveria encontrar amplo respaldo da

jurisdio constitucional. Kelsen (1993, p. 67) afirmaria que:

[...] esta proteo da minoria a funo essencial dos chamados direitos fundamentais e
liberdades fundamentais, ou direitos do homem e do cidado, garantidos por todas as
modernas constituies das democracias parlamentares.

Em outra ocasio (1981, p. 202) ainda assevera que:

Enquanto assegura a formao constitucional das leis e em particular a

constitucionalidade material das mesmas, esta [a jurisdio constitucional] um meio
de proteo eficaz da minoria contra os abusos da maioria. O domnio desta ltima
suportvel apenas se exercido de modo regular (...) A essncia da democracia reside no
mais na onipotncia da maioria, mas no constante compromisso entre os grupos que a
maioria e a minoria representam no parlamento, e, portanto, na paz social, a justia
constitucional surge como instrumento apto a realizar esta idia.

A garantia da liberdade religiosa protege as minorias formadas por aqueles que possuem
sua crena e tem o direito de divulg-la no mbito de suas liberdades (no invadindo
nem prejudicando crena alheia) (HERKENHOFF, 1997, p. 78).
3581

Concluindo, embora a Constituio tenha estabelecido a laicidade do Estado brasileiro,

impe-se, especialmente em situaes de conflito, a regulamentao do tema a fim de
garantir-se o pleno exerccio da liberdade religiosa.
No caso dos concursos pblicos, atividades escolares e vestibulares, a falta de
regulamentao traz srio prejuzo queles que possuem convices religiosas
minoritrias, no sendo razovel exigir-lhes que tenham que renegar a sua f para
exercer outros direitos assegurados constitucionalmente.
Vale lembrar que a alnea 2 do art. 12 da Conveno Amrica de Direitos estabelece:
Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de
conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou crena.
Ademais, fere-se nesse caso princpio da igualdade, pois se estaria tratando de forma
igual seguidores de religies diferentes com dogmas diferentes. Falando a respeito do
direito a igualdade, Jnatas Machado (1996, p. 287) escreve o seguinte:

Nesta linha de pensamento, deve adscrever-se ao princpio da igualdade uma funo

inclusiva. A comunidade poltica constituda por cidados diferenciados entre si em
funo da raa, de sexo, das convices ideolgicas, religiosas, etc. Do mesmo modo,
existem diferentes tradies de incluso e excluso, de privilgio e de discriminao,
muitas delas profundamente enraizadas na histria e na cultura. neste contexto que o
princpio da igualdade chamado a operar.

Poder-se-ia alegar que esse tratamento desigual poderia levar a um confronto, a um

sectarismo religioso. Acredita-se exatamente o contrrio. O tratamento desigual visa
garantir todos os direitos constitucionalmente assegurados, promovendo a incluso de
todas as pessoas, independente da religio que professem. Assim, com a incluso, ao
contrrio do sectarismo ocorrer aquilo que Thomas Michel (2005, p. 132) chama de
humanismo intercultural onde cada cultura, com a f religiosa que modela civilizaes
e, ao mesmo tempo, que transcende cada sistema cultural, tem suas prprias condies
de dar ao dilogo.
Acredita-se, ento, que somente a regulamentao da questo relativa aos concursos
pblicos, vestibulares, etc, atravs de lei federal, minimizar a excluso dos seguidores
das religies minoritrias.
A propsito, essa a sugesto de Alberto Benasuly (2004, p. 93) quando trata da
problemtica da liberdade religiosa na Espanha, aduzindo que tambm se poderia
solucionar o problema, mediante uma lei unilateral do Estado em consonncia com a
doutrina, o direito e a jurisprudncia internacionais na matria.
No Brasil, a respeito do tema, tramitam na Cmara dos Deputados vrios projetos
regulamentando o dia para a realizao de concursos pblicos, vestibulares, estando
todos apensados ao projeto de lei n 5/1999, de autoria do deputado Silas Brasileiro, do

3582

PMDB de Minas Gerais, tendo a Comisso de Justia e Cidadania apresentado parecer

pela constitucionalidade do projeto.
Ocorre que passados quase dez anos da apresentao do projeto, o mesmo permanece
pronto para julgamento aguardando apreciao do Plenrio.
Essa omisso legislativa vem trazendo graves prejuzos a uma parcela da populao, vez
que no podem exercer seus direitos na sua plenitude, sendo necessrio se perquirir qual
seria a soluo jurdica para os adeptos de minorias religiosas que possam estar sendo
prejudicadas.

3. MECANISMOS PREVISTOS DA CONSTITUIO PARA A BUSCA DA

EFETIVIDADE DA TUTELA DE INTERESSES DE MINORIAS RELIGIOSAS

Tratando-se de omisso legislativa, num primeiro momento devemos indagar a

possibilidade da utilizao do Mandado de Injuno e da Ao Direta de
Inconstitucionalidade para buscar obrigar o legislador a editar uma lei que garantisse o
direito liberdade religiosa.
O art. 5, inciso LXXI criou o Mandado de Injuno estabelecendo que ser cabvel o
mesmo sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania, e cidadania.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso est prevista no art. 103, 2 da
Constituio, onde o Constituinte estabelece que declarada a inconstitucionalidade por
omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder
competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faze-lo em 30 dias.
Esses institutos, novidades na Constituio de 1998, tentam acabar com a sndrome de
inefetividade das normas constitucionais que muitas vezes impede a concretizao dos
direitos constitucionalmente assegurados por falta de vontade poltica dos governantes.
Ocorre que estes institutos pressupem a existncia de imposio constitucional para a
superar a inrcia dos poderes pblicos em regulamentar a Constituio. No caso do
direito religio no existe essa imposio constitucional e por isso tais institutos no
parecem adequados soluo do problema aqui analisado.
Alexandre de Moraes (2006, p. 157) afirma:

3583

As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injuno

assemelham-se s da ao direta de inconstitucionalidade por omisso e no decorrem
de todas as espcies de omisses do Poder Pblico, mas to-s em relao s normas
constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo de carter impositivo e das
normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade, por dependerem de
atuao normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade.

Frise-se que o inciso VI, do art. 5 da Constituio norma de eficcia plena, no sendo
possvel invocar a omisso do legislador para pleitear a sua regulamentao.
Outras alternativas existem na Constituio para garantir o direito das minorias
religiosas, sendo o Mandado de Segurana a mais utilizada atualmente, especialmente
para a garantia do direito individual dos seguidores das religies minoritrias.
Embora o mandado de segurana possa ser utilizado para a garantia do direito
individual dos seguidores de determinada religio, no nos parece adequado que ele seja
tido com o instrumento ideal para a efetivao do direito liberdade religiosa.
Conclui-se isso em razo de se exigir no Mandado de Segurana a provocao do
interessado, ou seja, o mesmo deve estar representado para impugnar o ato tido como
violador do direito lquido e certo. Sabemos que embora a Constituio garanta o acesso
a justia de forma universal, inclusive com a criao das Defensorias Pblicas, muitas
vezes as pessoas alijadas de seus direitos no optam, por comodidade ou por
desconhecimento, pela sua defesa junto ao Poder Judicirio. Assim, se um concurso
pblico ou vestibular marcado para o sbado, por exemplo, muitos candidatos adeptos
de credos minoritrios j so afastados porque de incio se sentem desestimulados, e
acabam no participando do certame. Assim, o fato de um concurso ter sido realizado
no sbado e um candidato tenha obtido judicialmente o direito de realizar a prova em
horrio diverso, no significa que o direito das minorias foi respeitado, especialmente
porque muitos pretensos candidatos deixaram de se inscrever no concurso ao saber que
as provas seriam realizadas em dia e horrio que contrariavam as suas convices
religiosas.
Seria o mesmo que o Estado fornecesse medicamentos apenas queles que ingressassem
com mandados de segurana, deixando rf todos os outros cidados que no buscaram
o Poder Judicirio.
Percebe-se, ento, que a garantia dos direitos fundamentais est muito ligada a
universalidade, s sendo possvel afirmar que um direito fundamental tenha efetividade
quando toda a populao possa, querendo, exerc-lo. O controle concentrado mostra-se
mais adequado para a soluo razovel da questo, especialmente porque o tema
liberdade religiosa complexo, havendo uma gama enorme de variveis, que implicaria
na prolao de diferentes decises a respeito do mesmo tema, colocando em risco a
segurana jurdica.
Resta analisar a aplicao do instituto da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF).

3584

A ADPF foi introduzida no direito constitucional brasileiro atravs da EC n 3, de 17 de

maro de 1993, que deu ao art. 102, 1 a seguinte redao ao dispositivo: a Argio
de Descumprimento de Preceito Fundamental, decorrente desta Constituio, ser
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
A norma constitucional tinha eficcia limitada e somente com o advento da Lei
9.882/99 o instituto foi efetivamente introduzido no sistema de controle de
constitucionalidade braseira. Referida lei trouxe o delineamento da ADPF e com base
nela analisaremos a possibilidade da sua aplicao falta de regulamentao do direito
liberdade religiosa.
Embora a lei tenha disciplinado o procedimento da ADPF, no definiu o que sejam
preceitos fundamentais, cabendo ao intrprete a definio do que seja preceito
fundamental.
De pronto, pode-se afirmar que nem todos os preceitos constitucionais so
fundamentais. O constituinte utilizou a expresso preceito fundamental e por isso no
possvel entend-lo como sendo preceito constitucional. Assim, percebe-se que na
Constituio existem normas que tm maior importncia que outras, constituindo por
isso preceitos fundamentais.
Por outro lado, os princpios constitucionais, por serem a base e o fundamento de todo o
ordenamento jurdico, so preceitos fundamentais.
Diante disso, no resta dvida que o princpio constitucional que garante a liberdade
religiosa preceito fundamental e pode ser o objeto da ADPF.
No caso a hiptese de cabimento da ADPF na modalidade de ao autnoma e ter
carter preventivo, visto que no termo do art. 1 da lei 9.882/99 tem por objetivo evitar
ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Isso
considerado, de se ressaltar que a regulamentao do direito liberdade religiosa,
especialmente no que diz respeito ao perodo para a realizao de concursos,
vestibulares e atividades escolares, visa impedir que as minorias religiosas deixem de
exercer outros direitos fundamentais em razo de suas convices. A ADPF, portanto,
tem carter preventivo. Como j afirmou-se, as barreiras religiosas impedem que os seus
seguidores sequer busquem exercer seus direitos, pois j de incio se sentem
desestimulados com a necessidade de ingressar com mandados de segurana para
garantir o acesso aos concursos e vestibulares.
Assim, o carter preventivo da ADPF impedir que essas minorias religiosas sejam
impedidas de ter acesso a cargos pblicos, acesso educao e por conseqncia a
muitos outros direitos.
Pode-se discutir ainda, se seria cabvel a ADPF no caso em razo de no existir uma ato
a ser impugnado, especialmente porque a Lei 9.882/99 estabelece que a inicial dever
conter a indicao do ato impugnado.
Ocorre que pela expresso ato, assim como no Mandado de Segurana, deve ser
entendida como sendo ao ou omisso da autoridade competente para a prtica do ato.

3585

Percebe-se, portanto, que tanto a ao como a omisso do Poder Pblico podem ser
objeto de questionamento na ADPF.
Roberto Mendes Mandeli Junior (2003, p. 136), analisando comparativamente a ADIN
por omisso e a ADPF chega a essa mesma concluso aduzindo o seguinte:

A argio de descumprimento, dessa forma, tambm proporciona uma

complementao ao sistema de fiscalizao da constitucionalidade, pois possibilita a
sindicalidade, em carter concentrado, de uma omisso do poder pblico de carter no
normativo, como, por exemplo, o no provimento de cargos, pelo Presidente da
Repblica, de Ministro do STF, Tribunais Superiores ou do Procurador-Geral da
Repblica.

Lembre-se que a deciso proferida na ADPF, nos termos do art. 10 da lei 9882/99 fixar
as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental.
A respeito disso, Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gustavo Branco, em obra
coletiva, (2008, p. 1164) escrevem que:

O art. 10 da Lei n. 9.882/99, ao estatuir que o STF fixar as condies e o modo de

interpretao e aplicao do preceito fundamental vulnerado, abre uma nova
perspectiva, no por criar uma nova via processual prpria, mas justamente por fornecer
suporte legal direto ao desenvolvimento de tcnicas que permitam superar o estado de
insconstitucionalidade decorrente da omisso.

Ademais, a deciso da ADPF ter efeito vinculante, garantindo, assim, o respeito

diversidade religiosa, especialmente no que diz respeito realizao de concursos
pblicos, vestibulares e atividades educacionais.

CONCLUSES

A convivncia de diversas expresses religiosas experimentadas pelas sociedades

contemporneas cada vez mais multiculturais e pluralistas tem incrementado conflitos
de valores religiosos que projetados no interior do Estado, inegavelmente, produzem
aporias que devem ser enfrentadas pelo Direito.

3586

O Estado no pode se abster de tratar a questo religiosa, no sendo a laciedade do

Estado justificativa para a sua omisso. A neutralidade do Estado deve ser entendida
como imposio ao Estado de no privilegiar qualquer religio, mas dentro dessa
neutralidade, considerando a desigualdade das pessoas, deve o Estado dar tratamento
diferenciado s religies, naquilo que for necessrio para garantir a igualdade material,
tudo visando a incluso das religies.
A incluso dos seguidores das religies minoritrias, mais do que gerar o sectarismo
religioso, far com que os mesmos possam exercer seus direitos sem abrir mo de suas
convices religiosas.
O Estado brasileiro precisa, ento, regulamentar de forma adequada o direito liberdade
religiosa, especialmente no que diz respeito aos concursos pblicos, vestibulares e
atividades escolares. Por outro lado, a falta de regulamentao no pode continuar
cerceando o direito das minorias religiosas, exigindo-se a utilizao dos instrumentos
constitucionais criados pelo constituinte de 1988 que buscam dar efetividade s normas
constitucionais.
Conclui-se que a argio de descumprimento de preceito fundamental o principal
instrumento para a garantia do direito liberdade religiosa na busca de uma sociedade
religiosamente inclusiva.

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