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1 INTRODUO
Cresce, de uns tempos para c, a preocupao acadmica em torno
da rediscusso das bases democrticas aplicveis s instituies e rgos pblicos, em especial queles que esto a servio dos poderes constitudos do
Estado, particularmente do Poder Judicirio.
Grande parte dessa preocupao explica-se: trata-se da dificuldade
natural de encontrar-se uma informao democrtica para a atividade desempenhada pelos rgos de Jurisdio, quando se sabe que a escolha de
seus agentes (juzes, desembargadores e ministros dos tribunais) d-se a despeito da forma usual de sufrgio e participao popular, confinando-se em
modelos de recrutamento que se valem, por vezes, da vetusta modalidade
do concurso pblico e, em outras, da nomeao com base no mrito pessoal
do pretendente ao cargo, decorrente do exerccio de um juzo subjetivo,
fundado na discricionariedade administrativa.
At certo ponto inteiramente compreensvel o estado de intranquilidade que grassa sobre a questo, a considerar toda tradio ocidental de
conceber as bases democrticas para o exerccio de qualquer poder, como
expresses fiis do princpio majoritrio, informador do governo legitimado pela maioria da populao, caracterstica singular das denominadas democracias representativas.
Em sociedades perifricas como a nossa, em que o grau de desenvolvimento, informao e participao popular rarefeito, esse aspecto desponta
de modo ainda mais grave, isso porque a prpria compreenso comum de democracia no consegue ir alm dessa percepo simplista, no ultrapassando
os limites cognoscitivos do que representa a atuao do agente pblico, assim
tido como o representante eleito para um dado mandato eletivo.
Ora, carecendo o Judicirio de um regime de escolha anlogo ao do
Legislativo e do Executivo, diz-se que h um dficit, na origem, de legitimidade de todo aquele que esteja investido de Jurisdio, vista da no
escolha, da no interveno direta e popular nos processos de investidura
de poder a que so submetidos os juzes.
Acontece que a Constituio de 1988 inaugurou, aps um grande elastrio de experincia antidemocrtica, um Estado Constitucional e
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Principie-se o debate por meio dos lindes especficos do chamado Estado Liberal. De informao caracteristicamente contratualista, o Estado Liberal
representou um modelo de Estado fundado em dois princpios gerais bsicos: a
proteo das liberdades individuais e a tutela do direito de propriedade. 1
Tais princpios serviram-se de um sistema jurdico fundado no civilismo, quer dizer, na doutrina do Direito Privado, que se espelhou no
anterior movimento da codificao do Direito, inaugurado com a edio
do Cdigo Civil Francs, de 1804 (Cdigo de Napoleo) e que entronizou
o Direito Civil como o ncleo central da disciplina jurdica entre as pessoas
e entre essas e as instituies sociais.2
O civilismo atuou como esteio de informao doutrinria para a prtica jurdica e, paralelamente a ele, o contratualismo, assim tido como a
doutrina do contrato social3, serviu de base para informar a instituio de
um paradigma de Estado, em que as liberdades individuais unidas pactuavam a outorga de poderes aos representantes do povo, considerados legitimamente escolhidos para atuarem em seu nome.
Inaugurava-se, assim, com o Estado Liberal uma especial forma de
exerccio do poder atravs do Direito, nas esferas privada e pblica das relaes sociais. Sobrelevava-se, na primeira, a proteo dos interesses nitidamente privados, amalgamados pelo iderio de uma liberdade estritamente individual e ilimitada, enquanto na segunda, a atuao da representao poltica e
popular, assim considerada pelo modelo de outorga de poderes,4 por meio do
1 STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Bolzan Jos Luiz. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003, pp 53-54. Os autores remarcam os denominados ncleos moral e econmico do liberalismo,
assim dizendo em dois trechos especficos, inicialmente citando Locke [...]Liberdade ter uma lei permanente, comum
a todos na sociedade e feita pelo poder legislativo nela institudo So as liberdades individuais de pensamento, expresso, crena, etc [...] E quanto propriedade: [...] O modelo econmico do liberalismo se relaciona com a idia dos
direitos econmicos e de propriedade, individualismo econmico ou sistema de livre empresa ou capitalismo. Seus
pilares tm sido a propriedade privada e uma economia de mercado livre de controles estatais.(sic)
2 FILGUEIRA, Fbio Antnio Correia. O princpio da Funo Social do Contrato e seu Controle Jurisdicional.
Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2007, p. 77. Veja-se excelente passagem denominada de o apogeu
do voluntarismo nas codificaes do sculo XIX e na brasileira de 1916, em que o autor retrata com inigualvel maestria as razes histricas que deram ensejo ao movimento da codificao do Direito.
3 MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito. Dos gregos ao ps-modernismo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
187-189. O autor destaca com grande preciso a gnese do contrato social e sua fundamentao, em Rousseau, no desenvolvimento da ideia de vontade geral.
4 Importa registrar a substancial diferena entre a ideia de outorga de poderes em Locke e em Hobbes, por
exemplo. Enquanto naquele a outorga admite a revogao dos poderes, pela ciso da vontade geral, neste a
outorga ilimitada e ratifica a supremacia das escolhas do governante frente aos seus sditos.
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LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: Lies Introdutrias. 2.ed.So Paulo: Max Limonad, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 526.
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iguais so abertos nas sociedades mais avanadas, criando-se espaos pblicos para a formao da opinio, sem o carter universal e inflexvel que a
outorga formal de poderes representa e que invariavelmente corrompe.
Com a democracia participativa admite-se o exerccio do poder por representao, mas com uma intensa participao fiscalizadora da opinio pblica e o acrscimo vertiginoso de meios destinados ao debate e presso popular,
isso tudo motivado pelo iderio coletivo de dar concreo aos preceitos constitucionais e ao ncleo denso da Constituio, empenhado em fazer aflorar na
vida dos cidados o rol dos direitos fundamentais por ela positivados.
certo que em pases como o Brasil esse terceiro estgio ainda est por
vir. Somos um pas de modernidade tardia10, ou seja, um pas e uma nao calejados por idas e vindas, fluxos e refluxos, na caminhada natural pela plenitude
democrtica. Somos aprendizes de um processo que j se cristalizou em muitos
outros pases, especialmente do velho mundo, do continente europeu.
A consolidao do Estado de bem-estar social por aqui se deu de
modo completamente ficcional11. Vivenciamos, ainda, uma caricatura de
funcionalidade em esferas bsicas dos servios pblicos, tais como sade,
educao e segurana pblica. Somos ainda refns de uma colonizao do
mundo da vida 12 que nos impede, mais aqui do que em outros lugares,
de estabelecermos bases devotadas criao de um verdadeiro projeto de
emancipao do cidado brasileiro, da ser difcil pensarmos numa democracia participativa para o Brasil, o que, por outro lado, no nos impede de
falar, de propor, de acreditar...
De qualquer sorte, seja como realidade vivida ou realidade projetada,
a democracia participativa um acontecimento notvel e inquestionvel. Ela
se mostra como um caminho sem volta, at em razo de exigncias comuni10 CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio Constitucional e Democracia: Integridade e Pragmatismo nas Decises do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007.
11 STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008.
12 CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio Constitucional e Democracia: Integridade e Pragmatismo nas
Decises do Supremo Tribunal Federal. Diz o autor: Habermas apresenta o paradigma procedimental como
uma alternativa ao debate sobre a crise do modelo do Estado Liberal e, particularmente, do Estado Social...
Aliado a isso, assiste-se a uma crescente colonizao das relaes sociais espontneas pela racionalidade do
mercado e pelo tecnicismo das burocracias estatais. A conjuno entre esses dois elementos ou seja, a
dissoluo das eticidades tradicionais e a colonizao do mundo da vida traz consigo uma grave crise de
legitimao e de eficcia do direito.
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embora sopesado, considerado, no pode representar o ponto alto das decises institucionais num Estado Constitucional e Democrtico de Direito.
Ao afirmar-se o direito de participao como um direito fundamental
de quarta gerao, no se est a referir-se apenas participao da maioria.
Muito ao contrrio, est-se a assegurar a participao de todos, indistintamente, nos processos de deciso sobre as questes que se mostrem da mais
alta importncia para os objetivos colimados numa dada sociedade. esse
o esprito democrtico que deve nortear uma viso atual acerca das democracias fundadas no iderio de participao popular.
Estamos, assim, a introduzir o debate em torno das correntes de
pensamento que tratam do conceito de democracia e da relao que se
estabelece entre ele e os poderes constitudos do Estado, na perspectiva
de encontrarmos uma resposta seguinte pergunta: qual o poder que, na
contemporaneidade, afigura-se como o responsvel ltimo pela preservao
do princpio democrtico e, por consequncia, pela efetivao dos direitos
fundamentais resguardados na Constituio?
Historicamente, possvel fixar trs referncias tericas sobre a relao que h entre os poderes constitudos e a defesa do princpio democrtico, positivado nos textos constitucionais.
Nesse sentido, diz-se que em Kelsen que se situa a viso formalista
de controle da constitucionalidade, na qual se fundamentou a estrutura do
Tribunal Constitucional Alemo e que tem como essncia a ideia alicerada
na compreenso de que ao Judicirio reserva-se o papel de preservar, apenas,
o formalismo procedimental aplicvel ao processo legislativo, concorrendo
desse modo para que se garanta a constitucionalidade das leis.
A ideia central dessa corrente de pensamento a de que jamais o
Judicirio poder imiscuir-se na esfera valorativa de que se valeu o Legislativo para legitimamente editar as regras jurdicas de uma dada ordem
normativa. Ao Judicirio importa concorrer para a correo procedimental
no processo de produo legiferante. Sua atuao se limita verificao
quanto adequao ou no do processo legislativo infraconstitucional s
regras estabelecidas pela Constituio.
Noutro sentido, Carl Schimitt defende posio que pe sob as hostes
do Poder Executivo a responsabilidade que concerne preservao do texto
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especial maneira de enfrentar os questionamentos anteriormente apresentados. que as ideias desses ltimos autores so precisas quanto possibilidade ou no de a Jurisdio ser posta a servio de interesses maiores, isto ,
tornar-se ou no a verdadeira responsvel pela proviso de uma tutela capaz
de garantir a sustentabilidade do sistema de direitos e garantias fundamentais, sem o mau vezo ou a pecha de agir contrariamente democracia.
Em Ely e Habermas h um ponto em comum que pode ser, de logo,
ressaltado. So posies marcadamente procedimentalistas, no sentido comum de que ao Judicirio deve reservar-se o papel de garantidor da correo formal do procedimento legislativo17, todas as vezes que a edio de
uma norma jurdica ocorrer em manifesta ofensa s regras procedimentais
do processo legiferante, estabelecidas na Constituio.
Em Ely e Habermas h a confiana de que no Legislativo que se
assegura um ambiente adequado para o debate e para a escolha valorativa
utilizada no disciplinamento dos temas que interessam sociedade.
evidente que em Habermas no se sujeita a atuao deliberativa da
sociedade ao sistema de representao poltica que est a servio do Legislativo. Habermas defensor ferrenho de uma ampliao do espao pblico
destinado ao debate e discusso em torno dos assuntos que esto visceralmente relacionados sobrevivncia do prprio grupo.18
O projeto de Habermas , antes, um projeto de emancipao do homem
e da comunidade em que ele se encontra integrado. 19 Sua percepo vai alm da
mera correo racional dos procedimentos formalmente estabelecidos na Constituio. Embora se compreenda que, dentre os Poderes do Estado, realmente o
Legislativo que desfruta de uma maior legitimidade para dispor normativamente
dessas escolhas, tem-se que estas no se encontram, na viso do filsofo, circunscritas ao ambiente de representatividade encontrado naquele Poder.20
17 THIBAU, Vincius Lott. O direito prova no paradigma jurdico-constitucional do estado democrtico de
direito: Consideraes sobre a procedimentalidade brasileira. Curitiba: Juru, 2008. p. 305.
18 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. Traduo de George Sperber, Paulo Astor Soethe e Milton Camargo Mota. So Paulo: edies Loyola, 2002. p. 86.
19 SIMIONI, Rafael Lazzarotto Direito e Racionalidade Comunicativa. Curitiba: Juru, 2007. p.141. Veja-se
esse trecho Para Habermas nem a maioria, nem as minorias privilegiadas e nem mesmo uma instncia
mtico-religiosa podem impor suas decises legitimamente atravs do direito. A legitimidade do direito s
pode ser a expresso da vontade de todos os cidados.
20 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Braslia: Tempo Brasileiro, [S.d.]. p. 191. v. 1.
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O Legislativo torna-se um tradutor das expectativas sociais materializadas no procedimento discursivo de que participam todos os interessados
e concernidos. A tanto se deve institucionalizar, em favor da sociedade
civil, todas as condies ideais do discurso democrtico, de modo a que ela
possa desenvolver-se no debate instaurado pelos cidados.
Nessa perspectiva, acredita-se com Habermas que a sociedade civil
tem papel fundamental no modelo de democracia que se pretende instaurar nos dias atuais. Embora em seu pensamento o Judicirio permanea
voltado anlise da correo racional do discurso jurdico21, mantida a
proeminncia do texto normativo, cuja elaborao advm do Poder Legislativo, assegura-se, por outro turno, a permanente vigilncia do processo de
elaborao das leis pela ao perene da sociedade civil.22
Por ltimo, diferenando-se das vises precedentes, destaca-se a Teoria do Direito como Integridade, do Professor da Universidade de Oxford,
Ronald Dworkin.23
Dworkin professa ideia que pe o Judicirio em consonncia com a defesa
dos direitos fundamentais e com a intangibilidade do princpio democrtico advindo da Constituio. Nele, a carga valorativa que dimana das relaes jurdicas
pode e deve ser sopesada pelos Juzes quando do exerccio de suas funes.24
Aflora da a defesa do direito como integridade, quer dizer, do direito
que considerado como centro do qual irradiam todas as garantias em favor
do cidado e da democracia. A tanto, a manuteno do sistema que colima a
proteo dos direitos fundamentais obrigao cometida tambm aos juzes;
e o Judicirio25, como guardio desse sistema, assume uma posio proativa,
21 Essa a posio assumida por Habermas, quando adota a tese de Klaus Gnther acerca da separao entre os
discursos de validade e os discursos de aplicao do Direito, entendendo que ao Judicirio comete-se a funo de levar a cabo os discursos de aplicao, cuja validade j obtida prima facie, a partir do Legislativo.
22 CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris. p. 196-197.
Acerca de viso de Habermas sobre o papel do Judicirio, veja-se este excelente trecho em que o autor se
reporta ao controle da constitucionalidade pelo Judicirio. Habermas v o judicial review como mecanismo fundamental para o surgimento de uma cidadania ativa, em defesa do princpio da democracia e dos
direitos fundamentais [...] Mas as bases desse controle so mais limitadas do que aquelas propostas pelo
comunitarismo e, por conseguinte, menos sedutoras para a magistratura, muito mais propensa s solues
ativistas, que julgam comprometidas com as necessidades do povo...
23 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
[S.d.]. p. 271.
24 Essa posio perfilha o mesmo caminho de tantas outras, como a de Antoine Garapon, dando ensejo ao que
contemporaneamente passou-se a denominar de ativismo judicial.
25 CARVALHO, Op. Cit., p. 169.
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de se incluir, ainda, o recurso a determinados incidentes processuais, muitas vezes justificados pelo interesse em trazer aos autos a verdade
dos fatos. Nesses casos, de inteira aceitao a atitude de rechaar, em seu
nascedouro, essas iniciativas quando os fins a que se propem podem ser
alcanados por uma via processual mais rpida, sem comprometer o resultado preconizado pela natureza do direito subjetivo a ser tutelado.
E porque no citar o direito de acesso prova, uma das expresses claras do devido processo legal em seu sentido substancial? Quanto a este, no
h mais como interpretar a fase de postulao das provas como mero beneplcito legal para que se produzam provas, sem o sentido real de adequao ao
tipo de tutela que se procura obter com o processo. A prova deve ser mais um
meio adequado para a proviso de uma tutela que espelhe, com fidedignidade, aquilo que de fato interessa soluo efetiva a advir do processo. Trata-se
da substituio da prova, como emanao da vontade da parte, pela prova
que se mostre necessria obteno de um resultado til para o processo.
Essas so meras projees de uma mudana paradigmtica do processo,
em consonncia com um modelo de Estado Democrtico que no pe mais
as liberdades individuais e a representatividade dos cidados como os pontos
centrais para a sua realizabilidade. A democracia informa agora o processo no
sentido de exigir da sua conformao um verdadeiro compromisso com a concretizao dos direitos fundamentais titularizados por toda a coletividade.
5 CONCLUSO
Nos tpicos precedentes procuramos enfocar a relao que h entre
Jurisdio, Processo e Democracia.
Dessa anlise sobressaram algumas afirmaes que merecem ser rapidamente repisadas. Vejamos:
Primeiramente, a ideia de que a ausncia de uma escolha popular dos
rgos investidos de jurisdio no representa, somente por isso, um descompromisso com os ideais democrticos inerentes ao Estado Democrtico
e Constitucional de Direito.
Em segundo lugar, importante repetir que numa verdadeira democracia no subsiste a ideia de que o governo da maioria assegura, apenas
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