JELLINEK, Georg, Consideraciones sobre la Teora general del Estado

La revisin frecuente de las obras clsicas resulta ser un ejercicio muy conveniente
para reafirmar los conceptos de la filosofa poltica. Mi profesor titular sola reco
mendarme, en mis tiempos de ayudante, que no malgastara mi tiempo abrumndome con
mltiples lecturas de variados autores "lea los clsicos" por el contrario recomendaba
: "pero bien ledos" insista "de ese modo comprender mejor a razonar las cosas...".
As como Maquiavelo, Hobbes, Bodin, Locke, Rousseau, Montesquieu, Siyes y Alexis De
Tocqueville no pueden estar ausentes en cualquier serio intento de hacer teora p
oltica, lo cierto es que en la teora del Estado no pueden faltar los aportes de lo
s tres grandes autores alemanes que fueron Herman Heller, Hans Kelsen y Georg Je
llinek, a quien cabra sumar a Carr de Malberg, quien llev el mtodo alemn al anlisis de
l Estado francs. Ser a partir de una construccin terica sobre el estado el mtodo en q
ue se arribe a una fundamentacin del concepto de "Estado de derecho".
Cada una de estas teoras puso su nfasis o enfoque en algn aspecto particular, as Her
man Heller elabor una teora del Estado que tuvo en cuenta la fenomenologa, es decir
, el anlisis sociolgico de los aspectos fcticos que fundamentan la creacin de instit
uciones. Por su parte, Hans Kelsen construy una teora jurdica, al punto tal de iden
tificar al Estado con la totalidad del ordenamiento jurdico. El aporte de Jelline
k no solamente ha sido ms descriptivo, sino tambin ms amplio desde el punto de vist
a cientfico al partir de un criterio dualista que considera tanto los aspectos so
ciolgicos como los jurdicos del Estado.
Sucede que el Estado no existi siempre, no es un dato "dado" en el orden de las c
osas; sino que, por el contrario, estamos ante un epifenmeno que aparece como con
secuencia de una evolucin cultural de los pueblos. Una vez que se arribara a ese
estadio histrico, ha quedado probada y ratificada la necesidad de su existencia y
su papel fundamental como rbitro de las relaciones entre el capital y el trabajo
.
Hay tambin una distincin previa que resulta necesario efectuar entre los conceptos
de "imperio de la Ley" y "Estado de derecho" (Rule of Law, Etat de Droit, Rechs
taat) que no solamente no son sinnimos sino que adems cada uno de estos trminos se
encuentra sujeto a disputas sobre su definicin normativa. Puede, sin embargo, afi
rmarse que la mayora de las definiciones tienen un ncleo comn o denominador comn, cul
es que el sistema legal es un sistema jerrquico ordenado a partir de una Constit
ucin que aspira a su completitud como sistema a travs de la existencia de principi
os lgico-formales que se ordenan conforme a la lgica de los antecedentes y que con
tiene normas de clausura del mismo sistema.
Georg Jellinek fue profesor en la Universidad de Heidelberg entre 1891 hasta su
muerte acaecida en 1911. All tambin aparecera la contribucin alemana a la sociologa a
travs de las enseanzas de Max Weber que se esparcan a travs de los bellos paisajes
frente al ro. Jellinek haba nacido en 1851 y su obra titulada Teora general del Est
ado ha sido una contribucin de enorme importancia, no obstante haber quedado pend
iente una segunda parte que planeaba escribir acerca de una "Teora especial o par
ticular del Estado".
En su Teora general, Jelinek afirma que el Estado tiene una doble naturaleza: es,
primeramente, una formacin histrica a la que se adosa el derecho, pero que no pud
o crear a ste, sino que es ms bien el fundamento de su existencia. El ser precede
a la norma, el hecho hace nacer el derecho, lo real se transforma en normativo.
Pero, a su vez, la norma origina, en virtud de un elemento racional y progresivo
, un orden superior al derecho positivo. Por ello, el Estado es al mismo tiempo
una formacin social y una institucin jurdica; de ah que, para estudiarlo, sea precis
o el concurso de dos ciencias autnomas: la teora jurdica del Estado y la teora socia
l del Estado. A la primera corresponde la aplicacin del mtodo jurdico, mientras que
a la segunda el mtodo de las ciencias naturales.

Toda asociacin permanente, y entre ellas el Estado, a los efectos de no caer en l

a anarqua, necesita un ordenamiento mediante el cual pueda constituirse y desenvo
lverse su voluntad, y que establezca al mismo tiempo las relaciones de la asocia
cin con sus miembros, y de stos entre s: tal ordenamiento se llama Constitucin. De m
anera que el Estado moderno ha nacido como unidad de asociacin, organizndose con b
ase en una Constitucin.
El mundo antiguo no tuvo en cambio jams idea de una Constitucin escrita, limitndose
los griegos y los romanos a elaborar un concepto en sentido material, como orde
nacin del Estado; pero la Constitucin moderna ha surgido como un desarrollo de la
idea de pacto entre el soberano y los sbditos y tuvo su fundamentacin terica en la
obra de los juristas y filsofos de la Escuela de derecho natural, y su manifestac
in prctica en las cartas constitucionales de las colonias americanas de Inglaterra
.
Casi ninguna teora nace por generacin espontnea. Por lo general los autores se encu
entran condicionados por sus propias creencias, por su perfil psicolgico y tambin
suelen estar influidos por el aporte previo de otras lecturas o aportes que sirv
en de base a los razonamientos propuestos.
Jellinek no es una excepcin en ese sentido. De manera que su traductor al espaol q
ue fue Fernando de los Rios Urruty se ocup en la introduccin a la obra de la genea
loga de la teora de Jellinek, destacando dos influencias principales: la de Gerber
y la de Gierke.1
A la influencia de Gerber debe Jellinek la consideracin del poder pblico como un d
erecho del Estado, as como la consideracin de la personalidad moral del Estado com
o un concepto de carcter tico que se expresa a travs de una metodologa jurdica. Tambin
se origina en Gerber el concepto de rgano, que resultar fundamental en la teora de
l Estado de Jellinek toda vez que, ser a travs de la accin de los rganos que se real
izar la accin de la personalidad del Estado.
El poder de querer del Estado es, segn Gerber, el derecho de ste, siendo consecuen
temente el derecho poltico, la doctrina del poder del Estado. As, las ideas fundam
entales en la doctrina de Gerber son: el Estado-persona moral; el Estado-poder pb
lico y el concepto de rgano; ideas que se incorporan a la doctrina de Jellinek co
n algunas variantes.
De esa misma corriente se expresan en la obra de Jellinek una direccin realista e
n el derecho poltico que proviene de la teora de Max Seydel y una justificacin del
organicismo frente al individualismo en el que se nota el aporte de Van Krieken.
Considerando que el derecho no est formado para organismos sino para personas, l
leg, sin embargo, a considerar la personalidad del Estado exclusivamente como un
instrumento tcnico para la construccin jurdica y no como una personalidad dotada de
vida interna.
Partiendo del individuo dice no hay posibilidad de fundar el derecho poltico. El in
dividuo o la reunin de individuos, la volont de tous, es un concepto que expresa l
a unidad de los sumandos, esto es, la unidad extrnseca de las voluntades mismas.
El principio del derecho poltico no es la volont de tous, sino la volont generale.
El momento jurdico siempre es super-individual y surge en la fenomenologa del espri
tu al imputarnos mutuamente una cualidad que nos iguala en condiciones como suje
tos dotados para la accin social.2
La influencia de Gierke, por su parte, se manifiesta en dos direcciones principa
les de la ciencia jurdica que son el formalismo y el pragmatismo, a las que adems
cabe agregar otras dos que son el realismo y el individualismo.
La direccin formalista prescinde de todo lo vago, pero al hacer abstracciones de

relaciones jurdicas que pueden modificarse con el tiempo, es en s misma cambiable

y tiene un valor, en cierto modo, relativo, circunstancial. El pragmatismo, por
su parte, se desarrolla con la vida misma. El realismo slo reconoce lo general y
el individualismo construye la propia verdad individual pero rompe el concepto d
e Estado, cuando en verdad la vida de la comunidad prevalece sobre la vida del i
ndividuo.
Para Gierke el Estado es la ms alta y comprensiva forma de la comunidad, no perce
ptible para los sentidos, pero real para el espritu, que nos revela una existenci
a comn humana sobre la existencia individual. Este elemento comn es la unidad perm
anente, viva, la unidad que quiere y obra y en la cual se encierra todo un puebl
o.
El Estado no es el nico rgano de produccin del derecho, aunque s el ms importante, de
manera que la fuente ltima de todo derecho tampoco es el Estado sino la existenc
ia comn de una conciencia social (legitimidad).
Aparece as nuevamente el carcter orgnico del Estado como producto de fuerzas social
es que se manifiestan tambin en el propio individuo, mostrndose como un organismo
social humano con vida comn, propia, distinta de la de sus miembros y que forma u
na unidad.
El Estado tiene un poder poltico que nace de la voluntad general para realizar un
fin o fines determinados. Es Estado de derecho como se suele llamar, porque no
se exterioriza sino en el derecho y propone el orden jurdico como norma y limitac
in de su voluntad soberana, pero el Estado de derecho (Rechstaat) debe ser tambin
Estado de cultura (Kulturstaat). de ah que el aspecto jurdico del Estado no agote
la doctrina acerca del mismo y habr que hacer, por ende, estudios sobre la natura
leza fsica, econmica, tica y poltica del mismo.
Jellinek inici su labor de publicista con una tesis doctoral en la que analiz la c
oncepcin del mundo de Leibniz y Schopenauer; esa experiencia sirvi para despertar
en l su preocupacin por algunos problemas capitales de la tica. Para Leibniz, la pe
rfeccin y la bsqueda de la perfeccin es un estado positivo (teodicea), en tanto par
a Schopenauer predomina una visin ms pesimista que interpreta que en el obrar huma
no el principio es negativo (injuria).
A esto responde Jellinek que si el obrar injusto fuera el principio positivo no
se podra fijar el concepto de derecho donde la referencia es positiva. De all tamb
in que para Jellinek el derecho tenga el valor de representar un "minimun tico", d
e donde resulta el siguiente principio tico: "Si quieres que la sociedad evolucio
ne necesitas obrar de tal suerte que tu accin contribuya al progreso".
La doctrina del Estado de Jellinek afirma que el derecho, encausado por una volu
ntad para favorecer constantemente los intereses que est llamado a amparar y auxi
liar, da al Estado, su fin y la razn de su existencia: favorecer los intereses so
lidarios, individuales, nacionales y humanos en la direccin de una evolucin progre
siva y comn. Se trata de fines que hacen del Estado un valor categrico y un fenmeno
consustancial en la historia.
Sostiene que el Estado puede ser considerado desde un doble punto de vista: soci
olgico y jurdico, aunque el fundamento ltimo del mismo es de carcter metajurdico, de
manera que la positividad del derecho no se fundamenta en otra norma o principio
del mismo ordenamiento sino que descansa en la conviccin de su obligatoriedad.
El derecho en sus ltimos fundamentos no tiene carcter de creador. Tiene una determ
inada fuerza normativa y transformadora de la sociedad; pero el contenido de esa
transformacin lo presta la evolucin histrico-social. Lo creador del derecho no est
en su aspecto jurdico reflexivo, sino en aqul social e involuntario.

La positividad del derecho, escribe Jellinek, descansa en ltima instancia en la c

onviccin de su obligatoriedad: "sobre el elemento puramente subjetivo se edifica
todo el orden jurdico" Y cmo puede ser obligatorio el derecho que formula el Estado
, aun para el estado mismo? Por el principio de la auto-obligacin moral. Auto-obl
igacin moral que tiene una naturaleza metajurdica y en rigor estrictamente tica.
En materia de derechos subjetivos, Jellinek comienza por pasar revista a la teora
de la voluntad y la teora del inters. Para Hegel, "el hombre no es libre sino en
la sociedad de hombres libres conformada por el derecho", de ah se deriva que el
derecho subjetivo sea concebido como un poder de la voluntad reconocido por el d
erecho objetivo, o un poder de dominio prestado al individuo por el orden jurdico
, situacin que plantea el problema de excluir a los que no tienen voluntad como l
os nios o los locos que entonces careceran de derechos. Frente a esto, la teora del
inters atribuida a Ihering se presenta en trminos ms concretos como un inters jurdic
amente protegido, pero esto tiene el problema de justificar de modo trascendente
el inters que protege el derecho.
Frente a ese dilema, Jellinek formula una propuesta intermedia partiendo del hec
ho que no slo debe haber voluntad pura, sino que tambin desde el punto de vista ps
icolgico, todo acto de voluntad humana necesita de un contenido concreto, de mane
ra que el derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana dirigido hacia un
bien o inters y que es reconocido y protegido por el orden jurdico.
Si todo derecho es relacin entre sujetos de derecho, el Estado, para tener derech
os como titular del orden jurdico pblico necesita reconocer otras personas de las qu
e puede exigir; esto es, respecto de las cuales tenga derechos. La existencia de
l derecho pblico depende, por tanto, de la existencia de derechos por parte de su
s miembros. El derecho objetivo de una parte y el subjetivo del Estado de otra,
estn condicionados por el hecho de que tanto la soberana como los sbditos son sujet
os de derecho.
Sin perjuicio del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal, tenemos
tambin derechos pblicos subjetivos y derechos privados subjetivos. Mientras los d
erechos pblicos subjetivos slo contienen una concesin de capacidad jurdica como ampl
iacin a la libertad natural, concesin por la que se obtiene una libertad de poder
hacer, los derechos privados implican un "permiso" de hacer lo licito y una conc
esin de capacidad jurdica de poder hacer.
Otros de los aportes singulares de la Teora general del Estado de Georg Jellinek
se encuentran al referirse a los fines del Estado y a los elementos del Estado.
Los elementos del Estado forman parte de uno de los aportes ms clsicos desde una p
erspectiva descriptiva del Estado y son consecuencia de concebir al mismo como u
na persona moral pero que se articula en lo fsico por la coexistencia de un eleme
nto material (territorio) un elemento sustancial (poblacin) y un elemento formal
(gobierno o poder) . Los elementos del Estado segn Jellinek son un aporte fundame
ntalsimo al conocimiento de la ciencia politica y pasan a conformar parte de los
contenidos bsicos en sus programas. Algunos autores han relacionado alguno de los
elementos entre s, de modo que la relacin entre el territorio y el poder dar lugar
a la forma de Estado, en tanto que la relacin entre poblacin y poder dar lugar a l
a forma de gobierno.3
La tesis de la autolimitacin que en buena medida ha motivado la redaccin de este a
rtculo, tambin se fundamenta en la personalidad moral del Estado y en el "minimun t
ico" que constituye el derecho como ordenamiento del orden social, aunque como y
a hemos sealado, el fundamento ltimo es metajurdico. Pero la autolimitacin no respon
de a ningn orden moral superior como era el caso del derecho natural, sino en un
propio actuar del sujeto que al ejercer la funcin de gobierno comprende que en su
autor limitado no solamente reposa un deber tico sino el respeto de la voluntad
general.

Aqu aparece de manera palmaria una distincin clara y terminante de la fundamentacin

del Estado de derecho en Jellinek con respecto a la separacin de poderes de Mont
esquieu, para quien slo el poder controla al poder y los poderes deben estar enfr
entados y en antagonismo para asegurar las libertades y los valores superiores d
el sistema. En Jellinek la visin del Estado de derecho est librada a un obrar tico
y a los fines del propio Estado con relacin al actuar individual, toda vez que es
e obrar individual debe contribuir a la solidaridad y al progreso general. La crt
ica a esa doctrina se ha fundado en sostener que se tratara de una tautologa y que
en definitiva queda supeditada a un obrar tico individual y no a un requisito pr
opio del sistema.
Jellinek desarrolla esta cuestin en el captulo 11 del libro segundo cuando se plan
tea la obligacin del Estado respecto a su derecho. Segn l, acompaa a todo principio
jurdico la seguridad de que el Estado se obliga a s mismo a cumplirlo. Ello es una
garanta para los sometidos al derecho. El Estado se obliga a s mismo en el acto d
e crear un derecho respecto a sus sbditos, cualquiera que sea el modo como el der
echo nazca, a aplicarlo y mantenerlo.
La conviccin de que el Estado est obligado por su derecho tiene profundas races psi
cosociales. Su fundamento ltimo estriba en la conviccin inmediata de la obligatori
edad de su fuerza determinante y normativa. El derecho se caracteriza porque sus
normas regulan el comportamiento recproco exterior de los hombres; sus normas so
n dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por ltimo, su obligatoriedad
la garantiza una fuerza externa.4
El maestro de Heidelberg ha insistido en el papel decisivo que la autobligacin de
l Estado desempea en la formacin del constitucionalismo moderno. De modo que no slo
intenta contener la omnipotencia estatal fijando normas para manifestar su volu
ntad, sino que adems la frena muy especialmente para el reconocimiento de los der
echos individuales garantizados. "Esta garanta consiste en otorgar a los derechos
protegidos el carcter inmutable". Siempre, y hoy an ms, han existido en el derecho
de los pueblos cultos algunos puntos fundamentales que han sido sustrados al arb
itrio del legislador.
Con la doctrina de la autolimitacin estatal pens Jellinek que el individuo, en cua
nto ciudadano, podra resguardar sus derechos subjetivos respecto al Estado Guille
rmina, en el fondo frente al Kiser, mejor que en la posicin del positivismo legali
sta de Laband. En definitiva, si en contra del positivismo legalista labandiano,
los derechos individuales son inmutables; si mediante la aprobacin por la convic
cin popular los hechos sociales se convierten en normas jurdicas; si el constituci
onalismo moderno pretende contener la omnipotencia estatal, si para limitar al E
stado es menester respetar la autonoma moral; si el " minimun tico", que cimenta a
l derecho, es un trasunto del declogo, entonces las races teolgicas judeo-cristiana
s de varios de los supuestos jurdico-polticos de nuestro autor parecen evidentes.
Hay quienes han sostenido que la Teora general del Estado de Georg Jellinek ha co
ntribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron fundamento en aqul
y se continuaron en la Teora de la Constitucin de Carl Schmitt y su fundamentacin d
ecisionista del obrar del Estado, conforme al cual la legitimidad consistira en u
n poder para legislar sobre lo excepcional y la fuente ltima de decisin de los con
flictos no sera el Poder Judicial sino el Poder Ejecutivo en quien se encontrara m
ejor representada la soberana popular.
Un correcto anlisis exige ubicarse en el tiempo histrico en que nuestro autor escr
ibe a principios del siglo XX con la llegada tarda de Alemania al Estado liberal
de derecho y bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene en mira durante su
obra.
Pero respondiendo a las crticas, no debe dejar de observarse que, si bien la tesi

s decisionista puede encontrar fundamentos a la construccin de un derecho objetiv

o como poder del Estado y en la personalidad moral del mismo; no obstante para J
ellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y no solamente a una vertiente
sociolgica del poder, asegura un "minimun tico" que tambin debe reflejarse en los f
ines del Estado para asegurar la solidaridad y el progreso comn, criterio tico que
en nuestra opinin lo diferencia del decisionismo de Schmitt; rescatando el formi
dable aporte de Jellinek a la construccin de una doctrina orgnica del Estado que l
o analiza tanto en su composicin como en la dinmica de su actuar.
Alberto Ricardo DALLA VA*
* Director de la Maestra en magistratura de la Universidad de Buenos Aires; vicep
residente de la Cmara Nacional Electoral.